direito empresarial

Recuperar dados MENU DE OPÇÕES · Serviços · Abrir empresa · Orçamento · Parceiros FIRMA INDIVIDUAL Conceito: É aquela na qual o empresárioexerce sua atividade mercantil ou de prestação de serviços individualmente. Na firma individual há relação bastante estreita entre a pessoa jurídica (empresa) e a pessoa física (o proprietário), daí porque a pessoa física é responsável com seus bens pessoais pelos atos da pessoa jurídica de forma ilimitada. O que é necessário para registrar sua "Firma Individual"? * Endereço comercial; * Ramo de negócio e data do início de atividades; * Valor do capital inicial (em dinheiro e/ou bens); * Fotocópia do carnê de IPTU; * Fotocópia autenticada da escritura do imóvel sede da empresa; * Fotocópia autenticada do contrato de locação, quando o ó imóvel sede da empresa for arrendado/locado; * Duas fotocópias autenticadas do RG; * Duas fotocópias autenticadas do CPF; * Uma fotocópia autenticada da Certidão de Nascimento ou Certidão de Casamento; * Duas fotocópias autenticadas da certidão de emancipado, caso o titular seja menor de 18 anos; * Uma fotocópia autenticada do comprovante de residência. Obs.: Dependendo do ramo de atividade de cada empresa, é preciso pedir a Inscrição Estadual, nesse caso, se o titular da empresa for casado é necessário uma fotocópia autenticada do RG e CPF do cônjuge. * Alguns ramos de atividade requerem registros ou licenças especiais para poderem comercializar e industrializar seus produtos e/ou prestar seus serviços como por exemplo o ramo alimentício, produtos agrícolas e veterinários, farmacêutico, de higiene e beleza, de construção civil e engenharia, de corretagem de imóveis e seguros, representações comerciais, etc... * A licença ambiental junto a FATMA é obrigatória apenas para as indústrias. Para maiores esclarecimenos, consulte a Stylus Contabilidade das 8hs ÀS 18hs. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA Conceito: Celebram contrato de sociedade as pessoas (duas no mínimo), maiores ou emancipadas, as quais mutuamente se obrigam a combinar seus esforços para lograr fins comuns. Nas "Sociedades Limitadas" a responsabilidade dos sócios é limitada à totalidade do capital social registrado. O que é necessário para registrar sua "Sociedade Limitada"? Da Empresa: * Nome (Razão ou Denominação) Comercial; * Endereço Comercial; * Ramo de negócio e data do início de atividades; * Valor do capital inicial (em dinheiro e/ou bens); * Subscrição do capital que será aplicado por cada sócio; * Definição da Administração da sociedade: em conjunto ou isoladamente; * Fotocópia do carnê do IPTU do imóvel sede da futura empresa; * Fotocópia autenticada da escritura do imóvel sede da empresa; * Fotocópia autenticada do Contrato de Locação, quando o imóvel sede da empresa for arrendado/locado. * Metragem quadrada que a sede da empresa irá ocupar. Dos Sócios: * Duas fotocópias autenticadas do RG e CPF; * Uma fotocópia autenticada da Certidão de Nascimento ou Certidão de Casamento; * Duas fotocópias autenticadas da Certidão de Emancipação, caso um dos sócios seja menor de 18 anos; * Uma fotocópia autenticada do comprovante de residência. Obs.: Dependendo do ramo de atividade de cada empresa, é preciso pedir a Inscrição Estadual, nesse caso, se o titular da empresa for casado é necessário uma fotocópia autenticada do RG e CPF do cônjuge. * Alguns ramos de atividade requerem registros ou licenças especiais para poderem comercializar e industrializar seus produtos e/ou prestar seus serviços como por exemplo o ramo alimentício, produtos agrícolas e veterinários, farmacêutico, de higiene e beleza, de construção civil e engenharia, de corretagem de imóveis e seguros, representações comerciais, etc... * A licença ambiental junto a FATMA é obrigatória apenas para as indústrias. COMO FORMAR E PROTEGER O NOME EMPRESARIAL O QUE É NOME EMPRESARIAL Protegido por lei, é o nome sob o qual a empresa mercantil exerce sua atividade e se obriga nos atos a ela pertinentes, compreendendo os seguintes tipos: firma individual; firma ou razão social; denominação social. Serve também para identificar o tipo jurídico da empresa. REGRAS BÁSICAS DE FORMAÇÃO O nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade e identificará, quando assim o exigir a lei, o tipo jurídico da sociedade. Princípio da veracidade Estabelece que deve ser verdadeiro o nome do sócio (no caso de razão social) ou do titular da firma individual e sincera a indicação da atividade que venha a incorporar o nome (deve estar explicitada no objeto da empresa). Principio da novidade Estabelece que deve ser adotado um nome novo e diferente de outro já existente a fim de evitar erros e confusões nas identificações das empresas. Havendo indicação de atividades econômicas no nome empresarial, essas deverão estar contidas no objeto da firma individual ou da sociedade mercantil. Não poderá haver colidência do nome empresarial por identidade ou semelhança com outro já protegido. PROTEÇÃO DO NOME EMPRESARIAL Proteção na unidade federativa onde se localiza a sede da empresa A proteção do nome empresarial decorre, automaticamente, do arquivamento de ato constitutivo ou de alteração que implique em mudança do nome e circunscreve-se à unidade da federação em que se localiza a sede da empresa. Proteção em outras unidades da federação A proteção do nome empresarial pode ser estendida pela empresa interessada a outras unidades da federação, mediante procedimentos próprios perante a Junta Comercial da unidade da federação onde se deseja a proteção. FORMAÇÃO DO NOME DE FIRMA INDIVIDUAL Conceito de firma individual É aquela em que a titularidade é unipessoal e a responsabilidade do seu titular é ilimitada, respondendo o seu patrimônio pelas dívidas da empresa. Formação do nome empresarial O comerciante individual: DEVERÁ adotar o seu nome civil, por extenso ou abreviado; PODERÁ aditar designação mais precisa de sua pessoa ou da atividade a ser exercida para diferenciar de outro nome já existente; NÃO PODERÁ abreviar o último sobrenome, nem excluir qualquer dos componentes do nome. Observação: Não constituem sobrenome: Filho; Júnior; Neto; Sobrinho; etc., que indicam uma ordem ou relação de parentesco. Exemplos: Pedro Xavier de Jesus; Pedro X. de Jesus - Comércio de Bebidas; P. X. de Jesus - Supermercado. Alteração do nome empresarial O comerciante individual: DEVERÁ alterar o nome empresarial quando houver modificação do nome civil do titular da firma individual ou quando houver modificação da atividade constante do nome. Exemplos: Maria Joaquina Santos para Maria Joaquina Santos de Azevedo; Pedro de Jesus - Açougue para Pedro de Jesus - Mercearia. FORMAÇÃO DO NOME DA SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA Conceito de sociedade por cotas de responsabilidade limitada É a empresa mercantil constituída por duas ou mais pessoas onde cada uma é diretamente responsável pela integralização de suas cotas e indireta e subsidiariamente responsável pela integralização das cotas dos demais sócios, respondendo inclusive, com seus bens particulares. Formação do nome empresarial Para formar o nome empresarial, a sociedade por cotas de responsabilidade limitada poderá adotar RAZÃO SOCIAL ou DENOMINAÇÃO SOCIAL, sempre seguida, qualquer delas, da expressão "limitada', por extenso ou abreviadamente. RAZÃO SOCIAL É constituída pelo nome civil completo ou abreviado de um, de alguns - nesses casos acrescida a expressão "e companhia" ou "e Cia.", para indicar a existência de outros sócios -, ou de todos os sócios, além da palavra "limitada", por extenso ou abreviada. A expressão "e companhia" indica tratar-se de uma sociedade que na composição da Razão Social não declinou o nome de todos os sócios, podendo ser substituído por qualquer outro capaz de exercer a mesma função, por exemplo: "e Filhos", "e Irmãos", "e Sobrinhos", "e Amigos". Exemplos: Oliveira, Xavier e Silva Ltda.; P. de Jesus e Cia. Ltda.; P. de Jesus e Irmãos Limitada. DENOMINAÇÃO SOCIAL É formada por expressões de fantasia incomuns (termos criados) e/ou por palavras de uso comum ou vulgar livremente escolhidas pelo sócios, seguidas da palavra "limitada", abreviada ou por extenso. Omitida a palavra "limitada", os sócios passam a responder ilimitadamente pela empresa. Caso figurem no nome empresarial uma ou mais atividades econômicas, essas deverão constar expressamente no objeto social da empresa. O nome empresarial não pode incluir ou reproduzir em sua composição sigla ou denominação de órgão público da administração direta, indireta e fundacional, federal, estadual ou municipal, bem como de organismos internacionais. Exemplos: Farmácia São Pedro Ltda.; Casa Beija-Flor - Artigos Agrícolas Ltda; Padaria e Mercearia Oliveira Limitada. O novo Código Civil Brasileiro e o Direito das Empresas Paulo Melchor* paulomelchor.jpg (5385 bytes) Com a entrada em vigor do Novo Código Civil brasileiro em 11 de janeiro de 2003, deixa de existir a clássica divisão existente entre atividades mercantis (indústria ou comércio) e atividades civis (as chamadas prestadoras de serviços). Para melhor compreensão do assunto, faz-se necessário uma rápida abordagem do sistema que vigeu por mais de um século entre nós. Como se dividiam as atividades? O nosso Código Comercial de 1850, e o Código Civil de 1916, que regulavam o direito das empresas mercantis e civis no Brasil até janeiro de 2003, dispunham que a sociedade constituída com o objetivo social de prestação de serviços (sociedade civil), tinha o seu contrato social registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas (exceto as Sociedades Anônimas e casos específicos previstos em lei), enquanto que uma sociedade mercantil, constituída com o objetivo de exercer atividades de indústria e/ou comércio, tinha o seu contrato social registrado nas Juntas Comerciais dos Estados (inclusive todas as Sociedades Anônimas e raras exceções previstas em lei, na área de serviços). Tratamento semelhante era conferido às firmas individuais e aos autônomos. O empreendedor que desejava atuar por conta própria, ou seja, sem a participação de um ou mais sócios em qualquer ramo de atividade mercantil (indústria e/ou comércio, ainda que também prestasse algum tipo serviço), deveria constituir uma Firma Individual na Junta Comercial, ou, caso quisesse atuar, exclusivamente, na prestação de serviços em caráter pessoal e com independência, deveria registrar-se como autônomo na Prefeitura local. Como ficou? Ocorre, porém, que estas divisões não fazem parte mais de nossa realidade. O nosso sistema jurídico passou a adotar uma nova divisão que não se apóia mais na atividade desenvolvida pela empresa, isto é, comércio ou serviços, mas no aspecto econômico de sua atividade, ou seja, fundamenta-se na teoria da empresa. De agora em diante, dependendo da existência ou não do aspecto "econômico da atividade", se uma pessoa desejar atuar individualmente (sem a participação de um ou mais sócios) em algum segmento profissional, enquadrar-se-á como EMPRESÁRIO ou AUTÔNOMO, conforme a situação, ou, caso prefira se reunir com uma ou mais pessoas para, juntos, explorar alguma atividade, deverão constituir uma sociedade que poderá ser uma SOCIEDADE EMPRESÁRIA ou SOCIEDADE SIMPLES, conforme veremos as diferenças entre uma e outra, mais adiante. Portanto, devemos nos acostumar a conviver com a nova divisão entre: EMPRESÁRIO ou AUTÔNOMO e SOCIEDADE EMPRESÁRIA ou SOCIEDADE SIMPLES. Capacidade Civil Outra importante mudança promovida pelo novo Código Civil brasileiro é com relação à redução da idade mínima para que o empreendedor possa ter o seu próprio negócio. A capacidade civil para ser empresário passa de 21 anos para 18 anos, desde que a pessoa não seja legalmente impedida. A emancipação do menor também foi reduzida e poderá se dar entre 16 e 18 anos, ao relativamente incapaz. Lembramos que podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. EMPRESÁRIO / AUTÔNOMO A) EMPRESÁRIO A Firma Individual foi substituída pela figura do Empresário. Portanto, todos os empreendedores que estavam registrados nas Juntas Comerciais como "Firma Individual" passaram a ser "Empresários". Além destes, muitos dos que atuavam na condição de "autônomo", também passaram à condição de "Empresário", pois foram recepcionados em seu conceito, conforme transcrito a seguir: CONCEITO DE EMPRESÁRIO: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. (Art. 966) Traços que caracterizam o empresário: Para melhor compreensão do conceito acima, apresentamos abaixo a Exposição de Motivos do novo Código Civil que traz traços do empresário definidos em três condições: a) Exercício de atividade econômica e, por isso, destinada à criação de riqueza, pela produção de bens ou de serviços ou pela circulação de bens ou serviços produzidos; b) Atividade organizada, através da coordenação dos fatores da produção - trabalho, natureza e capital - em medida e proporções variáveis, conforme a natureza e objeto da empresa; c) Exercício praticado de modo habitual e sistemático, ou seja, PROFISSIONALMENTE, o que implica dizer em nome próprio e com ânimo de lucro. B) AUTÔNOMO O Novo Código Civil não traz a definição de "autônomo", entretanto, o parágrafo único do art. 966, nos revela quem não é considerado empresário, o que nos permite afirmar que estes são os autônomos. Vejamos o que diz a lei: NÃO SE CONSIDERA EMPRESÁRIO: Aquele que exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, mesmo se contar com auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (parágrafo único do art. 966) O ELEMENTO DE EMPRESA refere-se à atividade desenvolvida pela empresa, isto é, faz parte do seu objeto social, e de como ela está organizada para atuar. Grosso modo podemos afirmar que considera-se autônomo aquele que atua, por conta própria (sem sócios) como profissional liberal (advogado, dentista, médico, engenheiro, arquiteto, contabilista, etc.), que, na verdade, vende serviços de natureza intelectual. III- SOCIEDADE EMPRESÁRIA / SOCIEDADE SIMPLES A) SOCIEDADE Comecemos este tópico por apresentar o conceito de "sociedade": Celebram contrato de sociedades as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica (um ou mais negócios determinados) e a partilha, entre si, dos resultados. (Art. 981 e Parágrafo único) Portanto, não é "autônomo" ou "empresário" (já que estes atuam individualmente), mas sim uma autêntica "sociedade", quando mais de uma pessoa, com os mesmos propósitos e objetivos econômicos, se reúnem para a realização de negócios em conjunto e a partilharem os resultados entre si. B) SOCIEDADE EMPRESÁRIA A Sociedade Empresária tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro, inclusive a sociedade por ações, independentemente de seu objeto, devendo inscrever-se na Junta Comercial do respectivo Estado (art. 982 e § único). Isto é, sociedade empresária é aquela que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, constituindo elemento de empresa. Desta forma, podemos dizer que "sociedade empresária" é a reunião de dois empresários ou mais, para a exploração, em conjunto, de atividade(s) econômica(s). C) SOCIEDADE SIMPLES Sociedades Simples são aquelas formadas por pessoas que exercem profissão intelectual (gênero), de natureza científica, literária ou artística (espécies), mesmo se contar com auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Desta forma, Sociedade Simples é a reunião de duas ou mais pessoas (que, caso atuassem individualmente seriam consideradas autônomas), que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados, não tendo por objeto o exercício de atividade própria de empresário. Há uma outra corrente doutrinária que sustenta que outras atividades, ainda que não relacionadas a profissões de cunho intelectual, também se enquadrariam na condição de Sociedades Simples, bastando, para tanto, não se encaixarem nos exatos termos do conceito de empresário, segundo uma interpretação restritiva às Exposições de Motivos que acompanharam o novo Código Civil. Tal divergência interpretativa do texto é natural neste momento, vez que estamos diante de uma lei muito recente. Assim sendo, a título de prudência, devemos aguardar e ficar atentos aos novos entendimentos que surgirão sobre o assunto, sobretudo quanto aos procedimentos e recomendações a serem emitidas pelos órgãos de registro de empresas: Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC e dos Cartórios de Registro das Pessoas Jurídicas. Caracterização do empresário individual diante do Código Civil vigente Elaborado em 01.2005. Gecivaldo Vasconcelos Ferreira Delegado de Polícia Federal. Professor universitário de Direito Penal. O empresário individual nada mais é do que aquele que exerce em nome próprio atividade empresarial. Como se sabe, existe o empresário individual e o empresário coletivo (sociedade empresária), sendo este a sociedade empresária e aquele a pessoa física que exerce a empresa individualmente. O empresário é definido pelo art. 966 do CC, que assim se expressa: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Tal definição serve tanto para o empresário individual quanto para o empresário coletivo (por força do art. 982 CC). De momento, entretanto, vamos nos ater somente ao empresário individual. Então, tal sujeito se caracteriza por ser: 1.Um profissional: exerce, portanto, sua atividade de forma habitual. 2.Que exerce atividade econômica: entenda-se como atividade econômica não somente aquela que produz ou faz circular bens ou serviços, mas também que visa o lucro. 3.Que exerce sua atividade de forma organizada: aí reside a grande dificuldade da caracterização do empresário. Para Ricardo Negrão [01], a organização estaria presente quando para o exercício da atividade o indivíduo utilizasse trabalho alheio e capital próprio e alheio. Com a devida vênia, contudo, entendemos que não é imprescindível a utilização de capital alheio para que alguém exerça atividade empresarial; entendemos, portanto, poder haver organização mesmo sem a presença de capital de terceiros injetados direta ou indiretamente no negócio. O sujeito que somente compra à vista, por exemplo, e não utiliza dinheiro emprestado de ninguém para levar adiante sua atividade negocial por esse simples fato não deixa de ser empresário. Fábio Ulhoa Coelho [02], após registrar que a delimitação dos contornos da característica de ser a atividade empresarial organizada é complexa, ensina que a organização, como requisito para caracterização da atividade empresarial está presente quando são articulados pelo sujeito que está à frente do negócio "os quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia". Mais uma vez, e com o devido respeito, queremos manifestar nossa opinião no sentido de que é insuficiente a tentativa de delimitação apresentada pelo nobre autor. Imaginemos, por exemplo, um médico, que tem trabalhando consigo alguns poucos auxiliares (mão-de-obra), tendo injetado capital no seu negócio, sendo seu consultório equipado de um aparato tecnológico de ponta (tecnologia), e utilizando insumos para a prestação de seus serviços. Mesmo estando tal profissional a articular todos os fatores de produção demonstrados, mas se essa estrutura por ele montada ainda gira em torno da sua prestação de serviços pessoal este por certo não pode se caracterizar como empresário, conforme já ponderou em outro trabalho o próprio Fábio Ulhoa [03]. Para Carlos Barbosa Pimentel [04], a organização "significa a necessidade de o exercente da atividade aparelhar-se de forma adequada para o desempenho de sua profissão". Para nós tal definição está maculada por um subjetivismo extremo. Ora, o que para uma pessoa pode parecer uma forma adequada para o desempenho da profissão para outra pode não parecer; ou, ainda, outros poderiam argumentar que qualquer profissional zeloso exerce sua profissão de forma adequada sem ser, conquanto, empresário mesmo que se encaixe em outros requisitos que caracterizam tal profissional. Portanto, note-se que a característica em epígrafe, conforme entendemos, ainda não foi delimitada a contento, visto todas as opiniões que conhecemos (registre-se: mais algumas além daquelas aqui explicitadas) padecem de ambigüidade ou revestem-se de um subjetivismo que dá margem ao intérprete para que ele veja atividade empresarial onde esta não existe e vice-versa. Assim, ao final do presente artigo retomaremos o presente enfoque, propondo uma solução para o impasse descrito. 4.A atividade, além de se enquadrar nos itens anteriores, deve estar voltada para produção ou circulação de bens e serviços: quanto a tal característica não existe polêmica, sendo a atividade exercida pelo indivíduo criadora (produção) ou de intermediação (circulação) de bens ou serviços, e atendendo às características anteriores, por certo que estaremos diante de uma atividade empresarial que somente é exercida pelo empresário. Pelo visto ao norte, percebe-se que todas as características necessárias para a caracterização do empresário são extraídas da simples leitura do art. 966, caput, do CC. Não podemos nos esquecer, entretanto, que tal artigo possui um parágrafo único especialmente destinado aos exercentes de profissão intelectual. Lá está consignado que, de regra, tais profissionais não são considerados empresários, exceto quando o exercício de sua profissão se constituir elemento de empresa. E qual é esse elemento de empresa? Ora, conforme nos parece nítido, tal elemento é justamente a conjugação das características delineadas no caput do art. 966. Assim sendo, se o exercente de profissão intelectual articular sua atividade de forma que esteja presente todas as características que analisamos linhas atrás, logo ele será considerado empresário. Isto posto, pensamos como Luiz Antônio Soares Hentz [05] quando afirma, referindo-se ao art. 966CC, que: "a ressalva do parágrafo único é totalmente dispensável para qualificação do empresário, pois, se não se constitui elemento de empresa, o exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, não se enquadra na definição do caput". Portanto, se suprimíssemos o parágrafo único do art. 966, nenhuma falta faria. De outra banda, não pense que somente a atividade intelectual pode ser tida como não empresarial, pois se não se constitui elemento de empresa, o exercício de qualquer profissão, mesmo que seja ela de natureza comercial, não caracteriza o sujeito que a exerce como empresário. Aliás, nesse sentido afirma Fábio Ulhoa [06]: "Na maioria dos casos, contudo, tanto o comércio como a prestação de serviços podem ser explorados empresarialmente ou não". Por fim, registradas as considerações gerais sobre a caracterização do empresário, cabe-nos expressar conclusivamente nossa opinião pessoal sobre o assunto. Em nosso humilde entendimento o art. 966 não atende à necessidade de uma definição satisfatória de empresário, isso pela dificuldade até agora intransponível de se delimitar os contornos da organização como característica essencial do exercício da atividade empresarial, e, por conseqüência, da definição de empresário. Tanto isso é verdade que as Juntas Comerciais continuam mantendo indivíduos registrados como empresários que em nada se adequam à definição legal. Por exemplo: sem muita dificuldade encontraremos pessoas que exercem o comércio sozinhas ou unicamente com a ajuda de familiares, e sem qualquer organização, registradas como empresários individuais. Por outro lado, temos profissionais liberais [07] que exercem sua atividade, individualmente, em um escritório ou consultório com diversos empregados e um aparato tecnológico de ponta, estando o titular do negócio já somente a articular os fatores de produção, e nem por isso tem se exigido, na prática, o seu registro como empresário. Aliás, levando em consideração a tênue linha que separa o profissional intelectual não empresário do empresário, muito difícil será até mesmo a construção de jurisprudência consistente no sentido de definir critérios seguros para determinar a presença ou não da empresarialidade em determinados casos concretos. Assim, partindo do entendimento que o conceito de empresário está ligado a uma realidade fática e que a determinação dos limites de tal conceituação vincula-se a fatores demasiadamente subjetivos, acreditamos que necessário se faz a fixação, através de lei, de critérios seguros para que o intérprete possa defini-lo sem ter margem de discricionariedade para flexibilizar a definição ao sabor de sua percepção subjetiva da realidade. Ademais, a forma como está delimitada a definição de empresário no Código Civil poderá suscitar diversos problemas práticos. Por exemplo: um médico que trabalha sendo auxiliado por outros médicos que lhe são subordinados na condição de empregados, que entende não ser empresário e por isso não se registra no Órgão Competente (Junta Comercial) poderá ter inesperadamente sua falência decretada judicialmente, diante do pedido de um terceiro, e sofrer os dissabores inerentes ao exercício irregular (sem registro) da empresa porque o juiz do feito entendeu que aquele é empresário. E, não se diga que o médico do nosso exemplo tinha critérios precisos fornecidos pela lei (da forma como está) para saber se é ou não empresário, pois isso não corresponde à verdade, visto que o requisito que mais inspira polêmica, o da organização, tem definições estipuladas ao sabor de cada autor, e, ainda, tais definições deixam praticamente a mercê do subjetivismo do intérprete a conclusão se a atividade é empresarial ou não, e daí, se está presente ou não o empresário no fato analisado. Por todo o exposto, acreditamos que pode ser uma solução prática viável para resolver a problemática da caracterização do empresário individual uma pequena mudança em alguns artigos do Código Civil com vistas a permitir que aquele que exerce, individualmente, atividade intelectual, de natureza artística, literária ou científica possa optar livremente pelo seu enquadramento como empresário, assim como é com o produtor rural. Por outro lado, acreditamos ainda que deveria se estipular legislativamente um limite objetivo, a partir do qual pudesse se considerar os demais indivíduos que exercem individualmente atividade negocial, que não se enquadrassem na posição de profissionais intelectuais ou produtores rurais, como empresários. Poderia-se, por exemplo, determinar que aqueles que exercessem tais atividades com auxílio de empregados deveriam ser tidos como empresários, visto que já existe sedimentado um conceito de empregado no direito trabalhista que poderia lançar mão o Direito Comercial como forma de solucionar a problemática. Aliás, esta última sugestão vem bem a calhar, quando percebemos que o exercente de atividade negocial (individualmente), que não seja rural ou intelectual, hoje não tem como registrar um indivíduo como seu empregado se não possuir inscrição no CNPJ, para quê por certo lhe será exigido registro na Junta Comercial se exercer o comércio. Firma .é mesma coisa que empresa, organzação, instituição, escritório de advocacia, contabilidade ou outros. Popularmente chama-se firma porque toda organização é pessoa jurídica e assina o documento como se fosse pessoa (na verdade, é a pessoa física que a representa assina). Firma ao pé da letra significa assinatura. Já ouvir falar: "Precisa reconhecer firma"?. Pois é, precisa reconhecer a assinatura. Mas, a verdade é que, popularmente firma também é empresa (normalmente pequenas). Indústria - é toda organização ou empresa que produz em grande escala, adotando divisão de trabalho. Fazem manufatura, mas com a mecanização e automação, hoje falamos de processamento da produção. Ltda - Limitada é toda organização com número limitado de sócios, todos solidários. S/A - Sociedade Anônima - teoricamente significa sociedade por ações e denomina-se anônima porque não tem nome do dono. Manda quem tem mais ações. Mas, na prática, tem SA que tem dono, aquele que tem mais ações e poder de voto. Por outro lado, muitos donos da empresa, para capitalizar, emitiu ações, com intuito de pegar dinheiro do mercado (Bolsa de Valores onde é negociado), mas tem o cuidade de sempre ter mais de 50% de ações para poder controlar os demais. Porisso, os donos são também conhecidos como Controlador. Modelo de contrato - é fácil obter nos livros de Direito Comercial ou na Associação Comercial. Qualquer contador sabe fazer e pode te explicar. INSTRUÇÕES PARA MONTAR SUA MICRO OU PEQUENA EMPRESA SUMÁRIO Primeira Parte - Como Registrar sua Empresa Segunda Parte - O Novo Estatuto da Micro e Pequena Empresa PRIMEIRA PARTE COMO REGISTRAR SUA EMPRESA INTRODUÇÃO DA PRIMEIRA PARTE Quem pretende abrir o próprio negócio costuma ter calafrios só de pensar no trabalho que terá para cumprir todas as determinações legais. São dezenas de siglas, impostos e taxas que assustam o empresário de primeira viagem. Mas, registrar a empresa em todos os órgãos necessários, não é nenhum "bicho de sete cabeças", e está ao alcance de qualquer um, desde que se tenha tempo disponível para cumprir todo o ritual burocrático. Para provar isto, é que foi elaborado o presente trabalho, destinado a orientar e acompanhar quem pretende abrir seu próprio negócio. Boa sorte! Despachante?!? Mais tem que ser de confiança?!? COMO REGISTRAR SUA EMPRESA 1. Definição da forma jurídica 2. Consulta sobre o nome da empresa 3. Consulta de viabilidade 4. Registro da empresa 5. Solicitação de licença sanitária 6. Obtenção do Alvará de Localização e Funcionamento 7. Inscrição no Cadastro Fiscal 8. Inscrição no Sindicato Patronal 1. DEFINIÇÃO DA FORMA JURÍDICA. 1.1 FIRMA INDIVIDUAL: É chamada assim porque não é sociedade, é uma empresa de uma só pessoa. O empresário (pessoa física) e a empresa (pessoa jurídica) têm uma identificação bastante forte. 1.2 SOCIEDADE CIVIL: É constituída por duas ou mais pessoas, tendo por objetivos apenas a prestação de serviços. É regulada pelo Código Civil. Não pode praticar atos de comércio e não está sujeita à falência 1.3 SOCIEDADE DE FATO OU IRREGULAR: Sociedade irregular ou de fato é a que não possui contrato social, ou não tem o contrato registrado na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme seu objetivo, seja comercial ou civil FIRMA INDIVIDUAL Conceito: É chamada assim porque não é sociedade, é uma empresa de uma só pessoa. O empresário (pessoa física) e a empresa (pessoa jurídica) têm uma identificação bastante forte. Responsabilidade: A sua responsabilidade é sempre ilimitada, isto é, responde ele não só com os bens da empresa, mas também com todos os seus bens particulares. Nome: Razão individual. É facultado o uso de nome de fantasia. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA Conceito: Sociedade limitada é aquela em que cada quotista, ou sócio, entra com uma parcela do capital social, ficando responsável diretamente pela integralização da cota que subscreveu, e indiretamente ou subsidiariamente, pela integralização das cotas subscritas por todos os outros sócios. Responsabilidade: Uma vez integralizadas as cotas de todos os sócios, nenhum deles pode mais ser chamado para responder com seus bens particulares pelas dívidas da sociedade. A responsabilidade, portanto, é limitada à integralização do capital social. Nome: Razão social (+ Ltda) ou denominação (+ Ltda.) SOCIEDADE DE FATO OU IRREGULAR Conceito: Sociedade irregular ou de fato é a que não possui contrato social, ou não tem o contrato registrado na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme seu objetivo, seja comercial ou civil. Responsabilidade: Em caso de falência, os sócios responderão de modo subsidiário e ilimitado pelas dívidas sociais. Nome: prejudicado. 2. CONSULTA SOBRE O NOME DA EMPRESA Antes de registrar a empresa, é necessário verificar se já existe outro negócio com o nome comercial escolhido. Caso haja, é necessário escolher novo nome. Nos casos de firma individual e de Sociedade Comercial, a consulta é feita à Junta Comercial. 3. CONSULTA DE VIABILIDADE Esta etapa visa verificar se a localização pretendida para a nova empresa é compatível com as normas da região sobre zoneamento. A consulta deverá ser feita à Prefeitura Municipal. 4. REGISTRO DA EMPRESA (Propriamente Dito) 4.1. Inscrição Comercial: nos casos de Firma Individual e de Sociedade Comercial, este registro será feito na Junta Comercial. Em se tratando de Sociedade Civil, será feito no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas. Para uma sociedade é necessário elaborar o Contrato Social, já para uma Firma Individual, deverá ser apresentada uma Declaração de Firma Individual. Se o negócio a ser registrado for uma ME, deverá ser anexada uma declaração dessa condição para obter o Registro Especial. 4.2. Obtenção do CGC: Inscrição no Cadastro Geral dos Contribuintes - Receita Federal (âmbito federal). 4.3. Requerimento de Inscrição Estadual: Esta etapa é obrigatória para as empresas comerciais e industriais, não sendo exigida para as empresas prestadoras de serviço. Consiste na inscrição da empresa na Agência Fazendária do Estado, para fins do ICMS - Secretaria da Fazenda. 5. SOLICITAÇÃO DE LICENÇA SANITÁRIA A licença sanitária é obrigatória para a maioria das atividades empresariais, devendo ser solicitada à Secretaria Estadual de Saúde - Vigilância Sanitária. 6. OBTENÇÃO DO ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO Depois de registrada a empresa, você deverá requerer à prefeitura municipal o Alvará de Localização e Funcionamento. No caso de empresas prestadoras de serviços, juntamente com o Alvará será expedida a inscrição para fins do ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. 7. INSCRIÇÃO NO CADASTRO FISCAL (Âmbito Municipal) É através desta etapa que o contribuinte é inscrito no fisco municipal. Esta operação deve ser feita na Secretaria de Finanças. 8. INSCRIÇÃO NO SINDICATO PATRONAL Inscrição da empresa no sindicato patronal da categoria em que se enquadra o ramo da atividade explorada. A partir daí, também é feito o recolhimento do Imposto Sindical PARTE II O NOVO ESTATUTO DAS PEQUENAS E MICROEMPRESAS PROJETO DE LEI 31/96 ♦ Trata do regime tributário das micro e pequenas empresas. ♦ Mantém as isenções para microempresas, como Imposto de Renda e Imposto sobre Operações Financeiras. ♦ Estabelece isenção para o pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro. PROJETO DE LEI 32/96 ♦ Regulamenta os artigos 170 e 179 da Constituição. ♦ Institui o tratamento jurídico diferenciado para microempresas e de pequeno porte. ♦ Estabelece os novos parâmetros para classificação de micro e pequenas empresas. ♦ Passam a ser consideradas microempresas as que registrarem receita bruta anual de até R$ 204 mil. PROPOSTAS DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO ♦ Direito a tratamento diferenciado na área trabalhista. ♦ Exclusão dos trabalhadores das MPEs do pagamento do piso salarial. ♦ Os acordo coletivos não valem para as MPEs ♦ Equiparação à categoria de trabalhadores domésticos dos empregados das microempresas, assegurando recolhimento do Fundo de Garantia. ALTERAÇÕES PROPOSTAS PELO NOVO ESTATUTO! LIMITE DA RECEITA BRUTA PARA DEFINIÇÃO DAS ME E EPP No novo estatuto, esses limites são expressos em reais. Define-se ME como aquela cuja receita bruta anual não excede R$ 204mil e EPP R$ 576 mil. É previsto, também, um gatilho para a correção desses valores, sempre que a UFIR varie em mais de 10%. EMPRESAS EXCLUÍDAS DOS BENEFÍCIOS DA LEI Apenas são excluídas dos benefícios do estatuto das sociedades anônimas e aquelas empresas cujo titular ou sócios participem com mais de 5% do capital de outra empresa. Atualmente, além destas, não podem constituir microempresas os profissionais liberais, o domiciliado no exterior, o importador, o corretor imobiliário, de câmbio, de seguro e o armazenador de produtos de terceiros, entre outros. REGISTRO PÚBLICO ESTADUAL Hoje, para registar uma empresa, necessita-se do preenchimento de diversos documentos. Com o novo estatuto, basta o preenchimento de documento único, o qual é apresentado como Anexo do Estatuto. APOIO CREDITÍCIO Prevê a utilização de mecanismos de política monetária, para incentivar o crédito para as ME e EPP, através das instituições bancárias públicas e privadas. Mantém-se os mecanismos de crédito já existentes, inclusive o Fundo de Aval do SEBRAE. PROTEÇÃO ESPECIAL O projeto prevê que leis instituidoras de obrigações novas não afetarão as pequenas empresas. Entretanto, os favores concedidos às empresas em geral serão estendidos às ME e EPP. nAs marcas e patentes poderão ser registradas sem a maioria das complicações existentes para as ME e EPP. FISCALIZAÇÃO PELO PODER PÚBLICO A fiscalização do Poder Público, nos termos do novo Estatuto, terá , em princípio, caráter orientador. Só ocorrerá autuações em casos de fraude, dolo, simulação ou reincidência. DE RENDA Atualmente, a ME tem isenção do imposto de renda quando a sua receita bruta anual for inferior a cerca de R$ 80 mil. Propõe-se um limite de isenção total, sempre que a receita bruta for inferior a R$ 204 mil. O novo estatuto sugere que as pequenas empresas possam optar pelo regime de tributação com base no lucro real - deduzir em dobro as despesas com pesquisa e desenvolvimento e contar pela metade o prazo de vida útil de máquinas e equipamentos, par fins de depreciação. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO Quanto à Contribuição sobre o Lucro, as EPP e ME estão submetidas ao mesmo regime das grandes empresas. A proposta é de isenção nos mesmos moldes sugeridos para o imposto de renda. IMPOSTO PARA IMPORTAÇÃO E IPI O novo estatuto propõe a redução de IPI, até zero, para produtos típicos de pequenas empresas. n Também se propõe que o Imposto de Importação incidente sobre máquinas e equipamentos ou bens destinados à pesquisa e desenvolvimento das ME e EPP seja reduzido ou eliminado. COFINS E PIS A ME, atualmente, só não paga o PIS quando a sua receita bruta anual é inferior a R$ 80 mil, mas paga incondicionalmente o COFINS. A proposta, isenta a ME de ambos. Já a EPP, só pagará essas contribuições na parte que exceder o limite de isenção de R$ 204 mil da ME. IOF E TAXAS FISCAIS Com o aumento do limite da receita bruta das Microempresas, a isenção para IOF e taxas de fiscalização se ampliou para R$ 204 mil. PESSOAS E SOCIEDADES - CONCEITOS E DISTINÇÕES - Antonio S. Poloni 1- CONCEITOS INICIAIS Todas as empresas necessitam, a exemplo das pessoas naturais, de um nome para o exercício de sua atividade profissional, comercial ou industrial. Não se deve confundir o nome comercial (firma ou denominação) com o título do estabelecimento. Registrada uma sociedade, tem-se garantido a proteção ao nome comercial. Em razão disso, não poderão haver nomes semelhantes. O órgão de registro do comércio usará de critérios e prerrogativas para analisar as semelhanças de nomes comerciais. É comum ocorrer confusão quando de titulação de empresa, grafando-se como "Razão Social" quando na realidade, trata-se de "Denominação Social" e vice-versa, em virtude de não haver na legislação um critério claro e objetivo para se fazer a distinção. "Sociedade" é um acordo consensual, em que duas ou mais pessoas se obrigam a conjugar esforços ou recursos, visando a consecução de um fim comum. Portanto, podemos definir "Sociedade" como sendo a reunião de duas ou mais pessoas, juridicamente capazes, que contratualmente se dispõem à exploração de um objetivo comum. "Pessoa", no seu conceito jurídico, é todo ente capaz de direitos e obrigações. As "Pessoas" podem ser "físicas ou jurídicas". PESSOA FÍSICA - É a pessoa natural; é todo ser humano, é todo indivíduo (sem qualquer exceção). A existência da pessoa física termina com a morte. É o próprio ser humano. Sua personalidade começa com o seu nascimento ( artigo 4º do Código Civil Brasileiro). No decorrer da sua vida, a pessoa física constituirá um patrimônio, que será afastado, por fim, em caso de morte, para transferência aos herdeiros. PESSOA JURÍDICA - É a existência legal de uma sociedade, associação ou instituição, que aferiu o direito de ter vida própria e isolada das pessoas físicas que a constituíram. É a união de pessoas capazes de possuir e exercitar direitos e contrair obrigações, independentemente das pessoas físicas, que através das quais agem. É, portanto, uma nova pessoa, com personalidade distinta da de seus membros ( da pessoa natural). Sua existência legal dá-se em decorrência de leis e só nascerá após o devido registro nos órgãos públicos competentes ( Cartórios ou Juntas Comerciais). 2 - PESSOAS CAPAZES E ABSOLUTAMENTE INCAPAZES PARA A PRÁTICA DO COMÉRCIO Regra Geral, a mercância não é incompatível com outras profissões. Todavia, as leis, baseadas em motivos de ordem ou conveniências pública, criam incompatibilidades entre exercícios da atividade comercial e o desempenho de certos serviços, funções, empregos ou cargos. * DOS QUE PODEM COMERCIAR De acordo com o artigo 1º do Código Comercial e com o art. 9º do Código Civil, podem exercer o comércio no Brasil: a) os maiores de 21 anos; b) os menores de 21 anos e maiores de 18, que tiverem autorização dos pais ou tutores por escritura pública. * DOS QUE NÃO PODEM COMERCIAR a) os menores de 18 anos, b) os menores de 21 anos não autorizados e não emancipados. c) os loucos de todo o gênero; d) os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade; e) os ausentes, declarados como tais pelo Juiz. São absolutamente incapazes para os atos da vida civil, bem como para o exercício do comércio, as seguintes pessoas: a) os menores de 16 anos; b) os loucos de todo o gênero; c) os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade; d) os ausentes, declarados como tais pelo Juiz. ( Lei 3.071, de 1-1-1916 - Código Civil Brasileiro - artigo 5º) * MENORES DE 16 ANOS Menor impúbere é caracterizado por aquele que possui idade inferior a 16 anos. A participação do menor impúbere na sociedade só poderá ser feita, se o mesmo for representado pelo pai ou responsável, o qual assinará todos os documentos. Não poderá ser atribuídos ao menor qualquer poder de gerência ou administração na empresa. São também considerados proibidos para praticar o ato de comércio: ( Cód. Comercial, art. 2º) * os chefes do Poder Executivo, nacional, estadual ou municipal; * os magistrados vitalícios; * os militares; * os falidos; * os corretores e leiloeiros. * PARTICIPAÇÃO DE MENOR NA LIMITADA O Código Comercial Brasileiro, aprovado pela Lei 556, de 25 de junho de 1.850, somente admite o ingresso de menores em sociedade comercial, quando estes sejam legitimamente emancipados. Entretanto, tanto a doutrina como a Jurisprudência predominante atualmente, admitem a participação do menor nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, desde que as quotas estejam integralizadas e que o menor não assuma cargo de gerência ou administração da sociedade. Tais condições são colocadas para proteger o patrimônio do menor em face de sua incapacidade civil. No mesmo sentido as Juntas Comerciais adotaram idêntico entendimento sobre a matéria. O sócio menor deverá ser assistido ( quando maior de 16 anos e menor de 21 anos) ou representado ( quando menor de 16 anos) por pai, mãe ou tutor. Por outro lado, por intermédio da emancipação, cessa a incapacidade, tornando-se o menor apto para a prática de atos jurídicos e, por conseguinte, para o cargo de gerência ou administração na sociedade. Segundo o artigo 9º, § 1º, Código Civil, a emancipação ocorre nas seguintes hipóteses: a) por concessão do pai ou da mãe ( manifestada em instrumento próprio, observadas as formalidades legais) ou por sentença judicial ( no caso de órfão), se o menor tiver 18 anos completos; b) pelo casamento; c) pelo exercício de emprego público efetivo; d) pela colação de grau científico em curso de ensino superior; e) pelo estabelecimento civil ou comercial em economia própria. As Juntas Comerciais não exigirão provas documentais de capacidade para o exercício de comércio de menores de 21 anos e maiores de 18 anos, se houver qualificação no contrato social; ou se em alterações contratuais posteriores constarem quaisquer das hipóteses de emancipação retromencionadas. ( Artigos 1º e 308 do Código Comercial) * RELATIVAMENTE INCAPAZES Os maiores de 16 anos e menores de 21 anos. Poderá ser atribuído o poder de sócio gerente ao titular de firma individual, desde que o menor seja emancipado. A emancipação se dará através do casamento, certificado de ensino superior ou de emancipação no cartório civil de títulos e documentos. 3- FUNDO DE COMÉRCIO É o conjunto de direitos que se estabelecem a favor do comerciante. Pode ser representado pelo ponto, em que o negócio está estabelecido; pela popularidade do estabelecimento, o que constitui a sua fama, pela condição do negócio instalado, pela freguesia, pelo nome comercial, enfim, por todo e qualquer elemento que disponha o comerciante para desenvolvimento e realização de seus negócios. 4 - CONTRATO SOCIAL A sociedade adquire personalidade jurídica com o registro do contrato nos órgãos competentes e deverá conter alguns requisitos imprescindíveis, como: a) preâmbulo: identificação e qualificação completa dos sócios; b) as espécies e tipos de sócios; c) a firma, razão social, ou denominação; d) o objetivo da sociedade; e) a sede social; f) o capital social; g) os gerentes da sociedade e retiradas pró - labore; h) o tempo de duração; i) dissolução da sociedade; j) admissão ou demissão de sócios k) procedimento a ser adotado em caso de morte; l) forma de deliberações sociais; m) exercício social e balanços; n) local, data e assinaturas. (Decreto 3.708/19 e artigos 300 a 353 do Código Comercial Brasileiro) 5 - DESIGNAÇÃO DE SOCIEDADE COMERCIAL Nome comercial ( empresarial) é a designação sob o qual o comerciante individual ou a sociedade mercantil exerce sua atividade e se obriga a atos a ela pertinentes. O nome comercial não se confunde com o título do estabelecimento, que é o nome pelo qual o comerciante identifica seu estabelecimento para o público. Ex. Mappim, Casas Pernambucanas, etc.) O nome comercial pode ser representado por firma ou razão social ou por denominação, sendo que a firma ainda comporta a classificação de individual e social. Tratando-se de sociedade, como regra geral, é o tipo de sociedade que direciona a adoção de firma ou razão social. 5. 1 - FIRMA ou RAZÃO SOCIAL: é o nome comercial adotado pela sociedade, formado com base no nome civil ou patronímico ( sobrenome derivado do nome do pai) dos sócios, seguido da expressão indicativa de seu tipo.. Ex. JOSÉ SILVA E CIA LTDA. Neste caso usará sempre o nome por inteiro ou de forma abreviada. Embora não possua nome de fantasia, poderá justapor ao seu nome uma expressão capaz de melhor identificá-lo. Ex. JOSÉ SILVA- SAPATARIA. 5. 2 - DENOMINAÇÃO: é a designação típica da sociedade que não possui sócios de responsabilidade ilimitada. Comumente é constituída pelo chamado nome de fantasia, o qual será sempre acrescido da expressão designativa do tipo da sociedade ( basicamente Ltda ou S/A). Consiste no emprego de uma ou mais palavras indicadoras da espécie de negócio ou atividade que caracteriza a sociedade. Ex. Floricultura Paulista Ltda.; Textil Paraíba Ltda; Um ponto básico para a formação de uma razão social é o emprego do "&" que denomina "e" comercial. Não se deve usar o "e" mas sim "& ". 5. 3 - NOME DE FANTASIA: além da firma ou razão social, a sociedade pode designar-se com um título de propaganda ou marca da casa. Ex. Mapim , Jumbo, Droga Viva. As sociedades por ações são designadas por uma denominação na qual deve ser acrescida a expressão indicativa do seu tipo: Sociedade Anônima ou Companhia, ou abreviadamente S/A ou CIA, conforme disposto no artigo 3º. da Lei nº 6.404/76. No inicio qualquer uma dessas expressões pode ser usada, mas no fim somente é admitido o uso da primeira por extenso ou abreviado. A vedação da utilização da expressão Companhia no final da denominação tem por finalidade evitar a confusão com as sociedades de pessoas. É vedado a reunião dos nomes comercial e de denominação social. Ex. Silva & Alves Calçados Passo Leve Ltda. 6 - CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES As sociedades podem ser classificadas em: - sociedades civis; e - sociedades comerciais. 6.1. - SOCIEDADES CIVIS As Sociedades Civis poderão ser constituídas para prestarem serviços: a) com fins lucrativos; b) sem fins lucrativos. Essas sociedades serão registradas no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme a Lei 6.015/73, artigo 114, sendo que as mesmas não poderão ser Sociedades Anônimas e obedecerão, principalmente, as normas estabelecidas no Código Civil, Lei nº3.071, de 01-01-1916. O Código Civil Brasileiro, no artigo 1.364, permite que as sociedades civis adotem forma de sociedades comercias; em outras palavras, é autorizado constituir uma sociedade civil sob a forma de Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. 6. 2 - SOCIEDADES COMERCIAIS São aquelas que praticam atos de comércio com fins lucrativos. Portanto, qualquer sociedade com fins lucrativos, previsto no Código Comercial Brasileiro ou em lei, constituída com o objetivo de comprar e vender mercadorias, transformar matérias-primas em produtos acabados ou semiacabados, explorar negócios bancários, etc., cujas operações são efetuadas com objetivos econômicos (atos de comércio), é uma sociedade comercial ou mercantil. As sociedades comerciais deverão ser registradas na Junta Comercial do Estado. * EMPRESA INDIVIDUAL: a) as firmas individuais b) as pessoas físicas que, em nome individual, explorem, habitual e profissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens e serviços. * FIRMA INDIVIDUAL: A firma do comerciante individual é composta, necessariamente, pelo seu nome civil, por extenso ou abreviado, podendo ser acrescido de um elemento distintivo ou identificador da atividade. A empresa mercantil é individual quando o comerciante exerce a atividade em seu próprio nome, escrito de maneira extensa ou abreviada. Ressalte-se que não é admitido o uso de pseudônimo, devendo a firma ser composta sempre pelo nome civil do comerciante. Ocorrendo a morte do titular da firma individual, os herdeiros poderão dar prosseguimento às atividades comerciais, em nome do espólio, até a data da partilha ou adjudicação dos bens. Nesse caso, os rendimentos auferidos serão lançados na declaração de rendimentos do Espólio. Após a partilha e prosseguindo a sociedade, os herdeiros deverão providenciar a sua inscrição nos órgãos competentes, que poderá ser individual ou coletiva. Não podem , no entanto, serem utilizados os registros e denominação adotado pelo falecido. * COLETIVA: Quando é exercida por duas ou mais pessoas conjuntamente. 6 . 2.1 . - QUANTO À RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS a) ILIMITADA Neste caso os sócios têm responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações sociais. EX. Sociedades em Nome Coletivo. b) LIMITADA Os sócios têm responsabilidade limitada ao valor do Capital Social integralizado. Ex. Sociedades Anônimas; Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. 6. 2. 2 - QUANTO À FORMA JURÍDICA a) RECONHECIDAS PELO CÓGIDO COMERCIAL - sociedade em comandita simples; - sociedades em nome coletivo; - sociedades de capital e industria; - sociedades em conta de participação. b) REGULADAS POR LEI ESPECIAL - sociedades por ações (anônimas) - sociedades por quota de responsabilidade limitada Pela quase inexistência das sociedades do item " A ", abordaremos somente as do item "B". 7- SOCIEDADES REGULADAS POR LEI ESPECIAL 7. 1 - SOCIEDADES POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA São predominante no sistema mercantil brasileiro (aproximadamente 95% das sociedades comerciais do País). * PRINCIPAIS CARACTERISTICAS: a) responsabilidade limitada ao capital social; b) é constituída por contrato social; c) o capital é divido em partes denominadas cotas; d) os sócios que assinam pela empresa são denominadas sócios gerentes; e) são designados por razão social quando contiver nome de um ou de alguns sócios seguido da expressão "& CIA LTDA" ou de todos os sócios seguidos da expressão "LTDA." ou "LIMITADA." O artigo 3º, parágrafo 1º. do Decreto Nº. 3.708/19, dispõe: "Art. 3º.- As sociedades por quotas de responsabilidade limitada adotarão uma FIRMA OU DENOMINAÇÃO PARTICULAR. §1º.- a firma, quando não individualize todos os sócios, deve conter o nome ou firma ou denominação, quando possível, dar a conhecer o objeto da sociedade." Portanto, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada poderá adotar FIRMA ou DENOMINAÇÃO SOCIAL. A Firma trará , necessariamente, o nome de um, de alguns ou de todos os sócios. Já a denominação será de livre escolha, devendo, no entanto dar a conhecer, quando possível, o objeto da sociedade. A expressão LTDA sempre encerra a razão social das limitadas e a expressão & CIA, sempre indica a existência de um ou mais sócios, cujos nomes ou prenomes não constam expressamente, mesmo que abreviado, da razão social. * ASPECTOS DA LTDA: a) facilidade para sua formação, comparando com a sociedade por ações; b) isenção de ônus de publicação de balanços, atas, etc. existentes na sociedade por ações. Em caso de retirada do sócio que der nome à sociedade, a firma deverá ser alterada, junto ao registro do comércio. Na cessão de estabelecimento e desde que autorizado poderá a firma acompanhá-lo, mas o adquirente deverá utilizar a expressão sucessora de..... * QUOTAS SOCIAIS São as parcelas representativas das contribuições dos sócios para a formação do capital social. O Decreto 3.708/19 silenciou-se a respeito da possibilidade de emissão de quotas sem valor nominal. Mas, da análise dos artigos 287 a 303 do Código Comercial conclui-se pela impossibilidade das limitadas possuírem quotas sem valor nominal. Entendimentos nesse sentido vem sendo emanados pela Procuradoria Regional da JUCESP e confirmado por decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo. 7. 2 - SOCIEDADE ANÔNIMA São as sociedades por ações, reguladas pela Lei 6.404/76, com alterações da Lei 9.457/97 ( Lei das Sociedades Por Ações). São também denominadas COMPANHIAS, com capital dividido em ações e a responsabilidade do acionista é limitada ao seu capital social. * PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS: a) é sempre uma sociedade comercial ou mercantil; b) a sociedade é designada por denominação, acompanhada da expressão "companhia" ou "sociedade anônima"; c) pode ter como objetivo participar de outras empresas. * ESPÉCIES DE SOCIEDADES ANÔNIMAS: Definido pelo artigo 4o. da Lei 6.404/76: a) de capital aberto - com ações negociadas na bolsa de valores ou mercado de balcão; ou b) de capital fechado: suas ações não são negociadas em bolsas de valores e nem tampouco em mercado de balcão . 8- OUTROS ASPECTOS SOCIETÁRIOS 8. 1 - UNIÃO DE EMPRESAS São previstas na Lei nº 6.404/76 (das S/A.) e podem ser feitas através de : * FUSÃO: é a operação em que duas ou mais empresas se unem para formar uma nova empresa que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações. É ato pela qual duas ou mais empresas se extinguem para originar uma nova empresa. A nova empresa adquire ativos e passivos das empresas fundidas.( artigo 118) * INCORPORAÇÃO: é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhe sucede nos direitos e obrigações. Pode ser por encampação ou absorção, parcial ou total. (artigo 227). * CISÃO: A Cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu Patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a sociedade cindida, se houver versão total do seu patrimônio, ou dividindo-se o seu Capital, se parcial a versão. ( artigo 229) * GRUPO DE SOCIEDADES: as sociedades controladas podem formar grupos de empresas, mediante convenção pela qual se obrigam a combinar recursos e ou esforços. Publicarão demonstrações financeiras consolidadas, compreendendo todas as sociedades do grupo. Para o arquivamento será necessário apresentar na Junta Comercial os documentos de que trata o artigo 271 da Lei das S/A. * CONSÓRCIOS DE EMPRESAS - São sociedades que se unem, em proveito de um empreendimento, sem perder a personalidade jurídica, sem abdicar de sua autonomia administrativa e muitas vezes sem participação societária. Ex. união para elaborar um programa de computador; uma hidroelétrica, um loteamento etc. A IN SRF Nº 105/84 determinou que os rendimentos decorrentes das atividades do consórcio de empresas, constituídos para executar determinado empreedimento, na forma dos artigos 278 e 279 da Lei Nº 6.404/76, estão sujeitas ao regime tributário aplicável às demais pessoas jurídicas. Os rendimentos decorrentes das atividades ( principais e acessórias) desses consórcios devem ser computados nos resultados das empresas consorciadas na proporcionalmente à participação de cada um no empreendimento. Se ocorrer retenção na fonte sobre os rendimentos auferidos pelo consórcio, esta será deduzida do imposto de renda devido das pessoas jurídicas consorciadas, proporcionalmente à participação contratada. ( Art. 17, I, da IN SRF Nº 2/96 e artigo 9º, II, da IN SRF 11/96). O Consórcio de empresas não têm personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. 8. 2 - RESPONSABILIDADES TRIBUTÁRIAS NA SUCESSÃO * Respondem pelo imposto devido pelas pessoas jurídicas transformadas, extintas ou cindidas: a) a pessoa jurídica resultante da transformação; b) a pessoa jurídica constituída pela fusão de outras, em decorrência de cisão de sociedades; c) a pessoa jurídica que incorporar outra parcela do patrimônio da sociedade cindida; d) a pessoa física sócia da pessoa jurídica extinta, mediante liquidação, ou seu espólio, que continuar a exploração da atividade social, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual; e) os sócios, com poderes de administração, da pessoa jurídica que deixar de funcionar sem proceder a liquidação, ou sem apresentar a Declaração de Rendimentos no encerramento da liquidação; * São solidariamente responsáveis: a) as sociedades que receberem parcelas do patrimônio da pessoa jurídica extinta por cisão; b) a sociedade cindida e a sociedade que absorver a parcela do patrimônio, no caso de cisão parcial; c) os sócios com poderes de administração na sociedade extinta, no caso da letra "e". (Decreto nº 1.041 RIR/94 - artigo 169) * OUTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - SUCESSÃO E ALIENAÇÃO DE SOCIEDADES A empresa que se estabelece no mesmo local e explorar a mesma atividade da empresa anterior, responde pelo imposto relativo ao fundo de comércio ou estabelecimento. Portanto, a pessoa que adquire de outra, por qualquer título, dando continuidade à respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob a firma ou nome individual, responde pelo imposto relativo ao fundo de comércio ou estabelecimento adquirido, devido até a data da operação, na seguinte proporção: * integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou serviço; subsidiariamente com o alienante, caso este prossiga na exploração ou inicie dentro de seis meses, contados da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. ( Decreto 1041, de 11/1/94 - artigo 170) 9 - FORMAS DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS 9.1 - EMPRESAS COLIGADAS, CONTROLADAS, INTERLIGADAS E SUBSIDIÁRIA INTEGRAL São definidas na Lei 6.404/76 ( leis das S/A) : COLIGADA: são coligadas as sociedades quando participem com 10% ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. CONTROLADA: considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, direta ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. INTERLIGADAS: São aquelas que têm como controlador o mesmo acionista. SUBSIDIÁRIA INTEGRAL : Embora a constituição da companhia dependa da subscrição de pelo menos duas pessoas, a legislação das sociedades por ações dispõe que a companhia pode ser constituída mediante escritura pública, tendo como único acionista, uma sociedade brasileira. Ela pode ocorrer também pela incorporação de todas as ações de uma companhia por outra, desde que aprovada nas assembléias gerais de ambas as sociedades. Quando uma sociedade detenha 100% das ações de outras empresa, portanto, é uma subsidiária integral. 10- EMPRESAS INATIVAS A empresa que não proceder qualquer arquivamento( registro de atos legais) no período de dez anos consecutivos, deverá comunicar a junta comercial que deseja se manter em funcionamento, sendo que, na falta desta, a empresa será considerada inativa, com a perda automática da proteção ao nome comercial.( artigo 60, § 1º. da Lei 8.934/94). 11- EXTINÇÃO DE SOCIEDADES De acordo com a Lei 6.404/76, artigo 251 - Lei das Sociedades Anônimas- a companhia poderá dissolver-se por uma das seguintes formas: a) de pleno direito * pelo término do prazo de duração; * nos casos previstos no estatuto; * por deliberação de assembléia geral; * pela existência de um único acionista, verificada em assembléia geral ordinária, se no mínimo de dois dias não for reconstituído até o ano seguinte, ressalvada a hipótese de conversão da companhia em subsidiária integral na forma da lei; e * pela extinção, na forma da lei, da autorização de funcionar. b) por decisão judicial * quando anulada a sua constituição, em ação proposta por acionista; * quando provado que não pode preencher seu fim, em ação proposta por acionista que represente 5% ou mais do capital social; e * em caso de falência, na forma prevista em Lei. c) por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e formas previstas em lei especial. Os casos aplicáveis para a espécie estão contemplados na legislação correlata, principalmente na Lei 6.404/76 - artigos 206, incisos I a III, e 251. d) Liquidação: Liquidar uma sociedade corresponde a vender os seus bens à vista, receber todos os seus direitos e pagar todas as suas obrigações. Conforme prevê o artigo 208 da Lei 6.404/76, o estatuto ou assembléia geral determinará o modo de liquidação e nomeará o liquidante e o conselho fiscal que deverão funcionar durante o período de liquidação. 12 - CONDOMÍNIOS DE EDIFÍCIOS O condomínio é um direito exercício sobre um mesmo bem por duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas. É também conhecido no Direito Civil como propriedade em comum e co-propriedade. O condomínio de edificação é regulado pela Lei nº 4.591/64. Os condomínios em edificações, que tem por fim exclusiva cuidar dos interesses comuns dos coproprietários do edifício, não se caracteriza como pessoa jurídica ou a ela é equiparada, conforme ficou definido nos PN CST nº 76/71 e 37/72. Contudo ficam sujeitos às seguintes obrigações: * INSCRIÇÃO NO CGC Os condomínios que auferirem rendimentos de capital ou que pagarem rendimentos sujeitos à retenção na fonte estão obrigados à inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda. ( IN RF 87/84 e AD CIEF Nº 11/84). * DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS O condomínio de edifícios, apesar de obrigados a se inscrever no CGC, não está sujeito à apresentação da declaração de rendimentos, nem da Declaração de Isenção do Imposto de Renda (PN CST 76/71 e Plantão Fiscal, Resposta à Pergunta 002, IRPJ 90). * RETENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA Será responsável pela retenção e recolhimento do IRRF, quando se enquadrar como empregador em face a legislação trabalhista ou previdenciária, devendo nestes casos, reter e recolher o imposto de renda descontado sobre rendimentos pagos aos seus empregados ( PN CST 37/72, 114/72 e 15/85), Portaria do Ministério da Fazenda 126/81 e Ato Declaratório Normativo CST 29/86). * CONTRIBUIÇÃO À COFINS Não estão sujeitos à COFINS, uma vez que a obrigação dessa contribuição é das pessoas jurídicas e equiparadas ( artigo 4º da Lei 7.689/88 e artigo 1º da Lei Complementar 70/91). * DCTF - DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS Não estão sujeitos à entrega da DCTF, embora obrigados à inscrição no CGC ( Atos Declaratórios COSAR/COTEC 13/95, 40/95, 41/95, 11/96 e IN SRF 73/96). * COMPROVANTES DE RENDIMENTOS PAGOS Deverá fornecer aos beneficiários o comprovante de pagamentos e retenção do imposto e renda na fonte, no prazo fixado pela legislação do imposto de renda. * DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - DIRF Estão sujeitos à apresentação da DIRF anual ( IN 66/96). 13- EQUIPARAÇÃO À PESSOA JURÍDICA Considera-se incorporador a pessoa física, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob o regime condominal, ou meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. Estende-se a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios destinados à construção em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras. É irrelevante a forma da construção efetuada ( vertical, horizontal, autônoma, isolada, etc.) para que a pessoa física seja considerada incorporador e se submeta ao regime de equiparação, para efeitos fiscais, desde que existentes os demais pressupostos previstos na legislação do Imposto de Renda. ( Lei 4.591, 16.12.64, arts. 29 e 30). Personal tools Projeto e gestão: Pablo de Camargo Cerdeira * Entrar Views * Artigo * Discussão * Editar * Histórico Navigation * Página principal * Mudanças Recentes * Página randômica * Ajuda Busca Toolbox * Artigos Relacionado * Páginas relacionadas * Carregar arquivo * Páginas especiais Nome empresarial Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre. Nome Empresarial Por: Carolina Telles, Camila Gusmão, Lais Vasconcelos, Maria Luiza Brandão e Rafael Ribeiro Reformulado por: Ana Rafaela Alves, André Cunha(21 a 23/10), Felipe Vasconcellos, Nathalia Sarvat, Pedro Nodari(1º/11) e Roberta Lixa Índice 1. Noção 1.1 Firma 1.2 Denominação Social 2. Comentários aos Artigos referentes ao Nome Empresarial do Código Civil 3. Comentários sobre a Instrução Normativa Nº 104 do DNRC 4. Proteção do Nome Empresarial: Âmbito Nacional, Estadual e Municipal 5. Utilização Uso do Nome Comercial ou Empresarial Conteúdo [esconder] * 1 5.1 A exclusividade do nome comercial ou empresarial * 2 5.2 Alienabilidade do nome comercial ou empresarial * 3 5.1 Exclusividade do Uso do Nome Comercial Ou Empresarial * 4 5.2 Alienabilidade do nome comercial ou empresarial [editar] 5.1 A exclusividade do nome comercial ou empresarial [editar] 5.2 Alienabilidade do nome comercial ou empresarial 6. Convenção da União de Paris de 1883 7. Título de Estabelecimento vs. Nome Empresarial 8. Nome Empresarial vs.Marca 9. Análise de Caso: Nome Empresarial 10. Ligações Externas 11. Bibliografia 12. Bibliografia da Equipe da Reformulação 1. Noção O nome empresarial é o instituto jurídico que se propõe a identificar e individualizar o sujeito, que no papel de comerciante, exerce atividade empresarial. Distingüe-se portanto, do nome civil, que serve para atribuir direito personalíssimo à pessoa física. Para entender o significado do nome empresarial, primeiro há que se fazer uma distinção geral do nome em relação aos outros instrumentos de identificação, para que não se confundam, e que serão aprofundados mais à frente. Cabe agora, fazer uma breve menção, para que o entendimento da parte inicial seja o mais proveitoso possível. São esses elementos de identificação o domínio, o título de estabelecimento e a marca. Não raro, há coincidência nos instrumentos de identificação, sobretudo entre o título de estabelecimento e a marca, seja pelas vantagens de mercado ou pela praticidade. O domínio está ligado ao que está posto na internet por determinada empresa, que faz uso deste instrumento para disponibilizar aos interessados informações sobre a mesma ou até mesmo realizar negócios on-line. Se refere a chave virtual utilizada para acessar a página dessa empresa. O título de estabelecimento se relaciona a denominação do estabelecimento em que é exercida a atividade empresária, isto é, ao local onde costumeiramente o público reconhece tal atividade. É o nome utilizado corriqueiramente, como por exemplo, Lojas Americanas, Casas Bahia, Casa do Pão de Queijo, entre outros. A marca é o meio através do qual se designa determinado produto ou serviço, dotado de certo padrão na sua produção e serve para que o consumidor faça a distinção desses em relação aos demais. É o caso, por exemplo, da marca Nike. Em suma, o domínio se refere a um site na internet, o título do estabelecimento ao local em que se exerce a atividade e a marca, ao produto ou serviço. Diferentemente desses casos, o nome empresarial serve para designar que determinado sujeito exerce atividade comercial. E como não poderia ser diferente, o nome empresarial é necessidade para a distinção do sujeito em suas atividades civis das atividades comerciais. COELHO define que a função do nome é a de mostrar que um sujeito de direito está fornecendo serviços ou produtos no mercado. O nome empresarial é um “bem” de natureza intelectual - não integra o complexo de bens corpóreos e incorpóreos denominado "estabelecimento" porque não possui as caracterísiticas próprias das coisas (Propriedade Industrial) e decorre da idéia de que as pessoas jurídicas também são sujeitos do direito-dever à identidade. E como tal, para distinguir o empresário ou a sociedade empresária perante a sociedade e também ao poder público, de forma a responsabilizar os atos praticados e as obrigações adquiridas no exercício de suas atividades, a exemplo das relações de consumo e de crédito. Spencer Vampré discorre sobre a natureza da propriedade industrial do nome: "O nome comercial constitui uma verdadeira propriedade industrial, e cria relações jurídicas, análogas às das marcas de fábrica, das patentes de invenção, e da propriedade literária, artística, ou industrial. (...) Daí se segue que o nome: a) é suscetível de apreciação monetária, pois a indicação do estabelecimento, pela notoriedade, honradez, e boa escolha dos artigos, exerce decisiva influência na massa das populações; b) é sujeito a danificação, quando, por exemplo, um concorrente usurpa, ou ainda, o difama. A lesão, que daí decorre, não recai sobre a personalidade, mas sobre o estabelecimento, sobre o conjunto de coisas, que o compõem, inclusive o seu crédito e reputação; c) pode ser alienado, isoladamente, ou com o estabelecimento a que foi aposto; d) adquire-se pelo uso legítimo, e se perde pelo desuso". Mas, como explica Ricardo Negrão, no atual estágio de desenvolvimento doutrinário e legislativo, o nome não pode ser considerado direito de propriedade industrial, porque este se entende propriedade imaterial e se constitui coisa incorpórea, como ocorre com as marcas - analisaremos no item nº 7 deste artigo -, patentes e desenhos industriais, que após sua criação intelectual, ganham força de direito autônomo ao da personalidade de seu criador. O nome não dispõe dessa autonomia em razão de sua indissociabilidade da figura humana que o detém (art. 1.164 do Código Civil). (Negrão; 2005) São três os princípios que regem o instituto do nome empresarial: o princípio da veracidade - segundo o qual é obrigatório a firma ser constituída com os nomes civis dos sócios-; o princípio da novidade - fazendose necessário que o nome seja distinto de todos que existam nas juntas comerciais-; e o princípio da exclusividade - que garante ao primeiro a registrar o nome o direito de utilizá-lo, podendo impedir que terceiros o usem. Tais princípios serão discutidos e relacionados com os artigos pertinentes do Código Civil ao longo do trabalho. É, pois, através do nome empresarial que a empresa se faz reconhecer no meio em que é atuante, sendo ele o principal elemento de identificação direta da empresa. Vale ressaltar, que a função do nome empresarial não se exaure na sua identificação, mas também no objeto ou tipo de atividade exercida. O nome empresarial pode ser de duas espécies: a firma e a denominação social, objetos do item a seguir. 1.1. Firma A firma é a “assinatura” da empresa e não a empresa em si. É a firma que representa a empresa no sentido de que é o nome através do qual a empresa assina seus documentos e exerce suas atividades. A firma pode ser utilizada no caso de firma individual/razão individual, quando se tratar de empresário individual, e firma social/razão social se sociedades simples ou empresárias. A firma individual é adotada pelo empresário individual que registra sua “firma” na Junta Comercial, e deve ser esta o seu nome próprio completo por extenso ou abreviado (ex.: Fábio Pinto da Silva ou F. P. da Silva). Por se tratar do próprio nome, no caso de nome comum, pode-se adicionar o ramo da atividade exercida pelo empresário (F. P. da Silva - tintas). (art. 1156 CC). Já a firma social, é adotada não por um empresário individual, mas no caso de ser sociedade empresária. A firma pode ser composta pelo nome de todos os sócios, de alguns deles ou de apenas um. Caso não conste o nome de todos os os sócios é necessário o uso do termo "e companhia" (ou & Cia). A existência do nome do sócio na firma indica que a responsabilidade do empresário ou dos sócios é ilimitada, ou seja, que o patrimônio do particular responde pelas obrigações contraídas perante terceiros, caso insuficiente o patrimônio da empresa ou sociedade em si. Por esta razão, a firma se faz obrigatória para o empresário individual, para a sociedade em comandita simples e para a sociedade em nome coletivo. O sistema da veracidade, conforme Waldo Fazzio Júnior, adotado no Brasil obsta à adoção de pseudônimo ou de denominação. Não valem, pois, os apelidos (Tico, Sinhô, Cuca etc.) e os hipocorísticos (Chico por Francisco, Tonico por Antonio, Zé por José, Tião por Sebastião etc.). É que o pseudônimo e o hipocorístico ocultam o nome, quando o propósito é precisamente o contrário, isto é, fazer coincidir nome civil e o nome empresarial, no interesse de terceiros. 1.2. Denominação A denominação não é uma assinatura como a firma, mas um nome, ou expressão adotado para a empresa coletiva com o intuito de designar o tipo de atividade realizada. A denominação, ao contrário da firma , demonstra que a responsabilidade dos sócios é limitada. São nomes inventados ou relacionados com seu objeto social, como por exemplo: Cia. Metalúrgica do Brasil; Enlatados Guerra S/A; Trovão Geradores LTDA; Cooperativa de Polpa de Frutas, Castro & Alves & Cia Ltda, sendo chamados de "elemento fantasia". Sociedades Limitadas podem escolher se usam firma ou denominação, enquanto que as sociedades anônimas só podem usar denominação. Isso porque não há o que se falar em firma social se são anônimas, tendo em vista a limitação da responsabilidade dos sócios das S/A. Nota-se que é dificl a diferenciação de denominação e a firma, pois ambos têm a possibilidade de se basear em nomes civis,porém basta uma observação, entretanto, a sociedade limitada e a comandita por ações podem optar entre denominação e firma. No passado, o representante da sociedade limitada deveria usar a sua própria assinatura, porém a fazia de outro modo, correspondendo a razão social. Atualmente, a distinção entre firma e denominação é apenas uma questão formal, na qual, se na útilma página do contrato social há "firmas por quem de direito" com a assinatura dos gerentes o nome empresarial é firma, enquanto caso não haja nada neste espaço, o nome empresarial será do tipo denominação 2. Comentários aos Artigos referentes ao Nome Empresarial do Código Civil O Código Civil de 2002 regula o nome empresarial no capítulo II, Título IV do Livro II (CC arts 1.155 a 1.168). O artigo 1.155 especifica o que é o nome empresarial, que é a denominação, ou firma, utilizada para o exercício da empresa. As sociedades simples, associações e fundações, para os efeitos da lei, também são considerados empresas, de acordo com o parágrafo único deste artigo. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Caso o estabelecimento venha a ser vendido, o adquirente pode utilizar o nome do alienante, observadas as três regras constantes no artigo 1.164: 1. O contrato deve permitir a utilização do nome do alienante; 2. O nome do alienante deve ser precedido do nome do adquirente; 3. Deve constar a qualificação de sucessor. Na sociedade, aqueles sócios cujos nomes figuram na firma da sociedade, são solidários e possuem responsabilidades ilimitadas quanto às obrigações contraídas sob a firma (Artigo 1.157, § único). O empresário, de acordo com o artigo 1.156, pode utilizar seu nome para operar como firma, e querendo pode acrescentar a designação da pessoa ou gênero de atividade. Ainda, de acordo com o artigo 1.157 apenas os sócios que possuem responsabilidade ilimitada podem ter seus nomes compondo a firma, sendo que para formar esta firma, podem-se acrescentar expressões como “& companhia”, "& Cia." ou abreviar os nomes. (Ex: “Garibaldi, Antonieta & Companhia”). Quando o sócio, cujo nome figura na firma social da empresa, vem a falecer, seu nome não mais poderá fazer parte desta. O mesmo ocorre com os sócios que não integram mais a sociedade, sejam porque foram excluidos ou quiseram se retirar. Esta regra é uma inovação trazida pelo novo Código Civil, expressa no artigo 1.165. Caso a marca de uma empresa, por exemplo, esteja registrada no nome do sócio que irá sair da sociedade, este tem a faculdade de levá-lo consigo ou abandonálo. De acordo com o artigo 1.163, o nome do empresário deve se distinguir de qualquer outro nome inscrito no mesmo registro. Caso este nome seja igual a outro, deve ser acrescentado uma designação para diferenciação, sendo, portanto, um artigo que reflete o princípio da novidade. Cabe salientar que são insuscetíveis de apropriação os nome pertencentes ao domínio público. O uso do nome empresarial é exclusivo dentro dos limites do respectivo Estado. Ou seja, o nome do empresário ou da pessoa jurídica não pode ser utilizado por outros dentro do estado. Essa regra vale também no âmbito nacional se o nome for registrado na forma da lei especial (Lei 8.934/94, do Registro Público de Empresas Mercantis), como regula o artigo 1.166, parágrafo único. A Constituição Federal de 1988 garante no inciso XXIX do artigo 5º a proteção à propriedade das marcas e aos nomes empresariais, tendo em vista o desenvolvimento social, tecnológico e econômico do país. Esta proibição de se ter mais de uma empresa com o mesmo nome é também uma forma de proteger os consumidores dos abusos praticados no mercado de consumo (artigo 4º, VI – CDC). As marcas são ainda reguladas e protegidas pela Lei 9.279/96 – Lei que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial-, sendo considerado crime de concorrÊncia desleal o uso indevido do nome empresarial, conforme expresso no art. 195 inc V da lei em tela. A inscrição do nome empresarial no Registro de Empresas pode ser cancelada quando acabar a empresa, cessar o exercício da atividade para a qual ela foi criada, ou quando a sociedade que inscreveu o nome for liquidada. Este cancelamento pode ser feito por qualquer pessoa interessada, que deve fazer um requerimento. Como disposto no artigo 1.167, caso uma empresa venha a ser prejudicada pois uma outra empresa se utilizou do mesmo nome, esta empresa que foi prejudicada tem o dever de impetrar uma ação contra a outra para anular a inscrição do nome empresarial feito de forma a violar a lei e pleitear perdas e danos. Esta ação pode ser impetrada a qualquer tempo. Ou seja, não há prazo fixo para a empresa prejudicada reclamar. Não há prescrição neste caso. Da Sociedade Limitada e Cooperativa: O nome da pessoa física pode também figurar no nome, na firma de uma sociedade limitada, devendo constar nesta, a expressão “limitada”. Entretanto, a denominação deve designar o objeto da sociedade. Sem a expressão “limitada”, os sócios e administradores cujo nome figuram na firma, passam a ter responsabilidade ilimitada e solidária (Artigo 1.158, §§ 1º, 2º e 3º). Assim como na sociedade limitada esta expressão deve constar no nome, na sociedade cooperativa, esta expressão deve constar na firma, como explicita o artigo 1.159. Da Sociedade Anônima: A sociedade anônima é a sociedade em que o capital se divide por ações. Ela é regida por legislação especial que é a Lei das Sociedades por Ação (Lei 6.404/76). Entretanto o Código Civil explicita no artigo 1.160 que esta deve ter em seu nome a expressão “sociedade anônima” ou “companhia” e que seu nome designa o objeto social da empresa. Pode também constar na denominação o nome do fundador, de um acionista ou qualquer outra pessoa que tenha trabalhado para o bom resultado na criação da empresa. Da Sociedade em Comandita por Ações e em Conta de Participação: A sociedade em comandita pode ter um nome em que fica expresso apenas o objeto social dela junto com a expressão “comandita por ações”, como expressa o artigo 1.161 do Código Civil. Este objeto social fica no lugar da firma da empresa. Já a sociedade em conta de participação não pode ter denominação ou firma (artigo 1.162). Na sociedade em conta de participação a atividade que constitui o objeto social é exercida exclusivamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, como expõe o artigo 991. Assim, abaixo será apresentada a análise de cada hipótese: O empresário individual só poderá adotar firma de acordo com seu nome civil, podendo abrevia-lo, além da possibilidade de agregar o ramo da atividade na qual se dedica. EX: Fernanda Goes Rexona; F. G. Rexona; Fernanda Rexona; Fernanda Rexona Livros. etc A sociedade em nome coletivo deverá adotar firma social, que pode ser baseado no nome civil de um, alguns ou todos os sócios, sendo necessário a existência de "e companhia" ou "& Cia" quando um for omitido, podendo ou não agregar a atividade exercida. EX: Thiago Neves & Bento Silva e comapanhia; Thiago Neves, Bento Silva & Alberto Luiz, Academia, etc. A sociedade em comandita simples deverá adotar o nome empresarial através de firma sempre terá que adotar o tempo "e comapanhia", pois os sócios comanditários não têm seus nomes utilizados na formação do nome empresarial, pois não possuem responsabilidade ilimitada pelas obrigações da sociedade. É possível, também, a inclusão do ramo da atividade. EX: Fernanda R. &Thiago Neves & Cia, Livros; Thiago Neves e companhia. De acordo com Art. 1.162, a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação de acordo com sua natureza secreta. Já a sociedade limitada pode agir sob firma ou denominação. Caso opte pela firma, deverá incluir o nome civil de um, alguns ou todos os sócios, devendo sempre utilizar o termo Limitada (ou Ltda.) para a identifiação do tipo societário, de acordo com o art. 1.158 do CC. Como nos exemplos anteriores, pode ou não ser incluido o ramo da atividade realizada. EX: P. L & R. Lixa Livros Ltda.; Pedro L. & Cia Ilimitada; Super-livros & Cia Ltda. A sociedade anônima deve adotar denominação de que deve ter referência ao objeto social integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente podendo constar a denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa, de acordo com o art. 1.160 do CC. EX: Calango S.A - Livros; S.A Calango, Livros; Calango Livros Sociedade Anonima; E por fim, a sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação. Caso adote firma, deve utilizar apenas o nome civil dos sócios diretores ou administradores que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Quando adotar denominação, deverá fazer referência ao objeto social. Tanto na adoção de firma quanto de denominação será necessário a identificação do tipo sociatário pelo termo "comandita por ações", além do termo "e companhia" caso faça a utilização do nome civil de um ou mais acionistas com responsabilidade ilimitada. EX: Fernanda Rexona & Cia, Comandita por Ações; Renascer Livros Comandita por Ações; Fernanda Rexona, Thiago Neves e comapanhia C.A. 3. Comentários sobre a Instrução Normativa Nº 104 do DNRC O DNRC versa sobre informações a respeito do procedimento de Registro de Empresas. O DNRC como órgão principal exerce a função de supervisão, coordenação e normatização, no plano técnico; e supletiva no plano administrativo. A instrução normativa Nº 140, por sua vez, dispõe sobre a formação do nome empresarial e sobre a sua proteção. Neste trabalho serão destrinçados os artigos da Instrução Normativa Nº 104 e teceremos os seus devidos comentários. O artigo 1º da Instrução Normativa Nº 104 dispõe sobre o nome empresarial, o qual o empresário e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes. O nome empresarial serve para distinguir um empresário do outro. Ele é utilizado pelo empresário, enquanto sujeito exercente de uma atividade empresarial, e serve como uma identificação do empresário. O artigo diz que é com o nome empresarial que serão assumidas obrigações relativas ao exercício da empresa. O Parágrafo Único estabelece que o nome empresarial compreende a firma e a denominação. O empresário individual realiza a atividade empresarial por meio da firma individual, composta por seu nome completo ou abreviado acrescido facultativamente de designação mais precisa de sua pessoa ou gênero de atividade, como dispõe o Código Civil artigo 1156. O artigo 2º da lei em questão diz que a firma é o nome utilizado pelo empresário, pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e, de forma facultativa, pela sociedade limitada. O artigo 3º da lei dispõe sobre denominação. A denominação caracteriza-se pela não utilização do nome dos sócios, podendo se usar uma expressão fantasiosa, indicação do objeto social, ou até mesmo do local. O mesmo artigo diz que ela pode ser adotada nas sociedades limitadas e nas sociedades comanditas por ações, sendo obrigatório nas sociedades anônimas. O artigo 4º trata do nome empresarial e dos princípios que ele atende, o da veracidade e o da novidade. Pelo princípio da veracidade não se pode traduzir uma idéia falsa do nome empresarial, tem como objetivo a proteção de terceiros que lidam com a sociedade. Um exemplo é o de que não se pode indicar uma atividade que não seja exercida, exemplo uma construtora que coloque no seu nome a expressão farmácia. Também não se pode, pelo mesmo princípio, indicar na razão social o nome de uma pessoa que não seja sócio. O princípio da novidade, presente no código civil de 2002 em seu artigo 1163, consiste na distinção do nome empresarial de outros nomes empresariais. Aquele que registra o nome empresarial tem o direito de exclusividade. O parágrafo único diz que o nome empresarial não pode atentar a moral e aos bons costumes. O artigo 5º dispõe no seu inciso I que de acordo com o princípio da veracidade supramencionado o empresário só poderá adotar como firma o seu próprio nome ou a designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade. O empresário não pode adotar um nome falso como firma, deve ser o seu nome ou a atividade que exerce. O inciso II fala sobre a firma de cada uma das sociedades: em nome coletivo deve conter o nome de pelo menos um sócio seguido do termo “e companhia” por extenso ou abreviado, ou então individualizar todos os sócios; da sociedade em comandita simples deve conter o nome de pelo menos um dos sócios comanditados seguido do termo e companhia por extenso ou abreviado; da comandita por ações além de conter o nome de um ou mais sócios seguido do termo companhia, deve conter também o termo “comandita por ações”; o da sociedade limitada se não individualizar o nome de todos os sócios deve conter o nome de pelo menos um deles seguido de companhia e limitada. O inciso III ainda do artigo 5º trata que a denominação é formada com palavras de uso comum ou vulgar na língua nacional ou estrangeira e ou com expressões de fantasias sendo que: na sociedade limitada deverá ser seguida da palavra limitada, por extenso ou abreviado; na sociedade anônima deve conter no final a expressão “companhia” ou “sociedade anônima”; na comandita por ações deverá seguir a expressão “em comandita por ações”; na pequena empresa é facultativa a inclusão do objeto da sociedade, quando a sociedade se desenquadrar da designação de pequena empresa é obrigatório a inclusão do objeto da sociedade. O artigo 5º ainda possui o parágrafo 1 que diz que na firma o nome do empresário deve figurar de forma completa, podendo abreviar prenomes, os nomes dos sócios poderão figurar de forma completa ou abreviada, a aditivo e companhia poderá ser substituídos por outros como “e filhos”, dentre outras. O parágrafo 2, de acordo com o principio da veracidade, dispõe que o nome empresarial não pode denotar atividade não prevista pelo objeto da sociedade. O artigo 6º trata do supramencionado principio da veracidade, que consiste na proibição de nomes empresariais idênticos ou semelhantes. Como o nome empresarial tem a função de distinção de um empresário do outro, estes não podem ser iguais. O parágrafo 1º desse artigo trata que se uma firma não respeitar o que foi estabelecido no caput do artigo, deverá esta ser modificada ou acrescida de designação que a distinga. O parágrafo 2º abre uma exceção e afirma que será admitida expressão fantasiosa incomum, desde que autorizada pelos sócios da sociedade anteriormente registrada. O artigo 7º da lei em questão estabelece que o nome empresarial não pode incluir ou reproduzir siglas de órgão públicos da administração direta ou indireta e de organismos nacionais e internacionais. O artigo 8º fornece critérios para a análise da identidade ou semelhança entre nomes empresariais, gerando a proibição do registro. O inciso I diz entre firmas deve-se analisar os nomes por inteiro, havendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos. O inciso II diz que entre denominações considera-se o nome por inteiro quando composto por expressões comuns, de fantasia, de uso generalizado ou vulgar, ocorrendo identidade se homógrafo e semelhança se homófonos. As expressões de fantasia incomum serão analisadas isoladamente, ocorrendo da mesma forma identidade se homógrafas e semelhança se homófonas. O artigo 9º abre uma exceção ao artigo 8 e estabelece que não são exclusivas as palavras que denotem denominações genéricas de atividades, gênero, espécie, natureza, lugar, procedência, termos técnicos, científicos, literários e artísticos , assim como qualquer uso de lugar comum ou vulgar, e nomes civis. O parágrafo único estabelece que não são passíveis de proteção letras ou conjunto de letras, desde que não configurem siglas. Como já visto, o nome empresarial deve atender a dois princípios principais, o da novidade e o da veracidade (Lei 8934/94 - art. 34). Tendo em vista o princípio da veracidade, o nome não deve levar a uma impressão errônea da real atividade realizada pela sociedade, de modo a induzir a erro os terceiros que com elas interajam, assim como também não será permitido o uso do nome na indicação da firma ou denominação que não os dos sócios. Já quanto o princípio da novidade, o nome empresarial é exclusivo e deve ser distinto dos demais nomes já inscritos no mesmo registro (art. 1163 CC). No entanto, para fins de proteção, não são de uso exclusivo palavras ou expressões que denotem denominações genéricas de atividade; gênero, espécie, natureza, lugar ou procedência; termos técnicos, científicos, literários e artísticos do vernáculo nacional ou estrangeiro, como quaisquer outros de uso comum ou vulgar; nomes civis. Cabe salientar que não são suscetíveis de exclusividade as letras e (ou) conjunto de letras, que por sua vez não configurem siglas. Em casos de nomes iguais ou semelhantes, mas em outra unidade federativa, com a transferência da sede ou com a abertura de filial, a junta comercial, que é uma autarquia brasileira responsável pelo registro das atividades ligadas às sociedades empresariais, não poderá consolidar o registro. No entanto, existem exceções e elas são: se no ato da transferência da sede, a empresa registrar na Junta Comercial de destino em outra unidade federativa, a modificação do seu nome; e se na abertura de filial for registrada a alteração do nome, gizada na Junta Comercial da unidade federativa em que se encontra a sede. O nome empresarial só poderá existir e ser protegido, mediante ao registro do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, segundo o art. 967, I. Assim no ato de inscrição do empresário na Junta Comercial referente à unidade federativa em que se encontra, é automática a proteção ao nome comercial. O nome comercial na jurisdição de outra Junta Comercial é automaticamente protegido também, com a abertura de alguma filial nela registrada, ou do arquivamento do pedido específico. Quando arquivado o pedido de proteção ao nome empresarial, o mesmo terá que ser comunicado à Junta Comercial da unidade federativa no local em que estiver a sede da empresa. A Instrução Normativa aqui versada é vista como um parâmetro a ser seguido em casos de modificações realizadas pelo empresário. No caso de modificação do nome civil do empresário, conforme consta no Registro Civil das Pessoas Naturais (regulados pelas Leis 8.935/94 e 6.015/73), deverá ser alterado também,o nome empresarial. E no caso de mudança quanto à designação diferenciadora referindo-se à atividade, deverá ser registrada também, a alteração da firma. A lei 6404/76, denominada lei das Sociedades por Ação, ou Lei das S/A regula o uso da expressão grupo. Perante a convenção e amparada pela lei das S/A, grupo é de uso exclusivo de sociedades organizadas. Quando já arquivada a convenção, a sociedade de comando e as suas filiais deverão acrescentar a designação do grupo aos seus nomes. Vistas ao art. 3 da Lei das S/A. As microempresas e as empresas de pequeno porte, segundo a Constituição Federal em seus art. 170 e 179, e conforme a Lei 9841/99, tem um tratamento diferenciado e simplificado nos campos administrativos, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial, tendo em vista facilitar a constituição e o funcionamento das mesmas. Dessa forma as expressões Microempresas e Empresas de Pequeno Porte deverão ser acrescentadas à sua firma, ou ao menos a abreviação ME ou EPP. Vistas ao art. 4º, II da Lei 9841/99. O decreto Nº 619 /92 promulgou a criação de um Tratado para o estabelecimento de um Estatuto de Empresas Binacionais Brasileiro- Argentinas, entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Argentina. O nome empresarial das empresas Binacionais deverá acrescer em sua formação EBBA e EBAB. Já as sociedades estrangeiras que são autorizadas de funcionar em território nacional poderão acrescer em seus nomes de origem os termos Do Brasil ou Para o Brasil. A liquidação é um conjunto de atos preparatórios da extinção da firma individual ou de sociedade mercantil. Destina-se a realizar o ativo e pagar o passivo assim como destinar o saldo que houver (líquido), ao titular, ou em caso de partilha, aos componentes da sociedade. A liquidação corresponde o período que antecede a extinção da pessoa jurídica (Lei Nº 10.406/02 e art. 51 do CC). Tendo em vista o processo de liquidação, ao final dos nomes dos empresários e das sociedades, após a anotação no Registro Público de Empresas, deverá ser acrescido ao nome o termo “em liquidação”. Vistas aos Art. 206 a 218 da Lei das S/A. Empresário como já foi visto é aquele sujeito que, segundo o art. 966, organiza profissionalmente a atividade organizada e que mediante a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, fica sujeito ao Estatuto do Empresário, à Lei de Falências, assim como a Recuperação Judicial (Lei 11.101/05 - arts. 47 a 201). Em caso de recuperação Judicial, após a anotação do Registro de Empresas, o empresário e a sociedade empresária, deverão acrescentar ao fim de seu nome a expressão “em recuperação judicial”, e após a sua recuperação, por meio de comunicação judicial, será excluída. 4. Proteção do Nome Empresarial: Âmbito Nacional, Estadual ou Municipal O princípio da territorialidade Como a marca de fábrica e de comércio gozavam da proteção em todo o território nacional, ocorria o mesmo com o ‘’nome comercial’’. O decreto n° 24.507 de 29/6/1934, em seu art. 28, registrou em específico que “o nome comercial terá efeito em todo o território nacional’’. Porém essa proteção foi retirada perante o Departamento Nacional da Propriedade Industrial pelo Decreto-Lei n° 1.005 de 21/10/1969. Com a lei n° 5.772 de 21/12/1971 o nome comercial através de legislação própria teria proteção. O decreto n° 916 de 24/10/1890, criou o “registro das firmas ou razões comerciais perante as Juntas Comerciais’’. Estas deveriam se limitar ao âmbito dos estados e/ou unidades da federação, ficando o nome comercial restrito a sua jurisdição. Porém, com um competente registro de marca, sua validade se estenderia a todo território nacional. As sociedades mercantis devem, perante o registro civil das pessoas jurídicas, parágrafo 2° do artigo 16, continuar a se basear nas leis comerciais. Essa é a posição encontrada no Decreto n. 1.800/96 ao regulamentar a Lei de Registro de Empresas Mercantis (Lei nº 8.934/94), estabelecendo que a proteção se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento respectivo (art. 61), podendo ser estendida a outras unidades a pedido do interessado, desde que observada instrução normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio. As sociedades civis, as por quotas de responsabilidade limitada e as sociedades por ações, com estrita proteção dos nomes comerciais, até 1934 poderiam estender seu âmbito a todo território nacional por meio de um competente registro de marca e depois sob registro específico de nome comercial perante a diretoria geral da propriedade industrial que se transformou em departamento nacional de propriedade industrial. A lei n° 4726 de 13/7/1965 em seu artigo 2° expressa que “os serviços do registro do comércio e atividades afins serão exercidos, em todo o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e interdependente, nos termos desta lei, por órgãos centrais, regionais e locais’’. Art. 3°, I, afirma que são órgãos centrais do registro de comércio – “O departamento nacional de registro do comércio (DNRC), com funções supervisora, orientadora e coordenadora, no plano técnico’’. Pelo artigo 4°, n° I, o alcance do DNRC era a todo território nacional. Em seu artigo 3°, parágrafo 1°, expunha que as juntas comerciais seriam órgãos regionais do registro do comércio “de todas as circunscrições do país, com funções administradora e executora do registro de comércio’’. Assim, a Junta Comercial deu origem a pessoa jurídica e a proteção do seu “nome comercial’’ restrita aos limites de sua jurisdição. O artigo 2°, parágrafo 2° restringia ainda o local (órgãos locais, isto é, delegacias das juntas comerciais). Constatou-se: uma junta comercial em âmbito estadual, algumas regionais e poucas locais. O artigo 37 do Registro do Comércio e o que ele compreende: “II - o arquivamento; 2) dos atos constitutivos das sociedades comerciais nacionais, suas prorrogações e demais documentos das sociedades comerciais estrangeiras; 3) dos atos constitutivos das sociedades anônimas e em comandita por ações. III - o registro; 7) de nomes comerciais das sociedades mercantis, exceto das sociedades anônimas’’. Porém, o registro dos nomes comerciais eram resguardados às sociedades mercantis, excluindo-se as anônimas. Pelo Decreto-Lei n° 7.903/45 ficou claro que os “crimes contra a propriedade industrial’’ não haviam sido revogados. Pela lei n° 6.015, artigo I, “os serviços concernentes aos registros públicos estabelecidos pela legislação civil para autenticidade, segurança, e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta lei’’. Tanto o registro civil da pessoa natural (feito nos cartórios) quanto o registro civil das pessoas jurídicas (feito no registro de títulos e documentos) possuem âmbito local. Pela Portaria n° 1 de 12/2/1974, o arquivamento dos atos constitutivos das empresas e registro de seu nome comercial ficava limitado à jurisdição da Junta Comercial (dentro da unidade da federação), podendo sua proteção ser ampliada a todo território nacional por meio do “arquivamento de tantas certidões quantas fossem as unidades da federação’’. O DNRC exige que o pedido aconteça em cada uma das Juntas Comerciais por meio de “certidão simplificada’’ da Junta Comercial originária, constando o “nome completo da empresa, o número de sua inscrição, os sócios integrantes, o objetivo social e/ou principais atividades e data de arquivamento’’. A proteção seria negada se existisse outro arquivamento anterior. Pelo artigo 94 da lei n° 6.404 de 15/12/1976, fica vedado o funcionamento de uma companhia sem que “sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos’’ e artigo 97 ‘’cumpre ao registro do comércio examinar se as prescrições legais foram observadas na constituição da companhia’’. A sociedade por ações é originada então do arquivamento de seus estatutos perante a Junta Comercial do local de sua sede. Assim sendo, o nome comercial de sociedade mercantil somente gozaria de proteção com o arquivamento de seus atos constitutivos perante a junta comercial restrita a sua jurisdição, podendo alcançar a proteção a todo território nacional mediante “arquivamento da certidão de sua constituição em todas as demais Juntas Comerciais do país”. Já o nome comercial da sociedade civil, gozava de proteção no âmbito de atuação do registro de títulos e documentos e depois do registro civil de pessoas jurídicas (local de seus ofícios). Ficando restritos a isso, pois não havia disposição legal estendendo a todo território nacional. Revogada a lei n° 4.726/65 e vindo a lei n° 8.934 de 18/11/1994, em seu artigo 1° “o registro público de empresas mercantis e atividades afins, subordinado às normas gerais prescritas em lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as seguintes finalidades: I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta Lei’’. Artigo 2° - “os atos das firmas mercantis e individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no registro público e empresas mercantis e atividades afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas em lei’’. Para a existência da pessoa jurídica de empresa individual, sociedade de pessoas etc. é necessário a sujeição ao arquivamento dos seus atos constitutivos perante esta lei. A Junta Comercial havendo “em cada unidade federativa, com sede na capital e jurisdição na área de circunscrição territorial’’, compreende em seu registro, após recebidos os atos constitutivos de uma empresa: “II - o arquivamento: a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações’’ (artigo 32). Assim, não há como almejar a proteção do nome comercial a todo o território nacional. Após um ano e dois meses pelo artigo 32 do decreto n° 1.800 que regulamentou a lei n° 8.934/94, ficou expresso que “o registro público das empresas mercantis compreende: II - o arquivamento: a) dos atos constitutivos, alterações e extinções de firmas mercantis individuais; b) de declarações de microempresas e de empresas de pequeno porte; c) dos atos constitutivos e das atas das sociedades anônimas; d) dos atos constitutivos e respectivas alterações das demais pessoas jurídicas organizadas sob a foram empresarial mercantil’’. Pelo artigo 61- “A proteção ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre, automaticamente, do arquivamento da declaração de firma mercantil individual, do ato constitutivo de sociedade mercantil ou de alterações desses atos que impliquem mudança de nome’’. Parágrafo 1°- A proteção ao nome empresarial se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento de que trata o caput deste artigo. Parágrafo 2° - A proteção do nome empresarial poderá ser estendida a outras unidades da federação, a requerimento da empresa interessada, observada instrução normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC’’. A aceitação da extensão da proteção do nome comercial a todo o território nacional se dá mediante aos titulares terem estendido a proteção originária perante o Departamento Nacional da Propriedade Industrial (Decreto-Lei n° 7.903/45). Outras tiveram sua atuação restrita à unidade federativa por não terem agido deste modo ou por não terem se aproveitado da proteção a todo o território nacional pela Portaria n° 1, de 1974 (lei n° 4.726/65). Com relação às marcas, a lei n° 9.279 de 14/5/1996 regulando direitos e obrigações da propriedade industrial dispõe em seu artigo 129 “a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional’’. A propriedade do nome de empresa é assegurada pela Lei n° 8.934 de 18/11/1994 de registro público das empresas mercantis, que estabelece que o mesmo em seu artigo 1° “visa dar segurança e eficácia aos atos jurídicos e a cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras’’. Pelo artigo 32: “O Registro compreende: II - o arquivamento: a) dos documentos relativos à constituição de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas’’. Pelo artigo 33 ‘’a proteção do nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos da firma individual e da sociedade ou de suas alterações’’. Assim as pessoas jurídicas do direito privado se originam do “arquivamento e conseqüente registro dos atos constitutivos da empresa perante a junta comercial’’. Havendo Junta Comercial “em cada unidade federativa, com sede na Capital e jurisdição na área de circunscrição territorial respectiva’’ (artigo 5° da mesma lei), “o arquivamento dos atos constitutivos das empresas está limitado à área de circunscrição territorial respectiva’’. Assim, o arquivamento e o registro do ato constitutivo têm sua proteção limitada ao âmbito da Junta Comercial. Assim sendo, se o interessado não se preocupar em estender a sua proteção às outras unidades da federação, não conseguirá “impedir que outras empresas com nomes iguais ou semelhantes para o mesmo gênero de negócio e/ou atividade arquive os seus atos constitutivos naquela unidade’’. De acordo com o Professor Fábio Ulhoa Coelho, a formação do nome empresarial deve atender a dois princípios, sejam eles a veracidade e a novidade (Lei n. 8.934/94, art.34). O princípio da novidade indica que não é possível a adoção de nome igual ou parecido ao de outro empresário. Por outro lado, o princípio da veracidade proíbe a adoção de um nome que atribui informação falsa sobre o empresário a que se refere. Ambos os princípios estão presentes para evitar a concorrência desleal, como também para preservar a reputação dos empresários, e até mesmo seus financiadores e fornecedores. Deve-se destacar que o nome empresarial não pode gerar confusão, ou seja, quando exercida uma atividade econômica, as partes em jogo devem ser claramente visíveis, suficientemente distintas, para que se possam identificar os sujeitos de direito. Tendo em vista o princípio da novidade, podemos referir-mos ao artigo 1166 do Código Civil de 2002, "A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.". Este artigo enfatiza a garantia de exclusividade do uso do nome empresarial. De acordo com este artigo, o primeiro empresário que arquivar firma ou denominação na Junta Comercial, terá o direito de impedir que outro empresário utilize de nome igual ou semelhante, estando em confirmidade com o princípio da novidade. <p align="justify">5. Utilização Uso do Nome Comercial ou Empresarial </p> [editar] 5.1 Exclusividade do Uso do Nome Comercial Ou Empresarial O nome comercial possui o direitei à exclusividade, sendo impossível a existência de nomes homônimo ou homófono, de acordo com o art. 35, inciso V da lei 8.934 de 1994. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações Caso haja semelhança entre nomes empresariais, é vedado o arquivamento. Em relação a empresas com filiais, deverá, mesmo assim, haver uma modificação no nome empresarial, tendo que introduzir algum elemento diferenciador, previsto no art. 1.163 do C.C. De acordo com o art.13 § 1º, "a proteção ao nome empresarial na jurisdição de outra Junta Comercial decorre, automaticamente, da abertura de filial nela registrada ou do arquivamento de pedido específico, instruído com certidão da Junta Comercial da unidade federativa onde se localiza a sede da empresa mercantil interessada". Assim, uma grande empresa com diversas filias deve não só se registrar na junta comercial de sua sede, mas na forma da lei especial em todas as Juntas Comerciais, a fim de garantir o monopólio do nome. Esta certidão deverá conter: Nome empresarial; Endereço da sede; atividade econômica da empresa, além da data de sua constituição; Número de identificação de registro de empresa, o NIRE; número de cadastro do CNPJ; nomes dos representantes legais da empresa. O nome empresarial não tem prazo, como ocorre com as marcas, existindo enquanto houver a pessoa jurídica. De acordo com o C.C , a inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu Assim, o Código Civíl garante ao empresário a exclusividade do nome empresarial, a fim de facilitar uma identificação de seu produto, dando a ele o monopólio do nome, por meio de regristo na Junta de Comércio. Facilita não só adminstrativamente, mas também para o consumidor, que pode ter uma melhor certeza quanto ao produto que está utilizando. [editar] 5.2 Alienabilidade do nome comercial ou empresarial Apesar do nome empresarial possuir direitos relativos a personalidade, ele pode ser alienado como um bem imaterial. Aqui, é preciso fazer o uso diferenciado de firmas empresárias e socias e denominação. A denominação é apenas um nome comercial, com isto pode ser alienavel, ao contrario das demais, pois não tem a ver com o direito da personalidade, que é intrasmissivel. Devido a isto, apenas a denominação pode ser alienavel, enquanto a firma, para ser, deve haver a compra do estabelecimento. Isto porque, a firma, seja social ou empresária, se identifica de acordo com o nome do empresário, com isto, o nome comercial é um atributo da personalidade, não podendo assim, ser alienavel. De acordo com o decreto n916, de 24 de outubro de 1980, "É proibida a aquisição de firmas sem a do estabelecimento a que estiver ligada". Vale ressaltar que estabelecimento neste caso representa o conceito de empresa, ou seja, apenas a firma não é alienavel nesta situação, sendo necessário a venda de todo o estabelecimento, ou parte dele. 6. Convenção da União de Paris de 1883 Em 20 de marco de 1883, os governos da Bélgica, do Brasil, de El Salvador, da Espanha, da França, da Guatemala, da Itália, dos Países Baixos, de Portugal, da Sérvia e da Suíça se reuniram para dar origem ao primeiro acordo internacional para a Proteção da Propriedade Industrial: a Convenção da União de Paris de 1883 - CUP. A CUP foi o instrumento internacional que deu origem ao atual Sistema Internacional da Propriedade Industrial que estabelece o direito de propriedade a pessoa do autor sobre bens de natureza imaterial. Os artigos 2º e 8º do texto original da CUP deixam claro que aos cidadãos de todos os países participantes da União, para adquirir seus direitos de Proteção da Propriedade Industrial, incluídos nestes, os pedidos de patentes para “marcas” e para “nome comercial”, serão concedidos os mesmos direitos em igualdade de condições com os nacionais e deverão cumprir os mesmos ditames impostos pela lei interna do país aos nacionais e estrangeiros neste residente. Assim, estrangeiros que se encontrem fora do Brasil não podem reivindicar direitos além daqueles previstos aos nacionais. Durante a vigência Código Comercial Lei n 556, de 25.6.1850, porém, não havia legislação vigente que possibilitasse a efetiva proteção do nome comercial em todos os países como disposto no art. 8 da CUP. Anteriormente à CUP, o Decreto nº 2.682, de 23.10.1875 permitia o registro do “nome do fabricante ou negociante, sob uma forma distintiva” como MARCA. Também o art. 8º da CUP possibilitava em seu texto original a possibilidade do comerciante interessado “realizar o depósito do nome para protegê-lo como marca” mediante apenas a constatação de que o nome é o mesmo utilizado no comércio, para, assim, protegêlo contra possíveis usurpações. Ou seja, para efeitos legais, o comerciante que já detinha o arquivamento de seus atos constitutivos no Registro do Comércio poderia requerê-lo como MARCA sendo a proteção condicionada, neste caso, a dois pedidos de registro, em dois órgãos distintos. Então, o art. 4º da CUP estabelece que aquele que efetuou o depósito de um pedido de registro de marca, assim como aquele que realizou o depósito do pedido de registro de “nome comercial” como MARCA poderia reivindicar a mesma proteção nos demais países da União. A igualdade de direitos e vantagens entre os nacionais e os demais cidadãos dos países da União foi acentuada na art. 7º da Lei nº 1.236, de 24.9.1904 aprovada pelo Decreto nº 5.424, de 10.1.1905, conforme o art. 2º da CUP. O mesmo artigo acentua que os demais países não Unicionistas terão seus direitos consagrados nacionalmente em observância ao princípio da reciprocidade, procedimento este mantido atualmente pela Lei nº 9.279, de 14.05.1996 em seu art. 3º. A marca e o nome comercial estrangeiros são requeridos, conferidos e adquiridos nos países de origem, contudo, tais direitos quando requeridos em âmbito nacional, submetem-se a legislação nacional. O art. 8º da CUP estabelece que o nome comercial seja protegido independentemente de registro ou de depósito, porém, há entendimentos de que essa proteção somente alcançaria os países que não condicionassem a existência legal da empresa ao arquivamento e ao registro. O disposto no referido artigo não tem proteção no Brasil de acordo com a Lei nº 8.934, de 18.11.1994, em seu art. 33 que condiciona a proteção do nome ao “arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedade ou de suas alterações”. Logo, o cumprimento irrestrito das formalidades descrita pela lei brasileira, é necessário para que haja a proteção ao nome comercial/empresarial a todos os nacionais e estrangeiros que exerçam suas atividades (atos de comércio, de indústria, prestação de serviços) no Brasil. O art. 6-bis da CUP estabelece da proteção a “marca notoriamente conhecida” condicionando o referido princípio à permissão da Lei nacional. No Brasil, a Lei nº 9.279. de 14.5.1996, em seu art.126 trata de tal princípio da seguinte maneira: “a marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º-bis (I) da Convenção União de Paris, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil”. Pode se perceber, que através deste dispositivo, é conferido um tratamento diferenciado à marca notória através da sua proteção independente do depósito ou registro no Brasil, diferentemente dos demais casos em que se faz necessário o depósito ou registro para a proteção. Entende-se no Brasil que a CUP foi elaborada de modo a permitir certa flexibilidade às legislações nacionais, estabelecendo os princípios fundamentais de observância obrigatória, porém, estes têm que se ater ao que dispuser a Lei nacional (cf. AC 28.803, Tribunal Federal de Recursos – DJU, 5.12.1979, p. 9119). Assim, a lei nacional prevalece no caso de conflitos com disposições da CUP, pois se considera a supremacia da CF. A CUP de 1883 foi revista em Bruxelas (1900), em Washington (1911) e em Haya (1925), sendo este último texto vigente no país por quase cinqüenta anos pela promulgação do Decreto nº 19.056, de 31.12.1929. Posteriormente, foi revista em Londres (1934), em Lisboa (1958) e, por fim, em Estocolmo (1967). Em sua versão de Estocolmo a CUP foi promulgada no Brasil pelo Decreto nº 635, de 21.8.1993 e se encontra em vigor contando atualmente com cento e trinta e nove países Unicionistas. Vigora, ainda, por força do “Acordo TRIPs” ou “Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (ADPIC)”, que é um tratado Internacional, integrante do conjunto de acordos assinados em 1994 que encerrou a Rodada Uruguai e criou a Organização Mundial do Comércio. 7. Título de Estabelecimento vs. Nome Empresarial Nome empresarial se difere de nome fantasia na medida em que ao primeiro cabe identificar o empresário que exerce a atividade empresarial e o segundo se refere apenas ao local onde é executada a atividade empresarial. Deste modo, um mesmo empresário pode desempenhar sua atividade em diversos locais se mantendo assim um único nome empresarial, mas vários nomes fantasias referentes aos diferentes locais. “O nome de fantasia pode ser nominativo (expressões lingüísticas), figurativo (representações gráficas – também chamado insígnia) e misto (expressões lingüísticas grafadas de modo peculiar)”. Ele tem a função de diferenciar o empresário da concorrência (desta forma, não bastam apenas “expressões genéricas’’ como “café, restaurante, hotel”) e fazer publicidade de forma a atrair a clientela, além de ser importante para o próprio consumidor ter a oportunidade de optar qual o local prefere para que suas atividades sejam realizadas, decidindo de acordo com o nome fantasia onde se efetuarão suas compras. Exemplos: a GLOBEX UTILIDADES PARA O LAR S/A tem como nome de fantasia PONTO FRIO, a COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO tem como título de estabelecimento EXTRA, a CASA ANGLO BRASILEIRA S/A tinha o título MAPPIN``. No Brasil, apesar de não se exigir o registro de nome de fantasia, nem na Lei 9.279/96 (INPI), nem nas Juntas Comerciais, nem no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, permanecendo a proteção na esfera da concorrência desleal, ele deve possuir “condição de coisa integrante do estabelecimento”, além de uma proteção indireta (não específica) de forma a reprimir a concorrência desleal, o que influi diretamente na busca por clientela. O artigo 191 considera crime a aplicação em título de estabelecimento, podendo induzir a erro ou confusão ou utilizar com fins econômicos a “reprodução e imitação de armas, brasões, ou distintivos nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização’’. O artigo 194 do CPI/96 declara como ato criminoso a utilização de título de estabelecimento, insígnia ou “qualquer outra forma que indique procedência não verdadeira, ou vender ou expor à venda produto com esses sinais”. O empresário tem o poder de barrar a concorrência desleal de acordo com artigo 195, V da Lei 9.279 de 14/5/1996 (que regula direitos e obrigações referentes à propriedade industrial) a configurando como crime, impedindo a imitação ou reprodução de nome de fantasia ou insígnia “além de venda, exposição à venda ou estoque de produto com essas referências”. O praticante desse ato ilícito responde por perdas e danos de acordo com o expresso nos artigos 208 e 209 da mesma lei 9.279/96, civilmente e criminalmente pelo artigo 195. A lei também impede o registro como marca de “reprodução ou imitação do elemento característico diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos” pelo artigo 124, V da Lei 9.279/96, transparecendo um regime específico para as insígnias e títulos de estabelecimento, não exclusivos, mas com sujeição ao princípio da concorrência desleal. Devido à generalidade da palavra “denominações’’, poderão ser abrangidas a marca, o nome da casa, da loja, do armazém ou do título de estabelecimento. No art. 2° do decreto n° 3.346 de 14/10/1887, as marcas de indústria e de comércio podem consistir em tudo que esta Lei não proíba e faça diferenciar os objetos de outros idênticos ou semelhantes, de proveniência diversa. Qualquer nome, denominação necessária ou vulgar, firma ou razão social e as letras ou cifras somente servirão para esse fim, revestindo forma distintiva, com repetição em 19/12/1923 no art. 79 do decreto n° 16.264. Depois do entendimento de que “nomes comerciais’’, “firmas ou razões sociais’’, “títulos de estabelecimento’’ se inseriam as marcas por meio de sua generalidade, o decreto n° 24.507 de 29/06/1934 aprovou o regulamento do registro do nome comercial e do título de estabelecimento: art. 25 e art. 26. Depois de um tempo, o título de estabelecimento foi retirado da abrangência do registro do Nome Comercial pelo decreto-lei n° 7.903 de 27/8/1945, inserindo não somente o título de estabelecimento como também “insígnia de comércio’’: art. 114 e 115. As denominações de fantasia ou específicas poderiam ser registradas como título ou insígnias como também: “nomes patronímicos dos industriais, comerciantes ou agricultores, escritos por extenso ou abreviadamente, bem como pseudônimos’’, que apesar de não corresponderem ao nome do proprietário, é usado com legitimidade. O decreto-lei n° 254, 28/2/1967 fez permanecer o registro do título de estabelecimento e da insígnia por meio do artigo 95 e o decreto-lei n° 1.005 de 21/10/1969 permaneceu com o registro do título de estabelecimento, mas excluiu as “insígnias de comércio’’, fazendo com que os interessados pedissem registros de “marca de serviço’’ pelo art.166, parágrafo 3°. Pelo art. 119 do último código da propriedade industrial da lei n° 5.772 21/12/1971 foi excluído o título de estabelecimento de sua abrangência, porém “o nome comercial ou de empresa e o título de estabelecimento continuarão a gozar de proteção, através de legislação própria, não se lhes aplicando o disposto neste Código’’. Parágrafo 1° “os pedidos de registro e de nome comercial ou de empresa e de título de estabelecimento, ainda não concedidos, serão encaminhados ao Departamento Nacional do Registro do Comércio’’. Parágrafo 2° “os registros de nome comercial ou de empresa, insígnia, título de estabelecimento e recompensa industrial já concedidos, extinguir-se-ão, definitivamente, expirados os respectivos prazos de vigência’’. Essa lei foi discricionária na medida em que pôs fim aos títulos de estabelecimento garantidos pela antiga lei, afirmou que os pedidos em andamento ao Departamento Nacional de Registro do Comércio, continuariam a gozar de proteção, o que não ocorre nos dias atuais. Devido à generalidade, muitos “títulos de estabelecimento e/ou insígnia’’ não conseguiram, apesar de aberta a possibilidade em 1969, se configurar como “marca de serviço’’ como: “CASAS DA BANHA’’, “GALERIA PAULISTA’’. Apesar disso, estabelecimentos de grande notoriedade ainda utilizam seus títulos de estabelecimento como: “CASAS PERNAMBUCANAS’’, “CASA CIRÚRGICA’’ etc. Por encontrarem amparo no direito consuetudinário, apesar de a lei n° 5.772/71 ter posto fim aos registros de “títulos de estabelecimento’’, “continuaram a gozar de proteção, independentemente de registro ou outra formalidade’’. 8. Nome Empresarial vs. Marca Conforme Ricardo Negrão, a utilização da marca e do nome empresarial decorre de registros diferentes e para fins diversos. A proteção do nome é concedida desde o registro da pessoa física ou jurídica no ´rgão de registro de empresa dos Estados, as Juntas Comerciais. A marca depende de prévio depósito e exame pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Tratando-se de direitos distintos, seus detentores têm, ambos, legitimidade para utilizá-los em seus campos específicos, para a finalidade a que se propõe: a marca para identificar o produto ou serviço e o nome para identificar a pessoa do empresário. Entretanto, no caso de exercício de uma mesma atividade pelos detentores dos direitos, e, podendo disso resultar confusão ao consumidor ou desvio de clientela, deve atender a dois critérios para sua solução: a) a especificidade: o ramo de atividade de uma colidência entre empresários de um mesmo ramo, impõe-se atentar primeiramente à anterioridade de cada um dos registros, prevalecendo o princípio da novidade. O prazo prescricional para a propositura de ação para exigir a abstenção do uso de marca é de vinte anos, segundo a Súmula 142 do STJ. 9. Análise de Caso: Nome Empresarial MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR SECRETARIA DE COMÉRCIO E SERVIÇOS - DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DO COMÉRCIO PARECER JURÍDICO DNRC/COJUR/Nº 081/06 REFERÊNCIA: Processo MDIC nº 52700-001544/06-07 RECORRENTE: OPTICAL CENTER DE PRECISÃO LTDA. RECORRIDO: PLENÁRIO DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS (OPTICAL CENTER COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS LTDA.) EMENTA: NOME EMPRESARIAL - NÃO COLIDÊNCIA: Não são suscetíveis de proteção ou exclusividade os nomes empresariais formados por expressões comuns, de uso generalizado ou vulgar, do vernáculo nacional ou estrangeiro. Breve comentário: A empresa OPTICAL CENTER DE PRECISÃO LTDA ajuizou uma ação contra a decisão que liberou o uso do nome pela empresa OPTICAL CENTER COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS LTDA, tendo em vista a coincidência dos nomes. Alega parte autora que se encontra registrada desde 1989 e que à parte ré atua no mesmo ramo, e por sua vez é sua concorrente. Assim a denominação igual levaria ao aproveitamento da parte ré do nome e da qualidade dos serviços oferecidos pela empresa autora. Em contra partida a empresa ré afirma que não pode gozar de proteção exclusiva os nomes de denominação genérica de atividade e que optical center = ótica centro, logo palavra comum e que mudar o nome inviabilizaria a continuidade de suas atividades. A decisão foi favorável à empresa OPTICAL CENTER COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS e foi alegado que, no caso concreto, os nomes não são iguais por não serem homógrafos, e não é semelhante por não serem homófonos. Assim a colidência não se verificou. Artigos referentes à discussão do caso concreto, referentes à Instrução Normativa Nº 104: art. 4, art. 8, I, II, art. 9, art. 11 10. Análise de caso : Nome comercial Processo REsp 40021 / SP RECURSO ESPECIAL 1993/0029642-6 Relator(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 14/05/2002 Data da Publicação/Fonte DJ 26/08/2002 p. 211 Ementa Nome comercial. Marca. Exclusividade. Prescrição. 1. Na linha de precedentes da Corte, a proteção pura e simples ao uso do nome comercial ou marca tem prescrição vintenária, mas o ressarcimento do dano causado pelo uso indevido tem prescrição qüinqüenal, a contar da data em que se deu a ofensa ou o dano. 2. O nome comercial deve ser protegido, nos termos da Convenção de Paris, vigente no Brasil, até mesmo na ausência de qualquer registro. 3. A marca devidamente registrada deve ser protegida, não se podendo impedir o detentor do registro de usá-la com exclusividade. 4. Recurso conhecido e provido, em parte. Observação sobre o caso: Segundo a visão da Corte, a simples proteção ao uso do nome comercial ou da marca tem prescrição vintenária, mas, por outro lado, o ressarcimento do dano causado pelo uso indevido tem prescrição quinquenal, a contar da data em que se deu a ofensa ou causou o dano. 11. Análise de Caso Processo REsp 33787 / SP RECURSO ESPECIAL 1993/0009383-5 Relator(a) Ministro WALDEMAR ZVEITER (1085) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 08/06/1993 Data da Publicação/Fonte DJ 28/06/1993 p. 12890 Ementa PROCESSUAL E CIVIL - PEDIDO COMINATORIO - TUTELA DE NOME COMERCIAL OU MARCA - PRESCRIÇÃO. I - NA TUTELA DE NOME COMERCIAL OU MARCA, A JURISPRUDENCIA DO STJ ACOLHEU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE PEDIDO FORMULADO A TITULO DE PRECEITO, COMINATORIO, SEM O OBJETIVO DE REPARAR DANOS, TEM AÇÃO SUJEITA A PRESCRIÇÃO VINTENARIA DE QUE CUIDA O ARTIGO 177 DO CODIGO CIVIL. II - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Personal tools Projeto e gestão: Pablo de Camargo Cerdeira * Entrar Views * Artigo * Discussão * Editar * Histórico Navigation * Página principal * Mudanças Recentes * Página randômica * Ajuda Busca Toolbox * Artigos Relacionado * Páginas relacionadas * Carregar arquivo * Páginas especiais Registro de empresas Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre. Registro de empresas Sumário: 1. Introdução 1.1) Os antigos Tribunais do Comércio 2. Registro Público das Empresas Mercantis 3. Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC) 4. As juntas Comerciais 4.1) Atribuições e competência das Juntas Comerciais 5. Matrícula 6. Arquivamento 7. Autenticação 8. Instruções Normativas 9. Bibliografia 1. Introdução O registro de empresas surgiu no comércio, pela necessidade de memorizar seus acontecimentos, registrando-os nas corporações dos mercadores. O registro primitivo pertencia ao âmbito do direito público e funcionou como uma matrícula da corporação, onde as marcas do negócio, os comerciantes e seus dependentes e aprendizes eram inscritos. As corporações também registravam o estatuto (os assentos e decisões de seus juízes consulares). Existem duas espécies de registro público para as atividades mercantis: o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e o Registro de Propriedade Industrial. O registro possui algumas finalides, de acordo com Ricardo Negrão. Tais como: dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, art. 1° da Lei 8934/94; bem como cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no Brasil e manter atualizadas as informações pertinentes(art. 1°,II ), e também, proceder a mat´rcula dos agentes auxiliares de com´´ercio, bem como a seu cancelamento (art. 1°,III). 1.1) Os antigos Tribunais de Comércio A jurisdição pública própria para o comércio era exercida, antigamente, pelos Tribunais de Comércio, cuja responsabilidade incluía o julgamento das causas mercantis e o registro da matrícula, conforme o disposto no art. 4º do Código Comercial. O art. 11 também dispunha que “haverá nas Secretarias dos Tribunais do Comércio um registro público do comércio, no qual, em livros competentes, rubricados pelo presidente do Tribunal, se inscreverá a matrícula dos comerciantes (Cód. Com., art. 4º), e todos os papéis que, segundo as disposições do Código Comercial, nele devam ser registrados (Cód. Com., art. 10, nº 2)”. 2. Registro Público das Empresas Mercantis Para uma empresa funcionar, ela precisa estar legalmente registrada na Prefeitura ou na Adminitração regional da cidade, como também no Estado, Na Receita federal e na Previdência Social. A Lei nº 8.934, de 1994, dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis. O registro é exercido em todo o território nacional, por órgãos estaduais e federais, “com a finalidade de: dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro; cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no país e manter atualizadas as informações pertinentes; proceder às matrículas dos agentes auxiliares do comércio, bem como ao seu cancelamento” (Rubens Requião). Por vezes, a empresa deverá ser registrada também nos órgãos de fiscalização como a Entidade de Classe e Secretaria do meio Ambiente. A lei estabelece que o Número de Identificação do Registro de Empresas (NIRE), a ser instituído, é atribuído a todo ato constitutivo de empresa e deve ser compatibilizado com os números adotados pelos demais cadastros federais. O NIRE contém o número fixado no ato de registro da Empresa e é feito pela Junta Comercial ou pelo Cartório. Uma vez que a empresa possui o NIRE, ela passa a ter que regular a sua atividade registrando o CNPJ na Receita Federal. Desta forma, ela passa a ter caráter de contribuinte, ou não, se registrada como "Simples". Somente com o CNPJ a empresa obtem seu Alvará de Funcionamento, ou seja, a licença que permite o funcionamento de estabelecimentoe funcionamento de uma empresa, seja ela uma instituição comercial, indústria, agrícola,prestadora de serviço, sociedade ou associação de qualquer natureza. Com o Alvará de Funcionamento, a empresa fica apta a funcionar de fato. De qualquer forma, para funcionar legalmente é imprecindível que no prazo de até trinta dias a empresa faça seu cadastro na Previdência Social e registre seu aparato fiscal na Secretaria da fazenda estadual. O Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (SINREM) é incumbido de exercer os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e é composto pelos órgãos a seguir: a) Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC), órgão central do SINREM, que tem funções supervisora, orientadora, normativa e supletiva; b) as Juntas Comerciais, como órgãos locais, que têm funções executora e administradora dos serviços de registro. 3. Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC) Criado pelo art. 17, II e pelo art. 20 da Lei nº 4.048, de 1961, é um órgão do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e tem como objetivos: a) supervisionar e coordenar, tecnicamente, os órgãos incumbidos da execução dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; b) estabelecer e consolidar, com exclusividade, as normas e diretrizes gerais do Registro de Empresas; c) prestar orientação às Juntas Comerciais; d) fiscalizar os órgãos incumbidos do registro público de empresas; e)estabelecer normas procedimentais de arquivamento de atos de firmas mercantis individuais e sociedades mercantis; f) prestar colaboração técnica e financeira às Juntas Comerciais; g) organizar e manter atualizado o cadastro nacional das empresas mercantis, com a cooperação das Juntas; dentre outros. 4. As Juntas Comerciais As Juntas Comerciais foram criadas pelo Decreto nº 738, de 1850, e foram incumbidas de exercer o registro comercial, segundo o disposto no Decreto nº 2.662, de 1875, com a extinção da legislação dos Tribunais de Comércio. Tendo em vista que havia a necessidade de um sistema adequado para o registro do comércio e para a organização das Juntas, a Constituição de 1946 incluiu como competência privativa da União legislar sobre registros públicos e Juntas Comerciais (art. 5º, XV, e). Já a Constituição de 1988 deu essa competência à União, aos Estados e ao Distrito Federal (art. 24, III). Algumas das Juntas Comerciais são consideradas autarquias e, como a do Paraná, por exemplo, se transformaram em autarquias estaduais, vinculadas ao governo. Sendo assim, as Juntas são órgãos da administração estadual que desempenham uma função de natureza federal. O Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), mais especificamente o se diretor, faz o recurso dos atos e decisões das Juntas. Então, as Juntas Comerciais são autarquias existentes em todos os Estados brasileiros e são responsáveis pelo registro de atividades ligadas a sociedades empresariais; seus membros são chamados de vogais e são nomeados pelo governo de cada estado. A Lei nº 8.934, de 1994, regulamentada pelo Decreto nº 1.800, de 1996, reviu toda a matéria correspondente e dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis, assim como os art. 1.150 e seguintes do Código Civil. As Juntas são compostas da presidência, do plenário, das turmas, da secretaria geral, da procuradoria geral e das Delegacias, podendo também possuir uma assessoria técnica. A partir do registro d euma empresa na junta comercial, esta passa a existir oficialmente. Logo, este processo é comparável à obtenção de uma certidão de nascimento por uma pessoa física, so que ocorre no âmbito de uma pessoa jurídica. 4.1) Atribuições e competência das Juntas Comerciais Além da execução do registro do Comércio, as Juntas Comerciais têm como funções: fixar o número, processar a habilitação e nomeação dos tradutores públicos e intérpretes comerciais, leiloeiros, avaliadores comerciais, corretores de mercadorias e os seus prepostos e fiéis, fiscalizando-os, organizando e revendo a tabela de seus emolumentos; proceder ao assentamento dos usos e práticas mercantis; fiscalizar os trapiches, armazéns gerais e de depósitos; solucionar consultas formuladas pelos poderes públicos regionais e todas as demais tarefas que lhes são atribuídas por normas legais ou administrativas emanadas destes poderes. O Departamento Nacional de registro do Comércio (DNRC), pela Instrução Normativa nº 51, de 1996, institui o modelo de carteira de exercício profissional para titular de firma mercantil individual, administrador de sociedade mercantil ou de cooperativa e ao agente auxiliar do comércio, como um tipo de documento para comprovar o exercício de atividade profissional¹. Isso também está disposto no art. 8º, V da Lei nº 8.934 de 1996. A Junta Comercial também têm a competência de elaborar o seu Regimento Interno e organizar tabela das taxas e emolumentos devidos pelos atos que praticar e seu orçamento, encaminhando-os à autoridade estadual a que esteja subordinada (art. 8º, IV, da Lei nº 8.934 de 1996)². Ademais, é muito importante que se verifique na própria junta, se há alguma empresa já registrada com o nome pretendido. O nome de uma empresa deve ser único, ou seja, não deve existir nenhuma outra empresa com o mesmo nome (firma ou denominação). 5. Matrícula A matrícula compõe um dos três Atos do Registro Público de Empresas e Atividades Afins. Disposta no art 32, I, da Lei n. 8934/94, a matrícula esta relacionada aos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais; Essa matrícula “depende da prova de idoneidade e é determinada nas leis especiais que regulam as respectivas atividades” (Rubens Requião). Mais especificamente, a profissão de leiloeiro está regulada pelo Decreto n. 21981 de 19 de outubro de 1932. Por meio desse,é estabelecido os requisitos para seu exercíco, sao eles: a nacionaliddae brasileira, gozo de direitos civis e políticos, idade superior a vinte e cinco anos, dimicílio no local há mais de cinco anos e idoneidade moral e financeira. Da mesma forma, sob uma análise mais precisa, entende-se que as funções de tradutor e intérprete comercial estão fixadas no Decreto n 13609, de 21 de outubro de 1943, que acabou sendo modificado, o conseguinte revogado e depois restaurado novamente. O Decreto estabelece o regulamento para ofício no território Nacional. Cabe ressaltar, que a habilitação, a nomeação, a matrícula e seu cancelamento são processados pelas Juntas Comerciais de cada Estado, mediante concurso público. 6. Arquivamento Constituindo a segunda espécie do ato registrário empresarial, o arquivamento refere-se de cinco modalidades: "1) relacionados à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, socieddaes mercantis e cooperativas, segundo o art. 32, II, a, da Lei 8932/94; 2) os relativos a corsórcio e grupo de sociedades, disposto nos arts. 278 e 279 da Lei n. 60404/76( art. 32, II, b, da Lei n. 8932/94); 3) os relativos a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil, de acordo com art. 32, II, c, da Lei n. 8932/94; 4) as declarações de microempresa, no art. 32, II, d, da Lei n. 8932/94; 5) os atos e documentos que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis, segundo o art. 32, II, e, da Lei n. 8932/94." (Ricardo Negrão) 7. Autenticação Como última espécie, a autenticação de documentos é de fato os instrumentos de escrituração das empresas( livros mercantis), segundo o art.32, III, da Lei n 8934/94, e também às cópias dos documentos e usos e costumes assentados ( art.39, II, da Lei n.8934/94). 8. Instruções Normativas ¹IN nº 51 ²IN nº 90, de 2001: dispõe sobre os atos integrantes da tabela de preços dos serviços prestados pelos órgãos do sistema nacional de Registro de Empresas Mercantis. ³O DNRC regula, pelas instruções normativas, as condições de matrícula dos exercentes de cada função: IN nº 66, de 1998, para os leiloeiros; IN nº 48, de 1999, para os tradutores públicos e intérpretes comerciais; In nº 70, de 1998, para ao administradores de armazéns gerais e trapicheiros. 8. Parecer jurídico - Nota Técnica DNRC/COJUR/Nº 009/03: http://www.dnrc.gov.br/facil/Pareceres/arquivos/NT009.pdf 9. Bibliografia - http://www.dnrc.gov.br/facil/Pareceres/arquivos/NT009.pdf - www.dnrc.gov.br - Lei Nº 8.934, de 18 de NOVEMBRO de 1994 (http://www.dnrc.gov.br/Legislacao/lei/lei8934.htm) - Requião, Rubens – Curso de Direito Comercial - Ferreira, Waldemar – Tratado de Direito Comercial - "Guia Prático para Registro de Empresas". SEBRAE. 12. 11.2008. <a href="http://www.sebrae.com.br/momento/quero-abrir-um-negocio/formalize-sua-empresa/registre/registrode-empresas">http://www.sebrae.com.br/momento/quero-abrir-um-negocio/formalize-suaempresa/registre/registro-de-empresas</a>. OBS: Contribuições em azul por: Adriana Reino OBS 2: Contribuições em azul claro por: Marcella Gonçalves. Camila Cunha - Adições ao trabalho do Primeiro Grupo Além dos Artigos posicionados previamente, discorrem acerca do registro de empresas, no Código Civil de 2002 os seguintes dispositivos: Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias. Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo. Tal como afirma a instrução Normativa nº 91 de 25 de março de 2002, do DNRC, ao especificar os atos integrantes da Tabela de Preços dos serviços prestados pelas Juntas Comerciais e demais órgãos integrantes do SINREM, descreve as atribuições do Registro Público de Empresas Mercantis, sendo estas: Do conteúdo do Registro Público de Empresas Mercantis O Registro Público de Empresas Mercantis ou Registro do Comércio compreende: Arquivamento de: - Documentos relativos a constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas. - Atos relativos à consorcio e grupo de sociedade de que trata a lei nº 8.934/94, que dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins - Atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil - Declarações de microempresas <span style="FONT-FAMILY: Arial">- Atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis <br />ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis.</span><br /> Ainda, caberá a este autenticar instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comercio, na forma da lei própria. Não obstante, será competência do Registro das Empresas Mercantis o cancelamento do registro da empresa mercantil inativa, com perda automática da proteção de seu nome comercial, nos termos do artigo 60 da Lei nº 8.934/94. Objetivos das Juntas comerciais, que são órgãos locais: <span style="FONT-FAMILY: Arial">1.Efetuar o registro dos atos relativos às empresas.</span><br style="FONT-FAMILY: Arial" /> 2.Guardar os documentos preservando, assim, a sua autenticidade.<br /> 3.Prestar informações sobre as empresas a órgãos públicos, entidades públicas e privadas, ao público em geral e a outras juntas comerciais.<br /> 4. Zelar pelo cumprimento das leis e diretrizes relativas ao Registro do Comércio , traçadas pelo DNRC.<br /> 5. Manter um cadastro atualizado com informações sobre as empresas.<br /> <span style="FONT-FAMILY: Arial"> 6. Efetuar o registro de Empresas, Leiloeiros, Armazens Gerais, Tradutores Públicos e Cooperativas.</span><br /> A tramitação para o Registro ocorrerá de forma pré-estabelecida, sendo que esta poderá incidir de diferentes maneiras no interessado. Cabe dizer que obrigatoriamente seguir-se-á um curso onde há a entrada dos documentos necessários para observação perante o Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (SINREM). O Sistema julgará, de acordo com a avaliação dos documentos, o deferimento do Registro, podendo ocorrer arquivamento do mesmo. Caso o pedido seja deferido, o interessado será notificado e este terá seu registro efetivado pelo SINREM, tornando-se legalmente registrado e possibilitando iniciar seu exercício econômico. Caso a apreciação acredite ser interessante demandar do usuário determinadas exigências, este deverá adimpli-las antes que possa obter seu pedido deferido. Se, apos adimplemento das exigências o pedido for deferido, segue-se o curso, tal como no deferimento imediato. Em casos de Indeferimento do pedido, este passará por uma Secretaria Geral e será encaminhado novamente ao usuário, que será notificado. WebArtigos.com | Publicar Resumos, Resenhas, Artigos * Capa * Sobre * Cadastre-se para publicar artigos * Ver escritores * Criar perfil e publicar artigos! * Minha Conta (Login) * Publicar artigo! * Editar perfil * Meus Artigos * Sair () Cadastre-se como autor para enviar seus artigos e trabalhos. É grátis! A Mercância E As Principais Obrigações Do Empresário * Por Agnaldo Simões Moreira Filho * Publicado 9/11/2007 * Administração e Negócios , Direito * Avaliação: ratingfullratingfullratingfullratingfullratingfull Sem nota A MERCÂNCIA E AS PRINCIPAIS OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO » Compartilhe! E-mail Orkut Twitter Facebook Google Blogger Agnaldo Simões MOREIRA FILHO.[1] O presente artigo tratado direito empresarial, focando o estudo no conceito de empresário e nas suas principais obrigações na prática das atividades mercantis. 1 - Histórico: A teoria dos Atos de Comércio nasceu em 1808 na França pós revolução. Essa teoria separava o direito dos nobres do direito dos burgueses, sendo que o direito civil era voltado a aplicado aos nobres enquanto que o direito comercial era aplicado aos burgueses. Pode-se, desde já perceber a grande falha dessa teoria, pois não é possível separar o direito por classes. O legislador francês elencou os atos da comunidade burguesa, ou atos de comércio. Assim, segundo a lei francesa, eram atos de comércio os seguintes: ·Ato do comércio. ·Ato da indústria. ·Ato de intermediação monetária (bancos) ·Ato de intermediação do risco (seguros). Esses atos foram copiados pelo Código Comercial Brasileiro. A doutrina discute se essa classificação de atos de comércio é numerus clausus. Neste estudo vamos nos ater aos atos do comércio, haja vista que os outros são de fácil entendimento a partir da sua leitura. Ato do Comércio: Haviam divergências quanto ao conceito de ato do comércio,porém em 1942 na Itália nasce a teoria da empresa. A partir de então, a dificuldade em conceituar ato do comércio foi superada. Neste contexto, mostra-se de suma importância a Teoria da Empresa, voltada para a organização dos fatores de produção, que proporcionam a circulação de bens e serviços, com vistas ao lucro, conduzindo a uma reformulação total no entendimento do objeto das sociedades, sejam elas comerciais ou civis, fulcrado no ato de comércio, passando estas sociedades, a partir daí, a terem os seus objetos voltados às atividades empresariais, independentemente da prática ou não de atos ditos mercantis. O novo Código Civil, promulgado recentemente, segue orientação do Código Civil Italiano de 1942, consagrando essa teoria no Livro II, do "Direito de Empresa". As sociedades antes conhecidas por sociedades comerciais passam a se denominar "sociedades empresárias".[2] O Código Civil italiano trouxe o conceito de empresário, e foi copiado pelo Código Civil Brasileiro ( Art. 966 ). Pode-se dizer que esse é um dos artigos mais importantes do direito empresarial moderno. Diz ele: Art. 966: "Considera-se empresário aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens e serviços".[3] O CC/02 nos traz também o conceito de estabelecimento: Art. 1.142: "Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária".[4] A teoria da empresa, citada acima, trouxe a definição de empresário, solucionando o problema da conceituação, mas trouxe também, em seu bojo, uma outra falha, a "unificação do direito privado". Essa unificação se revela no tratamento, pelo mesmo instrumento normativo, de matérias de direito civil e matérias de direito empresarial. Ainda hoje, no Brasil, o código civil trata de temas de direito civil e empresarial, o que não quer dizer que o dieiro civil tenha absorvido o direito empresarial. Discorrendo sobre o tema, Silva diz que: Não se pode confundir autonomia formal com autonomia cientifica. Autonomia formal decorre da existência de um corpo legislativo diferenciado (ex. um código ou uma lei ou um conjunto de leis) Já a autonomia cientifica de um ramo do direito decorre de vários outros aspectos: existência de um objeto único ou de objetos relacionados de regulação, existência de princípios e institutos próprios, método interpretativo diferenciado. Já é consagrado que disposições de ramos distintos se interpretam de forma distinta. Isso decorre, evidentemente, da natureza específica de cada ramo do direito, já que cada ramo do direito tem objeto de regulação distinto, expressões próprias, visam atender necessidades sociais diferenciadas etc.[5] E continua: Assim, dizer que o direito comercial perdeu sua autonomia jurídica por causa do novo Código Civil é não perceber que a maior parte do seu objeto de regulação (falência e concordata, títulos de créditos, marcas e patentes, direito societário, registro de empresas etc) continua vivo e sem alteração sob o prisma científico, já que alterações legislativas de específicos tópicos regulados não tem o condão de modificar a estrutura científica de um ramo do direito, como vimos acima.[6] Podemos concluir que essa unificação se deu apenas na seara legislativa, não atingindo a autonomia das disciplinas. Inclusive na CF/88 o direito empresarial está separado do direito civil. 2 – Empresário: (Art.966 CC/02) Do artigo 966 do Código Civil Brasileiro, podemos extrair o conceito de empresário. Nesse sentido, empresário e aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens e serviços. Há três requisitos que podemos extrair do conceito. 2.1 - Profissionalismo: Para ser considerado empresário é necessário o profissionalismo que pode ser representado pela habitualidade, pessoalidade e monopólio de informações. A habitualidade é representada pela periodicidade. A pessoalidade significa que a atividade tem que ser prestada pelo empresário ou em nome dele. Por monopólio de informações implica no conhecimento das informações essenciais à prática da atividade, tais como qualidade do produto, condições de uso, matéria prima utilizada, eventuais defeitos de fabricação etc. 2.2 - Exercício de atividade econômica: Para se caracterizar como empresário, mister se faz que a atividade prestada seja de cunho econômico. Econômico aqui tem o sentido de lucro. Na atividade empresarial o lucro é o fim. 2.3 - Organização: É a articulação, pelo empresário, do capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia, os 4 (quatro) fatores de produção. O capital pode ser próprio ou alheio; a mão-de-obra pode ser direta ou indireta; o insumo é a matéria-prima utilizada pelo empresário e tecnologia é o aprimoramento dos meios de produção para atender à demanda. Há entendimentos na doutrina que os quatro elementos, ou fatores de produção são obrigatórios, e a falta de um deles descaracteriza a atividade empresarial. (Ex: Se o indivíduo não contrata mão-de-obra ele não é empresário). Vale ressaltar que o sócio da sociedade empresária não é empresário. Empresário é a pessoa jurídica da qual ele é sócio, e que empresa para o direito empresarial é sinônimo de atividade. É o vínculo jurídico que une o sujeito ao objeto. O sujeito é o empresário e o objeto é o estabelecimento comercial. Assim, empresa nada mais é que a atividade em movimento. O local onde a atividade é exercida chama-se ponto comercial ou empresarial e não estabelecimento. Estabelecimento empresarial é o conjunto de bens materiais e imateriais que o empresário reúne para exercer sua atividade. 3 – Atividades Civis (Não empresariais): Há 4 hipóteses de se identificar a atividade como não empresarial. Hipótese Excludente: Qualquer um que não se adeque aos requisitos do artigo 966 do CC/02 não será empresário. Profissional Intelectual: Está previsto no parágrafo único do Artigo 966 do CC/02. Não é empresário aquele que exerce profissão intelectual, de natureza artística, científica ou literária, ainda que com o uso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício constituir elemento de empresa. O profissional intelectual torna-se empresário quando ele perde sua autonomia. Quando o cliente procura a instituição e não mais o profissional. No momento em que o profissional deixa de ser a referência, a atividade é empresarial. Nesse caso, a atividade vira a referência e o profissional, elemento da empresa. (Ex:Grandes Hospitais) Atividade rural: Nesse caso o registro é o que vai determinar a qualidade daquele que exerce a atividade. Para essas atividades, o registro é obrigatório, porém é facultado ao produtor, fazê-lo no cartório de registro civil de pessoas naturais, caso em que a atividade será civil ou fazê-lo na Junta Comercial, caso em que a atividade será empresarial. No caso da atividade rural, é indiferente a organização da atividade, sendo que o que caracterizará a atividade como empresarial ou não é o registro. Cooperativas: Serão SEMPRE uma sociedade simples (Art.982, § Único do CC/02), muito embora seu registro deva ser feito na Junta Comercial. 4 – Obrigações do Empresário: O empresário tem várias obrigações, mas 3 são as principais: ·Realizar registro; ·Manter uma escrituração regular; ·Levantar balanços periódicos. 4.1 - Obrigação de realizar o registro: Trata-se aqui de um controlo estatal sobre as atividades econômicas. Essa obrigação decorre da Lei 8934/94 (Lei de registro de empresas). Essa lei instituiu o Sistema Nacional de Registro de Empresas que está organizado em dois patamares, um nacional e um estadual. O nacional é o DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio - vinculado ao Ministério do Desenvolvimento) e o estadual são as Juntas Comerciais. As juntas Comerciais estão subordinadas tecnicamente ao DNRC e administrativamente ao estado-membro. É o DNRC que estabelece as regras de registro que as Juntas devem seguir. 4.1.1 - Competência do DNRC e das Juntas Comerciais: 4.1.1.1 – DNRC: 4.1.1.1.1 - Função Legislativa: O DNRC exerce função legislativa através da edição de Instruções Normativas que regulamentam os registros. Ou seja, aqui esse órgão define como os registros devem ser feitos pelas Juntas Comerciais. Observa-se aqui, um exemplo da subordinação técnica das Juntas Comerciais ao DNRC. 4.1.1.1.2 - Função Fiscalizadora: È através do exercício do poder regulador que esse órgão diz se o registro está sendo feita de forma adequada. 4.1.1.1.3 - Função Correcional: É por meio dessa atribuição que o DNRC corrige os registros feitos de forma adequada. 4.1.1.1.4 - Função de Manutenção do Cadastro Nacional de Empresas Mercantis: Aqui se observa uma função de natureza meramente informativa. A Junta Comercial faz o registro e envia as informações principais ao DNRC. Esse cadastro tem a função de orientar o governo Federal a implementar suas políticas públicas. 4.1.1.2 - JUNTAS COMERCIAS: 4.1.1.2.1 - Função executiva: A junta que executa o registro da empresa. Ao receber o pedido, a Junta Comercial faz o registro da nova Empresa. Cabe à Junta Comercial fazer uma análise meramente formal do pedido, sem adentrar a questões materiais, com exceção quanto à ilicitude do objeto. 4.1.1.2.2 - Função de assentamento dos usos e práticas mercantis: As juntas comerciais possuem bancos de dados dos usos e práticas comerciais das suas respectivas regiões. 4.1.1.2.3 - Função de órgão profissional: A Junta Comercial é o órgão profissional para as categorias para-comerciais, quais sejam, tradutor público e intérprete comercial. 4.1.2 - O registro nas juntas comerciais: lExistem três atos de registro. São eles a matrícula, o arquivamento e a autenticação. 4.1.2.1 – matrícula: É o ato de registro das categorias para-comerciais, os tradutores públicos e os intérpretes comerciais. (Tradutores Públicos; Intérpretes Comerciais; Leiloeiros; Administradores de Armazéns Gerais e Trapicheiros). Tradutores públicos são os profissionais que convertem para a língua portuguesa os documentos firmados pelo empresário idioma estrangeiro. Intérpretes Comerciais são os profissionais que convertem para a língua portuguesa os diálogos do empresário realizados em outro idioma. Leiloeiros são aqueles profissionais habilitados a realizar leilões. Sua função ajuda o empresário a comprar e vender bens. Administradores de Armazéns Gerais: São os profissionais habilitados a administrarem os armazéns gerais e os terminais de contêineres. Trapicheiros: São os administradores do trapiches, que são armazéns gerais de pequeno e médio porte. 4.1.2.2 – ARQUIVAMENTO: É o ato de registro do empresário individual, e de constituição, alteração, e dissolução das sociedades empresária. O prazo para requerer o arquivamento é de 30 dias contado da prática do ato. (Constituição, alteração, dissolução). 4.1.2.3 – AUTENTICAÇÃO: A autenticação é o ato de registro com dupla função. A função de veracidade e a função de regularidade. Os livros comerciais só serão considerados autênticos e regulares se autenticados em todas as páginas. 4.2 - MANTER UMA ESCRITURAÇÃO REGULAR: A segunda grande obrigação do empresário é a de manter uma escrituração regular. Para que isso seja possível o empresário deve preencher os livros empresariais. 4.2.1 - LIVROS EMPRESARIAIS: São nos livros empresariais que o empresário lança suas operações financeiras. Essa obrigação do empresário decorre do poder de fiscalização do Estado sobre a atividade empresarial, que se dá através da inspeção de tais livros. Ressalta-se que com a evolução tecnológica, esse livro tem se escasseado, sendo os lançamentos feitos através dom meios digitais. 4.2.1.1 – FUNÇÕES DOS LIVROS EMPRESARIAIS: 4.2.1.1.1 – FUNÇÃO GERENCIAL: As escriturações auxiliam o empresário a gerir e tomar as melhores decisões sobre a sua atividade. 4.2.1.1.2 – FUNÇÃO DOCUMENTAL: Decorre da necessidade que tem o empresário de mostrar a terceiros a sua atividade e comprovar seu movimento de caixa, saúde financeira da atividade, etc. (ex: comprovar que seu negócio é bom investimento para bancos, futuros sócios e investidores em geral.) 4.2.1.1.3 – FUNÇÃO FISCAL: Essa função decorre da necessidade que tem o Estado de controlar a incidência e o pagamento de tributos para determinada atividade. 4.2.1.2 – ESPÉCIES DE LIVROS: Os livros empresariais podem ser obrigatórios e facultativos. 4.2.1.2.1 – LIVROS OBRIGATÓRIOS: Obrigatórios são todos aqueles livros cuja falta importa em aplicação de sanção ao empresário. O gênero livros obrigatórios tem duas espécies: os obrigatórios comuns e os especiais. Os livros obrigatórios comuns são aqueles comuns a todos os empresários. O único livro obrigatório comum é o DIÁRIO, todos os outros livros obrigatórios são especiais. As exceções à obrigatoriedade da escrituração do Diário são as micro empresas e empresas de pequeno porte. O micro empresário e o empresário de pequeno porte estão dispensados da escrituração de qualquer livro, a menos que façam opção pelo SIMPLES NACIONAL, caso em que, obrigatoriamente, terão que escriturar 2 (dois) livos. O LIVRO CAIXAe o LIVRO REGISTRO DE INVENTÁRIO. 4.2.1.2.2 – LIVROS FACULTATIVOS: Qualquer registro que o empresário faça, de forma organizada, é considerado um livro facultativo. 4.2.1.3 – REQUISITOS DA ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS EMPRESARIAIS: Há requisitos de escrituração do livros empresariais intrínsecos e extrínsecos. 4.2.1.3.1 – REQUISITOS INTRÍNSECOS: Os requisitos intrínsecos são aqueles pertinentes à técnica contábil. Há 3 (três) requisitos intrínsecos: o idioma nacional; a moeda corrente; e ao forma mercantil de escrituração. Vale dizer que por forma mercantil entende-se que os livros devem ser escriturados atendendo a uma forma mercantil, caracterizada pelo lançamento das operações mercantis em ordem cronológica, sem espaços, rasuras ou borrões. 4.2.1.3.2 – REQUISITOS EXTRÍNSECOS: Os requisitos extrínsecos são aqueles pertinentes à segurança dos livros. Esses requisitos também são em número de 3 (três), o termo de abertura; o termo de encerramento e a autenticação, que deve ser feita em todas as páginas do livro. 4.3 - BALANÇOES PERIÓDICOS: Por fim, a terceira obrigação do empresário aqui estudada é a de fazer balanços periódicos. Em regra os balanços são feitos anualmente, e há dois tipos: o balanço patrimonial, e o balanço de resultado econômico. O balanço patrimonial é aquele que demonstra os ativos e os passivos do empresário. O balanço de resultado econômico é o que demonstra as perdas e os ganhos do empresário desde o último levantamento. Lembramos, ainda, que as instituições financeiras devem levantar balanços semestralmente, enquanto que os micro empresários e os empresários de pequeno porte estão dispensados de realizar tais balanços. Aqui termina esse estudo da atividade empresarial, focando-se no conceito e nas principais obrigações do empresário. ASSINE 0800 703 3000 BATE-PAPO E-MAILSAC SHOPPING :: Todos > Textos Jurídicos Texto SOCIEDADES PERSONIFICADAS - PARTE I  Intuitu personae X intuitui pecuniae Toda sociedade ou é de pessoas (intuitu personae) ou é de capitais (intuitu pecuniae) ou é mista, vejamos cada um desses tipos societários apartadamente: 1) Sociedades de pessoas: são aquelas que se constituem e funcionam com interesse nas qualidades pessoais de cada sócio, sendo este o seu ponto central. O vínculo que faz a sociedade se formar é a pessoa, e impõem para facultar a saída ou ingresso de sócio a anuência dos demais, elaboração do instrumento de alteração do contrato social assinado por todos sócios, e remetido para arquivamento pela Junta Comercial. São de pessoas as sociedades em nome coletivo, em comandita simples, e em conta de participação. As sociedades por quotas de responsabilidade limitada, em princípio podem se classificar como sociedade de pessoas, mas, se adotarem uma estrutura semelhante à das sociedades anônimas, permitindo o seu contrato social o ingresso e saída de sócios independente da concordância dos demais, passa a ter características das sociedades de capital. Imagine-se que dois amigos se associam para dar início a uma sociedade de prestação de serviços de desenvolvimento e implantação de logiciários (programas de computador). Adquirem equipamentos, instalam-nos na casa de um deles e passam a visitar empresas à procura de clientes. Trata-se, inegavelmente, de uma sociedade de pessoas, uma vez que o seu desenvolvimento depende da capacitação dos sócios para o negócio. Se eles são competentes no que se propõem a fazer, se conhecem informática e o mercado correspondente, se são trabalhadores e honestos, a sociedade tem meios para progredir; caso contrário, a tendência é o fracasso, desta forma, nas sociedades em que prepondera o fator subjetivo, a cessão da participação societária depende da anuência dos demais sócios. Como os atributos individuais do adquirente dessa participação podem interferir na realização do objeto social, é justo e racional que o seu ingresso na sociedade fique condicionado à aceitação dos outros sócios, cujos interesses podem ser afetados. Nas sociedades de pessoas, as quotas são impenhoráveis por dívida particular do sócio. De fato, como a garantia do credor é o patrimônio do devedor, e as quotas sociais integram esse patrimônio, é, em princípio, cabível a sua execução para a satisfação de obrigação particular do sócio. A execução importará, muito provavelmente, a venda em juízo do bem penhorado e a mudança de sua titularidade, dando-se a substituição do sócio devedor pelo arrematante. A vedação da penhora se justifica na medida em que o adjudicatário, na hasta judicial, tornar-se-ia necessariamente sócio, a despeito de seus atributos, o que viria a interferir nos interesses dos demais membros da sociedade. Obstar a constrição judicial das quotas das sociedades de pessoas é o meio de preservar tais interesses (outro meio é a exclusão do novo sócio da gestão da empresa Coelho, 1991). Por outro lado, a morte de sócio pode acarretar a dissolução parcial da sociedade de pessoas. Com o falecimento, os bens do morto são transferidos aos seus sucessores, herdeiros ou legatários, ou ao cônjuge sobrevivente, em caso de meação. Os novos titulares das quotas sociais passam à condição de sócios da sociedade empresária. Evidentemente, se os demais concordam com o ingresso na sociedade do sucessor do sócio morto, ou de seu cônjuge, e estes desejam dela participar, não se opera a dissolução parcial, ainda que o contrato assim o estabeleça. Entretanto, se os sócios remanescentes não desejam o ingresso na sociedade do sucessor ou do meeiro do sócio morto, porque consideram que isso não atende aos seus interesses, sendo a Sociedade de pessoas, eles podem impedi-lo, por meio da dissolução parcial. Essa possibilidade não existe na sociedade de capital, caso em que não se pode obstar a entrada das pessoas a quem as quotas sociais foram atribuídas em razão da sucessão. 2) Sociedade de capital: são aquelas que não têm interesse na qualidade dos sócios, mas, apenas na contribuição pecuniária prestada pelos candidatos a sócios, que são subscritores de ações, para composição do capital social. Portanto, a saída e ingresso de sócio não depende da anuência dos demais, ocorrendo pela subscrição ou aquisição de ações, sem necessidade de ser promovida a alteração do estatuto, para efetivação da saída ou ingresso de sócio. O objetivo de um investidor ao ingressar em uma sociedade de capital é meramente especulativo, por isso, a figura do sócio não é importante, vez que este não interfere na gestão dos negócios da empresa. São de capital as sociedades anônimas e em comandita por ações. imaginemos na subscrição de ações de um grande banco, ato pelo qual determinada pessoa se torna sócia da instituição financeira. Ora, as qualidades subjetivas desse acionista não interferem de forma nenhuma com o desempenho da sociedade bancária. Se é honesto ou desonesto, trabalhador ou indolente, se entende ou não do mercado financeiro, isso não interessa absolutamente para a realização do objeto social. O único fator a considerar, no ingresso dessa pessoa no quadro de acionistas, é a contribuição material dada para a sociedade, destarte nas sociedades de capital, a regra é o inverso da sociedade de pessoas, ou seja, o sócio pode alienar sua participação societária a quem quer que seja, independentemente da anuência dos demais, porque as características pessoais do adquirente não têm como atrapalhar o desenvolvimento do negócio social.  Sociedades personificadas: como já vimos no início desta explanação, sociedade personificada ou regular é a que tem personalidade jurídica adquirida ao registrar o ato constitutivo no órgão competente, que é Junta Comercial, para a sociedade comercial, e Cartório de Registro Público de Títulos e Documentos, para a sociedade simples. Sociedades personificadas são as de pessoas e de capitais, que têm registrado o seu ato constitutivo, como as comandita simples, em nome coletivo, por quotas de responsabilidade limitada, anônimas, e em comandita por ações.  Personificação das sociedades empresárias: Há direitos, como o do Reino Unido (Farrar-Hannigan, 1985:79/ 81), que associam a personalização da sociedade à limitação da responsabilidade dos sócios. Para tais sistemas, as sociedades em que os sócios respondem integralmente pelas obrigações sociais são despersonalizadas. Em outras ordens jurídicas, inclusive a brasileira, não existe necessária correlação entre esses dois temas societários. A personalização da sociedade não está ligada sempre à limitação da responsabilidade dos seus integrantes. Quer dizer, há no Brasil sociedades personalizadas em que sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais (p. ex., a sociedade empresária em nome coletivo), assim como há uma hipótese de articulação de esforços despersonalizada, em que os participantes podem responder dentro de um limite (o sócio participante da conta de participação, se assim previsto em contrato). As sociedades empresárias são sempre personalizadas, ou seja, são pessoas distintas dos sócios, titularizam seus próprios direitos e obrigações (a conta de participação não é, a rigor, sociedade, mas um contrato de investimento comum que a lei preferiu chamar de sociedade). O estudo das sociedades empresárias, por isso, convém seja iniciado pelo da teoria das pessoas jurídicas.  Natureza e Conceito de Pessoa Jurídica: é comum, na doutrina comercialista, evitar a discussão acerca do conceito e da natureza da pessoa jurídica. Para alguns autores, o exame do complicado tema não é imprescindível à compreensão do direito positivo aplicável às sociedades (Requião, 1971, 1:278/279); para outros, tal exame pertence a capítulos distintos do conhecimento jurídico, como o direito civil ou a filosofia do direito (Borges, 1959:267). Não deixam de ter razão, em certo sentido. Porém parte da crise em que se encontra o princípio da autonomia patrimonial, nos tempos que correm, talvez possa ser creditada à desqualificação doutrinária da discussão, à diluição da compreensão global do instituto, entre os tecnólogos do direito societário. Começemos pela natureza: muitas foram as soluções tentadas pelos teóricos para organizar o argumento da questão ontológica da pessoa jurídica. Essas soluções dividem-se, fundamentalmente, em duas. De um lado, as teorias pré-normativistas, que consideram as pessoas jurídicas seres de existência anterior e independente da ordem jurídica. Para os seus adeptos, a disciplina legal da pessoa jurídica é mero reconhecimento de algo preexistente, que a ordem positiva não teria como ignorar. Segundo entendem, além do ser humano, também elas se apresentam ao direito como realidades incontestáveis, como os reais sujeitos das ações dotadas de significado jurídico. De outro lado, encontram-se as teorias normativistas sustentando o oposto, isto é, as pessoas jurídicas como criação do direito. Fora da previsão legal correspondente, não se as encontram em nenhum lugar. No primeiro grupo, estão a teoria "orgânica" e a da "realidade objetiva"; no segundo, a da "ficção" e a da "realidade jurídica" (Ferrara, 1921:346/348 e 359; Beviláqua, 1908:258). A doutrina pré-normativista tende a considerar a natureza das pessoas jurídicas como semelhante à dos homens. Há, inclusive, discussão acerca do gênero da semelhança, se por analogia proporcional ou por atribuição. Ao seu turno, a normativista tende a contrapor a intangibilidade das pessoas jurídicas à realidade dos seres humanos. Nesse contexto, ressalta-se a importante e curiosa contribuição de Kelsen, que, sendo inegavelmente um normativista, não vislumbra diferença nenhuma entre as duas espécies de pessoas, a física e a jurídica. Para ele, são ambas conceitos auxiliares da ciência do direito; instrumentos para facilitar a descrição de complexas normas jurídicas. O homem para a ordem positiva, não é necessariamente titular de direitos e obrigações, e a escravidão demonstra que a natureza humana não força determinada solução jurídica. Quer dizer, também a pessoa física é simples criação do direito. Outro normativista, Tullio Ascarelli, considera a pessoa jurídica a síntese de um conjunto de disposições legais, o resumo de uma disciplina; seria uma noção destinada apenas a facilitar a referência a regras jurídicas complexas e esparsas. As concepções kelseniana e ascarelliana apontam o caminho para a solução da questão. Os interesses dos seres humanos - dos "nascidos do ventre de uma mulher", como diz Ascarelli, para afastar a menor possibilidade de dúvida acerca do que se está falando -, na complexa sociedade dos nossos tempos, compõemse a partir de regras positivadas, isto é, legitimadas pela forma de sua criação e aplicação. Ao se referirem às pessoas jurídicas, essas regras não se reportam a nenhuma realidade preexistente, mas apenas indicam como determinados conflitos de interesse devem ser superados. No final, o que está em jogo, nas questões relativas a pessoas jurídicas, é sempre a distribuição de bens entre indivíduos: quem usufrui o quê. A abstração da questão ontológica não interfere na discussão do conceito de pessoa jurídica. Pelo contrário, esta última apresenta contornos operacionais com os quais o tecnólogo do direito está bastante familiarizado, o que facilita muito sua compreensão. A indagação, agora, não é mais sobre a essência do instituto, mas sobre as implicações jurídicas da atribuição de personalidade a certo ente. Quando a lei define que as sociedades empresárias são pessoas jurídicas, que exatamente significa isso? A pessoa jurídica não preexiste ao direito; é apenas uma idéia, conhecida dos advogados, juízes e demais membros da comunidade jurídica, que auxilia a composição de interesses ou a solução de conflitos. Sujeito de direito é conceito mais amplo que pessoa: nem todos os sujeitos são personalizados. Em outros termos, os titulares de direitos e obrigações podem ou não ser dotados de personalidade jurídica. Se se considerarem todas as situações em que a ordem jurídica atribui o exercício de direito ou (o que é o mesmo, visto pelo ângulo oposto) o cabimento de prestação, sujeito será o titular do primeiro ou o devedor da última. No conceito de sujeito de direito encontram-se, assim, não só as, pessoas, físicas ou jurídicas, como também algumas "entidades" despersonalizadas. São o espólio, a massa falida, o condomínio horizontal, o nascituro e outras, consideradas juridicamente aptas ao exercício de direitos e assunção de obrigações. O espólio, enquanto não definida judicialmente a partilha dos bens deixados por morte, é o sujeito ao qual compete exercer os direitos e prestar os deveres atribuídos ao morto, ainda em vida ou mesmo após o falecimento. Os tributos incidentes sobre a propriedade imobiliária do de cujus, por exemplo, devem ser suportados pelo espólio, assim como lhe cabe a renda proveniente de aluguel por ela proporcionada. O condomínio horizontal, originado dos interesses comuns dos proprietários (e, para determinados fins, também dos locatários) de unidades autônomas de um edifício, é devedor de impostos e taxas, pode contratar e demitir empregados, responde por danos causados por culpa destes e é credor da contribuição condominial. O nascituro, por fim, é titular de direitos, assegurados desde a concepção, e pode ser, em situações especiais, até mesmo sujeito passivo de tributos. Os sujeitos de direito podem ser, inicialmente, distinguidos em dois grupos: de um lado, a pessoa física e o nascituro; de outro, a pessoa jurídica e as demais entidades despersonalizadas. Chamem-se os primeiros de sujeitos humanos, numa referência ao objeto semântico do termo, o ser humano, e os últimos de inanimados. Essa classificação será útil na conceituação de pessoa jurídica, já que revela o traço distintivo em face da outra pessoa contemplada pelo direito (a natural). Os sujeitos de direito podem ser também classificados em personalizados e despersonalizados. Na primeira classe, as pessoas físicas e jurídicas; na segunda, o nascituro, a massa falida, o condomínio horizontal etc. Retoma-se, aqui, o ponto central da questão: que significa, para o direito, personalizar alguém ou algo? Qual o traço diferencial entre o regime dos sujeitos de direito personalizados e despersonalizados? O que caracteriza o regime das pessoas, no campo do direito privado, é a autorização genérica para a prática dos atos jurídicos. Ao personalizar algo ou alguém, a ordem jurídica dispensa-se de especificar quais atos esse algo ou alguém está apto a praticar. Em relação às pessoas, a ordem jurídica apenas delimita o proibido; a pessoa pode fazer tudo, salvo se houver proibição. Já em relação aos sujeitos despersonalizados, não existe a autorização genérica para o exercício dos atos jurídicos; eles só podem praticar os atos essenciais para o seu funcionamento e aqueles expressamente definidos. Para as não-pessoas, a ordem jurídica não delimita o proibido, mas o permitido. Mesmo que não exista proibição específica, o sujeito despersonalizado não pode praticar ato estranho à sua essencial função. Exemplificando o critério: se a questão é saber se determinada pessoa física pode exercer o comércio, deve-se verificar apenas se ela não está enquadrada em nenhuma hipótese de "proibição" (os funcionários públicos, segundo o respectivo estatuto, o falido, enquanto não reabilitado, etc). Não é necessária norma jurídica expressa prevendo a hipótese, porque decorre a permissão do atributo da personalização. Se, por outro lado, a questão é saber se um condomínio horizontal pode exercer o comércio, deve-se verificar se isso corresponde à função essencial do sujeito ou se existe norma expressa permissiva. O simples fato de se constatar a inexistência de proibição, na ordem jurídica, para o condomínio horizontal exercer o comércio não é suficiente para concluir pela resposta afirmativa à questão, exatamente porque se trata de um sujeito de direito ao qual não foi concedida personalidade, ou seja, não foi dada autorização genérica para a prática de atos jurídicos. Em suma, no campo do direito privado, o sujeito personalizado pode fazer tudo que não está proibido; o despersonalizado, somente o essencial ao cumprimento de sua função ou os atos expressamente autorizados. Esse o traço diferencial entre o regime das pessoas e dos entes despersonalizados (registre-se que o direito público opera com conceitos algo diversos, já que o estado, embora sendo pessoa jurídica, só pode praticar atos para os quais se encontra especificamente autorizado cf. Mello, 1980:13/ 14; Meirelles, 1964:78). Feitas tais considerações, cabe conceituar pessoa jurídica como o sujeito de direito inanimado personalizado.  Quadro Geral das Pessoas Jurídicas: as pessoas jurídicas são classificadas, inicialmente, em dois grandes grupos, as de direito público e as de direito privado (CC/2002, art. 40; CC/16, art. 13). O critério distintivo não reside, como poderia parecer à primeira vista, na origem dos recursos empregados em sua constituição. Há pessoas jurídicas de direito privado constituídas exclusivamente por recursos públicos, como as empresas públicas, e há pessoas jurídicas de direito público constituídas apenas por recursos particulares, como, por exemplo, a Ordem dos Advogados do Brasil ou os conselhos profissionais. De fato, as empresas públicas têm o seu capital inteiramente composto por recursos fornecidos pelo Poder Público, na forma da lei que autoriza a sua criação, mas é pessoa jurídica de direito privado. Por seu turno, os conselhos profissionais, encarregados da disciplina e fiscalização do exercício de profissões regulamentadas, têm a respectiva organização e funcionamento financiados só pelas contribuições compulsórias dos profissionais inscritos. O sujeito de direito personalizado tem aptidão para a prática de qualquer ato, exceto o expressamente proibido. Já o despersonalizado somente pode praticar ato essencial ao cumprimento de sua.função ou o expressamente autorizado. O traço diferencial das pessoas jurídicas de direito público e privado reside no regime jurídico a que se submetem. As primeiras (União, estados, autarquias, concessionárias de serviços públicos etc.) encontram-se no âmbito de disciplina do direito público, e as últimas, no do direito privado. Em termos muito gerais, isso significa que as pessoas jurídicas de direito público gozam de prerrogativas não titularizadas pelas de direito privado, exatamente porque os interesses daquelas, segundo o estabelecido na ordem vigente, são reputados de maior importância que os destas. Quer dizer, na medida em que o direito hierarquiza os interesses, atribuindo mais relevância aos que afetam a vida de maior número de pessoas, ele cria um regime jurídico diferenciado para a tutela desses, reconhecendo às pessoas encarregadas de zelar pela realização de tais interesses (as pessoas jurídicas de direito público) os instrumentos correspondentes ao encargo. São as prerrogativas jurídicas relacionadas aos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público (cf. Mello, 1980:8/25). Para aclarar o conceito distintivo, exemplifico com a exceção do não-cumprimento do contrato. Todos a conhecem: no contrato bilateral, a parte que se encontra em mora não pode exigir da outra o cumprimento das respectivas obrigações. Perante pessoa jurídica de direito privado, basta o inadimplemento de obrigação emergente de contrato bilateral para que o outro contratante possa invocar a exceção (CC/2002, art. 476; CC/16, art. 1.092); perante pessoa jurídica de direito público, no entanto, a mora deve ser superior a 90 dias, prazo durante cujo decurso não admite a lei a suspensão das obrigações do contratado (Lei n. 8.666/93, art. 78, XV). As pessoas jurídicas de direito privado dividem-se em duas categorias: de um lado, as estatais; de outro, as particulares. Para essa classificação, interessa a origem dos recursos empregados na constituição da pessoa, posto que são estatais aquelas para cujo capital houve'contribuição do Poder Público (sociedades de economia mista, empresas públicas criadas para exploração de atividade econômica e fundações governamentais) e particulares as constituídas apenas por recursos particulares. Interessa, para o direito comercial, essa última categoria, porque nela se enquadra a sociedade empresária. A pessoa jurídica de direito privado particular pode revestir três formas diferentes, quais sejam, a fundação, a associação e a sociedade. A fundação se diferencia das duas outras formas porque não é resultante da união de esforços pessoais para a realização de fins comuns, mas da afetação de um patrimônio a determinadas finalidades, reputadas relevantes pelo instituidor. Em outros termos, não se encontra na fundação o traço comum às associações e sociedades, que é a agregação de pessoas com mesmos objetivos para, mediante a conjugação de suas ações, alcançarem-nos com menor dificuldade. Na fundação, o instituidor destaca de seu patrimônio um ou mais bens e manifesta a vontade no sentido de que os frutos da administração deles sejam empregados na concretização de certos fins, geralmente de relevância social ou cultural. É a vinculação entre os bens destacados do patrimônio do instituidor e a realização das finalidades por ele estabelecidas que distingue a fundação das demais formas de pessoas jurídicas de direito privado particulares. Entre a associação e a sociedade a diferença se encontra na natureza dos objetivos que inspiraram a união dos esforços pessoais de seus integrantes. No primeiro caso, tais objetivos não são econômicos, mas filantrópicos, culturais, sociais, políticos ou de qualquer outro gênero. No caso das sociedades, os objetivos que aproximam os sócios são econômicos, isto é, quem compõe uma sociedade com outra pessoa está pretendendo ganhar dinheiro com isso. Esta distinção entre associação e sociedade é doutrinária, porque, no direito civil positivo brasileiro, as expressões são sinônimas. Duas são as espécies de sociedade no direito brasileiro, a simples e a empresária. A sociedade simples explora atividades econômicas específicas (prestação de serviços de advocacia, por exemplo) e a sua disci plina jurídica se aplica subsidiariamente à das sociedades empresárias. contratuais e às cooperativas. A sociedade empresária, por sua vez, e a que explora empresa, ou seja, desenvolve atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços, normalmente sob a forma de sociedade limitada ou anônima. Desse modo, destacando-se das atividades econômicas em geral aquelas que a ordem positiva entender oportuno reservar para as sociedades simples de forma expressa, as demais são as atividades empresariais, próprias das sociedades empresárias.  Efeitos da Personalização: da definição da sociedade empresária como pessoa jurídica derivam conseqüências precisas, relacionadas com a atribuição de direitos e obrigações ao sujeito de direito nela encerrado. Em outros termos, na medida em que a lei estabelece a separação entre a pessoa jurídica e os membros que a compõem, consagrando o princípio da autonomia patrimônio. As pessoas jurídicas de direito privado constituídas exclusivamente com recursos particulares podem assumir três, formas diferentes: fundação, associação ou sociedade. O traço característico destas duas últimas é a união de esforço.s para a realização de fins comuns. Se esses fins são econômicos, a pessoa jurídica é uma sociedade. Em uma sociedade empresarial, os sócios não podem ser considerados os titulares dos direitos ou os devedores das prestações relacionados ao exercício da atividade econômica, explorada em conjunto. Será a própria pessoa jurídica da sociedade a titular de tais direitos e a devedora dessas obrigações, ou seja, a sociedade tem titularidade negocial. Três exemplos ilustram as conseqüências da personalização da sociedade empresária: a titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade patrimonial. Em relação à titularidade obrigacional, note-se que os vínculos de obrigação jurídica, contratuais ou extracontratuais, originados da exploração da atividade econômica aproximam terceiros (fornecedores, consumi dores, empregados, locador, fisco etc.) e a pessoa jurídica da sociedade empresária. Os sócios não são partícipes dessa relação. Assim, por exemplo, constituída uma sociedade limitada, e sendo necessária a locação de imóvel para a instalação do estabelecimento empresarial, a locatária será a pessoa jurídica da sociedade, e não os seus sócios, ou o sócio-gerente. Claro que a sociedade, por ser ente moral, manifestará a vontade de se vincular por contrato, ou praticará atos que geram obrigações extracontratuais, sempre por meio de uma pessoa natural (representante legal, empregado, procurador, preposto etc.). Isso, porém, não significa qualquer tipo de envolvimento da pessoa física agente dos atos da sociedade, como sujeito de direito, na relação obrigacional, pelo menos em princípio. Quem participa da relação é a pessoa jurídica da sociedade, como credora ou devedora, e, apenas em situações excepcionais, tratadas em normas específicas (como, p. ex., no caso de responsabilização tributária do gerente da sociedade limitada), estendem-se os efeitos da mesma relação à esfera subjetiva de quem agiu pela sociedade empresária. A regra geral, decorrente da personalização da sociedade, é a de que tais efeitos são restritos à pessoa jurídica ocupante de um dos pólos da relação obrigacional. Quanto à titularidade processual, a personalização da sociedade empresária importa a definição da sua legitimidade para demandar e ser demandada em juízo. Nos processos relacionados às suas obriga ções, a parte legítima para mover ou responder a ação é a própria pessoa jurídica da sociedade, e não os seus sócios. Se, por exemplo, não é pago o aluguel do imóvel em que se encontra o estabelecimento empresarial de uma sociedade anônima, o locador terá ação de despejo por falta de pagamento contra esta e não contra os acionistas, nem mesmo o acionista controlador. Se processar esses últimos, em vez da sociedade, ele será carecedor da ação, extinguindo-se o processo sem julgamento de mérito por ilegitimidade da parte passiva. Finalmente, a questão da responsabilidade patrimonial, de maior importância que as duas anteriores. Muito embora alguma doutrina ensine o inverso (Correia, 1975:240/251), da personalização da sociedade empresária segue-se a separação dos patrimônios desta e de seus sócios. Os bens integrantes do estabelecimento empresarial, e outros eventualmente atribuídos à pessoa jurídica, são de propriedade dela, e não dos seus membros. Não existe comunhão ou condomínio dos sócios relativamente aos bens sociais; sobre estes os componentes da sociedade empresária não exercem nenhum direito, de propriedade ou de outra natureza. É apenas a pessoa jurídica da sociedade a proprietária de tais bens. No patrimônio dos sócios, encontra-se a participação societária, representada pelas quotas da sociedade limitada ou pelas ações da sociedade anônima. A participação societária, no entanto, não se confunde com o conjunto de bens titularizados pela sociedade, nem com uma sua parcela ideal. Trata-se, definitivamente, de patrimônios distintos, inconfundíveis e incomunicáveis os dos sócios e o da sociedade. Pois assim sendo, conclui-se que respondem pelas obrigações da sociedade, em princípio, apenas os bens sociais. Sócio e sociedade não são a mesma pessoa, e, como não cabe, em regra, responsabilizar alguém (o sócio) por dívida de outrem (a pessoa jurídica da sociedade), a responsabilidade patrimonial pelas obrigações da sociedade empresária não é dos seus sócios. Em outros termos, a garantia do credor é representada pelo patrimônio do devedor; se devedora é a sociedade empresária, então será o patrimônio social (e não o dos sócios) que garantirá a satisfação dos direitos creditícios existentes contra ela. Somente. em hipóteses que excepcionam a regra da autonomia da pessoa jurídica poder-se-á executar o patrimônio do sócio, em busca do atendimento de dívida da sociedade. Da personalização das sociedades empresárias decorre o princípio da autonomia patrimonial, que é um dos elementos fundamentais do direito societário. Em razão desse princípio, os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações da sociedade. Esse é o princípio da autonomia patrimonial, alicerce do direito societário. Sua importância para o desenvolvimento de atividades econômicas, da produção e circulação de bens e serviços, é fundamental, na medida em que limita a possibilidade de perdas nos investimentos mais arriscados. A partir da afirmação do postulado jurídico de que o patrimônio dos sócios não responde por dívidas da sociedade, motivam-se investidores e empreendedores a aplicar dinheiro em atividades econômicas de maior envergadura e risco. Se não existisse o princípio da separação patrimonial, os insucessos na exploração da empresa poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos sócios, amealhados ao longo do trabalho de uma vida ou mesmo de gerações, e, nesse quadro, menos pessoas se sentiriam estimuladas a desenvolver novas atividades empresariais. No final, o potencial econômico do País não estaria eficientemente otimizado, e as pessoas em geral ficariam prejudicadas, tendo menos acesso a bens e serviços. O princípio da autonomia patrimonial é importantíssimo para que o direito discipline de forma adequada a exploração da atividade econômica.  Início e Término da Personalização: costuma-se afirmar que o início da personalização da sociedade empresária opera-se com o seu registro na Junta Comercial. Aliás, a própria legislação civil estabelece a formalidade como o ato responsável pela constituição da pessoa jurídica (CC/2002, arts. 45 e 985; CC/16, art. 18). Em termos de segurança jurídica, não há de se negar que a sistemática é adequada, porque o registro torna pública a formação do novo sujeito de direito, possibilitando o controle dos demais agentes econômicos e do próprio estado quanto à existência e extensão das obrigações que o envolvem. Mas, deve-se registrar uma certa impropriedade conceitua) e lógica nessa sistemática. A rigor, desde o momento em que os sócios passam a atuar em conjunto, na exploração da atividade econômica, isto é, desde o contrato, ainda que verbal, de formação de sociedade, já se pode considerar existente a pessoa jurídica. Em outros termos, a melhor sistemática de disciplina da matéria não é a legal, que identifica no registro o ato responsável pela personalização da sociedade empresária, mas a compreensão de que o encontro de vontade dos sócios já é suficiente para dar origem a uma nova pessoa, no sentido técnico de sujeito de direito personalizado. Note-se que a regularidade da situação da sociedade empresária depende - isto é indiscutível do registro na Junta Comercial. Quer dizer, enquanto o acordo entre os sócios no sentido de formação da sociedade não é escrito, com a adoção das formalidades próprias do respectivo instrumento (contrato social ou estatuto), a pessoa jurídica não poderá ser registrada e, em decorrência, estará em situação irregular (Cap. 4, item 4.3). Enquanto não regularizar-se perante o registro de empresas, seu regime e o das sociedades em comum (CC/2002, arts. 986 a 990). Mas a sociedade empresária irregular deveria ser considerada já um sujeito de direito personalizado, tendo em vista o conceito de personalização, que é o de atribuição genérica de aptidão para os atos jurídicos. A relevância da discussão diz respeito à subsidiariedade da responsabilidade dós sócios pela sociedade irregular. Lembre-se que uma das sanções que o direito estabelece em razão da falta do registro na Junta Comercial é a responsabilidade ilimitada dos sócios, mas, assente isso. cabe indagar sobre a forma de tal responsabilização, se subsidiária ou direta. No primeiro caso, os credores devem inicialmente exaurir as forças do patrimônio social, para, em seguida, procurar excutir bens particulares dos sócios. Trata-se de subsidiariedade, de responsabilidade que pressupõe a prévia tentativa de satisfação da obrigação junto ao devedor principal (a sociedade empresária irregular). No segundo caso, os credores podem buscar a satisfação de seus direitos no patrimônio dos sócios, ainda que a sociedade possua bens. É a responsabilização direta, não sujeita ao pressuposto da subsidiariedade. Ora, se a sociedade empresária irregular é pessoa jurídica, a responsabilidade dos sócios será ilimitada e subsidiária, se despersonalizada, ao contrário, será ilimitada e direta. Como visto, em razão do direito vigente, a personalização se inaugura com o registro do ato constitutivo na Junta Comercial, e, portanto, para ser coerente, o sistema legal deveria dar sustentação à segunda alternativa. Desse modo, todos os sócios da sociedade empresária irregular deveriam ser responsabilizados pelas obrigações sociais de forma direta, não se exigindo dos credores sociais o anterior exaurimento do patrimônio dela. Ocorre que a lei trata diferentemente os sócios da sociedade empresária, enquanto não regularizado o registro, atribuindo responsabilidade subsidiária à generalidade dos sócios é direta somente ao que se apresentar como seu representante (CC/2002, arts. 988 e 990). Observe-se que, na sociedade registrada regularmente, a responsabilidade dos sócios será sempre subsidiária, mesmo que ilimitada. Isto é, tirante a cio sócio que atua como representante da sociedade empresária irregular, em todas as demais situações, a regra é a da subsidiariedade. Ora, se é subsidiária a responsabilidade dos sócios na expressiva maioria das vezes, então a sociedade empresária deveria ser considerada uma pessoa jurídica ainda que antes de seu registro regular. A disciplina legal do início da personalização das sociedades empresarias é, em outros termos, ilógica, incoerente e destoante em relação ao conceito de pessoa jurídica. A personalização da sociedade empresária termina após um procedimento dissolutório, que pode ser judicial ou extrajudicial. É necessário acentuar que a simples inatividade da sociedade não significa o seu fim, como pessoa jurídica. A exemplo do que se verifica com as pessoas naturais que deixam de exercer qualquer atividade profissional (quando, por exemplo, se aposentam), mas não perdem, por óbvio, a capacidade para a prática de atos jurídicos, a pessoa da sociedade permanece, mesmo que o seu estabelecimento tenha sido fechado e alienado, mesmo que os seus empregados tenham sido dispensados, mesmo que não esteja mais praticando nenhuma operação econômica. A paralisação da atividade empresarial não importa necessariamente a dissolução da sociedade (o inverso também é verdadeiro: o direito contempla situações em que o fim da sociedade empresária não acarreta o da empresa, ou seja, o da atividade de produção e circulação de bens ou serviços, que prossegue sob a direção de um empresário pessoa física). O procedimento dissolutório (ou dissolução em "sentido largo", dissolução-processo) inaugura-se com um ato praticado pelos sócios ou pelo Judiciário (a dissolução em "sentido estreito", ou dissolução-ato) e prossegue com a liqüidação, que visa à solução das pendências negociais da sociedade, e a partilha, que distribui o acervo patrimonial remanescente, se houver, entre os sócios. Enquanto esse procedimento não se realiza, a sociedade continua titular de personalidade jurídica própria e todos os efeitos derivados da personalização (quanto à titularidade negocial e processual, e quanto à responsabilidade patrimonial) se verificam. Atente-se, os sócios respondem perante os credores da sociedade, caso não realizem o procedimento dissolutório regular, em desobediência aos preceitos do direito societário; mas nessa hipótese, não estão exatamente respondendo por dívida da sociedade, e sim por ato ilícito que eles próprios praticaram. É a figura da dissolução irregular, ou "golpe Z-na praça", como alguns comerciantes costumam dizer. A sociedade não dissolvida pela forma legal não se considera encerrada, não perdeu sua personalidade jurídica própria. Vige, portanto, plenamente o postulado da autonomia patrimonial, abrindo-se aos credores da sociedade duas alternativas: responsabilizar a pessoa jurídica, que ainda existe, mesmo depois de encerradas irregularmente as atividades; ou responsabilizar os sócios, por inobservância das normas legais relativas à regular finalização da sociedade. A personalidade jurídica da sociedade empresária começa com o registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial; e termina com o procedimento dissolutório, que pode ser judicial ou extrajudicial. Esse procedimento compreende três fases: dissolução, liqüidação e partilha.  Limites da Personalização: o princípio da autonomia da pessoa jurídica da sociedade não estava claramente determinado no Código Comercial de 1850. Ao contrário, diversos preceitos estabeleciam solidariedade entre sócios e sociedade, cogitavam de interferências nas relações societárias de fatos típicos da vida de pessoas naturais, como a morte ou a declaração de incapacidade moral. A imprecisão no reconhecimento da sociedade, como pessoa distinta da dos sócios, correspondia ao incipiente grau de desenvolvimento da teoria das pessoas jurídicas, quando do aparecimento da codificação mercantil brasileira (Mendonça, 1914, 3:77/82). O antigo Código Civil, de 1916, não apresentou a mesma imprecisão. Nele, o princípio da autonomia da pessoa jurídica estava claramente estabelecido, bem como a sua inteira aplicação às sociedades comerciais. Ao longo do século XX, contudo, o direito brasileiro, em compasso com o que ocorria nos demais, foi incorporando normas e desenvolvendo jurisprudência que excepcionam a aplicação do princípio da autonomia da pessoa jurídica relativamente às sociedades empresárias. No campo do direito tributário, as garantias do crédito fiscal estendem, em d4erminadas hipóteses, a responsabilidade pela falta de recolhimento do tributo aos sócios-gerentes; a Justiça do Trabalho muitas vezes determina a penhora de bens particulares de sócios por dívidas trabalhistas da sociedade; a legislação previdenciária autoriza o INSS a cobrar dos sócios da sociedade limitada o débito desta; a legislação consumerista, a de tutela das estruturas do livre mercado e a da repressão aos atos prejudiciais ao meio ambiente autorizam a superação da autonomia patrimonial e a responsabilização direta de sócios por atos da sociedade. Em suma, observa-se certa tendência do direito no sentido de restringir ao campo das relações especificamente comerciais os efeitos plenos da personalização das sociedades empresárias. Assim, quando os credores são bancos, fornecedores ou, de modo geral, outros empresários, os sócios da sociedade devedora não são normalmente responsabilizados pelas obrigações sociais, tendo plena eficácia o princípio da separação patrimonial da pessoa jurídica e de seus membros. Quando, no entanto, os credores não são empresários, o princípio tem sido paulatinamente desprestigiado. O princípio do autonomia patrimonial tem uma aplicação limitada, atualmente, às obrigações da sociedade perante outros empresários. Se o credor é empregado, consumidor ou u estado, o princípio não tem sido prestigiado pela lei ou pelo juízo. A razão de ser do desprestígio da autonomia da pessoa jurídica pode-se pesquisar em dois fatores: na utilização fraudulenta do expediente, como meio de se furtar ao cumprimento de deveres legais ou contratuais; e na natureza da obrigação imputada à pessoa jurídica. O Código Civil de 2002 preocupou-se com o uso fraudulento da personalidade autônoma das pessoas jurídicas, mas, fugindo à vocação primeira de qualquer esforço de codificação, que é a sistematização e atualização de seu objeto, simplesmente ignorou as exceções ao princípio da autonomia jurídica dispersas pelo ordenamento jurídico. Quanto ao primeiro fator de desprestígio da autonomia das pessoas jurídicas, relembre-se, de início, que a personalização das sociedades empresárias tem importância fundamental no estímulo de empreendedores e investidores. Na medida em que afasta a possibilidade de eles virem a comprometer seu patrimônio pessoal, em razão de instabilidades ou insucessos da empresa, a personalização das sociedades empresárias serve de elemento motivador ao desenvolvimento de atividades econômicas de maior risco. Contudo, algumas pessoas se valem desses postulados não exatamente para preservar os ganhos já consolidados em seu patrimônio pessoal (o que seria absolutamente legítimo), mas para se locupletar indevidamente com o descumprimento de obrigações. Para coibição da fraude na utilização da autonomia patrimonial, a tecnologia comercialista desenvolveu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que autoriza o afastamento do princípio da autonomia patrimonial, nos casos em que ele e desvirtuado (Cap. 17). O segundo fator de desprestígio do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, ligado à natureza da obrigação, insere-se no contexto da evolução da ideologia liberal. Nos quadrantes desta, a personificação da sociedade empresária, e a decorrente irresponsabilidade dos sócios pelas obrigações dela, é explicada com socorro à concepção (cara ao liberalismo) de que, na origem, encontra-se a concordância do credor. Richard Posner, expoente da análise econômica do direito, considera a personificação das sociedades comerciais sim standard conirac t. Quer dizer, se os empreendedores, para resguardar seus patrimônios particulares dos riscos inerentes à atividade econômica, não dispusessem do mecanismo de constituição de uma sociedade, como pessoa jurídica autônoma, teriam de negociar, pontual e renovadamente, a limitação de suas responsabilidades com cada credor. Isso aumentaria os custos de transação e poderia comprometer a eficiência econômica. Ao preceituar a irresponsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade (ou a sua limitação), o direito estaria, segundo essa visão, como que criando uma cláusula geral de contrato, inerente às negociações entabuladas com a pessoa jurídica. Se não fosse da vontade do credor pactua-Ia, ele deveria condicionar a concessão do crédito ao aval ou fiança dos sócios. Claro está que, desse modo de ver a personalização das sociedades empresárias, não se pode afastar a responsabilidade dos sócios, perante credores, por obrigações não negociáveis (involuntary creditors), como, por exemplo, os titulares de direito à indenização por ato ilícito. De fato, se a personificação das sociedades comerciais é uma cláusula geral de contrato, credores que não tiveram a oportunidade de negociar a extensão do crédito não manifestaram nenhuma anuência em relação a ela. Desse modo, para se compreender o segundo fator de desprestígio do princípio da autonomia patrimonial, cabe distinguir as obrigações da sociedade empresária em dois tipos: as negociáveis e as não negociáveis. No primeiro tipo, encontram-se as dívidas sociais originadas de tratativas desenvolvidas, com maior ou menor liberdade, entre as partes de um negócio jurídico. Alcança grosso enodo, os créditos disciplinados pelo direito civil e comercial, como são os documentados em títulos cambiais ou em contratos mercantis. Já as obrigações não negociáveis têm a sua existência e extensão definidas na lei, ou não são, por outros motivos, objeto de ampla e livre pactuação entre o credor e a sociedade devedora. Incluem-se neste último grupo as obrigações tributárias e as derivadas de ato ilícito, por exemplo (cf. Hamilton, 1980:83/89). Pois bem, a relevância da distinção está relacionada à possibilidade, existente apenas para o credor de obrigação negociável, de se preservar economicamente contra os riscos da insolvabilidade da pessoa jurídica devedora (Salomão, 1998:110/111). Um banco, ao descontar títulos de sociedade empresária, pode incluir, em sua remuneração, a partir de dados estatísticos, a taxa de risco, isto é, uma importância que compense eventuais perdas, motivadas por insolvabilidade da pessoa jurídica, e os empresários. em geral, têm meios de condicionar a concessão de crédito à outorga de garantias pessoais dos sócios (aval ou fiança). Assim, o princípio da autonomia patrimonial tem sido relativizado, pela ordem jurídica, para atendimento, basicamente, dos direitos de titulares de créditos não negociáveis. Sua pertinência, desse modo, limita-se às obrigações da sociedade disciplinadas pelo direito civil e comercial. O princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas não é prestigiado nas {hipóteses de uso fraudulento ou abusivo do instituto, e para a tutela dos credores com direito não proveniente de negociação}. Mas, lamentavelmente, o desprestígio da plena eficácia da personalização das sociedades empresárias não se encontra somente nos dois casos em que parece justo relativizá-lo (na coibição de fraudes e na tutela dos créditos não negociáveis). Se a responsabilização dos sócios por dívidas sociais se verificasse apenas nos casos de uso desvirtuado do instituto, ou na proteção do crédito não negocial, a teoria da desconsideração e a estrita obediência às exceções legais teriam sido suficientes para preservação da função econômica do postulado fundamental do direito societário. Isto é, se a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas apenas não produzisse efeitos na hipótese de fraude, ou para a proteção de não empresários, então ainda estaria atendendo, de modo adequado, à finalidade de estímulo aos investimentos. Como, no entanto, a responsabilização dos sócios se tem verificado também em casos em que não há tais pressupostos, extrapolando os limites da desconsideração e contrariando a lei, corroem-se induvidosamente as bases do instituto. A recuperação dos fundamentos do direito societário depende, por isso, da compreensão, pela comunidade jurídica, da correta medida da irresponsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade, de forma a se compatibilizar, de um lado, a limitação das perdas (estímulo aos investimentos), e, de outro, a tutela da boa-fé e dos não empresários. RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar o tratamento dispensado pelo Novo Código Civil às sociedades irregulares ou de fato, bem como avaliar o real alcance da falta de personalidade jurídica desses entes e seus reflexos no direito material e processual civil. ABSTRACT: The present work has as objective analyzes the treatment released by the New Civil Code to the irregular societies, as well as to evaluate the true reaches of the lack of juridical personality of these beings and their reflexes in the material and procedural civil right. PALAVRAS-CHAVE:Sociedade irregular. Personalidade jurídica. Legitimidade.Novo Código Civil . KEYWORDS: Irregular society. Juridical personality. Legitimate. New Civil Code. INTRODUÇÃO. Com a entrada em vigor, em janeiro de 2003, do Novo Código Civil, vários aspectos deste importante ramo do Direito Privado devem ser revisitados. Dentre eles, sem dúvida, as chamadas sociedades irregulares ou de fato merecem uma abordagem atualizada. Primeiro, porque o NCC inovou ao regulamentá-las de forma mais específica. Ademais, é público e notório o crescimento da economia informal no Brasil, com significativa participação no PIB[1] e evidentes reflexos no que tange ao tema pessoa jurídica. Sim, porque se temos inúmeras pessoas físicas atuando na informalidade, também encontramos numerosos agrupamentos de pessoas, com fins comuns, exercendo suas atividades à margem do controle direto do Estado. Não estão,contudo, ao largo do controle do Direito. Afinal, dentro da visão tridimensional, desenvolvida entre nós por MIGUEL REALE[2] , em face da existência real das sociedades de fato, não cabia à ciência jurídica outra alternativa senão regulamentá-las. Cumpre, pois, uma breve análise de como foi cumprida essa tarefa normativa pelo legislador civil de 2002 e seus eventuais reflexos na questão processual da legitimidade, mormente a ativa. 1- PESSOAS JURÍDICAS E PERSONALIDADE NO NOVO CÓDIGO CIVIL O NCC tratou das pessoas jurídicas no Título II, do Livro I, depois de tratar das pessoas naturais. A exemplo do código anterior, não trouxe nenhuma definição acerca do instituto, tendo iniciado as disposições gerais com a tradicional classificação entre pessoas jurídicas de direito público e direito privado (art. 40). O Código Civil Italiano traçou a mesma diretriz, estampando no seu titolo II, a clássica diferenciação[3] . O Código Civil Português também não define o que lá denomina de pessoa colectiva (art. 157º e segs.). Assim, coube à doutrina, como de regra, trazer à luz o conceito não fornecido pelo legislador. E ela definiu pessoa jurídica como “a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações” (DINIZ: 206), ou, “entidades a que a lei empresta personalidade, isto é, são seres que atuam na vida jurídica, com personalidade diversa da dos indivíduos que os compõem, capazes de serem sujeitos de direitos e obrigações na ordem civil” (RODRIGUES: 86). Note-se que a primeira definição tem a vantagem de incluir as fundações, aquelas pessoas jurídicas caracterizadas “pela existência de acervo patrimonial e não pelo agrupamento de pessoas” (NADER: 229). Não é demais afastar, desde logo, qualquer confusão entre a pessoa jurídica e a denominada firma individual. Na verdade, trata-se do empresário individual, uma vez que a expressão firma diz respeito ao nome empresarial, nos termos dos arts. 1.155 e 1.156[4] . O empresário individual é equiparado à pessoa jurídica para fins tributários, mas não possui personalidade jurídica distinta, havendo confusão patrimonial entre seus bens particulares e aqueles da empresa individual. Afinal, para haver pessoa jurídica é preciso pluralidade de pessoas que a formem. Indubitavelmente, o princípio do universitas distat a singulis é o grande diferencial que se apresenta em favor daqueles seres coletivos que obtêm personalidade. Note-se que a não repetição da norma do art. 20, do Código de 1916 [5] , em nada afetou o princípio e deveu-se, apenas, à desnecessidade de sua explicitação. Até porque, o art. 1.024[6] , ao tratar do benefício de ordem, pressupõe a distinção patrimonial. 1.1 EXISTÊNCIA FÁTICA E EXISTÊNCIA JURÍDICA DAS PESSOAS JURÍDICAS Sem ingressar na tortuosa seara da natureza jurídica das pessoas jurídicas, cumpre analisar brevemente a gênese desses seres – fincando os olhos nas pessoas de direito privado - desde o momento do seu nascimento fático até o instante de seu reconhecimento jurídico. Sempre procuramos distinguir, inclusive por razões didáticas, a existência fática da jurídica, de modo que os requisitos, de cada fase, também podem ser diferenciados de acordo com o mesmo critério. Os primeiros, relativos à existência no mundo dos fatos, podem ser assim enumerados: vontade humana criadora; observância das condições legais e liceidade dos fins. A vontade, por implicar na intenção de pessoas físicas, ou de outras pessoas jurídicas, de se agruparem ou de instituírem um patrimônio para certa finalidade, e ainda no voluntário interesse de formar uma pessoa jurídica . Condições legais, no sentido de observar o que a lei prevê, em termos formais, para a criação de cada espécie de pessoa jurídica. Se a intenção, v.g, é formar uma associação, é preciso observar , no estatuto, as características próprias deste tipo de ser (não ter finalidade lucrativa, por exemplo, cf. art. 53 e segs, do NCC). Liceidade dos fins, no sentido de que o escopo pretendido deve estar em consonância com a lei e com os bons costumes. Entretanto, mesmo com a presença desses requisitos, ainda não teremos pessoa jurídica . Haverá, não obstante, um ente, que existe no mundo fático mas não tem a sua presença plenamente reconhecida pelo direito. Ou seja: o direito não ignora a existência fática destes seres, mas não dá a eles personalidade jurídica. E o que falta para isso? O registro, responde o art . 45, “caput” do NCC [7] . Na verdade, em alguns casos, é preciso uma outra providência preliminar para o início da existência legal, qual seja, a autorização do Poder Executivo. Isso “se justifica pela importância ou pelo destaque dado pela legislação para a atividade a ser desenvolvida pela pessoa jurídica.” (LOTUFO: 131). Haverá um registro específico para cada tipo de pessoa jurídica de direito privado. Faz-se o tempo, pois, de anotarmos como o NCC classifica tais pessoas. 1.2. CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO NO NCC. O art. 44 da nova lei, em seus incisos, discrimina quais são as pessoas jurídicas de direito privado, a saber: associações (I), sociedades (II) e fundações (III). Em relação à lei anterior[8] verificamos uma distinção mais técnica, já preconizada pela doutrina. Diferenciaram-se as associações (agora tratadas de forma expressa nos arts.53 a 61), das fundações (arts. 62 a 69) e das sociedades. Quanto a estas, “o novo Código Civil abandonou a referência tradicional de sociedades comerciais e sociedades civis, para refletir novos conceitos: as sociedades empresárias e sociedades simples” (ANDRADE JUNIOR: 43). As sociedades ganharam, assim, tratamento específico no Livro II (Direito de Empresa), Título II. O principal traço diferenciador entre as empresárias e as simples talvez esteja, justamente, no tipo de registro. Isso, porque “as sociedades empresárias devem ter os seus atos constitutivos arquivados na Junta Comercial, ao passo que as sociedades que não se configuram como empresárias, em razão de não prevalecer nessas sociedades a organização de capital e trabalho sobre a profissão intelectual de seus integrantes possuem os seus atos constitutivos arquivados no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, correspondendo às sociedades simples” (TADDEI: 105). Quanto aos partidos políticos, acertadamente o legislador de 2002 não os manteve no Código Civil em face da submissão dos mesmos a Lei 9.096/95, legislação específica. 2 – ENTES NÃO PERSONALIZADOS NO NOVO CÓDIGO CIVIL As modificações não se restringiram àquelas já mencionadas, no tocante à classificação. O NCC passou também a subdividir as sociedades em não personificadas (Subtítulo I) e personificadas (Subtítulo II). As personificadas são aquelas que, com o registro de seus atos constitutivos, mediante prévia autorização do Poder Executivo, quando necessária, possuem personalidade jurídica. As não personificadas são aquelas que não a possuem. Ou seja, existem no campo fático, são reconhecidas pela lei, mas não são juridicamente dotadas de personalidade. O NCC as subdivide em sociedades em conta de participação e sociedades em comum. 2.1 SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO As sociedades em conta de participação são aquelas em que há um sócio ostensivo, que exerce a atividade societária em nome individual, e os sócios participantes (ocultos), que só participam do resultado [9] . Ou, como prefere a doutrina, “existe sociedade em conta de participação quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem para a realização de uma ou mais operações comerciais, sendo essas operações feitas em nome e sob a responsabilidade de um ou alguns sócios comerciantes.” (MARTINS:255). Logicamente, justificando-se o uso da expressão comerciante,esse ensinamento foi elaborado à época da vigência do Código Comercial, o qual regulamentava as sociedades em nome coletivo nos arts. 315 e 316. De qualquer forma, o mesmo autor já reconhecia a possibilidade de haver sociedade em conta de participação em caráter civil, bastando para isto, que o sócio ostensivo não fosse comerciante, ou empresário, em uma terminologia atual (MARTINS:260). Como se percebe, não podemos confundir esses seres com sociedades irregulares ou de fato. O que se tem é a “desnecessidade do registro” (ANDRADE JUNIOR:46), uma vez que a sociedade existe apenas entre os sócios e só os vincula, e não terceiros.Em face dos terceiros responderá, nos termos do parágrafo único, do art. 991, o sócio ostensivo. 2.2 SOCIEDADES EM COMUM (IRREGULARES OU DE FATO) 2.2.1 Aspectos gerais A partir do art. 986 [10] o Código de 2002 passa a tratar, com outra denominação, da sociedade de fato ou sociedade irregular. A questão terminológica não é totalmente tranqüila, e talvez daí tenha vindo a preferência do legislador pelo termo sociedade em comum. Primeiro, poderíamos indagar o porquê de se falar em sociedades de fato e não em associações de fato. Será que também essas figuras sem personalidade, por falta de registro, não seriam irregulares ou de fato? Claro que sim. Na verdade, “a denominação sociedades de fato não é referência à espécie de pessoa jurídica e conseqüente exclusão das demais, como associações e fundações.” (NADER:248), Vale dizer: a rigor, o termo sociedade aqui não é usado de forma técnica, e sim em seu sentido mais amplo ou genérico. Ainda na mesma seara, há quem diferencie as sociedades de fato, nas quais não há contrato social, das irregulares, onde existem os contratos, mas não o registro (ANDRADE JUNIOR:44 e NADER:249). A distinção, porém, é despicienda. Mesmo sem contrato social pode haver uma reunião de pessoas trabalhando para a consecução de objetivos lícitos. Logo, o fator realmente importante para separar os dois momentos cruciais na existência desses entes é o registro. Sem ele, não há personalidade jurídica. Embora a existência jurídica não esteja plenamente reconhecida, a existência fática pode ser facilmente demonstrada pelos terceiros que se relacionarem com esses entes. Através de qualquer meio de prova – qualquer documento, ou mesmo por intermédio de testemunhas – o interessado poderá demonstrar a existência da sociedade em comum. Já para os sócios, nas relações internas e externas, a única prova admitida para o mesmo fim é a escrita (de acordo com o art.987 [11] ). A partir daqui, começamos a perceber que a lei não só reconhece a existência fática das sociedades em comum, como pressupõe que elas irão se relacionar com terceiros, ou mesmo que haverá relações humanas – entre os sócios – em seu seio. Interessante, pois, avaliar qual o significado da já proclamada ausência de personalidade jurídica. Com a revitalização do termo personalidade pelo NCC, inclusive com o destaque dos direitos da personalidade no Capítulo II, referente às pessoas naturais, a palavra precisa ser corretamente dimensionada em cada um de seus sentidos. Tradicionalmente, personalidade jurídica vem sendo entendida “como a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações” (VENOSA:139). Para guardar similitude com o novo texto do art. 1º [12] , melhor seria falar de uma possibilidade genérica de adquirir direitos e contrair deveres. Afinal, o termo obrigação tecnicamente é mais bem empregado com o significado de relação, nexo ou liame. Enfim, ter personalidade significa, resumidamente, poder ser sujeito de direitos; figurar no pólo ativo ou passivo de uma relação obrigacional. O conceito de personalidade jurídica, sob esta óptica, assemelha-se ao de capacidade de direito, tanto que para PONTES DE MIRANDA “são o mesmo”. (in , LOTUFO:16). Noutro aspecto, entretanto, a personalidade “se associa à expressão do ser humano, traduzido como valor objetivo, interesse central do ordenamento e bem juridicamente relevante” (RODRIGUES,in TEPEDINO:03). Neste sentido, intimamente relacionado ao Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, da CF), é que irão surgir os direitos da personalidade, ligados diretamente às pessoas naturais. Dentro desse segundo contexto é que o NCC inseriu o art. 52, mandando aplicar às pessoas jurídicas, no que couber, as normas protetivas do direito da personalidade[13] . Traçadas as duas vertentes principais atinentes ao sentido de personalidade jurídica, é de se perguntar se em algum dos dois aspectos as sociedades de fato são efetivamente atingidas por não terem registro. Ou, para esmiuçar o questionamento: as sociedades de fato são sujeitos de direitos e deveres? Podem gozar da proteção dada às pessoas jurídicas no tocante aos direitos de personalidade? Para procurarmos responder essas perguntas é necessária uma incursão no terreno da responsabilidade civil e mesmo no direito processual. Vejamos. 2.2.2 Legitimidade passiva e responsabilidade dos sócios. Indubitavelmente, as sociedades comuns não personificadas possuem responsabilidade perante terceiros. Isso quer se trate de responsabilidade contratual ou de culpa aquiliana. Tal assertiva, até certo ponto óbvia, serve para destacar que o fato de não ter personalidade jurídica não afeta a possibilidade das sociedades irregulares serem sujeitos de direito, ao menos no pólo passivo. Em outras letras, ninguém questiona que elas são capazes de deveres, na ordem civil. Para afastar qualquer dúvida quanto à responsabilidade desses entes nas relações consumeristas, a Lei 8.078/90, ao conceituar a figura do fornecedor, também os incluiu na norma do “caput”, do art. 3º [14] . Responderá pelos ilícitos civis, e de forma objetiva nas relações de consumo, o chamado patrimônio especial, a que faz menção o art. 988, do NCC [15] . A correta exegese do artigo é aquela que entende como patrimônio especial o formado por uma “comunhão de interesses dos sócios, ou uma forma de propriedade condominial no que se refere a este patrimônio, de tal forma que os sócios se tornem proprietários condominiais de coisa comum” (ANDRADE JUNIOR:44). Claro está, portanto, que o termo especial não significa autônomo em relação aos bens dos sócios, uma vez que não vigora o princípio do universitas distat a singulis. Ainda assim, temos a formação de uma universitas iuris, já que os bens em comum estão agregados por força de lei e são compostos da parte ativa e também do passivo[16] . Cabe, a esta altura, indagar se a responsabilidade dos sócios seria, além de ilimitada, subsidiária ou não. No primeiro sentido, encontramos a seguinte lição: “A responsabilidade dos sócios, no caso, é ilimitada, porém subsidiária (omissis).E, por igual, o credor da sociedade deve primeiro, pelas dívidas sociais, executar a sociedade, para na falta de bens realizar a responsabilidade ilimitada do sócio, que por isso é subsidiária” (REQUIÃO:280). Invocava-se, como apoio legal a esta tese, o art. 350 do Código Comercial, que trazia norma semelhante à do art. 1.024 do NCC.[17] O art. 990[18] , também do Código de 2002, faz referência à norma do 1.024, não com a clareza que seria de se esperar. Pela atual redação, pode se dar a impressão de que apenas o sócio que contratou com a sociedade está impedido de invocar o benefício de ordem. Contudo, a parte inicial do art. 990 não deixa dúvida do contrário, “na medida em que sendo solidária e ilimitada a responsabilidade de todos os sócios, a todos os sócios deveria ser negado o benefício de ordem,e, não somente o que tenha representado a sociedade na transação com terceiros” (ANDRADE JR:45) Desta feita, nada obstante a existência de um acervo de bens pertencente à sociedade de fato, claro está que os sócios não podem exigir que sejam eles excutidos antes de seus bens particulares. Afinal, não vigora aqui a distinção patrimonial típica das pessoas jurídicas. E pela falta de diferenciação entre o patrimônio particular dos sócios e o patrimônio especial, o fato é que todos os sócios devem responder de forma solidária, inclusive com bens particulares. Isso inclusive em nome dos princípios da socialidade e da boa-fé objetiva, que nortearam toda a codificação. A crítica – de lege ferenda[19] - aqui consignada é no sentido de se excluir a parte final da norma, a fim de eliminar qualquer confusão na sua exegese. 2.2.3 A capacidade de ser titular de direitos e deveres das sociedades de fato e a questão da legitimidade processual ativa. Já deixamos firmada a possibilidade de as sociedades irregulares contraírem deveres, uma das facetas da personalidade enquanto aptidão para ser sujeito de relação jurídica. Indaga-se, agora, se essas sociedades também podem figurar no pólo ativo de uma relação jurídica obrigacional, ou seja, como titulares de direitos subjetivos, como por exemplo, de um direito de crédito. O questionamento aparece em função do § 2º, do art. 20, do Código de 1916 [20] , não repetido no Código de 2002. A norma da legislação antiga trazia uma limitação ao exercício do direito de ação por parte das sociedades em comum e era assim comentada: ”Não estando registrada, a sociedade não tem personalidade jurídica, nem personalidade própria. E se não tem personalidade, como poderá figurar em juízo para acionar seus membros ou terceiros? Não é possível.” (CARVALHO SANTOS:392). Ao aplicar o citado § 2º, estaríamos impedindo, por exemplo, que uma sociedade irregular pudesse acionar um fornecedor que descumprisse a entrega de determinado produto, ou um consumidor seu que não lhe pagasse. A limitação não implicaria, de qualquer modo, na inexistência do direito subjetivo material. Por uma questão lógica, se as sociedades de fato podem ser sujeitos de relação jurídica, podem ocupar, em termos de relação obrigacional –decorrente da lei ou do contrato – qualquer um dos dois pólos. Não é aqui, na definição de personalidade como aptidão de ser capaz de direitos e deveres, que a ausência de personalidade repercute. Tanto assim que nunca se cogitou na possibilidade de alguém retomar o que voluntariamente tivesse pago a uma sociedade irregular. O ponto em que a norma revogada verdadeiramente atingia as sociedades em comum era naquele outrora previsto no art. 75 do Código de 1916 [21] , também não repetido no Código atual. Portanto, partindo da premissa de que as sociedades de fato podiam ser titulares de direitos subjetivos, no caso de violação destes seus direitos surgiria, logicamente, a pretensão. Entretanto, por expressa vedação legal, elas estariam proibidas de obter a atuação do poder jurisdicional para deduzir sua pretensão em juízo. Em resumo: a falta de personalidade jurídica trazia uma limitação ao exercício do direito de ação, por expressa determinação legal. Com o Código de Processo Civil de 1973 a questão ganhou outro contorno. Isso porque o seu art. 12, VII[22] , fez referência à representação em juízo das sociedades sem personalidade jurídica, tanto na forma passiva como na forma ativa. Ora, tal dispositivo passou a contemplar de forma explícita a legitimidade ativa daquela espécie de sociedade para atuar em juízo. O aparente conflito de normas já era, outrora, solucionado em favor da legitimidade ativa: “O aludido art. 20 do C.Civil de 1916, hoje revogado, já não podia prevalecer diante do disposto no supracitado art. 12, inciso VII, do Código de Processo Civil, uma vez que ambos emanam de legislação ordinária e a lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatível, conforme preceitua o art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil.” (NADER:254). Tanto assim que, ao comentar o dispositivo processual, PONTES DE MIRANDA já assentava que “não mais se cogita da capacidade processual só passiva” (325). Pois bem. Com a revogação do § 2º, do art. 20 do Código de 1916, não pode haver mais nenhuma dúvida acerca da legitimidade ativa. Somente a lei pode limitar algum direito. Mesmo para aqueles que entediam que a norma limitativa de direito material havia subsistido em face da regra processual, hoje não existe mais motivo para se sustentar a impossibilidade de as sociedades de fato acionarem seus membros ou terceiros. Afinal, como sujeitos de relação jurídica, embora não possuam personalidade, são titulares de direitos e deveres e,até mesmo por deferência constitucional (art. 5º, XXXV), têm o direito de invocar a proteção estatal quando do surgimento de uma pretensão. Conseqüentemente, se a pretensão surgir pela violação de um direito de personalidade extensível às pessoas jurídicas – ofensa ao nome, v.g. – não haverá nenhum óbice ao ajuizamento de ação embasada no art. 52, do NCC. Vale dizer: as sociedades de fato também gozam, como as suas congêneres registradas, no que couber, de proteção aos direitos da personalidade. CONCLUSÃO Ao término deste breve estudo sobre as sociedades de fato ou irregulares, alinhavamos, com o confessado e despretensioso objetivo de suscitar o debate, algumas considerações finais: a) O Novo Código Civil previu, de forma expressa, as sociedades não personificadas, diferenciando-as em sociedades por conta de participação e sociedades em comum, sendo que estas últimas são as tradicionalmente conhecidas sociedades de fato ou irregulares; b) Não há interesse prático em diferenciar as sociedades de fato (sem contrato social) das sociedades irregulares (com contrato não registrado), uma vez que o divisor de águas,entre a existência fática e a jurídica, é o registro (precedido de autorização do Poder Executivo, quando necessária); c) A falta de personalidade jurídica não implica na impossibilidade das sociedades de fato serem sujeitos de relação jurídica, ou seja, de direitos e deveres na ordem civil. d) A rigor, a falta de personalidade jurídica implica apenas na não aplicação do princípio do universitas distat a singulis. Vale dizer: os sócios respondem de forma solidária, com seus patrimônios próprios e sem a possibilidade de invocar benefício de ordem, por todos os haveres das sociedades de fato, devendo o art. 990 ser assim interpretado e, de lege ferenda, modificado para deixar esta idéia explicitada. e) Em face do art. 12, VIII, do Código de Processo Civil e da revogação do § 2º, do art. 20, do Código Civil de 1916, não há mais nenhuma dúvida de que as sociedades de fato ou irregulares possuem legitimidade ativa para deduzirem em juízo as suas pretensões. f) Dentre as pretensões dedutíveis, está também aquela que surja pela violação de um direito de personalidade, desde que goze de proteção legal, nos termos do art. 52, do NCC. NOTAS DO TEXTO: [1] Algo em torno de 8% do PIB, em 1997 segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (www.ibge.gov.br) [2] REALE, Miguel. Noções preliminares de direito. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 64 [3] Art. 11 Persone giuridiche pubbliche Le Province e i Comuni, nonché gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche, godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico (824 e seguenti). Art. 12 Persone giuridiche private Le associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato acquistano la personalità giuridica mediante il riconoscimento concesso con decreto del Presidente della Repubblica. - Per determinate categorie di enti che esercitano la loro attività nell'ambito della Provincia, il Governo può delegare ai prefetti la facoltà di riconoscerli con loro decreto (att. 1, 2). [4] Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa. Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações. Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade. [5] Art. 20. As pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros. [6] Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais [7] Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. [8] Art. 16 São pessoas jurídicas de direito privado: I- as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública e as fundações; II- as sociedades mercantis; III- os partidos políticos. [9] Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. [10] Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples. [11] Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo. [12] Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. [13] Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. [14] Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (sublinhei) [15] Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. [16] Vide art. 91: Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico. [17] Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. [18] Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade. [19] Note-se que não há previsão de modificação do art.990, no Projeto de Lei n. 6.960/02, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. [20] § 2º.As sociedades enumeradas no art. 16, que, por falta de autorização ou de registro, se não reputarem pessoas jurídicas, não poderão acionar seus membros, nem a terceiros; mas estes poderão responsabilizá-las por todos os seus atos. [21] Art.75. A todo o direito corresponde uma ação que o assegura. [22] Art. 12. Serão representados em juízo ativa e passivamente: VII – as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens. O que é sociedade irregular?? (conceito)? Melhor resposta - Escolhida por votação irregular, há a responsabilidade ilimitada dos sócios pelas obrigações da sociedade eis que “o arquivamento do ato constitutivo da pessoa jurídica – contrato social da limitada, ou os estatutos da anônima – no registro de empresas é condição para a limitação da responsabilidade dos sócios.”27 Assim, o sócio que é o representante da sociedade tem responsabilidade direta ao passo que os demais possuem responsabilidade subsidiária conforme dispõe o artigo 990 do Código Civil. 2) A sociedade empresária irregular não possui legitimidade ativa para pedir a falência de outro empresário. 3) A sociedade empresária irregular não pode requerer a recuperação judicial. 4) Impossibilidade de inscrição no CNPJ. 5) Impossibilidade de inscrição da matrícula do empresário no INSS. 6) Impossibilidade de inscrição nos cadastros estaduais e municipais. Direito Empresarial Sociedades não-personificadas As sociedades não-personificadas são sociedades que não tem personalidade jurídica própria, classificada em: sociedade em comum e sociedade em conta de participação. Da sociedade em comum 1. A sociedade em comum é a sociedade de fato, ou que ainda está em formação, e não possui o registro dos seus atos constitutivos. São não-personificadas por constituir-se de fato, por sócios, para o exercício de atividade produtiva e para a repartição de resultados, porém sem o registro dos seus atos constitutivos. Falta de personalidade jurídica 2. A sociedade de fato não tem personalidade jurídica, por não ter os seus atos constitutivos arquivados no registro público competente. 3. Enquanto não registrados os atos constitutivos, o contrato de sociedade será regido pelos Artigos 986 a 990, e, no que for compatível, será regido pelas normas da sociedade simples previstas nos Artigos 997 a 1.038, exceto quando se tratar de sociedade por ações em organização, que será disciplinada por lei especial nos termos do Artigo 1.089 (todos do Código Civil). 4. A falta de registro e, conseqüentemente, de personalidade jurídica, implica na comunhão patrimonial e jurídica da sociedade com a de seus membros, confundindo-se os direitos e obrigações da sociedade com os dos sócios, não sendo possível à sociedade de fato, em seu nome, figurar como parte em contrato de compra e venda de imóvel, em compromisso ou promessa de direitos, movimentar contas bancárias, emitir ou aceitar títulos de créditos etc. 5. O Inciso VII, Artigo 12, do Código de Processo Civil, reconhece a sociedade de fato, ao dizer que a sociedade sem personalidade jurídica pode ser representada em juízo, ativa ou passivamente, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens. Prova da existência da sociedade 6. A sociedade em comum é formada por um contrato consensual, oral ou escrito. A forma escrita é de grande importância nas relações entre os sócios, e entre estes com terceiros, pois somente por escrito é que os sócios poderão provar a existência da sociedade, de modo que um sócio para demandar contra outro deverá possuir o contrato de constituição da sociedade. 7. Este contrato mesmo especificando objeto, capital, atribuições e responsabilidades de cada sócio etc, não sendo levado à inscrição no registro público competente, serve apenas de prova entre os sócios, não tendo eficácia “erga omnes”. 8. A sociedade de fato apresenta-se para terceiro pela sua aparência; e o terceiro de boa-fé, que transacionou com esta sociedade, poderá agir contra os sócios na defesa de seus direitos, provando a existência da sociedade por qualquer modo, inclusive por meio de testemunhas; ou poderá agir contra os sócios isoladamente, os quais respondem de forma ilimitada e solidária. Participação dos sócios nos bens e dívidas sociais 9. Os bens declarados no contrato e as dívidas sociais constituem um patrimônio especial da sociedade de fato, cujos sócios são titulares em comum. Por não haver separação patrimonial, os sócios assumem, em comum, responsabilidade ilimitada pelas obrigações assumidas. Bens sociais respondem pelas obrigações assumidas 10. Os bens sociais respondem pelas obrigações assumidas por qualquer dos sócios, na prática de atos de gestão no interesse da sociedade, salvo se houver pacto expresso, entre os sócios, limitativo de poderes de administração, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva ter conhecimento deste pacto. Responsabilidade solidária e ilimitada 11. Todos os sócios respondem solidariamente e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem. Benefício de ordem significa que os bens particulares de cada sócio não serão executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais (Artigo 1.024 do Código Civil). 12. Os credores da sociedade são credores dos sócios, podendo acionar qualquer deles pela obrigação toda; porém, aquele que praticou o ato pela sociedade estará excluído do benefício de ordem, podendo responder pela obrigação social com seu patrimônio pessoal, antes da execução dos bens da sociedade, principalmente se for provado que o ato praticado foi alheio aos interesses sociais. Da sociedade em conta de participação 13. A sociedade em conta de participação é uma sociedade regular, admitida por lei, embora não tenha personalidade jurídica, não tenha autonomia patrimonial, nem sede social, firma ou razão social, e é formada por duas modalidades de sócios: o sócio ostensivo e os sócios participantes ou ocultos. Sócio ostensivo 14. O sócio ostensivo é o gerente, que usa de sua firma individual, efetivando os negócios com terceiros em seu próprio nome, adquirindo direitos e assumindo deveres. 15. A atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, que em seu nome pessoal obriga-se perante terceiros, e sob sua própria e exclusiva responsabilidade. Sócios participantes (ou ocultos) 16. Os sócios participantes (ou ocultos) somente se obrigam perante o sócio ostensivo, e na importância posta à disposição destes, participando dos resultados sociais obtidos, sejam eles positivos ou negativos, uma vez que são prestadores de capital e não aparecem externamente nas relações da sociedade, nem têm responsabilidade perante terceiros. 17. Juridicamente, sócio oculto não é aquele de nome desconhecido para os terceiros; é o que não age em nome da sociedade, não realiza as transações e não assume responsabilidade perante terceiros. Constituição da sociedade 18. Dado o seu caráter especial, a constituição da sociedade em conta de participação é um contrato de participação que independe de qualquer formalidade exigida para as demais sociedades, bastando a simples declaração de vontade de duas ou mais pessoas, podendo ser provada sua existência por qualquer meio admitido em direito. Se não houver contrato escrito firmado entre o sócio ostensivo e os sócios participantes, poderá ser provada por meio de certidões, correspondências, pelos livros do sócio ostensivo, testemunhas etc. 19. Este tipo de sociedade, por natureza, é oculta, existindo apenas entre os sócios; perante terceiros, aparece somente o sócio ostensivo que realiza as operações em seu nome próprio, assumindo, assim, pessoalmente, aresponsabilidade dos compromissos sociais. A sociedade em conta de participação, por não constituir uma pessoa jurídica, não dispõe de livros comerciais próprios, devendo os lançamentos das operações realizadas serem feitos em livros do sócio ostensivo, mediante titulo próprio que identifique as transações feitas na participação. Efeitos jurídicos 20. O contrato social produz efeito somente entre o sócio ostensivo e os participantes. Não tendo razão social, não se revela publicamente em face de terceiros. 21. Se o seu instrumento for levado para inscrição em qualquer registro público, este não confere personalidade jurídica à sociedade. Se, com a eventual inscrição do contrato no registro, terceiros vierem a conhecer a identidade dos sócios participantes, tal fato não desvirtuará a natureza (oculta) da sociedade em conta de participação, visto que sua característica principal é a responsabilidade integral do sócio ostensivo, que em seu nome próprio, assume pessoalmente a responsabilidade perante terceiros das operações realizadas e dos compromissos sociais. 22. Os sócios participantes, mesmo que se tornem conhecidos, não terão qualquer responsabilidade. Atuação dos sócios participantes 23. Os sócios participantes podem apenas fiscalizar a gestão dos negócios sociais, nas relações do sócio ostensivo com terceiros. O sócio participante não pode tomar parte das negociações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com o sócio ostensivo pelas obrigações assumidas com a sua intervenção. Contribuição do sócio participante 24. O capital constituído com a contribuição do sócio participante com a do sócio ostensivo formam um patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa à consecução dos negócios sociais. Especialização patrimonial 25. O patrimônio especial, formado pela contribuição do sócio participante e do sócio ostensivo, trata-se de uma especialização patrimonial que somente produzirá efeitos em relação aos sócios, não sendo patrimônio da sociedade. Por não ter autonomia patrimonial, não possui personalidade jurídica por ser uma sociedade nãopersonificada. 26. Constitui-se de um instrumento moderno de captação de recursos financeiros a serem aplicados em certas operações financeiras, repartindo-se o lucro obtido com a operação entre os sócios. Falência 27. A sociedade em conta de participação não pode ser declarada falida, pois somente o sócio ostensivo e os sócios participantes poderão incorrer em falência, como segue: a) a falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário; b) a falência do sócio participante, não terá a dissolução da sociedade, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais efetivados pelo falido. Admissão de novo sócio 28. Mesmo sendo o administrador dos interesses e negócios sociais, salvo estipulado em contrário, se o contrato não permitir, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio, sem o consentimento expresso dos demais sócios. Aplicação subsidiária das disposições da sociedade simples 29. No caso de omissão legislativa e estatutária, aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples (Artigos 997 a 1.038 do Código Civil), e a sua liquidação será regida pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual, apurando-se o ativo e passivo, dividindo entre os sócios o saldo líquido, se houver. 30. Os sócios participantes terão direito de exercer a fiscalização e pedir a prestação de contas ao sócio ostensivo. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo. Fundamento Legal: Artigos 986 a 998 da Lei nº 10.406, de 2002, DOU de 11/01/2002. O NOVO CÓDIGO CIVIL E AS SOCIEDADES EMPRESARIAIS Antonio S. Poloni Advogado e Contador em Iracemápolis (SP) Sumário 1. Comentários Iniciais 2. Sociedade Não Personificada 2.1. Sociedade em Comum 2.2. Sociedade em Conta de Participação 3. Sociedade Personificada 3.1. Sociedade Empresária 3.1.1. Tipos Jurídicos 3.1.1.1. Sociedade em Nome Coletivo 3.1.1.2. Sociedade em Comandita Simples 3.1.1.3. Sociedade Limitada 3.1.1.4. Sociedade Anônima 3.1.1.5. Sociedade em Comandita por Ações 3.2. Sociedade Simples 4. Quadro Resumo 1. Comentários Iniciais O novo Código Civil, instituído pela Lei n° 10.406/02, entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, tendo revogado a Lei n° 3.017/1916 (Código Civil de 1916) e a Parte Primeira da Lei n° 556/1850 (Código Comercial de 1850), trazendo diversas inovações que regram a vida e os negócios desenvolvidos por pessoas e empresas. De acordo com o artigo 981, considera-se contrato de sociedade aquele mediante o qual as pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, os resultados. A sociedade pode ser empresária, se tiver por objeto a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços ou simples, nos demais casos. O Novo Código Civil introduziu importante alteração no que diz respeito à sociedade entre marido e mulher. O art. 977 do Novo Código Civil faculta aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não sejam casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. Os cônjuges casados pelo regime de comunhão universal de bens não podem constituir sociedade porque não existe pluralidade de patrimônio. Em se tratando de cônjuges casados pelo regime de separação obrigatória de bens, a vedação à constituição de sociedade decorre do efeito patrimonial deste, que é a união de patrimônios destacados, previamente vedados pela lei, no caso deste regime de casamento. Sob o Novo Código o empresário casado pode, qualquer que seja o regime de bens, sem necessidade de obter outorga conjugal, alienar ou gravar de ônus real imóveis que pertençam ao patrimônio da empresa (art. 978). As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de um ano, a partir de 11.01.2003, para se adaptarem às disposições do Novo Código. Igual prazo é concedido aos empresários (art. 2.031 do Novo Código Civil). Salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código (art. 2.033). Este trabalho aborda o Novo Código Cível, notadamente aos novos conceitos relativos às sociedades. 2. Sociedade Não Personificada Embora estabeleça o Novo Código Civil que a personalidade jurídica da sociedade começa com o registro de seus atos constitutivos, possui dispositivos que regem o que denomina de sociedade não personificada, denominação sob a qual acolheu a sociedade em comum (antiga sociedade de fato) e sociedade por conta de participação. Portanto, considera-se sociedade não personificada aquela cujo ato constitutivo ainda não foi registrado no órgão competente, ou seja, aquela que não possui personalidade jurídica. Excetuam-se deste conceito, as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações, uma vez que, de acordo com a legislação de regência, não podem funcionar sem que sejam arquivados e publicados os seus atos constitutivos (art. 982). As sociedades não personificadas se subdividem em sociedade em comum e sociedade em conta de participação. 2.1. Sociedade em Comum A sociedade em comum, embora não tenha, ainda, seus atos constitutivos registrados, é uma sociedade de fato, cuja existência é comprovada, independente de ter ou não contrato escrito.Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade em comum, mas os terceiros podem prová-la de qualquer forma (artigos 986 e 990). O novo Código Civil, em seus artigos 986 a 990, regula a relação entre os sócios da sociedade em comum e entre estes e terceiros,definindo que a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada. 2.2. Sociedade em Conta de Participação A sociedade em conta de participação é um outro tipo de sociedade não personificada, diferenciando-se da sociedade em comum, uma vez que está dispensada do arquivamento de seus atos constitutivos no registro competente. Esta sociedade não possui patrimônio próprio e nem personalidade jurídica, sendo formada para realizar negócios de curta duração, extinguindo-se após sua concretização. A constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios em direito admitidos. O contrato social produz efeitos somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade (artigos 991 a 996). 3. SOCIEDADE PERSONIFICADA Considera-se sociedade personificada aquela que possui personalidade jurídica, obtida mediante registro de seus atos constitutivos no órgão competente. As sociedades personificadas se subdividem em sociedade empresária e sociedade simples. 3.1. Sociedade Empresária É definida como sociedade empresária àquela que tem por objeto o exercício de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, ou seja, considera-se sociedade empresária a antiga sociedade comercial. Antes de iniciar a atividade econômica, o empresário individual ou a sociedade empresária, que a ela for se dedicar, deverá inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais (artigos 967, 968 e 1.150 do Código Civil), tendo como elemento essencial o nome empresarial. 3.1.1. Tipos Jurídicos A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos seguintes tipos jurídicos: a) sociedade em nome coletivo; b) sociedade em comandita simples; c) sociedade limitada; d) sociedade anônima; e) sociedade em comandita por ações. 3.1.1.1. Sociedade em Nome Coletivo Exceto pelo fato de poder exercer atividade empresária, este tipo de sociedade é praticamente idêntico ao da sociedade simples. Nesta sociedade somente podem participar pessoas físicas, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um. 3.1.1.2. Sociedade em Comandita Simples Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias, a saber: a) os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e b) os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota. As sociedades por comandita simples são regidas supletivamente pelas normas da sociedade em nome coletivo, cabendo ao sócios comanditados os mesmos direitos e obrigações dos sócios em nome coletivo. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade e de fiscalizar suas operações, não pode o comanditário praticar nenhum ato de gestão nem ter o nome da firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidade de sócio comanditado. Neste caso, o contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários. 3.1.1.3. Sociedade Limitada Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Este tipo de sociedade passa a ter um regime consolidado em apenas um diploma legal, pois, a sociedade ente denominada de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, tinha seu regime jurídico determinado pelo Decreto n° 3.708/19, revogado, e subsidiariamente pela Lei das Sociedades Anônimas (Lei n° 6.404/76). A aplicação subsidiária da lei da sociedades anônimas continua sendo possível, desde que haja previsão expressa no contrato social. 3.1.1.4. Sociedade Anônima Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. A sociedade anônima rege-se por lei especial (Lei n° 6.404/76 e disposições posteriores), aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições do Novo Código Civil (artigos 1.088 e 1.089). 3.1.1.5. Sociedade em Comandita por Ações Esta sociedade tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima. Todavia, neste tipo societário, somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade (artigos 1.090 a 1.092). 3.2. Sociedade Simples É considerada sociedade simples aquela cujo objeto social seja decorrente de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com concurso de auxiliares ou colaboradores, ou seja, considera-se sociedade simples a antiga sociedade civil. A sociedade simples (exceto no caso das cooperativas e de determinadas atividades reguladas por leis especiais que imponham a doação de tipo societário específico, poderão ser constituídas de conformidade com um dos tipos examinados nos subitens anteriores (exceto como sociedade por ações), ou não o fazendo, subordinam-se às normas que lhes são próprias (arts. 997 a 1.000). Neste tipo de sociedade, os bens particulares dos sócios (inclusive àqueles que ingressem em uma sociedade já constituídas) poderão ser executados por dívidas da sociedade, mas apenas depois de executados os bens sociais, se estes forem insuficientes para saldar as dívidas. Neste caso, os sócios responderam com o seu patrimônio social na proporção que participem das perdas sociais, salvo se houver no contrato social cláusula estipulando a responsabilidade solidária. As cooperativas são consideradas sociedades simples, independentemente de seu objeto de funcionamento. 4. Quadro Resumo A seguir apresentamos quadro resumo com a classificação das sociedades. Contabilidade SCP Sociedade em Conta de Participação - Aspectos Societários 9 - Aplicação Subsidiária das Regas das Sociedades Simples 1 - Introdução A Sociedade em Conta de Participação encontra sua principal aplicação na execução de projetos específicos, normalmente com prazo determinado e que ao final tendem a extinção da sociedade. O Código Civil, ao abordar a matéria, manteve praticamente intactas as disposições da legislação anterior. O seguinte trabalho tem por objetivo abordar desde os aspectos constitutivos até a dissolução desta espécie societária. 2 - Conceito O novo Código Civil traz o conceito de Sociedade em Conta de Participação no artigo 991, o qual estabelece que neste tipo societário "a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes". 3 - Constituição Conforme estabelece o artigo 992 do Código Civil, a Sociedade em Conta de Participação não está sujeita às formalidades prescritas para outras espécies de sociedades empresárias, ficando independente destas a sua constituição. A prova de existência da sociedade, em caso de ausência de contrato social, poderá ser demonstrada por todos os meios de prova admitidos em direito, como documentos contábeis e correspondência entre os sócios envolvidos. 4 - Identificação A Sociedade em Conta de Participação fica dispensada do uso de nome empresarial, seja por denominação ou firma, porque se trata de sociedade não personificada, que se identifica perante terceiros pelo nome do sócio ostensivo. 5 - Registro O artigo 993 do Código Civil, que versa sobre a constituição da Sociedade em Conta de Participação mediante contrato escrito, esclarece que este instrumento produz efeitos somente entre os sócios, uma vez que quem responde perante terceiros é o sócio ostensivo. Assim sendo, o ato constitutivo da sociedade não pode ser levado a registro, seja na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Ainda que ocorra, indevidamente, tal registro, não serão produzidos efeitos para fins de aquisição da personalidade jurídica, conforme menção expressa da parte final do artigo 993. 6 - Sócios 6.1 - Sócio Ostensivo O quadro societário deste tipo de empresa é formado por 2 (dois) pólos distintos: o sócio ostensivo e o sócio oculto. O sócio ostensivo é aquele que assume em seu nome todas as obrigações contraídas em decorrência da execução do objeto da sociedade. Somente ele aparece perante os terceiros que contratam com a empresa, devendo este prestar contas de suas atividades e dividir os resultados da exploração comercial com os demais sócios. Dada a representatividade deste sócio e a amplitude de suas obrigações, é indiscutível sua responsabilidade perante terceiros, conforme demonstra a jurisprudência a seguir colacionada. "COMERCIAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILIDADE PARA COM TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO. Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata. (STJ, RT VOL.:00797 PG:00212)" O contrato social é o instrumento que delimita os poderes do sócio ostensivo perante terceiros e os demais sócios; daí a importância de uma clara redação a este respeito. Conforme assinala Ricardo Fiúza, in Código Civil Comentado, a figura do sócio ostensivo é única, ou seja, não poderá haver mais de um sócio ostensivo, sob pena de ser desnaturado o próprio significado da conta em participação. Quando ocorrer, porém, situação em que apareçam 2 (dois) ou mais sócios ostensivos, o sócio oculto que assumir ou contratar obrigações responderá solidariamente com o sócio ostensivo em todos os atos de que participar perante terceiros. 6.2 - Sócio Oculto O sócio oculto é aquele prestador de capital para o sócio ostensivo, não aparecendo externamente nas relações da sociedade. Por esta definição, conforme mencionamos, se este vier a assumir ou contratar obrigações, responderá solidariamente com o sócio ostensivo em todos os atos dos quais participar perante terceiros. A imposição da responsabilidade solidária pela lei decorre do fato de que o sócio oculto não deve tomar parte das relações do sócio ostensivo, sob pena de desconfigurar a própria essência da Sociedade em Conta de Participação. Com relação aos direitos do sócio oculto, vale lembrar que são os mesmos dos quotistas de qualquer sociedade comercial, ou seja, participação nos resultados na proporção de seu capital, ou de acordo com o previsto no contrato, direito de responsabilizar o sócio ostensivo pelas obrigações contraídas por abuso ou má utilização dos poderes de administração e direito de exigir a dissolução da sociedade, nos casos previstos na legislação. 7 - Ingresso de Novos Sócios É vedado ao sócio ostensivo permitir o ingresso de novos sócios sem o consentimento dos demais, salvo se houver estipulação contratual anterior, permitindo que ele o faça. Esta regra é característica nos contratos de sociedades de pessoas, nas quais a affectio societatis é fundamental para o desenvolvimento das atividades empresariais. 8 - Extinção da Scociedade Em qualquer hipótese, a Sociedade em Conta de Participação só pode ser extinta mediante processo judicial. Ocorrendo a dissolução e liquidação da sociedade, o processo de apuração de haveres e obrigações do sócio ostensivo em relação aos demais será regido pelas normas aplicáveis à prestação de contas estabelecidas na legislação processual. Os dispositivos aplicáveis são: a) artigos 914 a 919 do Código de Processo Civil de 1973; e b) artigos 655 a 674 do Código de Processo Civil de 1939. 9 - Aplicação Subsidiária das Regas das Sociedades Simples Em caso de omissão contratual e ausência de disposição específica para regular as relações entre os sócios, deverão ser aplicadas as regras da sociedade simples, que se encontram mencionadas nos artigos 997 a 1.038 do Código Civil. Juízo Semanal 247 - A SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA E A TRIBUTAÇÃO DO ISS 31/10/07 [José Carlos Fortes] O novo código civil, em vigor, desde janeiro de 2003, deu nova regulamentação para as atividades profissionais de natureza não empresarial, sobretudo das profissões legalmente regulamentadas, dando margem, porém, a controvérsias na interpretação do tema, com conseqüências tributárias para o segmento das empresas prestadoras de serviços, em especial na tributação do ISS. Em decorrência das discussões e polêmicas sobre o caso, e considerando ainda os diversos questionamentos e solicitações dos nossos leitores, fizemos um estudo sobre o tema e neste artigo vamos apresentar algumas considerações sobre a sociedade simples como forma de atuação profissional, destacando a sua natureza, as possibilidades e formas de constituição, a tributação da sociedade de profissionais na condição de sociedade simples, bem como o momento em que ela pode passar a ser considerada sociedade empresária, em decorrência da presença do elemento de empresa, mudando assim sua natureza jurídica. 1. A personificação das sociedades A sociedade é dita personificada quando está legalmente constituída e registrada no órgão competente. Após este ato de constituição ela adquire a personalidade formal, passando a ser chamada de pessoa jurídica. De acordo com o código civil no seu artigo 1.150, tanto o empresário individual, quanto a sociedade empresária são vinculados juridicamente ao Registro Público de Empresas Mercantis, que fica a cargo das Juntas Comerciais. No que se refere a sociedade simples (sociedade não empresária), esta é também um tipo de sociedade personificada, cujos atos constitutivos devem ser registrados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Portanto, são personificadas a sociedade empresária e a sociedade simples, cujos atos constitutivos estejam legalmente arquivados nos respectivos órgãos competentes. Não são consideradas sociedades personificadas, ou seja, não são pessoas jurídicas, a sociedade em comum (sociedade de fato, ainda sem registro) e a sociedade em conta de participação, essa ainda que arquive ou registre seus atos constitutivos, de acordo com o código civil, jamais se tornará pessoa jurídica, dada a sua essência. 2. Sociedade simples A sociedade simples é um tipo de sociedade personificada e não empresária, constituída sobretudo para a exploração de atividade de prestação de serviços decorrentes de atividade intelectual e de cooperativa. Assim, a sociedade simples é formada por pessoas que exercem profissão do gênero intelectual, tendo como espécie a natureza científica, literária ou artística, mesmo se contar com auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Como exemplo de sociedade simples, podemos ter dois ou mais advogados que juntos montam um escritório de advocacia, constituindo uma sociedade formal entre eles para explorar de forma profissional e pessoal a prestação de serviços de natureza jurídica. Ressaltamos que a sociedade simples deve se limitar a atividade específica para a qual foi criada, ou seja, a prestação de serviços vinculados a habilidade técnica e intelectual dos sócios, não devendo conter outros serviços estranhos, caso em que poderá configurar o elemento de empresa que, neste caso, se transformará em uma Sociedade Empresária. 3. Sociedade simples e elemento de empresa Vamos simular uma situação em que uma sociedade simples formada por dois contadores, a partir de um determinado ponto, pode transformar-se em uma sociedade empresária em decorrência do surgimento posterior do chamado “elemento de empresa”. Para identificação do elemento de empresa, suponha que dois contadores criaram uma sociedade simples para atuar de forma profissional na atividade de assessoria contábil. No início os clientes utilizavam os conhecimentos técnicos dos referidos sócios. A partir de determinado momento, em decorrência do aumento da clientela, contrataram estagiários e outros auxiliares. Com o passar do tempo o negócio foi evoluindo e o escritório, para atender a demanda, teve que contratar outros contadores e mais auxiliares. Diante desta nova realidade, e na hipótese dos sócios não mais participarem das atividades, atuando somente como administradores, gestores ou mesmo investidores no escritório, sem assumir nenhuma responsabilidade técnica profissional prevista na regulamentação da sua profissão, presente estaria o elemento de empresa. Nesse caso os clientes não mais tinham qualquer contato ou orientação dos sócios que fundaram o negócio, a maioria dos clientes nem mesmo os conhecem. Neste caso, os sócios tornaram-se administradores de uma grande sociedade de prestação de serviços contábeis. Seus conhecimentos técnicos ou mesmo seus nomes não seriam mais referências que viessem gerar um diferencial relacionado a pessoalidade pelas suas qualidades como profissionais. Com essas características a sociedade simples em questão passaria a ser considerada sociedade empresária. Ausentes essas condições, a sociedade continuaria sendo sociedade simples, inclusive para efeitos do ISS, cuja tributação deverá ser com baseada no número de profissionais. Observe que na identificação do elemento de empresa no nosso exemplo, apresentamos uma situação envolvendo sócios (sociedade). O mesmo pode ser aplicado em caso do profissional atuar individualmente. De início o profissional presta seus serviços na condição de não empresário, não havendo em sua atividade a presença do elemento de empresa. Dependendo da evolução do negócio, efeito semelhante poderá ocorrer a exemplo da sociedade citada, se o profissional contratar outros colaboradores e auxiliares a ponto do negócio perder a característica da pessoalidade, passando a existir o elemento de empresa. Neste caso o profissional que era não empresário passaria à condição de empresário individual. Convém salientar que em relação a sociedade simples, alguns estudiosos entendem que em outras atividades, ainda que não relacionadas a profissões de cunho intelectual, também se enquadrariam na condição de sociedades simples, bastando, para tanto, não se encaixarem nos exatos termos do conceito de empresário. Os entendimentos divergentes são naturais, sobretudo por tratar-se de uma legislação recente, carente ainda de interpretações dos tribunais e doutrinadores. Portanto, devemos ficar atentos e aguardar a prática que será adotada sobre tais situações, notadamente sobre as recomendações dos órgãos competentes, quais sejam, o Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC, para a sociedade empresária e dos Cartórios de Registro das Pessoas Jurídicas, para a sociedade simples. 4. Constituição da sociedade simples De acordo com o código civil, a Sociedade Simples possui regras próprias (arts. 997 a 1.038) que a regulamenta, neste caso chamamos de Sociedade Simples "pura", se ela for constituída obedecendo às normas que lhe são próprias. Entretanto, na sua constituição o código civil autoriza que seja, por opção dos sócios, utilizada a formatação de responsabilidade limitada quanto aos atos de gestão, exceto na forma de Sociedade Anônimas e Sociedade em Comandita por Ações, que serão sempre sociedades empresárias. Destaque-se por oportuno, que o próprio artigo 997, VIII , do Código Civil, que trata das cláusulas obrigatórias do contrato social da sociedade simples, exige que seja definida se a responsabilidade dos sócios em relação às obrigações sociais, é subsidiária ou não, em outras palavras, se os sócios respondem de forma limitada ou ilimitada. Assim, a Sociedade Simples pode ser constituída como Sociedade em Nome Coletivo; Sociedade em Comandita Simples; e Sociedade Limitada. Nestes casos, se a Sociedade Simples optar por uma dos tipos de sociedade acima (art. 983), deverá se submeter às normas da respectiva sociedade, lembrando que a sociedade cooperativa será sempre considerada Sociedade Simples. Destaque-se, por fim, que a sociedade simples constituída por sócios de profissões legalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurídica de sociedade limitada, não perde a sua condição de sociedade de profissionais, dada a natureza e forma de prestação de serviços profissionais, não podendo portanto, ser considerada sociedade empresária pelo simples fato de ser sociedade limitada. 5. A tributação das sociedades de profissionais (sociedades simples) Seguindo o que ensina o Prof. HUGO DE BRITO MACHADO, a essência do nosso entendimento do que vem a ser sociedade de profissionais, não é a forma como a sociedade é constituída junto ao Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas, e sim na efetiva natureza dos serviços prestados, bem como nas atribuições privativas de cada profissão previstas na lei federal da respectiva categoria, cuja responsabilidade técnica é indelegável e é exclusiva do profissional habilitado que assina o documento técnico, a exemplo das demonstrações e livros contábeis. Assim se manifesta o Prof. HUGO DE BRITO MACHADO no seu estudo doutrinário sobre “O ISS das Sociedades de Profissionais e a LC 116/2003” “1. INTRODUÇÃO De acordo com o art. 9º, do Decreto-lei nº 406/68, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. Entretanto, nos termos § 1º, do referido art. 9º, quando se trata da prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o valor do imposto é estabelecido em quantia fixa, levando-se em conta outros fatos, entre os quais não está o preço do serviço. Submetem-se a esse regime especial de tributação pelo ISS os denominados profissionais liberais, autônomos, tais como os médicos, dentistas, advogados, contadores, engenheiros, entre outros. E nos termos do art. 9º, § 3º, do citado Decreto-lei nº 406/68, mesmo quando tais serviços profissionais são prestados através de sociedades, estas ficam sujeitas ao imposto devido pela sociedade é fixado por critério idêntico ao adotado para o profissional autônomo, calculado em relação a cada profissional habilitado que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei que regula o exercício da profissão respectiva. Desde quando entrou em vigor o Decreto-lei º 406/68, que instituiu esse regime específico para o cálculo do ISS desses profissionais e das sociedades de profissionais, os Municípios desenvolvem argumentos no sentido de sua extinção. Quando entrou em vigor a Constituição de 1988, tentaram a extinção desse regime especial com argumento de que o mesmo não havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, mas a tese foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal.[1] Agora, com o advento da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, já alguns Municípios ensaiam nova tentativa de cobrar o ISS das sociedades de profissionais com base nos honorários por estas recebidos, desprezando a fórmula do art. 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406/68, que afirmam haver sido revogado pela citada Lei Complementar.” Vejamos o que dispõe a legislação que regulamenta a profissão contábil, inclusive sob o aspecto das sociedades de profissionais e da responsabilidade pessoal de cada sócio contabilista. Decreto-Lei 9.295/46 Cria o Conselho Federal de Contabilidade, define as atribuições do Contador e do Guarda-livros e dá outras providências. ... Art. 15 Os indivíduos, firmas, sociedades, associações, companhias e empresas em geral, e suas filiais que exerçam ou explorem, sob qualquer forma, serviços técnicos contábeis, ou a seu cargo tiverem alguma secção que a tal se destine, somente poderão executar os respectivos serviços depois de provarem, perante os Conselhos de Contabilidade, que os encarregados da parte técnica são exclusivamente profissionais habilitados e registrados na forma da lei. Destaque-se que sob a forma de atuação veja o que estabelece o Conselho Federal de Contabilidade sobre a constituição de sociedades para o exercício da atividade contábil. Observe-se que não há nenhum impedimento que as sociedades de profissionais sejam constituídas no formato jurídico de sociedade limitada, desde que registrado no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas e no respectivo CRC da sua jurisdição. “Resolução CFC nº 868/99 Dispõe sobre o registro cadastral das organizações contábeis nos Conselhos Regionais de Contabilidade. Art. 1° As organizações contábeis que exploram serviços contábeis são obrigadas ao registro cadastral no Conselho Regional de Contabilidade da jurisdição da sua sede, sem o que não poderão iniciar suas atividades. ... Art. 2° O registro cadastral compreenderá 2 (duas) categorias: I - organização contábil, pessoa jurídica de natureza civil, constituída sob a forma de sociedade, tendo por objetivo a prestação de serviços profissionais de contabilidade; II - organização contábil, escritório individual, assim caracterizado quando o contabilista, embora sem personificação jurídica, execute suas atividades independentemente do local e do número de empresas ou serviços sob sua responsabilidade. Parágrafo único. Considera-se registrada, inclusive para fins de cobrança de anuidades retroativas, a sociedade que, regularmente constituída, decorridos 30 (trinta) dias do início de suas operações, não tenha formalizado seu registro cadastral no CRC. Art. 3° As organizações contábeis constituídas sob a forma de sociedade serão integradas por Contadores e Técnicos em Contabilidade, sendo permitida a associação com profissionais de outras profissões regulamentadas, desde que estejam registrados nos respectivos órgãos de fiscalização, buscando-se a reciprocidade dessas profissões. ... Art. 6° Os atos constitutivos da organização contábil sob a forma de sociedade deverão ser registrados no CRC da respectiva jurisdição, assim como as eventuais alterações contratuais. Parágrafo único. É vedado à organização contábil o uso de firma, denominação, razão social ou expressão de fantasia não adequadas à categoria profissional e prerrogativas de seus sócios.” RESPONSABILIADE DOS PROFISSIONAIS SÓCIOS Sobre a responsabilidade técnica pessoal e ilimitada dos profissionais que compõem as sociedades profissionais, sobretudo dos contadores e técnicos em contabilidade, não há o que se questionar. Ainda que a sociedade seja constituída na modalidade de sociedade limitada, essa eventual limitação de responsabilidade não alcançaria a área da responsabilidade técnica, que continua ilimitada e pessoal nos termos da lei (Decreto-Lei 9.295/46) que regula a profissão contábil, atendendo assim às disposições do Decreto-Lei 406/68 no que refere a tributação em questão. Destaque-se, portanto, que essa limitação de responsabilidade abrange tão somente eventuais e excepcionais situações envolvendo o âmbito da gestão da sociedade junto a créditos quirografários (créditos sem preferência ou privilégio ou sem garantia real). Destaque-me mais uma vez, por fim, que nas sociedades de profissionais constituídas na modalidade limitada, os sócios continuam com a responsabilidade técnica pessoal e ilimitada. “Instrução Normativa CFC nº 01/02 Assunto: Os sócios contabilistas de organização contábil são responsáveis técnicos. Na sociedade de profissionais, inadequada a presença de sócio apenas quotista. Fundamento: Interpretação da Res. CFC nº 868/99 em seu contexto geral e objetivo. Parecer COFIS/CFC Nº 946/02 Brasília, 23 de setembro de 2002.” “Decreto-Lei 486/69 Dispõe sobre a Escrituração e Livros Mercantis e dá outras providências. ... Art. 3º A escrituração ficará sob a responsabilidade de profissional qualificado, nos termos da legislação específica, exceto nas localidades em que não haja elemento nessas condições. ...” “Decreto 3.000/99 - REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA (Excerto) Regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. ... Art. 268. A escrituração ficará sob a responsabilidade de profissional qualificado, nos termos da legislação específica, exceto nas localidades em que não haja elemento habilitado, quando, então, ficará a cargo do contribuinte ou de pessoa pelo mesmo designada (Decreto-Lei nº 486, de 1969, art. 3º). ... - Responsabilidade dos Profissionais Art. 819. O balanço patrimonial, as demonstrações do resultado do período de apuração, os extratos, as discriminações de contas ou lançamentos e quaisquer documentos de contabilidade, deverão ser assinados por bacharéis em ciências contábeis, atuários, peritos-contadores, contadores, guarda-livros ou técnicos em contabilidade legalmente registrados, com indicação do número dos respectivos registros (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 39). § 1º Esses profissionais, dentro do âmbito de sua atuação e no que se referir à parte técnica, serão responsabilizados, juntamente com os contribuintes, por qualquer falsidade dos documentos que assinarem e pelas irregularidades de escrituração praticadas no sentido de fraudar o imposto (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 39, § 1º). § 2º Desde que legalmente habilitados para o exercício profissional, os titulares, sócios, acionistas ou diretores podem assinar os documentos referidos neste artigo. Art. 820. Verificada a falsidade do balanço ou de qualquer outro documento de contabilidade, assim como da escrita dos contribuintes, o profissional que houver assinado tais documentos será, pelos Delegados e Inspetores da Receita Federal, independentemente de ação criminal que no caso couber, declarado sem idoneidade para assinar quaisquer peças ou documentos contábeis sujeitos à apreciação dos órgãos da Secretaria da Receita Federal (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 39, § 2º). Parágrafo único. Do ato do Delegado ou Inspetor da Receita Federal, declaratório da falta de idoneidade mencionada neste artigo, caberá recurso, dentro do prazo de vinte dias, para o Superintendente da Receita Federal (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 39, § 3º).” “Lei nº 10.406/02 - CÓDIGO CIVIL (Excerto) ... SEÇÃO III - Do Contabilista e Outros Auxiliares Art. 1.177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele. Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos. ... CAPÍTULO IV - Da Escrituração Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. § 1º Salvo o disposto no art. 1.180, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados. § 2º É dispensado das exigências deste artigo o pequeno empresário a que se refere o art. 970. Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico. Art. 1.181. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios. Art. 1.182. Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade. ...” Ainda sobre a responsabilidade pessoal do contabilista que assina os livros e demonstrações contábeis, independente da existência de sociedade de profissionais e da sua forma jurídica, se sociedade limitada ou não, vejamos o que estabelece a jurisprudência dos tribunais. “JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS STJ - Superior Tribunal de Justiça Acórdão: Rhc 305/Sp (198900108069). Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Decisão: a unanimidade, negar provimento ao recurso. Data da decisão: 06/02/1990. Órgão Julgador: - Sexta Turma . EMENTA Penal. Tipicidade. Sonegação Fiscal. Em tese, participa do crime de sonegação fiscal descrito no art. 1, i, da lei n. 4729/65, o contador e procurador da empresa que, inobstante ter conhecimento da existência de simulação, fez a escrituração e o controle contábil respectivo e assinou, em nome da pessoa jurídica, guia de informação e apuração do ICM, durante o tempo em que durou a fraude.Recurso Improvido. Relator: Ministro Carlos Thibau. Catálogo: Pp 0251 Ação Penal Trancamento Atipicidade. Fonte: Dj Data: 19/03/1990 Pg: 01953. Referências Legislativas: Leg: Fed Lei: 004729 Ano: 1965 Art: 00001 Inc: 00001. TJ/SP - Tribunal de Justiça de São Paulo EMENTA CRIME FALIMENTAR - Não caracterização - Inexistência de livros e escrituração atrasada ou lacunosa Presença de profissional contratado pela empresa para elaboração da contabilidade - Responsabilidade do contador - Recurso provido para absolver o réu. A inexistência de livros, ou sua escrituração atrasada ou lacunosa, não são de responsabilidade do comerciante, quando este tem contrato com profissional regularmente habilitado e credenciado, para a supervisão e elaboração da contabilidade de empresa. (Relator: Luiz Pantaleão - Apelação Criminal n. 121.556-3 - Atibaia - 26.04.93)” Isto posto, fica claramente demonstrado que na sociedade de profissionais (sociedade simples), independente da sua formatação jurídica, se sociedade limitada ou não, a responsabilidade profissional dos sócios é pessoal e ilimitada, e não se confunde com a eventual limitação de responsabilidade no campo da gestão e na administração da sociedade em relação a créditos quirografários. Diante desses elementos, entendemos que a sociedade simples limitada, desprovida de elemento de empresa, atende plenamente às disposições do Decreto-Lei 406/68, e em relação ao ISS, devem ser tributadas em valor fixo, segundo a quantidade de profissionais que nela atuam. consultor empresarial, membro do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial, do Instituto Brasileiro de Direito Bancário, do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, do Instituto Brasileiro de Direito Societário, do Instituto Brasileiro de Direito Tributário, da Academia Brasileira de Direito Constitucional, da Academia Brasileira de Direito Tributário, da Academia Brasileira de Direito Processual e da Associação Portuguesa de Direito do Consumo INTRODUÇÃO. O Novo Código Civil Brasileiro, que entrou em vigor em janeiro de 2003, está trazendo profundas mudanças no Direito das Empresas e na regulamentação das sociedades em geral, inclusive seus tipos societários, dentre eles a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, Conta de Participação, Nome Coletivo, Comandita Simples, Sociedade Anônima, Comandita por Ações, Cooperativa e Dependente de Autorização. Devemos expor nas observações do Prof. Benjamim Garcia de Matos, do curso de Direito da UNIMEP, Piracicaba –SP, que "a revogação da primeira parte do Código Comercial de 1º de junho de 1850, com a introdução do Direito de Empresa no novo Código Civil, é um avanço, que merece destaque especial, até porque torna o comerciante um empresário voltado para a atividade econômica, que é a nova leitura que se deve fazer nos tempos modernos ". ANTEPROJETO DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. Em 1967, formou-se uma comissão, coordenada por Miguel Reale, que apresentou o anteprojeto de Código Civil em 1972, em que há proposta de novo regime das sociedades limitadas. Compunham a comissão os juristas: José Carlos Moreira Alves, encarregado da Parte Geral; Agostinho de Arruda Alvim, incumbido do Direito das Obrigações; Sylvio Marcondes, com o Livro do Direito de Empresa; Ebert Vianna Chamoun, incumbido do Direito das Coisas; Clóvis do Couto e Silva, cuidando do Direito de Família; e Torquato Castro, trabalhando o Direito das Sucessões. Segundo dados apresentados por Miguel Reale: "O projeto de Código Civil foi aprovado pela Câmara dos Deputados em 1984, após cuidadoso estudo e debate de 1063 emendas, o que não deve causar estranheza por tratar-se de uma lei com cerca de 2100 artigos. Além de haver muitas emendas repetidas, a maioria delas não foi aceita pelo plenário. (1)" Muita coisa mudou de lá para cá, conforme lembra Newton de Lucca: "É preciso reconhecer-se, em suma, que os desafios de nossa época assumem aspecto tão preocupante e assustador, que não deixa de soar curiosa e pitoresca a negação de que os valores da Parte Geral do Direito Civil estejam em evidente fase de transformação, quando já não migraram para outras paragens do Direito de que a Constituição da República é o melhor paradigma. (2)" E como bem delimitou o Relator Geral do Anteprojeto do Novo Código Civil Brasileiro onde utilizando as explicações do Prof. Miguel Reale que foi " empregada a palavra "empresa" no sentido de atividade desenvolvida pelos indivíduos ou pelas sociedades a fim de promover a produção e a circulação das riquezas. É esse objetivo fundamental que rege os diversos tipos de sociedades empresariais, não sendo demais realçar que, consoante terminologia adotada pelo projeto, as sociedades são sempre de natureza empresarial, enquanto que as associações são sempre de natureza civil. Parece uma distinção de somenos, mas de grande conseqüências práticas, porquanto cada uma delas é governada por princípios distintos. Uma exigência básica de trabalho norteia, portanto, toda a matéria de Direito de Empresa, adequando-o aos imperativos da técnica contemporânea no campo econômico-financeiro, sendo estabelecidos preceitos que atendem tanto à livre iniciativa como aos interesses do consumidor (3)" Prossegue o referido catedrático, à guisa de enumerar as principais alterações advindas com o novo livro, aduzindo que "foi dada uma nova estrutura muito mais ampla e diversificada à lei da sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sendo certo que a lei especial em vigor está completamente ultrapassada, sendo a matéria regida mais segundo princípios de doutrina e à luz de decisões jurisprudenciais. A propósito desse assunto, para mostrar o cuidado que tivemos em atender à Constituição, lembro que a lei atual sobre sociedades por cotas de responsabilidade limitada permite que se expulse um sócio que esteja causando danos à empresa, bastando para tanto mera decisão majoritária. Fui dos primeiros juristas a exigir que se respeitasse o princípio de justa causa, entendendo que a faculdade de expulsar o sócio nocivo devia estar prevista no contrato, sem o que haveria mero predomínio da maioria. Finalmente o jurista vem em afirmar: " Ora, a Constituição atual declara no artigo 5° que ninguém pode ser privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal e o devido contraditório. Em razão desses dois princípios constitucionais, mantivemos a possibilidade da eliminação do sócio prejudicial, que esteja causando dano à sociedade, locupletando-se às vezes com o patrimônio social, mas lhe asseguramos, por outro lado, o direito de defesa, de maneira que o contraditório se estabeleça no seio da sociedade e depois possa continuar por vias judiciais. Está-se vendo, portanto, a ligação íntima que se procurou estabelecer entre as estruturas constitucionais, de um lado, e aquilo que chamamos de legislação infraconstitucional, na qual o Código Civil se situa como ordenamento fundamental". UNIFICAÇÃO DO DIREITO PRIVADO. Há muito os doutrinadores comercialistas vem discutindo sobre a unificação do direito privado. Quem primeiro iniciou essa discussão foi Cesare Vivante, professor renomado da Universidade de Roma, ainda no fim do século passado. Seu esforço pela unificação do direito civil e comercial resultou, em 1942 na promulgação do Código Civil italiano contendo a matéria comercial. Mas consta que Vivante, depois de se envolver com os estudos de direito comercial, voltou atrás em sua posição dizendo que a unificação acarreta um grave prejuízo para o direito comercial, e passou a justificar a autonomia em razão da diferença de métodos do direito civil e do direito comercial, sustentando que o direito comercial tem índole cosmopolita, decorrente da natureza do próprio comércio, regulando os negócios em massa, ao passo que o direito civil se ocupa de atos isolados dos particulares (4). Destarte entretanto que Cesare Vivanti, jurista italiano, maior comercialista dos tempos modernos, era considerado o renovador do Direito Comercial italiano, antes da reforma legislativa de 1942. Era o mais respeitado defensor desta unificação até o momento que foi incumbido de elaborar o anteprojeto de reforma do Código Comercial italiano. Frente a frente, com os desafios da elaboração positiva do direito comercial, deu-se conta, Vivanti, de que cometera grave erro e com a humildade que só habita os espíritos mais altaneiros, retratou-se publicamente renegando a unificação e afirmando a partir daí, que a unificação acarretaria grave prejuízo para o Direito Comercial. O comercialista brasileiro, o inesquecível professor Rubens Requião (5), sobre o assunto, assim se pronunciou: Justifica-se a autonomia pela diferença de método entre o direito civil e o direito comercial: neste prevalece o método indutivo, naquele o dedutivo. O direito comercial tem, de fato, uma índole cosmopolita que decorre do próprio comércio. A disciplina dos títulos de crédito, a circulação, o portador de boa fé, são institutos que dão uma feição diferente da que prevalece no direito civil. CONSIDERAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO DIREITO EMPRESARIAL NO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. Assim, o Novo Código Civil Brasileiro, dotado de técnica e regras indispensáveis, cria a possibilidade, não a obrigatoriedade, da constituição de uma Sociedade Limitada com regras, direitos e obrigações previamente delimitados, afastando as inseguranças jurídicas causadas pelas insuficientes disposições do Decreto n.º 3.708/19. Assim, com a presente obra jurídica vamos fazer uma análise minuciosa da nova temática : Regulamentação Geral da Sociedade Limitada, Regência Supletiva da Sociedade Limitada, Responsabilidade Solidária dos Sócios, Existência do Conselho Fiscal, Possibilidade de Exclusão do Sócio, Resolução Parcial da Sociedade, Cessão de Quotas Sociais, Assembléia Geral de Sócios Cotistas e a Penhora de Bens dos Sócios, Modificação de Contrato, Incorporação, Fusão ou Dissolução da Sociedade Limitada e a Aplicação Supletiva das normas da Sociedade Simples/Sociedade Anônima vis a vis e participação de Acionista Estrangeiro. Assim o nosso trabalho jurídico tem por objeto o estudo de aspectos relevantes da sociedade limitada no Novo Código Civil Brasileiro, bem como proporcionar uma visão geral do tema envolvendo a sociedade limitada. Ao longo do desdobramento das questões que revestem o tema, será feita uma análise do atual regime das limitadas, em atenção às recentes posições doutrinárias e jurisprudenciais. Assim, a finalidade primordial da presente obra jurídica é orientar a elaboração e a alteração de contratos sociais das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, sugerindo a sua pronta adequação às regras e aos princípios constantes no Novo Código Civil Brasileiro que são meros reflexos das tendências doutrinárias e jurisprudenciais manifestadas quando da apreciação do Decreto n.º 3.708/19. DIREITO DAS EMPRESAS NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. O Novo Código Civil Brasileiro (6) (Lei 10.406/02) que entrou em vigor em janeiro de 2003 possui uma parte especial intitulada como Livro II Do Direito da Empresa. Devemos expor que o objetivo do legislador era a unificação dos temas do ramo do direito privado envolvendo o Código Comercial Brasileiro no campo da sociedade comercial e do direito empresarial e algumas leis comerciais especiais como o Decreto 3708/19, Decreto 916/1890, Decreto 486/69 para uma nova e moderna visão no Novo Código Civil Brasileiro (7). CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES DO DIREITO DAS EMPRESAS. Os artigos referentes ao livro II que tratam sobre o direito de empresa que disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos diversos tipos de sociedades empresariais contidas no novo Código Civil, possui como paradigma o Código Civil italiano. Traz profundas modificações no direito pátrio como por exemplo, o fim da bipartição das obrigações civis e comerciais. No livro I referente ao direito das obrigações se desdobra a disciplina do direito de empresa, regendo o primeiro os negócios jurídicos e no segundo a atividade enquanto estrutura para exercício habitual de negócios, representada pela empresa. DIREITO DA EMPRESA E DO EMPRESÁRIO. O Livro II trata do Direito da Empresa, sendo que no Título I temos a figura do empresário (Arts. 966 á 980). No artigo 966 temos a definição jurídica do empresário, aquele que "exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". REGISTRO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL. Destarte que no artigo 967 temos que " É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade." A sociedade empresarial somente adquire personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos. Sem essa inscrição, ter-se-á sociedade irregular ou de fato. O registro está regulado nos artigos 1.150 e seguintes do novo Código Civil. Em síntese, "o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária." (8) SOCIEDADE COMERCIAL ENTRE CÔNJUGES. Devemos expor que o Novo Código Civil Brasileiro retrata no artigo 977 que " Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.". No artigo segunte temos que " O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real." Para tanto se faz necessário conforme determina o artigo 979 que " Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade." E ainda temos no artigo 980 que " A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis." Portanto, o Novo Código Civil Brasileiro permite a sociedade comercial entre marido e mulher, porém, condicionalmente; que desde não tenham casado no regime de comunhão universal de bens ou da separação de bens. SOCIEDADE COMERCIAL. O Título II trata da questão da sociedade (Arts. 981 á 985) onde " Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados." (9) Com a unificação do Direito Comercial com o Direito Civil, no Novo Código Civil Brasileiro, desaparece a distinção entre sociedade civil e comercial. Neste desiderato, o Código contemplou a existência das sociedades "não personificadas", divididas entre "sociedades comuns" e "sociedades em conta de participação, e das "sociedades personificadas", divididas em "sociedades simples" e "sociedade empresarial". SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA E SOCIEDADE EM COMUM. No subtítulo I temos a figura da sociedade não personificada como a sociedade em comum (Arts. 986 á 990) (10). Alguns das restrições das sociedades não personificadas comuns já estavam contempladas em leis esparsa. Assim, vedava-se-lhes que interpusessem pedido de falência ou impetrassem concordata. Outrossim, sua escrituração não tinha força probante. E, com a edição do novo Código Civil, restou consolidada a responsabilidade ilimitada e solidárias dos sócios, perante a sociedade e terceiros, sequer lhes sendo de direito o uso do benefício de ordem. Neste desiderato o artigo 990, que prevê: "Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade." RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS. Devemos destacar que no artigo 988 temos que " os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.". No que tange aos " bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer." E finalmente no artigo 90 temos que " Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade". SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. No subtítulo I temos a figura da sociedade em conta de participação (Arts. 991 á 996) (11). A sociedade em conta de participação é considerada uma verdadeira sociedade "anônima". Temos o Sócio oculto que não aparece, nem pode aparecer como sócio, de forma alguma, em qualquer sociedade. Trata-se de uma sociedade sui generis. Diversas peculiaridades distinguem-na das demais. Apresenta duas categorias de sócios: ocultos, que não aparecem nem tratam com terceiros, e ostensivos, girando os negócios sob a firma individual destes últimos, únicos responsáveis perante terceiros. Não possui personalidade jurídica, patrimônio próprio nem firma ou razão social, pois todos os negócios, como visto, são efetuados em nome do sócio ostensivo. A sociedade em conta de participação, dado seu caráter especial, de existir apenas entre sócios, não está sujeita, para constituição às formalidades exigidas para as demais sociedades comerciais, ou seja, a ter um contrato escrito, quer por instrumento público ou particular, e arquivado no Registro de Comércio. Pode ela, na verdade, constituir-se mediante contrato, mas esse não deverá ser arquivado no Registro de Comércio, sob pena de deixar de ser a sociedade uma participação, já que com o arquivamento do seu ato constitutivo adquire ela personalidade jurídica. SOCIEDADE SIMPLES. No subtítulo II temos a sociedade simples (Arts. 997 á 1000) devendo "constituir-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes" (12). O Código Comercial francês define a sociedade, com rigor e método, como um acordo de vontades, isto é, como un "contrat" par lequel "deux" ou plusieurs personnes... Consagrou-se, pois, com o alto prestígio do Código Napoleão e o apoio logístico deste, que a sociedade supõe um mínimo de duas partes, porque nasce de um contrato, que, por sua vez, supõe uma pluralidade de partes. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS SÓCIOS. Na Segunda seção temos os Direitos e Obrigações dos Sócios (Arts. 1001 á 1009). Devemos expor que em conformidade com o artigo 1001, " As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais." Por outro lado temos no artigo 1.003, " A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade." Novamente devemos em expor que a lei anterior era omissa sobre o assunto, deixando sua disciplina ao contrato social, que tanto poderia permitir livremente a cessão, vedá-la ou ainda estabelecer um direito de preferência em favor dos demais sócios. No silêncio do contrato, duas posições antagônicas eram defendidas: possibilidade de livre cessão das quotas, a outros sócios ou a terceiros; impossibilidade de cessão a terceiros, dado o caráter personalíssimo da sociedade. Agora, não havendo disposição diversa no contrato, um sócio poderá ceder sua quota a outro, independentemente de audiência dos demais; se a cessão for a terceiros, será possível, após consulta aos demais sócios, apenas se não houver oposição de titulares de mais de 25% (vinte e cinco por cento) do capital social. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE. Na Terceira Seção temos a Administração da Sociedade (Arts. 1010 á 1021). Um grande passo do legislador na elaboração do Novo Código Civil Brasileiro foi a criação do administrador da sociedade comercial. A esse respeito, a Lei n.º 6.404/76 reserva os cargos de administradores das sociedades para pessoas físicas, excluindo as pessoas morais. Devemos expor que "Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação." Com respeito à responsabilidade da sociedade pelos atos dos administradores, o Código é inovador, pois conforme o artigo 1016 "Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções". As atribuições dos administradores, desde que constem de contrato devidamente arquivado, são oponíveis contra todos, o que reduz sensivelmente o campo de incidência da teoria da aparência. Os administradores só podem atuar nos limites de seus poderes contratuais e nada além. A atuação fora de seus limites gera sua responsabilização pessoal. Mais recentemente, o Prof. Rubens Requião, ao analisar o problema do abuso e do uso indevido da razão social pelo administrador na sociedade por cotas, observou: "Pode ele, todavia, usar da razão social, dentro dos objetivos da sociedade, mas para fins pessoais, o que caracteriza seu uso indevido. Tanto no caso de abuso como no de uso indevido da firma social, cabe ação de perdas de danos contra ele, promovida pela sociedade ou pelos sócios individualmente, sem prejuízo da responsabilidade criminal". RELAÇÕES COM TERCEIROS. Na Quarta Seção temos a questão das Relações com Terceiros (Arts. 1022 á 1027). No art. 1.023 disciplina a responsabilidade da sociedade e dos sócios perante terceiros, respondendo os sócios, pelo saldo das dívidas da empresa, na proporção de suas participações, salvo cláusula de responsabilidade solidária. No artigo 1024 temos que " os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. Necessidade não havia de disposição expressa, arredando a constrição sobre bens da sociedade e bens particulares dos sócios por dívidas particulares. Garantia das dívidas da sociedade, as quotas não podem responder por dívidas dos sócios; se o pudesse, aberta estaria a burla, em detrimento de terceiros de boa fé. Incisiva, a propósito, o excelente magistério de Rubens Requião: "... o que se precisa ter em mente, na hipótese em exposição, é a certeza de que os fundos sociais não pertencem ao quotista, mas à sociedade. Sustentar-se o contrário é pôr-se abaixo toda a teoria da personificação jurídica e negar-se a autonomia do seu patrimônio em relação aos seus componentes"; e noutro lance: "Entre o sócio e a sociedade ergue-se a personalidade jurídica desta, com a sua conseqüente autonomia patrimonial. Por isso, pertencendo o patrimônio à sociedade, não pode o credor particular do sócio penhorá-lo para o pagamento de seu crédito". RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A UM SÓCIO E A EXCLUSÃO DE SÓCIO. Na Quinta Seção temos a questão da Resolução da Sociedade em Relação a um Sócio (Arts. 1028 á 1032). Devemos expor que o artigo 1028 retrata que no caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota. Sob o tema, comenta Fran Martins (13): "No nosso ponto de vista, havendo ou não cláusula contratual, reduzindo-se o número de sócios a apenas um, poderá o mínimo de dois ser reconstituído no prazo de um ano, a contar da data em que foi constatada a existência do único sócio, aplicando-se ao caso, por força do art. 18 do Decreto nº 3708/19, a regra de letra d do art. 206 da Lei das sociedades anônimas, que permite tal procedimento a essas sociedades quando se constata que há apenas um acionista. A Lei das sociedades anônimas, acompanhando o desenvolvimento das empresas e reconhecendo o alto valor dessas nas atividades das sociedades, sempre facultou a continuação das atividades da companhia quando o número de sócios se tornava inferior ao mínimo estabelecido na lei. E a lei atual, permitindo que a anônima se forme e funcione regularmente com apenas dois sócios (artigo 80, I), expressamente dispôs que, reduzida a sociedade a um único acionista, o mínimo do dois seja reconstituído no prazo de um ano, sob pena de ser a companhia dissolvida. O mesmo deve acontecer com as sociedades que se formam de acordo com o art. 302 do Código Comercial entre as quais a sociedade por quotas." Nesse sentido, confira-se o Acórdão proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do RE nº 104.596-PA, relator o eminente Ministro Cordeiro Guerra, resumindo em sua ementa: "Sociedade limitada constituída de dois sócios. Deferimento de dissolução parcial com a apuração exata dos haveres do sócio falecido, sem prejuízo da continuidade da empresa pelo sócio sobrevivente. Recurso Extraordinário conhecido e parcialmente provido." DA EXCLUSÃO DO SÓCIO NA SOCIEDADE COMERCIAL. Ao tratar da exclusão de sócio, o novo Código Civil menciona no art. 1.030 que pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. E Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada.. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE COMERCIAL NO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. Na Seção VI temos a forma de dissolução da sociedade comercial ( Arts. 1033 á 1038): A dissolução societária total foi tratada nos artigos 1.033 e seguintes do novo Código Civil, sem maiores inovações, sendo oportuno lembrar que neste caso será nomeado um liquidante, com os poderes previstos nos artigos 1.102 e seguintes. A dissolução tanto poderá ser amigável como judicial. Quando amigável opera-se através de um distrato, que não é senão um instrumento firmado pelos sócios, disciplinando o encerramento da sociedade. Quando judicial dependerá de sentença, a ser proferida em função do requerimento do interessado e após comprovação do motivo alegado. Portanto, da mesma forma que a sociedade se constitui e funciona, também pode extinguir-se. Contudo, para que isso ocorra, não basta, em geral, um processo tão simples como a constituição da sociedade, ou seja, a elaboração do contrato ou da escritura, ou a assembléia geral de constituição, será necessário uma série de providências para a apuração dos haveres da sociedade, o pagamento dos credores e a distribuição do saldo. Entretanto o artigo 1033 do Novo Código Civil Brasileiro retrata as seguintes formas de dissolução de sociedade: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO. Devemos expor ainda a existência do Capítulo II sobre a constituição da sociedade em nome coletivo (Arts. 1039 á 1044) onde "somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais" (14). Sociedade comercial constituída de uma só categoria de sócios - solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais - sob firma ou razão social (15). Tal como a sociedade em comandita simples, a sociedade em nome coletivo surgiu na Itália, na Idade Média. Originariamente denominada sociedade geral, foi, depois, chamada sociedade em nome coletivo pelo Código Comercial francês, de 1807. A sociedade em nome coletivo que também se denominava, e no direito francês continua a denominar-se, sociedade geral ou sociedade livre, tem suas origens no comercio medieval italiano. As famílias residentes nas grandes cidades, consagrando ao comercio o seu patrimônio hereditário ainda indiviso, os irmãos continuando o tráfico paterno sob o mesmo teto, constituiriam o marco inicial dessa sociedade, cujo primeiro sinal externo se encontra precisamente nesta comunhão doméstica. SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES O Capítulo III vem em tratar da sociedade em comandita simples (Arts. 1045 á 1051) onde "tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota." (16) Modernamente, a sociedade em comandita simples é formada por duas espécies de sócios: comanditados, com responsabilidade solidária e ilimitada, e comanditários, com responsabilidade limitada. A firma ou razão social deve cumprir os requisitos sobre registro de firmas ou razões comerciais, quais sejam: nome ou firma de um ou mais sócios pessoal e solidariamente responsáveis com o aditamento por extenso ou abreviado - e companhia, sem que se inclua o nome completo ou abreviado de qualquer comanditário, podendo a que tiver o capital dividido em ações qualificar-se por denominação especial ou pela designação de seu objeto seguida das palavras - Sociedade em comandita por ações, e da firma. Raramente constitui-se uma sociedade em comandita simples. Trata-se de uma forma jurídica que permite a prestação de capitais por um ou alguns, sem qualquer outra responsabilidade ou participação na administração do negócio, pois para outros estará reservada esta situação. É constituída por sócios que possuem responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária, que são os chamados sócios comanditados, a estes é dada a capacidade de gerenciar e dão nome a Empresa; e sócios que têm responsabilidade limitada e restringida a importância com que entram para o capital, são os sócios comanditários. Portanto, é uma sociedade de pessoas, de responsabilidade mista, porque tanto aparecem sócios ilimitada e solidariamente responsáveis e outros de responsabilidade limitada. SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES. Devemos expor que o Capítulo VI vem em tratar nos artigos 1090 á 1092 da Sociedade em Comandita por Ações. Sociedade em que o capital é dividido em ações, respondendo os sócios ou acionistas, tão-somente, pelo preço das ações subscritas ou adquiridas, com responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada dos diretores ou gerentes pelas obrigações sociais. Tal como a sociedade por cotas de responsabilidade limitada, pode utilizar-se de firma ou denominação. Na primeira hipótese, os acionistas cujos nomes constarem na firma terão responsabilidade solidária e ilimitada. Os gerentes ou diretores são nomeados por prazo ilimitado, sendo, necessariamente, recrutados entre os sócios ou acionistas, vedada a escolha de pessoas estranhas à sociedade. SOCIEDADE COOPERATIVA. O Capítulo VII vem em tratar nos artigos 1093 á 1096 da Sociedade Cooperativa. As Cooperativas são sociedades de pessoas, com personalidade jurídica própria e de natureza civil, não objetivando lucro e sim a prestação de serviços aos seus associados. As características dominantes desse tipo de sociedade estão inseridas no artigos 3º, 4º e incisos, da lei 5.764/71. SOCIEDADES COLIGADAS. O Capítulo VIII vem em tratar nos artigos 1097 á 1101 das Sociedades Coligadas onde acompanhando o fenômeno da globalização, onde as empresas passam a se associarem umas participando das outras, visando a ampliação das sua atividades, com maior produtividade e menores custos, além de procurarem ampliar seu domínio no mercado. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. SOCIEDADE LIMITADA. Finalmente temos o Capítulo IV do Novo Código Civil Brasileiro que trata da sociedade limitada (Arts. 1052 á 1087). Assim devemos descrever os artigos que retratam a nova constituição da sociedade limitada em substituição ao Decreto 3708, de 10 de janeiro de 1919. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES. Devemos expor sobre as normas gerais da sociedade limitada no projeto de Código Civil unificado, onde Waldírio Bulgarelli (17), afirma: "Quanto aos tipos de sociedades, principalmente, as sociedades que o Projeto denominou de limitadas (as atualmente, por quotas de responsabilidade limitada), vale lembrar que o número de emendas apresentadas ao Projeto, a maioria de elaboração do Prof. Egberto Lacerda Teixeira e a série de críticas recebidas estão a demonstrar que as alterações procedidas não foram de molde a agradar a doutrina. Temos para nós, que sendo as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, um produto híbrido, que se situa entre as sociedades de pessoas e as de capital, tem servido como um modelo dúctil, capaz de albergar desde as simples sociedades entre marido e mulher até as holdings e que portanto não mereceria em princípio alterações, até porque a doutrina e a jurisprudência têm sabido com galhardia enfrentar e resolver os problemas que apresenta. Certamente, que perante um regime empresarial, haveria que se atentar para alguns aspectos que atuam contra a preservação da empresa, e lembraria aqui, como exemplo contundente, o valor a ser pago ao sócio retirante." REGÊNCIA SUPLETIVA DA SOCIEDADE LIMITADA A Regência supletiva da Sociedade Limitada onde o Novo Código Civil Brasileiro estabelece como regra geral,, na omissão do capítulo próprio das limitadas, a aplicação das normas da sociedade simples, podendo, entretanto, o contrato social contemplar a regência supletiva pelas normas da Lei das Sociedades Anônimas " (art. 1.053). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS. A Responsabilidade solidária pela avaliação dos bens integrantes do capital social. O Novo Código Civil Brasileiro estabelece que todos os sócios respondem solidariamente pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade (§ 1 do art. 1055). EXISTÊNCIA DO CONSELHO FISCAL. O Novo Código Civil Brasileiro faculta aos sócios instituir um Conselho Fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes eleitos em assembléia. Havendo o Conselho Fiscal os sócios minoritários que representam 20 % (vinte por cento) do capital social, terão o direito de eleger um membro e respectivo suplente do Conselho. (Art. 1066). POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO SÓCIO. O Novo Código Civil Brasileiro determina que a exclusão possa ser via judicial mediante iniciativa da maioria dos sócios por falta grave no cumprimento das obrigações do sócio ou ainda por incapacidade superveniente ou ainda a via extrajudicial onde aplica-se ao sócio que colocar em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade mediante deliberação da maioria dos sócios. Pode ainda ser por justa causa. (Arts. 1030 e 1085). RESOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE. O Novo Código Civil Brasileiro estabelece no Artigo 1086 a exclusão do sócio. No Artigo 1032 temos que é pertinente à sociedade simples, que estabelece que a exclusão do sócio, não exime da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade, nem pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não for requerido a averbação. CESSÃO DE QUOTAS SOCIAIS. O Novo Código Civil Brasileiro estabelece no artigo 1057 que na omissão do contrato, o sócio poderá ceder suas quotas, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de 20 % (vinte por cento) do capital social. Até 2 anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio ( parágrafo único do art. 1.003). ASSEMBLÉIA GERAL DE SÓCIOS COTISTAS E A PENHORA DE BENS DOS SÓCIOS. Destarte que no Novo Código Civil Brasileiro temos a obrigatoriedade da realização de assembléia geral anual de cotistas, o que deve ocorrer quatro meses depois do fim do exercício social, a previsão expressa de que os bens dos sócios podem ser penhorados para o pagamento de compromissos da empresa, nos casos de fraude e atos irregulares de administração, que para realizar operações de reorganização societária, como fusões, incorporações, cisões, bem como pedido de concordata, modificação do contrato social e designação de administradores, passa a ser obrigatória uma assembléia geral prévia. MODIFICAÇÃO DE CONTRATO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO OU DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE. Outrossim temos no Novo Código Civil Brasileiro que as deliberações sobre modificação de contrato, incorporação, fusão ou dissolução da sociedade, ou cessação do estado de liquidação, exigem aprovação de ¾ do capital social, ou quanto a empresa decidir aumentar o capital social, deve ser dado um prazo de trinta dias para os cotistas decidirem se irão subscrever as novas quotas ou ainda em caso de redução do capital das empresas, será obrigatória a publicação da operação em jornais de grande circulação. SOCIEDADE LIMITADA E A ADMINISTRAÇÃO GERAL. Na Terceira Seção envolvendo os artigos 1060 á 1065 o Novo Código Civil Brasileiro vem em retratar a administração da sociedade limitada com uma nova figura jurídica a do administrador designado no contrato social ou em ato separado mediante termo de posse no livro de atas da administração SOCIEDADE LIMITADA E AS DELIBERAÇÕES DOS SÓCIOS. Na Quinta Seção envolvendo os artigos 1071 á 1080 do Novo Código Civil Brasileiro temos as deliberações dos sócios a respeito de aprovação das contas da administração, da designação e da destituição dos administradores, do modo de remuneração, de modificação do contrato social, da incorporação, fusão e a dissolução da sociedade, da nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das quotas e do pedido de concordata SOCIEDADE LIMITADA E O AUMENTO OU REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. Na Sexta Seção envolvendo os artigos 1081 á 1084 do Novo Código Civil Brasileiro temos as questões envolvendo o aumento e a redução do capital social SOCIEDADE LIMITADA E OS SÓCIOS MINORITÁRIOS. Na Sétima Seção envolvendo os artigos 1085 e 1086 do Novo Código Civil Brasileiro temos as questões envolvendo a resolução da sociedade em relação a sócios minoritários, com a possibilidade de exclusão em caso de risco da continuidade da empresa SOCIEDADE LIMITADA E A DISSOLUÇÃO. Na Oitava Seção envolvendo o artigo 1087 do Novo Código Civil Brasileiro temos a questão da dissolução onde " a sociedade dissolve-se, de pleno direito, por qualquer das causas previstas no art. 1.044. Portanto é bastante inovador o Novo Código Civil Brasileiro no que retrata a constituição da sociedade limitada com as principais mudança envolvendo a regência supletiva, a responsabilidade solidária pela avaliação dos bens integrantes do capital social, da existência do Conselho Fiscal, da possibilidade de exclusão de sócio e da resolução parcial da Sociedade, da cessão de quotas, da deliberação dos sócios e do quorum qualificado SOCIEDADE ANÔNIMA. Devemos expor da existência do Capítulo V que vem em tratar da S.A. A Sociedade Anônima brasileira é uma forma societária que se assemelha bastante à joint-stock company ou à corporation. Ela é regida pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e modificações posteriores, incluindo-se aquelas introduzidas pela recente Lei nº 10.303, de 31 de outubro de 2001 ("Lei das Sociedades por Ações"). No artigo 1088 temos que na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. E que a sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código. LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE. O Capítulo IX vem em tratar nos artigos 1102 á 1112 da Liquidação da Sociedade. O procedimento de liquidação das sociedades deve ser simplificado e instaura-se após a ocorrência de uma das causas dissolutórias previstas na lei ou no contrato. O supra artigo 1102 define que " Dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante, procede-se à sua liquidação, ressalvado o disposto no ato constitutivo ou no instrumento da dissolução". A dissolução e a extinção, esta resultante de liquidação regular, devem ser traduzidas no distrato, cujo arquivamento na Junta Comercial importa na eficácia das operações, perante terceiros. J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, critica o sistema legal porque declara dissolvida a sociedade antes da liquidação, apontando que a verdadeira dissolução só ocorre depois daquela (liquidação), mas se vê nesta crítica que o citado autor considerou a dissolução como a "extinção" da sociedade e não como causa que a leva ao fim, ou ainda como procedimento (18). Como bem descreve o Código, consiste a liquidação na apuração do ativo da sociedade e no pagamento de seu passivo, podendo ser extrajudicial ou judicial, sem relação direta com a forma em que se deu a dissolução da sociedade; ou seja, os sócios podem ter chegado à conclusão da causa dissolutória mas terem divergido quanto ao procedimento liquidatório, ou, ainda, a sociedade pode ter sido alcançada por dissolução judicial, não obstante seus integrantes chegam a adotar a liquidação amigável. Devemos expor que a regra é a seguinte: Os sócios podem resolver, por maioria de votos, antes de ultimada a liquidação, mas depois de pagos os credores, que o liquidante faça rateios por antecipação da partilha, à medida em que se apurem os haveres sociais. È de se retratar que " no caso de liquidação judicial, será observado o disposto na lei processual " e " no curso de liquidação judicial, o juiz convocará, se necessário, reunião ou assembléia para deliberar sobre os interesses da liquidação, e as presidirá, resolvendo sumariamente as questões suscitadas." TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DAS SOCIEDADES. O Capítulo X vem em tratar nos artigos 1113 á 1122 da Transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades. TRANSFORMAÇÃO SOCIETÁRIA. A Transformação societária é uma forma de alteração contratual pela qual uma sociedade passa, independentemente de dissolução ou liquidação, de uma espécie para outra. Não se confunde com a incorporação, a fusão, a cisão ou a sucessão. Devemos expor que " A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031." INCORPORAÇÃO SOCIETÁRIA. No que tange a Incorporação societária temos uma operação em que uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e encargos. A incorporação (merger, no direito inglês) é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. A incorporação não dá origem a uma nova sociedade, pois a incorporadora absorve e sucede a uma ou mais sociedades. Por outro lado não ocorre, na incorporação, uma compra e venda, mas a agregação do patrimônio da sociedade incorporada ao patrimônio da incorporadora, com sucessão em todos os direitos e obrigações. FUSÃO. No Novo Código Civil Brasileiro temos que a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se. Em reunião ou assembléia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade. Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembléia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade. É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão. CISÃO SOCIETÁRIA Finalmente temos a cisão societária onde uma sociedade transfere parcelas de seu patrimônio para outra(s) sociedade(s), constituída(s) para tal fim ou já existente(s), extinguindo-se a sociedade cindida, em caso de versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão (19). Do latim scindere, cortar; daí scissionis, separação, divisão. Reorganização de sociedades na qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio a outras sociedades já existentes ou criadas para tal fim, extinguindo-se a companhia cindida, se houver transferência total do patrimônio ou dividindo-se seu capital se a transferência for parcial. A cisão, bem como a incorporação e a fusão, tem seus requisitos apontados no Art. 223 e seguintes da L006.404-1976 (Lei de Sociedades por Ações). O acionista dissidente da deliberação que aprovar a cisão tem direito a retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor de suas ações (20). SOCIEDADE NACIONAL, DEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃOE SOCIEDADE ESTRANGEIRA O Capítulo XI vem em tratar nos artigos 1123 á 1141 da Sociedade Dependente de Autorização. Devemos expor que As sociedades estrangeiras passam a depender de autorização do Poder Executivo para poderem funcionar no território brasileiro. Impõe a lei que a empresa tem de funcionar no prazo de l2 meses, sob pena de ser considerada caduca a autorização.(arts. l.123 e 1.124). Fica ressalvado que, o Poder Executivo pode, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira se infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto. (art.l.l25) Conceitua "Sociedade Nacional" como aquela organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração (art. l.l26). Por outro lado, "Sociedade Estrangeira" é aquela que qualquer que seja seu objeto, não pode funcionar no Pais, ainda que por estabelecimento subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira (art. l.l34). DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. O Título III trata do Estabelecimento especialmente 1142 ´1 1149 do Novo Código Civil Brasileiro. Devemos expor que matéria esta incorporada do Código Civil Italiano de l.942. Conforme dispõe o art. 1.142 – estabelecimento é o complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.(art. l.l43). Contempla-se ainda, a possibilidade de sua alienação, as conseqüências, e os direitos e deveres do adquirente.(arts. l.l44 a l.l49). Enfim, o estabelecimento comercial, agora denominado de estabelecimento empresarial (8), é todo o complexo dos elementos, o conjunto de bens que o empresário ou a sociedade empresarial organiza para a atividade da empresa. É o instrumental da atividade do empresário. DOS INSTITUTOS COMPLEMENTARES COMO O REGISTRO, O NOME EMPRESARIAL, OS PREPOSTOS E GERENTES, O CONTABILISTA E A ESCRITURAÇÃO. O Título IV trata dos Institutos Complementares como o Registro nos artigos 1150 á 1154, do Nome Empresarial nos artigos 1155 á 1168, dos Prepostos nos artigos 1169 á 1171, dos Gerentes nos artigos 1172 á 1176, do Contabilista e outros Auxiliares nos artigos 1177 á 1178 e da Escrituração nos artigos 1179 á 1195 do Novo Código Civil Brasileiro. As sociedades simples no novo Código Civil 1. INTRODUÇÃO As sociedades simples foram introduzidas pelo novo Código Civil em substituição às sociedades civis, abrangendo aquelas sociedades que não exercem atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 982), isto é atividades não empresariais ou atividade de empresário rural. Assim, à luz das atividades desenvolvidas pode-se dizer se uma sociedade é simples ou empresária. Em se tratando de sociedade simples, a mesma pode assumir a forma de uma dos tipos societários destinados às sociedades empresárias previstos no novo Código Civil, quais sejam, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, e sociedade limitada. Todavia, também pode não optar por nenhum desses tipos societários, sujeitando-se a regras peculiares às sociedades simples. Na prática, dificilmente se fará opção pela sociedade simples, normalmente será utilizada a forma de uma sociedade limitada, dada sua simplicidade de constituição e funcionamento, aliada à limitação da responsabilidade dos sócios. Assim sendo, a disciplina das sociedades simples não possuiria maior importância, não fosse a opção do legislador pátrio em utilizar as regras das sociedades simples, como regras gerais aplicáveis a todas as sociedades regidas pelo Código Civil (1). Tal opção é objeto de críticas acertadas. Rubens Requião afirma que seria melhor que o código trouxesse regras gerais atinentes a todas as sociedades como um capítulo, e não como regras relativas às sociedades simples que não são ligadas à nossa tradição (2). Além disso, as sociedades simples não se destinam ao exercício de atividade empresarial, ao contrário das outras sociedades previstas que exercem basicamente tal tipo de atividade, sendo um contra-senso buscar nas sociedades simples soluções, para as sociedades limitadas (3). 2. CONSTITUIÇÃO Para adquirir personalidade jurídica a sociedade deve arquivar seus atos constitutivos no registro competente, que no caso das sociedades simples é o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, nos 30 dias subseqüentes a sua constituição. O registro é exigido para assegurar uma certa publicidade do que é a sociedade, assegurando o conhecimento de elementos essenciais na vida da mesma a terceiros que negociam com a mesma. Nada que esteja fora do contrato social, pode ser oposto a terceiros (art. 997, parágrafo único). Há que se ressaltar que além do registro inicial, devem ser registradas quaisquer alterações no ato constitutivo, bem como devem ser averbadas as instituições de sucursais ou filiais. O ato constitutivo é denominado contrato social e possui uma série de requisitos mencionados no artigo 997 do Novo Código Civil, devendo indicar: a) Qualificação dos sócios (nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio); b) Qualificação da sociedade (nome, objeto, sede, prazo de duração). c) Capital social, sua divisão, e sua formação (bens ou serviços). d) Participação nos lucros e nas perdas e) Responsáveis pela administração da sociedade e os limites de seus poderes. O referido dispositivo menciona ainda como requisito do contrato social a questão da existência ou não de responsabilidade subsidiária dos sócios. Todavia, trata-se de uma questão legal inerente a cada tipo de sociedade, não havendo poder de disposição por parte dos sócios. Desse modo, tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral válida para todas as sociedades, como a menção ao grau de responsabilidade dos sócios, decorrente da escolha de determinado tipo societário, e não como uma opção dos próprios sócios. Tais requisitos não são os únicos elementos do contrato social, mas são os mais importantes. A importância desses elementos na vida da sociedade é tão grande, que a lei condiciona sua modificação à deliberação unânime dos sócios (art. 999 do novo Código Civil), o que pode gerar algumas iniqüidades, como a perpetuação de uma pessoa na administração da sociedade. 3. SÓCIOS O substrato das sociedades é um conjunto de pessoas que se reúne para atingir fins comuns, vale dizer, os sócios são a base da sociedade, sem eles não existe sociedade. 3.1 – NOÇÕES GERAIS A aquisição da qualidade de sócio decorre da subscrição do capital, isto é, do compromisso de pagamento de uma parte do capital social. Os sócios, no mínimo dois (4), podem ser pessoas físicas ou jurídicas, brasileiros ou estrangeiros (5), residentes no país ou no exterior. No caso de pessoas físicas exige-se que sejam pessoas capazes. No regime do Novo Código Civil não há expressamente a proibição dos sócios incapazes, mas o artigo 1691 estabelece que os pais não podem contrair, em nome de seus filhos, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. Diante de tal regra, acreditamos ser mantida a orientação doutrinária e jurisprudencial consagrada no regime anterior, restringindo-se a possibilidade do incapaz assumir a condição de sócio de sociedade empresária, aos casos onde não haja risco de responsabilização direta dos mesmos, o que lhes afasta das sociedades simples. No regime do Código Comercial muito se discutia a respeito da possibilidade da sociedade entre cônjuges, tendo-se concluído após o advento do Estatuto da Mulher Casada pela admissibilidade de tal associação (6), ressalvada a possibilidade de anulação da sociedade no caso de fraude ao regime de bens do casamento (7). Com o advento do novo Código Civil proíbe-se a sociedade entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal e da separação total de bens, protegendo-se o próprio regime de casamento. No regime da comunhão universal nem sempre haveria uma real e efetiva conjugação de patrimônios, ou seja, nem sempre haveria de fato dois sócios. No regime da separação total, haveria a união do que deveria estar separado. A intenção da proibição da sociedade entre cônjuges casados por tais regimes é, pois, evitar a mudança do regime matrimonial. Entretanto, acreditamos que tal solução não se justifica. Há bens que mesmo no regime da comunhão universal, não se comunicam (art. 1.668), e nem sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da sociedade. Além disso, para os casados no regime da separação obrigatória não se proíbe a aquisição de um bem em condomínio (8), então por que proibir a associação entre os dois? 3.2 – DEVERES DOS SÓCIOS Ao subscrevem o capital social, os sócios passam a ser partes do contrato plurilateral, contraindo inúmeras obrigações para com a sociedade, e para com os demais sócios. Tais obrigações se iniciam no momento da constituição da sociedade, se outro não for fixado pelo contrato social, e só terminam quando forem extintas as responsabilidades sociais (art. 1.001). O dever primordial de um sócio de qualquer sociedade é realizar a sua contribuição para o capital social. Nas sociedades simples, tal contribuição pode ser em bens ou serviços. No caso de contribuição em bens que não dinheiro, o sócio responde pela evicção, e pela solvência do devedor no caso de transferência de créditos, vale dizer, o sócio não se desonera da sua obrigação, se ela não for efetivamente cumprida. No caso de contribuição em serviços, não se admite que o sócio se empregue em atividade estranha à sociedade, sob pena de exclusão e não percepção dos lucros. Caso o sócio descumpra tal dever, caso seja um sócio remisso, a sociedade deve notificá-lo, para constituílo em mora assegurando-lhe um prazo de graça de 30 dias para cumprir seu dever. A mora nesse caso não decorre do simples vencimento da obrigação, é necessária a interpelação, como no direito português (9). Passado tal prazo sem o cumprimento da obrigação, os demais sócios (a sociedade) poderão optar por uma indenização pelos danos causados pela mora do sócio, ou pela exclusão do mesmo, ou pela redução de sua quota ao valor integralizado (art. 1.004). Attila de Souza Leão Andrade Jr entende que as penalidades ao remisso são excessivas representando até um enriquecimento ilícito da sociedade (10). Acreditamos que é uma forte pressão para evitar o inadimplemento, mas não a consideramos excessiva, nem fonte de enriquecimento ilícito. Como em qualquer negócio jurídico, aquele que atrasa a sua prestação responde pela mora, devendo indenizar o credor pelo atraso, diferente não deve ser a situação do sócio em relação à sociedade (11). De outro lado, se o sócio descumpre seu dever primordial, ele quebra a relação de confiança com os demais sócios, quebra a affectio societatis, sem a qual a sociedade não seria constituída. Num contrato bilateral tal fato geraria a resolução do contrato como um todo, no entanto, as sociedades são contratos plurilaterais, podendo haver a resolução apenas do vínculo do sócio remisso, preservando a existência da sociedade. E não se pode falar em enriquecimento ilícito, pois o sócio receberá a sua parte no patrimônio da sociedade, proporcionalmente ao montante efetivamente realizado de suas quotas, conforme balanço especialmente levantado (art. 1.031). Outro dever dos sócios é o dever de lealdade e cooperação recíproca (12), ou dever de colaboração, que não é previsto em nenhum dispositivo, mas inerente à constituição e sobrevivência da sociedade (13). O sócio deve "Velar nos interesses da sociedade, prestando a esta a sua cooperação e jamais preferindo o interesse individual ao social com prejuízo da sociedade" (14). Em outras palavras, o sócio não deve agir para prejudicar a sociedade, ou os demais sócios, ele deve agir lealmente, colaborando para se atingir o fim comum objetivado pela sociedade. Tal dever cuja abstração pode levar a crer que se trata de uma utopia, tem dado margem à exclusão do sócio que o viola, pela quebra da affectio societatis (15). Por derradeiro há o dever de participar das perdas, o que decorrerá do tipo de sociedade, o qual, define a limitação ou não da responsabilidade dos sócios. 3.3 – DIREITOS DOS SÓCIOS Ao subscrever uma parte do capital, isto é, ao se comprometer a pagar o valor de determinadas quotas, adquire-se a qualidade de sócio, da qual não decorrem apenas deveres, mas também direitos. Tais direitos são de duas espécies: direitos pessoais e direitos patrimoniais (16). O direito patrimonial é o direito eventual de crédito contra a sociedade, consistente na participação nos lucros e na participação no acervo social em caso de liquidação da sociedade. Trata-se de um direito eventual, condicionado (17), na medida em que o seu exercício depende de fatos incertos, como a produção de lucros ou a dissolução da sociedade. Em relação à participação nos lucros, a princípio, é livre à sociedade decidir a forma de sua divisão desde que não haja um pacto leonino, isto é, desde que não se atribuam vantagens ou desvantagens exageradas a algum sócio. No silêncio do contrato social, cada sócio participa dos lucros na proporção de suas quotas (art. 1.007). Todavia, o sócio que contribui em serviços só participa dos lucros pela média do valor das quotas, o que é criticado pela imprecisão e pela injusta discriminação, nos dizeres de Attila de Souza Leão de Andrade Jr (18). Embora não seja perfeita, a regra atinente aos sócios que contribuem em serviços é melhor que aquela do Código Comercial, que lhes assegurava a participação equivalente a do menor cotista, e também melhor que a do direito italiano que remete tal decisão a uma decisão judicial por equidade (19). Acreditamos que a média a ser feita, é entre o valor das quotas, ou seja, se atribui uma quota fictícia a tal sócio, consistente na média das demais cotas, e de acordo com esta nova cota se faz a divisão proporcional dos lucros. Há que se ressaltar ainda que a contribuição em serviços é praticamente inexistente no direito brasileiro, sendo substituída pela contratação de empregados especializados, a quem se assegura uma participação nos lucros. A par dos direitos patrimoniais, os sócios gozam de direitos pessoais inerentes à qualidade de sócio, como a fiscalização dos atos da administração, e a participação na administração, ou pelo menos na escolha dos administradores (20). 3.4 – RESPONSABILIDADE O traço distintivo de um tipo societário é a responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade. Neste particular, há que se destacar que a sociedade simples que ora analisamos, é um dos tipos de sociedade de que podem se servir os exercentes de atividade não empresarial. A princípio, responde pelas obrigações sociais o patrimônio da própria sociedade (art. 1.024 do Novo Código Civil), dada a autonomia patrimonial inerente às pessoas jurídicas. Todavia, no caso de insuficiência desse patrimônio, os sócios podem ser chamados a responder com o seu patrimônio pessoal. Nas sociedades simples, a regra geral é que os sócios respondem subsidiariamente, na proporção de sua participação no capital social (art. 1.023), vale dizer, o patrimônio pessoal do sócio só responde na insuficiência do patrimônio social, e pela parte da dívida equivalente a parte do mesmo no capital social. A título exemplificativo, imagine-se a seguinte situação hipotética, uma sociedade simples formada por três sócios que subscreveram cotas iguais de R$ 1.000,00 (um mil reais). Considerando, que a sociedade não possua mais patrimônio, embora possua uma dívida de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), qual seria a responsabilidade de cada sócio por essa obrigação? Levando-se em conta a ausência de patrimônio social, chega-se à pessoa dos sócios, os quais respondem na proporção de suas quotas, ou seja, cada sócio terá responsabilidade por R$ 10.000,00 (dez mil reais). Embora, a princípio, não haja solidariedade entre os sócios, os mesmos podem no contrato social estipular a solidariedade entre eles (art. 1.023), de modo que qualquer sócio seria obrigado pela totalidade da dívida, e ao pagar se sub-rogaria nos direitos de credor e adquiria o direito de regresso contra os demais sócios. Tal regra de solidariedade que pode ser estipulada é entre os sócios, e não destes com a sociedade como sustenta Attila de Souza Leão Andrade Junior (21). Tal autor nota a incongruência de tal interpretação e afirma que isso dificilmente ocorrerá, pois desvirtuaria a autonomia patrimonial inerente às pessoas jurídicas. Se a solidariedade fosse com a sociedade, a disposição estaria no artigo 1.024 do novo Código Civil, que estabelece a regra da subsidiariedade. A lógica é que a exceção seja estipulada no artigo que traz a regra. A cláusula de responsabilidade solidária é admitida pelo artigo 1.023 do novo Código Civil que estabelece a responsabilidade dos sócios na proporção de suas quotas, vale dizer, que estabelece a não solidariedade entre os sócios. Assim, pode-se concluir que a solidariedade que pode ser estipulada é aquela entre os sócios, nas suas relações com terceiros. Essa responsabilidade vale para todos os sócios, não havendo a limitação aos gerentes, e nem a possibilidade de exclusão da mesma na órbita interna da sociedade pelo contrato social, como ocorre no direito italiano (22). Mesmo o sócio que ingressa na sociedade não se exime da responsabilidade pelas obrigações anteriores à sua admissão (art. 1.025). O sócio que se retira ou é excluído permanece obrigado por dois anos após a averbação da sua saída, em relação às obrigações anteriores à averbação da alteração contratual. Discordamos de entendimento de Attila de Souza Leão Andrade Júnior, para quem a responsabilidade do sócio que se retira ou é excluído perdura inclusive para as obrigações posteriores à averbação, pelo prazo de 2 anos (23). Com efeito, o artigo 1.032 do Novo Código Civil tem uma redação confusa, mas acreditamos que a interpretação a ser feita é a seguinte, o sócio que se retira ou é excluído tem responsabilidade pelas obrigações anteriores à sua saída pelo prazo de dois anos, o que decorre da primeira parte do dispositivo. E, no caso de demora na averbação da sua saída, terá responsabilidade pelas obrigações entre a sua saída efetiva e a averbação da alteração, também pelo prazo de 2 anos, com o intuito de se proteger os terceiros de boa fé que negociam com a sociedade, e não têm ciência da saída do sócio. Acreditamos ser a interpretação mais coerente, na medida em que seria completamente desarrazoado impor responsabilidade ao sócio que saiu da sociedade, mesmo depois que todos tenham a condição de saber que o mesmo não é mais sócio, não há motivo para tanto. Ora, se ele não é mais sócio, como impor uma obrigação decorrente de tal qualidade? No caso de falecimento do sócio, seus herdeiros mantêm a responsabilidade por dois anos após a averbação da resolução da sociedade, em relação às obrigações anteriores ao falecimento do sócio. No caso de cessão da quota, com a substituição do sócio, cedente e cessionário mantém-se solidariamente responsáveis pelas obrigações anteriores à averbação da alteração contratual pelo prazo de 2 anos após tal averbação (art. 1.003). Pelas obrigações posteriores averbação a responsabilidade é exclusivamente do cessionário. 4. POSIÇÃO DOS CREDORES DO SÓCIO A sociedade simples é uma sociedade eminentemente de pessoas, na qual os sócios não podem ser substituídos nas suas funções sem o consentimento dos demais. Ademais, em geral os sócios terão uma qualificação profissional específica, dada a natureza não empresarial da atividade desenvolvida. Em virtude disso, seria estranho que a quota de um sócio fosse penhorada e alienada judicialmente, havendo a aquisição por um terceiro, que ingressaria na sociedade. Assim, a luz de tal raciocínio, não haveria como os credores particulares do sócio, lançarem mão de qualquer medida que afetaria a sociedade. Todavia, é certo que a quota representa direitos patrimoniais do sócio, os quais tem valor econômico e integram o seu patrimônio pessoal. E, de acordo com o artigo 691 do Código De Processo Civil "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei". Assim sendo, a quota como bem integrante do patrimônio do sócio devedor, pode estar sujeita a constrição judicial, para satisfazer os direitos dos credores. Há, pois um conflito, entre o direito do credor, e o direito dos demais sócios, de não aceitarem uma pessoa estranha. O Superior Tribunal de Justiça, em relação às limitadas, firmou uma orientação privilegiando o direito do credor, asseverando a penhorabilidade da cota, mas atentando a princípios do direito societário, ao assegurar que "havendo restrição ao ingresso do credor como sócio, deve-se facultar à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou concedê-la e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1117, 1118 e 1119), assegurando-se ao credor, não ocorrendo solução satisfatória, o direito de requerer a dissolução total ou parcial da sociedade" (24). Nas sociedades simples uma solução similar é consagrada pelo novo Código Civil com mais concessões aos princípios de direito societário. A quota está sim sujeita aos credores particulares do sócio, mas não haverá possibilidade do ingresso de estranhos na sociedade, nem temporariamente. O artigo 1.026 assevera que na ausência de outros bens, os credores do sócio poderão fazer recair a execução sobre o direito do sócio aos lucros, ou sobre o direito do sócio sobre o patrimônio social em caso de liquidação. Neste último caso, haverá a dissolução parcial da sociedade, com a exclusão de direito do sócio (25), e o depósito em juízo, em 90 dias, do valor em dinheiro equivalente à sua parte na sociedade. Ao reconhecer-se que a execução pode recair apenas sobre os direitos patrimoniais do sócio, chega-se a uma solução digna de aplauso, pois o credor será satisfeito, e a sociedade não terá o ingresso de estranhos. 5. A "VONTADE" DA SOCIEDADE A sociedade deve praticar atos no mundo dos fatos, e em muitas vezes se encontra diante de vários caminhos que podem ser seguidos, vale dizer, é necessária uma decisão. A tomada de tais decisões decorrerá da soma das vontades dos sócios, que deverão atentar ao dever de lealdade (art. 1.010, § 3º), não votando quanto tiverem interesses contrários aos da sociedade. Quando assim exigir a lei ou o contrato social, os sócios deverão se reunir, ou por qualquer outra forma chegar a um encontro de suas vontades, como por exemplo, uma manifestação por escrito. Nesses casos, de acordo com o princípio democrático, deve prevalecer como regra geral a opinião que obtiver a maioria dos votos, contados pelo valor das quotas e não pelo número de sócios, ou seja, exige-se o consentimento de sócios que representem mais da metade do capital social, se o contrato social não exigir a unanimidade. No entanto, para a modificação das cláusulas essenciais do contrato social exige-se a legalmente a unanimidade dos sócios (art. 999 do Novo Código Civil). Em caso de empate, prevalecerá a opinião sufragada pelo maior número de sócios, e persistindo o empate, a decisão será atribuída a um juiz. A exigência de tal quorum elevado (maioria absoluta ou unanimidade) deve-se a natureza personalista da sociedade simples, as quais não se destinam a um número muito grande de sócios, sendo relativamente simples que se alcance essa maioria. Expressa a vontade social, a mesma precisa ser concretizada por meio dos administradores da sociedade, que além de por em prática a vontade social, também gerem a sociedade, tomando decisões de menor relevo pela sociedade (26), pois seria impossível exigir a deliberação da sociedade para todos os atos, como por exemplo, a compra de uma caneta. 6. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE Expressa a vontade da sociedade pelos sócios, ou sendo necessária uma decisão não sujeita à deliberação dos sócios, surge a figura do administrador seja para tomar a decisão, seja para por em prática a vontade social. 6.1 – NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ADMINISTRADOR-SOCIEDADE A ausência de substrato concreto das pessoas jurídicas torna imprescindível a intermediação de um órgão, para a exteriorização da vontade social, bem como para a administração da sociedade no âmbito interno. "É evidente que uma pessoa moral não pode obrar por si mesma, sendo necessário que se exteriorize por mecanismos, por órgãos, sem os quais seria como se não existisse" (27). Tal órgão, todavia, não é um representante, no sentido técnico, da pessoa jurídica, conquanto seja essa a terminologia usada na linguagem corriqueira. Não se pode falar em representação legal ou convencional, seja porque a pessoa jurídica não é incapaz, seja porque a função do órgão é essencial à própria vida sociedade, seja porque não há relação de subordinação, não se podendo falar em mandato. Tanto não se trata de mandato, que se aplicam à atividade dos administradores apenas supletivamente e não diretamente, as normas sobre o mandato (28) (art. 1.011 § 2º do novo Código Civil). Quando o órgão age quem age é a pessoa jurídica, por meio do órgão se faz presente a vontade da pessoa jurídica, daí se falar que o órgão é o presentante (29) da pessoa jurídica, e não seu representante. O Professor Rubens Requião lança mão de uma analogia extremamente clara na definição de tal natureza, ao afirmar que "o órgão executa a vontade da pessoa jurídica, assim como o braço, a mão, a boca executam a da pessoa física." (30) A importância de tal qualificação reside no fato de que qualquer problema como a incapacidade ou a morte da pessoa física (órgão da sociedade que praticou o ato) não afeta sua existência e validade, porquanto se trata de ato da sociedade, simplesmente manifestado por meio de seu órgão. Sendo ato da sociedade, a morte da pessoa física que praticou concretamente o ato pela sociedade não traz quaisquer problemas, uma vez que a autora do ato continua existindo. 6.2 – NOMEAÇÃO E DESTITUIÇÃO A administração das sociedades simples pode competir a pessoas físicas ou pessoas jurídicas, tendo em vista a inexistência de proibição em relação a estas últimas. Em se tratando de pessoas físicas, as mesmas devem demonstrar sua idoneidade para administrar a sociedade. Há que se impor restrições, protegendo à própria sociedade e o mercado consumidor. Se a pessoa era servidora pública e cometeu crime contra a administração pública, que se dirá o que pode fazer com a sociedade. Caso tenha agido mal no mercado da livre iniciativa, fraudando credores, causando prejuízos, não seria razoável dar-lhe mais uma chance de prejudicar o interesse geral do mercado. Assim sendo, não podem ser administradores os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno (corrupção ativa ou passiva), concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação (art. 1.011 §1º), além de outros impedimentos decorrentes de leis específicas. Não incorrendo nos impedimentos legais, os administradores, que podem ser sócios ou não sócios, devem ser indicados no contrato social, ou em instrumento separado que deverá ser averbado a margem do registro da sociedade, para assegurar ao público em geral o conhecimento de quem pode praticar atos pela sociedade. Antes de tal averbação, o administrador assume responsabilidade solidária com a sociedade pelos atos praticados, pois sem a averbação, o terceiro de boa fé não tem como aferir a regularidade ou não da atuação do administrador. Os sócios administradores nomeados no contrato social não poderão ser destituídos, salvo justa causa reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios (art. 1.020 do novo Código Civil). Tal solução se justificaria pelo fato de que a destituição desse sócio administrador implicaria a alteração do contrato social, a qual exige a unanimidade dos sócios, que não seria alcançada (31). Por isso, exige-se que a justa causa seja reconhecida em juízo, porquanto autorizaria a exceção à regra da unanimidade. Assegura-se, pois, um direito ao cargo de administrador àqueles nomeados no contrato social, que não descumpram seus deveres. Tal irrevogabilidade dos poderes do sócio administrador nomeado no contrato social é um retrocesso, podendo ser prejudicial ao bom andamento da sociedade. É fato notório a morosidade da tramitação de processos no judiciário brasileiro, os quais por vezes se arrastam por mais de uma década. Imagine-se uma sociedade funcionando por dez anos com um administrador não desejado, o que isso poderia gerar para tal sociedade? Ademais, a comprovação de tal justa causa é extremamente difícil. Questões de oportunidade ou de mera conveniência podem tornar determinado administrador inadequado aos interesses da sociedade, independentemente do descumprimento de qualquer dever. Por isso, melhor seria assegurar além da destituição judicial por justa causa, de iniciativa de qualquer sócio, a destituição extrajudicial deliberada pela maioria do capital social, ou ao menos pela unanimidade dos demais sócios, independente de justa causa (32). No caso de sócios administradores nomeados em ato estranho ao contrato social, ou administradores não sócios prevalece a revogabilidade a qualquer tempo, deliberada pela maioria do capital social (art. 1.020). Não havendo designação dos administradores, a administração compete a cada um dos sócios isoladamente, como atributo inerente a tal qualidade. Cada sócio está investido do poder de administrar podendo praticar quaisquer atos dentro do objeto social (33). 6.3 – EXERCÍCIO DO PODER DE ADMINISTRAÇÃO O contrato social pode organizar o poder de administração, dividindo as atribuições entre diversas pessoas, definindo a competência de cada um, ou exigindo que os atos sejam praticados em conjunto. Nesse último caso, há que se obedecer ao estipulado no contrato social, salvo casos de urgência, nos quais um sócio poderá praticar os atos isoladamente a fim de evitar danos à própria sociedade (art. 1.014 do novo Código Civil). Todavia, nem sempre há essa organização da administração social. Nesta hipótese, os administradores podem praticar isoladamente os atos necessários à gestão da sociedade, entre os quais não se encontra a venda ou oneração de imóveis, que dependem de decisão dos sócios, a menos que esse seja o próprio objeto social (art. 1.015 do Novo Código Civil). No caso de não indicação dos administradores, vale dizer, quando a administração cabe a todos os sócios isoladamente, qualquer outro sócio pode se opor às operações concluídas por um sócio, suscitando a decisão em conjunto dos sócios, para que prevaleça efetivamente a vontade da sociedade, e não a vontade singular. Caso nenhum sócio se oponha por desconhecimento ou por qualquer outro motivo, o administrador responde por perdas e danos se sabe ou devia saber que está agindo em desacordo com a intenção da maioria (art. 1.013 § 2º do novo Código Civil). Qualquer que seja a forma do exercício, a função do administrador é personalíssima, não se admitindo a sua substituição por terceiros, isto é, o administrador não pode delegar suas funções a terceiros. Tal fato não impede a constituição de mandatários em benefício da sociedade, para atos especificamente determinados. 6.4 – A PROIBIÇÃO DE CONCORRÊNCIA Em norma topograficamente mal colocada, o novo Código estabelece em seu artigo 1170 a proibição de concorrência à sociedade por parte do administrador, ali tratado como preposto. O referido dispositivo proíbe o administrador, de participar de forma direta ou indireta, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, salvo autorização expressa da própria sociedade. Não se proíbe que os administradores exerçam individualmente ou em outras sociedades, quaisquer atividades econômicas, exceto aquelas concorrentes com a sociedade da qual seja administrador. Tal proibição se justifica pela exigência de se impedir que o administrador use notícias e oportunidades que teve conhecimento em virtude do cargo, em benefício próprio e em detrimento da própria sociedade (34). O descumprimento de tal dever acarreta ao administrador a obrigação de ressarcir os danos causados à sociedade, e a retenção dos lucros obtidos em tais operações pela sociedade. 6-5 - RESPONSABILIDADE A condição de administrador é extremamente importante, e por isso vem acompanhada de inúmeras responsabilidades, para com a sociedade e para com terceiros. Perante a sociedade, o administrador tem responsabilidade pelos danos causados à mesma, quando age com culpa, e quando age em desacordo com a vontade da maioria, a qual conhecia ou devia conhecer. Além disso, quando o administrador utiliza em proveito próprio ou de terceiros, bens da sociedade sem o consentimento escrito dos demais sócios, também responderá por perdas e danos. Com o intuito de fiscalizar os administradores, assegura-se aos demais sócios o direito de verificar os livros e documentos da sociedade, salvo se uma época própria para tanto, for fixada no contrato social. Além disso, os administradores devem prestar contas de sua administração, bem como elaborar o balanço patrimonial e o de resultado econômico, para que os sócios tenham ciência do que está acontecendo com a sociedade, e caso seja necessário tomem as medidas cabíveis. Perante terceiros, o administrador pode ser responsabilizado quando age com culpa, abrangendo inclusive a exorbitância dos poderes que lhe foram atribuídos. Tal responsabilidade pode ser isolada ou solidária em relação à sociedade. 6.6 – VINCULAÇÃO DA SOCIEDADE Por força da própria natureza jurídica da relação entre o gerente e sociedade, poder-se-ia afirmar que todos os atos praticados pelos administradores são atos da sociedade e conseqüentemente não responsabilizariam pessoalmente o administrador, uma vez que por força da personalidade jurídica da sociedade, esta tem existência e patrimônio distinto, o qual responde por suas obrigações. No entanto, não há dúvida que em determinados casos, os sócios-gerentes movidos por vicissitudes pessoais, podem agir violando a lei ou o contrato social, vale dizer, em exorbitância aos poderes que lhe foram atribuídos pelo contrato social. Em tais situações, a princípio, há responsabilidade do administrador perante a sociedade e perante terceiros, neste caso solidariamente com a sociedade, porquanto o administrador ao agir dessa forma agiu com culpa (35). Ao extrapolar seus poderes, o administrador foi além do que era permitido pelo contrato social, isto é, foi além da vontade da sociedade. Neste caso, a sociedade fica vinculada pelo ato praticado? Em outras palavras, a sociedade pode se exonerar perante terceiros, alegando o excesso de poderes praticados pelo administrador? O novo Código Civil em seu artigo 1.015 parágrafo único, afirma que a sociedade não se vincula pelos atos praticados pelos administradores se provar uma das seguintes hipóteses: a) limitação inscrita ou averbada no registro de empresas; b) limitação conhecida por terceiro; c) ato estranho ao objeto social. A primeira hipótese refere-se à restrições contratuais aos poderes do administrador, como por exemplo, a proibição da prestação de aval ou fiança pela sociedade. No segundo caso, pune-se a má fé do terceiro, que sabendo da limitação, ainda assim concluiu o contrato. E na terceira situação, o ato é completamente alheio ao objeto da sociedade, não se concebendo que terceiros acreditem que se trata de ato da sociedade. Tal orientação adotada pelo novo Código vai de encontra à tendência mundial de proteção dos terceiros de boa – fé e do favorecimento da celeridade nos negócios firmados pela sociedade. Diante de tal disciplina, será sempre necessário analisar o contrato da sociedade, para verificar a extensão dos poderes dos administradores. E mais, pode haver um grande prejuízo para a própria sociedade, na medida em que, como ocorreu no direito inglês, será extremamente discutido se o ato está ou não dentro do objeto social. Esse é mais um motivo, para tal tipo societário ficar relegado ao plano teórico. Entende-se hoje que as meras restrições contratuais aos poderes de gerência não são oponíveis perante terceiros de boa fé, uma vez que não se pode obrigar que os terceiros toda vez que forem contratar com a sociedade examinem o contrato social da mesma, para verificar os exatos limites dos poderes de gerência. A dinâmica das relações contratuais, aliada a proteção da boa fé, impõe a aplicação da teoria da aparência, para vincular a sociedade. "É exigir demais, com efeito, no âmbito do comércio, onde as operações se realizam em massa, e por isso sempre em antagonismo com o formalismo, que a todo instante o terceiro que contrata com uma sociedade comercial solicite desta a exibição do contrato social, para verificação dos poderes do gerente..." (36) A modernidade e a massificação das relações nos impõe neste caso a aplicação da teoria da aparência, pela qual se o ato parece regular é dessa forma que ele deve ser tratado. A boa-fé dos terceiros que contratam com a sociedade em situação que acreditam perfeitamente regular deve ser prestigiada. A sociedade e os sócios que escolheram mal o gerente não podem se beneficiar em detrimento da boa –fé de terceiros (37). Tal posição vem sendo acolhida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que afirma expressamente que "é válida a fiança prestada por sócio-diretor de empresa com poderes de administração, sendo certo que a existência de vedação no contrato social pertine às relações entre os sócios, não tendo o condão de prejudicar o terceiro de boa-fé" (38). Além disso, acolher a teoria dos atos ultra vires pela qual, os atos estranhos ao objeto social não são de responsabilidade da sociedade, mas apenas do administrador (39), é um imenso retrocesso. Com efeito, tal teoria foi acolhida pelo artigo 316 do nosso Código Comercial de 1850, e é aplaudida por autores como Rubens Requião, que afirma que "quando, porém, a firma for usada em negócios ostensivamente diferentes do objeto da sociedade, como, por exemplo, a compra de cereais, em uma sociedade destinada ao comércio de tecidos, o terceiro não pode alegar boa fé, e a firma não obriga a sociedade." (40) Entretanto, a aplicação da mesma é extremamente difícil (41), podendo causar prejuízos ao tráfico jurídico e à própria sociedade, motivo pelo qual ele tem sido repelida em outros países. Em primeiro lugar, modernamente é muito difícil definir o que se encontra ou não dentro do objeto da sociedade (42). Imagine-se a compra de um imóvel por uma fábrica de veículos, o ato não está dentro do objeto social, mas pode ser extremamente útil à própria sociedade. Com a mesmo dificuldade, nos deparamos ao analisar uma padaria que compra tijolos? A compra pode ser destinar a construção de um forno ou a uma reforma urgente, que interessam à sociedade, apesar de não estarem previstas explicitamente dentro do objeto social. Tais problemas levaram a uma nova concepção da teoria dos atos ultra vires no direito norte-americano, reduzindo bastante seu âmbito de aplicação (43). No direito italiano, protege-se, sobretudo a boa fé, não podendo a sociedade opor aos terceiros de boa fé que o ato é estranho ao objeto social (44). Nesses casos, há um conflito entre o interesse da sociedade e dos terceiros devendo prevalecer estes últimos, protegendo-se o tráfico jurídico. A sociedade deveria estar vinculada perante terceiros de boa fé pelos atos praticados pelo administrador proibidos pelo contrato social, ou mesmo estranhos a este. A sociedade responde perante terceiros, e posteriormente faz um acerto de contas com o administrador que extrapolou seus poderes. Apenas a má fé do terceiro deveria excluir a responsabilidade da sociedade. Portanto, neste particular o novo Código Civil representou um enorme retrocesso. 7 - DA RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A UM SÓCIO Em se tratando de sociedade simples, o ato constitutivo tem natureza de contrato plurilateral, o qual é um contrato sui generis, que dentre outras peculiaridades permite distinguir o que diz respeito ao contrato como um todo, e o que diz respeito à adesão de uma parte (45). Diante disso, é possível que diante de problemas relativos a um único sócio, se dissolva apenas o seu vínculo, mantendo-se a sociedade. Assim, a construção do contrato plurilateral permite que se atenda também ao princípio da preservação da empresa, pelo qual, sempre que possível há que se manter a empresa como organismo econômico produtor de riquezas, tendo em vista os inúmeros interesses envolvidos, como dos trabalhadores, do fisco e dos consumidores (46). Ademais, há que se atentar para a função social que a sociedade desempenha, equacionando os interesses da sociedade, dos sócios que saem da sociedade, ou seus herdeiros, e dos sócios que permanecem (47). Em face disso, doutrina e jurisprudência consagraram a figura da dissolução parcial, na qual a sociedade se resolve apenas em relação a um sócio, continuando a existir normalmente, mesmo que isso acarrete uma unipessoalidade temporário, que é admitida por 180 dias pelo novo Código Civil. A terminologia adotada é um contra-senso, pois ou a sociedade se dissolve e se extingue, ou não se dissolve (48). Por isso, é digna de aplauso a terminologia adotada pelo novo Código Civil, pois afasta a idéia de dissolução nesse fenômeno, porquanto a sociedade continua a existir normalmente. Todavia, por uma precisão terminológica, é oportuno afirmar que o fenômeno regido pelo novo Código sob o título de resolução abrange tanto hipóteses de resolução decorrente do inadimplemento, como hipóteses de resilição decorrente da vontade de um sócio (49). Da Exclusão de Sócio nas Sociedades Limitadas SUMÁRIO: 1. Escorço histórico e breves anotações do instituto no direito comparado. 2. Fundamento jurídico da exclusão de sócio. 3. Diferenciação em relação a alguns institutos afins. 4. Limites na autonomia privada dos sócios. 5. Hipóteses de exclusão e casuística. 6. Legitimatio ad causam para a exclusão do sócio. 7. Conclusão. 1. ESCORÇO HISTÓRICO E BREVES ANOTAÇÕES DO INSTITUTO NO DIREITO COMPARADO Desde a antiguidade já se tem notícia do surgimento do instituto da exclusão de sócio, “quando o Direito justinianeu reconhecia a validez dos pactos de sobrevivência da sociedade mesmo que um dos sócios morresse”.1 No Direito Romano, segundo ARTURO DALMARTELLO, não se falava em exclusão de sócio, pois a societas não admitia a eliminação de um de seus participantes. 2 Isso porque as sociedades eram formadas, em família, em razão de herança que recebiam, razão pela qual não era admitida a consecução da sociedade sem a presença de qualquer um dos consócios. Em outras palavras, só se admitia a dissolução total. Porém, já era viável, nessa época, a renúncia do sócio que não concordava com o mau comportamento de seu consócio. 3 Com efeito, foi a partir da Idade Moderna que se pode ter como certo o surgimento do instituto. Na lição de JULIANA JOÃO, “pode-se afirmar com certeza que a exclusão do sócio só aparece a partir da Idade Moderna, quando a coesão dos sócios em torno da obtenção dos lucros suplanta o vínculo fraternal que os mantinha numa mesma sociedade. O fado dos sócios passa a ser indiferente na consecução do objeto social da sociedade. A remuneração do capital investido, e não os laços familiares, passa a ser o amálgama que prende os sócios à sociedade”. 4 No direito positivo, os Códigos prussiano5 e austríaco6 foram os primeiros a dispor sobre a matéria. No Brasil, o seu surgimento se deu com o Código Comercial de 1850, o qual previu nos arts. 289 e 292 algumas hipóteses de exclusão do sócio. Este diploma legal cuidava ainda de algumas causas de dissolução da sociedade nos arts. 335 e 336. O Decreto 3.708/19, que regulava as sociedades limitadas, também versou sobre a matéria, mas apenas de forma superficial. Nos demais ordenamentos, já atualmente, podemos destacar, de forma breve e sucinta, as seguintes características. 7 Na Alemanha, a matéria está regulada no BGB8 com relação às sociedades civis, enquanto que nas sociedades mercantis, está no HGB. 9 A falta grave ou justa causa é elemento imprescindível para a exclusão do sócio. Na Argentina, o instituto é tratado pela Ley 19.550/72. Aqui, podemos destacar o conteúdo do art. 91, que exige a justa causa10 para tanto e afirma ser nula qualquer convenção em sentido contrário. Curioso observar que, dentre os poucos ordenamentos os quais nos preocupamos em estudar, o argentino é o único que estabeleceu um prazo decadencial para o exercício do direito de exclusão, que é de noventa dias. 11 Na Espanha a matéria é regulada pela Ley 2/95. Ali, nos ditames do art. 98, podemos verificar que o sócio poderá ser excluído da seguinte forma: “la sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta Ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia”. E a segunda parte do artigo complementa, de forma muito cristalina, que com o consentimento de todos os sócios poderão incorporar ao estatuto outras causas de exclusão. Queremos crer que essas causas deverão ser motivadas (justa causa), sob pena de configuração de abuso de direito. Ainda, importa destacar o disposto no art. 52 que, de forma muito transparente, dispõe que o sócio não deve votar nas deliberações onde haja conflito de interesses. 12 Outra questão importante é que caso o sócio que não concorde com a sua exclusão, tenha pelo menos 25% do capital social, será necessário decisão judicial. 13 E, as hipóteses autorizadoras do direito de recesso estão no art. 95. Em França, a expressão dissolution parcialle abarca tanto a exclusão como a saída espontânea do sócio. O tema atualmente é regulado pela Lei 66-537 de 1967, que prevê a exclusão do sócio apenas “para o caso de nulidade, por incapacidade ou vício de consentimento, de subscrição e não realização de capital, não oferecendo disciplina genérica”. 14 A justa causa, ou melhor, os justes motifs, apesar de não terem sido mencionados pelo autor, são tidos como causa de dissolução da sociedade. Na Itália, a questão é regulada pelo Codice Civile. Lá, segundo art. 2.286, seriam causas de exclusão do sócio a grave inadimplência de uma obrigação legal ou contratual, a interdição ou a inabilitação do sócio. O sócio que contribua com seu trabalho na sociedade também pode ser excluído, desde que verificada falta de aptidão para o trabalho que lhe foi conferido. A exclusão poderá ser deliberada pela maioria dos sócios, salvo em se tratando de sociedade com apenas dois, quando, então, deverá ser judicialmente. 15 A falência, 16 a morte17 e o direito de recesso18 do sócio também estão presentes no Código italiano. Finalmente, em Portugal, a exclusão de sócio é regulada por dois textos legais: o Código Civil português, 19 das sociedades simples, 20 e o Código das Sociedades Comerciais - CSC. 21 Vamos focalizar nossos breves comentários apenas ao CSC, por ser ele o diploma legislativo que dispõe sobre as sociedades limitadas. Assim, queremos destacar o preceito do art. 242, 1, que estabelece que “pode ser excluído por decisão judicial o sócio que, com o seu comportamento desleal ou gravemente perturbador do funcionamento da sociedade, lhe tenha causado ou possa vir a causar-lhe prejuízos relevantes”. O comportamento do sócio que possa vir a causar prejuízos é passível de censura máxima, ou seja, o seu afastamento. Exsurge ainda do CSC preceito não encontrado em outros ordenamentos, pois determina que, “dentro dos trinta dias posteriores ao trânsito em julgado da sentença de exclusão deve a sociedade amortizar a quota do sócio, adquiri-la ou fazê-la adquirir, sob pena de a exclusão ficar sem efeito”. 22 Em Portugal a exclusão depende da vontade da maioria dos sócios, lembrando que também se faz mister a demonstração da justa causa. Dessa forma, cumprida esta etapa do trabalho, ficando bem demonstrada a história do instituto no direito comparado e no Brasil, bem como alguns aspectos atuais e relevantes da exclusão de sócio no direito estrangeiro, tudo de forma sucinta, passemos à analise dos fundamentos jurídicos da exclusão de sócio. 2. FUNDAMENTO JURÍDICO DA EXCLUSÃO DE SÓCIO Três são as teorias que buscam explicar ou até mesmo justificar a exclusão de sócio da sociedade da qual faz parte. São elas: I) teoria da disciplina taxativa legal; II) teoria do poder corporativo disciplinar; e III) teoria contratualista. 2.1. Teoria da disciplina taxativa legal Na chamada de teoria da disciplina taxativa legal, deve-se ver “na lei o fundamento jurídico desta medida de defesa da sociedade contra todos os sócios que ponham em perigo o desenvolvimento normal da empresa social”. 23 Defende, em outras palavras, a necessidade econômica da preservação da sociedade. De fato, não é à toa que essa teoria é muito criticada, pois, segundo ela, o descumprimento da lei, por algum sócio, terá como conseqüência o seu afastamento da sociedade. Outra explicação para ela é a finalidade pública da preservação da empresa, pois, se o que se quer é proteger a perpetuação da sociedade, o correto seria dar aos sócios, também, o direito de poder estabelecer outras causas de exclusão do sócio. Não obstante o princípio da função social da empresa, o que realmente se quer proteger é o interesse privado dos consócios, e, não, o interesse público, sendo este, a nosso ver, a justificação do instituto ora analisado. “A exclusão do sócio opera em sintonia com o princípio da conservação da empresa, mas deixa clara as relações de caráter reservado nas sociedades empresariais. Este princípio é incapaz – e esta é a parte mais importante da afirmação do mestre ítalo – de fundamentar juridicamente a exclusão do sócio, que é expulso, a final, por um rompimento nas relações contratuais na sociedade empresarial à qual ele pertence”. 24 O princípio da preservação da empresa exerce papel muito importante também, e é por isso que se afirma que “o intento de preservar a empresa, como organização de capital e trabalho, como núcleo de desenvolvimento social, determina a inserção no universo jurídico de normas tendentes a priorizar a sobrevivência da sociedade, como objetivo alocado acima dos interesses individuais de seus integrantes. São citados, como exemplo, as disposições sobre a dissolução parcial de sociedade e a aplicação subsidiária da Lei de Sociedade por Ações às sociedades por quotas de responsabilidade limitada”. 25 E, por derradeiro, cumpre lembrar que o afastamento do sócio não pode ser concebido como pena. “A sanção de uma culpa não basta para legitimar sua qualificação como pena”. 26 Ou então, trazendo à baila o pensamento de DALMARTELLO e MOSSA, não se pode atribuir a qualidade de pena ou de sanção à exclusão de sócio, “já que pode basear-se em factos não culposos ou não imputáveis aos sócios”. 27 Dessa forma, não pode-se concordar com este teoria, haja vista ser interesse privado, e não público, a exclusão de sócio. Sem falar que o tolhimento, do direito dos demais consócios, de estipularem no pacto social condutas que terão como conseqüência o afastamento daquele que as descumprir, não nos parece esteja de acordo com a teoria geral do direito privado e muito menos com a realidade do direito societário. 2.2. Teoria do poder corporativo disciplinar Para a teoria do poder corporativo disciplinar, “o ente colectivo estaria investido de uma legítima supremacia discricionária em relação aos sócios, de tal modo que o procedimento de exclusão seria inapreciável, quanto ao mérito, por parte do juiz”. 28 Dessa forma, para os adeptos desta teoria, o fundamento para a exclusão do sócio emana do poder disciplinar que toda sociedade tem perante seus sócios. E mais, a lei não passaria “de meio de ratificação do poder corporativo”. 29 Assim sendo, e partindo do pressuposto de que a “sociedade é instrumento de execução coordenada e unitária do contrato social”, 30 podemos tecer as seguintes críticas a esta teoria: I) estar-se-ia excluindo a possibilidade, da apreciação dos motivos da exclusão, do Poder Judiciário; II) estaria indo contra a natureza e a essência do instituto da exclusão do sócio, que advém dos demais sócios, e, não, da sociedade; e, III) a sociedade passaria de “instrumento de execução do contrato a instrumento de desestabilização do contrato, que se transforma em um documento despido de direitos e deveres recíprocos”. 31 2.3. Teoria contratualista Finalmente, cumpre analisarmos a teoria contratualista, que, para a os doutrinadores, encontra-se entre as outras duas teorias, como se fosse um “meio termo”, não sendo tão moldável quanto a do poder disciplinar corporativo, e nem tão rígida quanto a da disciplina taxativa legal. Segundo DALMARTELLO, à exceção das hipóteses de exclusão do sócio por falência, interdição ou incapacidade do sócio, 32 todas as demais causas são espécies do mesmo gênero, qual seja, a resolução por inadimplemento.33 Ainda na lição de DALMARTELLO, pode-se traçar a diferença do inadimplemento nos contratos bilaterais e nos plurilaterais34 da seguinte forma: “enquanto que no contrato bilateral o inadimplemento de uma única obrigação de uma das partes desobriga o outro contratante das demais obrigações, no contrato sinalagmático plurilateral o inadimplemento de uma única obrigação por um dos contratantes não desequilibra toda a relação contratual”. 35 Com base em seus ensinamentos, vê-se claramente que as conseqüências do inadimplemento de um sócio apenas atingirão a ele próprio, e, não, a todos os demais sócios. “A sociedade permanece intacta em relação aos sócios adimplentes; o inadimplente, contudo, será extirpado, excluído”. 36 Na sempre tersa lição de TULLIO ASCARELLI, ao referir-se ao contrato plurilateral, temos que “à pluralidade corresponde a circunstância de que os interesses contrastantes das várias partes devem ser unificados por meio de uma finalidade comum; os contratos plurilaterais aparecem como contratos com comunhão de fim. Cada uma das partes obriga-se, de fato, para com todas as outras, e para com todas as outras adquire direitos; é natural, portanto, coordená-los, todos, em torno de um fim, um escopo comum”. 37 Algumas críticas38 foram perpetradas contra esta teoria, tendo sido todas elas rebatidas pela doutrina de DALMARTELLO, razão pela qual ela é, até hoje, a teoria mais aceita entre nós para justificar a exclusão de sócio. 39 Dentre as objeções, destacamos a de que os críticos não conseguiam vislumbrar como um contrato poderia ser parcialmente resolvido, mas que foi logo superada. 40 Portanto, estando devidamente comprovado e explicado que o contrato de sociedade deve ser classificado como plurilateral, haja vista que existem obrigações entre os sócios e entre estes e a sociedade, tem-se que o inadimplemento de um dos sócios, dependendo da sua gravidade, poderá acarretar o seu afastamento forçado da sociedade. É por isso que podemos afirmar que a justificativa maior do instituto em comento é a vontade contratual e motivada da maioria dos sócios que, ao verificarem o descumprimento de algum importante dever do sócio, requererão a sua exclusão da sociedade, pois, do contrário, a sua permanência poderá ocasionar um mal maior, qual seja, grave prejuízo (material ou moral) ou quem sabe, até mesmo, a extinção da sociedade. 2.4. Considerações finais sobre o fundamento jurídico da exclusão de sócio Uma vez ultrapassada a conceituação e explicação das três teorias que explicam a exclusão de sócio, entremos, então, na fase final deste capítulo, onde teceremos nossas considerações finais sobre o fundamento do instituto analisado. Aliás, como bem salientou AVELÃS NUNES, “podemos concluir que a exclusão do sócio justamente intolerável pode sempre considerar-se como a efectivação de uma cláusula do pacto: cláusula que os sócios expressamente fixaram; ou com que tàcitamente concordaram; ou que provàvelmente teriam estipulado se tivessem pensado na hipótese; ou que deveria ter sido aceita, de acordo com a mais razoável interpretação dos interesses em jogo feita agora, dentro dos cânones da boa fé contratual”.41 Destarte, podemos fazer, a título de ilustração, uma comparação entre a sociedade e uma árvore, e, para tanto, imagine-se que a árvore seja uma sociedade empresária limitada. O que é que ocorre com um fruto podre de uma árvore? Ele cai, naturalmente. Na sociedade, o sócio que causa graves transtornos aos demais consócios, a ponto de prejudicar o bom andamento da sua empresa, pode ser equiparado a um fruto podre de uma árvore, devendo ser separado dos demais. No entanto, é claro que nem sempre esta será a realidade. Às vezes, não é que um dos sócios seja um fruto podre (muito pelo contrário), porém, inexiste entre eles a affectio societatis, razão suficiente para a exclusão de um deles. Pensamos que esta metáfora explica muito bem o sentimento da doutrina, acolhido pela jurisprudência, e mais recentemente positivado no CC/2002, qual seja, o de que não é admitido, e nem tolerado, que o comportamento de um dos sócios possa vir a causar a ruína de todo um empreendimento, razão pela qual o instituto da exclusão é amplamente aceito no mundo inteiro. Portanto, se um dos sócios estiver impedindo a consecução do objeto social da sociedade, seja por ação ou omissão, possível é o seu desligamento forçado pela maioria dos demais, tendo em vista a proteção de um bem maior, que é a sociedade, cuja função social está muito em voga atualmente. 3. DIFERENCIAÇÃO EM RELAÇÃO A ALGUNS INSTITUTOS AFINS Para melhor compreensão do leitor a respeito das elucidações que serão tecidas nos próximos itens, far-se-á imprescindível distinguir institutos que parecem muito uns com os outros, mas que são diferentes. 3.1. Diferença entre exclusão de sócio e dissolução parcial de sociedade Temos que este item do nosso estudo é de suma importância. Muito se tem escrito, atualmente, a respeito dos temas dissolução parcial de sociedade e exclusão de sócio, sem, contudo, prestar ao tema toda a tenção merecida. Em face disto, instaurou-se verdadeiro caos doutrinário e jurisprudencial, onde confundi-se, corriqueiramente, os dois institutos. Bem, vamos fazer, nesse momento, uma verdadeira inversão na estrutura de todo e qualquer texto, e apresentar a conclusão primeiro, para, depois, explicar como chegamos nela. A exclusão de sócio e a dissolução parcial de sociedade são institutos distintos, porém, os seus efeitos finais são os mesmos, inclusive no tocante à apuração de haveres, 42 que não será realizada de modo diverso, pelo simples fato de ter ocorrido uma ou outra forma de desligamento do sócio da sociedade. Contudo, é certo que a exclusão de sócio tem como conseqüência ou efeito a dissolução parcial da sociedade. Nos ensinamentos de CELSO BARBI FILHO, a dissolução parcial de sociedade “resulta da exegese dada em doutrina e jurisprudência ao art. 335, n. 5, do Código Comercial, apresentando-se como alternativa à dissolução total para permitir ao sócio desligar-se de sociedade por prazo indeterminado sem que esta se extinga”. 43 Enfatiza que se trata de “um direito potestativo e imotivado do sócio de não permanecer perpetuamente na sociedade”. 44 E conclui asseverando que “seus requisitos são que a sociedade seja por prazo indeterminado e que inexista previsão contratual sobre a saída do sócio”. 45 Portanto, apenas ratificando pensamento por nós anteriormente esposado, pensamos que a única diferença entre estes dois institutos reside no plano da iniciativa. O ato de se excluir um sócio parte dos demais consócios, ou então, quando for sociedade de apenas dois sócios, do outro. Já o requerimento de dissolução parcial de sociedade parte daquele sócio que deseja dela se retirar. Nesse mesmo sentido é a opinião de CELSO BARBI FILHO, pois, a seu ver, “enquanto na dissolução parcial o pleito de retirada forçada é ato do sócio, na exclusão a saída lhe é imposta pelos demais, num ato de expulsão”. 46 Entretanto, a questão não é simples assim e existem vozes em sentido contrário na doutrina. JOSÉ WALDECY LUCENA, que possui substancioso trabalho sobre as sociedades limitadas, sustenta que “o direito de recesso e o instituto da exclusão de sócio são causas que podem gerar o efeito de dissolução parcial de sociedade. É que se o sócio retirante ou o excluído aceitam os valores que lhes são pagos por seus haveres na sociedade, não há que invocar, como parece óbvio, a construção pretoriana da dissolução parcial de sociedade. Somente se não concordes com tais valores é que a dissolução parcial então exsurge como efeito daquelas causas”. 47 Ora, de acordo com a tese sustentada pelo autor, somente ocorreria dissolução parcial quando houvesse discordância entre o sócio que se retira ou é excluído e os demais quanto à apuração de haveres. Assim, de acordo com esse posicionamento esposado por JOSÉ WALDECY LUCENA, não seria caso de dissolução parcial de sociedade quando o sócio, excluído ou retirante, concordasse com o valor a ser recebido em razão de seu afastamento. Portanto, existe diferença, sim, entre dissolução parcial de sociedade e exclusão de sócio, contudo, os efeitos de ambos são os mesmos. E é por isso que afirmamos que a distinção está no plano da iniciativa, muito embora o resultado prático final de ambos os institutos será o mesmo, qual seja: i) a saída de um sócio; ii) a devida apuração de haveres, bem como o pagamento do montante devido; e, iii) a alteração do contrato social assim como sua averbação na Junta Comercial. Não é mero preciosismo diferenciar-se exclusão de sócio de dissolução parcial de sociedade. Uma prova disso é que o CC/2002 exige a demonstração da falta grave ou justa causa para a exclusão do sócio, e, não, para a dissolução parcial de sociedade. Em outras palavras, o sócio que estiver insatisfeito, por qualquer motivo que seja, poderá requerer o seu afastamento, bem como a apuração dos haveres, judicialmente. Entretanto, obviamente, essa medida só se fará necessária na hipótese de inexistência de acordo extrajudicial. Existe entendimento jurisprudencial dispondo, porém, que caso a sociedade seja por prazo determinado, somente mediante justa causa poderia o sócio insatisfeito pleitear a sua saída da sociedade, ex vi do disposto no art. 1.029 do CC/2002. 48 Finalmente, interessante trazer a baila decisão do STJ onde ficou consignado que “é incompatível com a natureza e o regime jurídico das sociedades anônimas o pedido de dissolução parcial, feito por acionistas minoritários, porque reguladas em lei especial que não contempla tal possibilidade”. 49 Concluindo, podemos afirmar que a dissolução parcial de sociedade lato sensu é gênero, do qual são espécies, a exclusão de sócio e a dissolução parcial de sociedade stricto sensu. E, para identificar, facilmente, a diferença entre estes dois institutos, basta ver quem teve a iniciativa de praticar o respectivo ato. Ou seja, se todos os sócios de uma sociedade entendem que apenas um deles está colocando em risco as atividades empresárias, e desejarem a sua saída, será caso de exclusão de sócio, fazendo mister a demonstração da justa causa ou falta grave. Já a dissolução parcial de sociedade stricto sensu ocorre quando um sócio pretende sair da sociedade, podendo basear seu pedido, por exemplo, na quebra da affectio societatis. 3.2. Diferença entre exclusão de sócio e direito de recesso ou de retirada50 Na lição de CESARE VIVANTE, o direito de retirada consiste “em mecanismo de defesa do sócio minoritário frente às disposições da maioria”. 51 É de se notar que este instrumento poderá ser utilizado quando a base da estrutura da sociedade for alterada. Caso o sócio esteja em desacordo com o andamento das atividades desenvolvidas na sociedade, faculta-lhe a lei a possibilidade de retirar-se. Segundo o art. 1.077 do CC/2002, “quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqüentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031”. 52 A diferença entre a exclusão do sócio e o direito de recesso está, mais uma vez, única e tão-somente, no fato gerador de cada um dos dois institutos, ou seja, o primeiro é de iniciativa da maioria contra o sócio, enquanto que, o segundo, é iniciativa do sócio em face dos demais. 53 Nunca podemos nos esquecer que a sociedade limitada deve escolher qual a lei que lhe será aplicada supletivamente. Se o contrato social não optar expressamente pela lei das sociedades por ações, lhe será aplicada, nas omissões, a lei das sociedades simples. 54 E por que é que estamos falando isso neste item do trabalho? Muito simples. É que as regras para o exercício do direito de recesso são diferentes nas sociedades simples55 e nas sociedades por ações. 56 Dessa feita, podemos chegar às seguintes conclusões. A primeira delas é que as sociedades limitadas têm regra específica para o direito de retirada (art. 1.077 do CC/2002). A segunda é que, apesar da existência de regramento específico para as limitadas, temos que é possível ao sócio dissidente retirar-se da sociedade com base nas causas previstas no art. 1.029 do CC/2002, ou, do art. 137 da Lei 6.404/76, dependendo de qual norma supletiva foi abarcada pelo contrato social da sociedade limitada. Com efeito, sempre defendemos a tese de que é melhor para a sociedade limitada ter, como norma supletiva, a lei das sociedades por ações, principalmente em decorrência do art. 120 daquela lei, que, a nosso ver, é muito salutar. 57 No entanto, uma das hipóteses prevista para o direito de recesso no art. 1.029 do CC/2002 é muito interessante e não está contida nas restritas hipóteses do art. 137 da lei das S/A., que vem a ser a possibilidade de o sócio deixar a sociedade, a qualquer momento, desde que ela seja por prazo indeterminado. Destarte, para que seja lícito e viável apontar a Lei 6.404/76 como preceito supletivo, e, ainda, poder o sócio retirar-se da sociedade com base no art. 1.029 do CC/2002, basta que o pacto social contenha disposição expressa nesse sentido, ou seja, autorizando que o sócio dissidente possa sair da sociedade a qualquer tempo, desde que, claro, seja ela por prazo indeterminado e que o sócio os notifique dessa decisão em prazo não inferior a trinta dias. Não vemos, s.m.j., óbice algum nisso. E, por fim, cumpre destacar que, em Portugal, o direito de recesso ou direito de retirada é chamado de direito de exoneração,58 tendo como exemplos: I) a existência de proibição de cessão de quotas; 59 II) a existência de vícios na formação da vontade do sócio na constituição da sociedade; 60 III) a oposição à deliberação de aumento de capital a subscrever total ou parcialmente por terceiros, de mudança do objeto social, de prorrogação da duração da sociedade, de regresso à atividade da sociedade dissolvida ou de transferência da sede para o estrangeiro; 61 IV) a oposição à deliberação de transformação da sociedade por quotas em outro tipo de sociedade; 62 e, V) a não exclusão de outro sócio, 63 dentre outros. 4. LIMITES NA AUTONOMIA PRIVADA DOS SÓCIOS 4.1. Cláusula contratual vedando o excluído de buscar a prestação jurisdicional Como já salientado no título deste item, seria possível os sócios estipularem cláusula contratual no sentido de, excluído o sócio, estaria ele vedado de bater nas portas do Poder Judiciário para discutir a legalidade de seu afastamento? É claro que essa cláusula contratual é nula de pleno direito, haja vista a inconstitucionalidade de seu conteúdo. Não se pode tolir de ninguém o direito de discutir, judicialmente, lesão ou ameaça a direito, sob pena de afrontar-se a garantia constitucional prevista no art. 5º, XXXV, da CR/88. No entanto, ressalte-se que é perfeitamente possível a exclusão de sócio pela via arbitral no Brasil, não configurando violação ao princípio da inafastabilidade ou indeclinabilidade da jurisdição e do direito de ação. No direito comparado, deve-se observar as anotações de AVELÃS NUNES acerca da possibilidade de exclusão mediante arbitragem. 64 Sobre afastamento de sócio no juízo arbitral, confira o item 4.4. deste estudo. 4.2. Cláusula do contrato social autorizando a maioria a excluir sócio imotivadamente Outra questão que poderia ser ventilada é com relação à legalidade ou não de cláusula do contrato social que autorize a maioria dos sócios a afastar algum deles sem declinar os motivos de tal decisão. Ora, é claro que esta cláusula também não pode ser considerada válida no nosso ordenamento. A uma, porque a CR/88 determina que qualquer lesão poderá ser apreciada pelo Poder Judiciário, e, a duas, porque colidiria com o disposto no art. 1.030 do CC/2002. No mesmo diapasão é a posição adotada por A. J. AVELÃS NUNES, para quem “simplesmente convencionar-se que a exclusão pode ser deliberada, sem ter a maioria que indicar o motivo da sua decisão, equivale a subtrair-se ao controle dos tribunais a própria existência de um motivo ou a sua natureza (seria um absurdo lógico a idéia de que pode haver uma deliberação de exclusão sem existir um motivo que a determine), subtraindo à apreciação jurisdicional, em última análise, o próprio direito de exclusão de sócios”. 65 AVELÃS NUNES elucidando o porquê de tal norma, explica que “se os sócios da maioria pudessem excluir um consócio por qualquer motivo, teriam ao seu alcance um meio fácil de se vingar dos dissensos surgidos na condução da empresa social e de assegurar, portanto, um conformismo que o legislador considera contrário ao interesse social (por isso mesmo dissemos há pouco que a ordem jurídica não pode consentir a renúncia dos sócios à garantia de uma tutela jurisdicional”. 66 Já no escólio de MODESTO CARVALHOSA, “seria ineficaz, portanto, a cláusula do contrato social que previsse a exclusão extrajudicial pura e simplesmente pela decisão majoritária dos sócios, pois estaria sujeitando o minoritário a uma condição puramente potestativa, o que é vedado pelo art. 122 do CC/02”. 67 Não divergiu SÉRGIO CAMPINHO da doutrina exposta por MODESTO CARVALHOSA, asseverando que “a exclusão não é, pois, um ato discricionário da maioria, estando vinculada a uma justa causa, reveladora do comprometimento do dever de lealdade do sócio com os interesses sociais”. 68 Portanto, ante a obrigatoriedade de apontamento da justa causa ou falta grave para exclusão de sócio, nula é a cláusula do pacto social que disponha de forma diversa. Observe-se, contudo, que o contrato social não será atingido por essa nulidade, haja vista o princípio da conservação dos contratos. 4.3. Cláusula do pacto social que admite motivo fútil como causa de exclusão Para que possa nascer o direito potestativo dos sócios excluírem algum membro da sociedade, faz-se mister que ocorra a prática de algum ato de sua parte que seja realmente grave, ou seja, motivos fúteis, frívolos, insignificantes, de maneira alguma podem dar azo ao seu afastamento, mesmo que a sociedade tenha tomado prejuízo. É sempre importante lembrar que a exclusão de sócio é a última alternativa dentro do quadro societário. Não obstante a força que possui a autonomia privada das partes contratantes, temos como nula tal disposição. A razão para isso seria a possibilidade, em um caso concreto, de sócio minoritário aderir à mencionada cláusula, mesmo que com ela não concorde. Como bem adverte GIUSEPPE AULETTA e EMILIO BETTI, citados por AVELÃS NUNES, “reprovável e inadmissível será o uso do instituto da exclusão por parte da maioria para a satisfação de interesses que não tenham nada a ver com as exigências da convivência e da gestão social”. 69 Tanto isto é verdade que AVELÃS NUNES afirma categoricamente que “para fins de exclusão de sócio, nem todos os inadimplementos serão relevantes, mesmo que tragam prejuízo à sociedade”. 70 No Brasil é muito comum vermos sociedades, e principalmente do tipo por quotas de responsabilidade limitada, em que um sócio detém 99% do capital social, enquanto, o outro, tem apenas 1%. Faz-se muito isso tendo em vista a inexistência, no nosso ordenamento jurídico, da chamada sociedade unipessoal, muito comum em países da Europa. 71 Portanto, para que a pessoa empreendedora possa garantir-se contra os riscos da atividade empresarial, e limitar a amplitude de sua responsabilidade, convence uma pessoa, normalmente cônjuge ou filho, para que seja seu sócio. São nesses casos, principalmente, que poderia ocorrer casos como o discutido neste item do trabalho, ou seja, existência de cláusula do contrato societário, que permite a exclusão do sócio minoritário por qualquer motivo que seja, por mais insignificante e fútil que seja. Dessa forma, por colidir de frente com a verdadeira essência do instituto da exclusão do sócio, é que podemos propugnar pela sua nulidade. 4.4. Cláusula compromissória e exclusão de sócio (Arbitragem) Finalmente, compete refletir sobre a possibilidade de excluir-se algum sócio, mediante arbitragem, naquelas hipóteses em que o Código fala em exclusão judicial, como, v.g., o art. 1.030. Ou seja, seria realmente necessário a intervenção judicial ou o conflito poderia ser dirimido no juízo arbitral? Com efeito, a resposta para a presente dúvida foi muito bem apresentada por MARCELO VILELA, salientando que “como já demonstrado, após a Lei 9.307/96, deve-se adotar o gênero ‘tutela jurisdicional’, do qual são espécies a ‘tutela judicial’, através do Poder Judiciário e a arbitragem, denominada ‘tutela arbitral’”. 72 E finaliza afirmando que, “havendo cláusula compromissória no contrato de sociedade, sempre que a lei prever a necessária intervenção judicial, deverá o conflito ser resolvido pelo juízo arbitral”. 73 Portanto, existindo cláusula compromissória no contrato social, ou, inexistindo, querendo as partes buscarem a solução da controvérsia no juízo arbitral, tem-se como perfeitamente legal a exclusão de sócio fora do Poder Judiciário. Aliás, temos que qualquer conflito solucionado mediante arbitragem é mais benéfico para todas as partes, uma vez que o tempo de duração do processo arbitral é infinitamente menor que o de um processo judicial. E, em se tratando de direito societário, a celeridade pode ser a diferença entre o sucesso e o fracasso da sociedade como um todo, haja vista o dinamismo e as exigências do mundo globalizado, razão pela qual recomendamos seja inserida no pacto social cláusula compromissória determinando que todos os conflitos oriundos do contrato social, entre os sócios, ou entre estes e a sociedade, serão dirimidos pelo juízo arbitral. 5. ALGUMAS HIPÓTESES DE EXCLUSÃO E CASUÍSTICA O instituto da exclusão de sócio está regulado, basicamente, em dois artigos do CC/2002, que são os arts. 1.030 e 1.085. 74 Sua função, como já ressaltado, é a de “permitir à sociedade desembaraçar-se de qualquer sócio cuja presença, sendo inútil ou prejudicial para o bom desenvolvimento da empresa social, em nada contribui para a realização do escopo comum dos sócios”. 75 O instituto não é novidade no nosso ordenamento jurídico. O Código Comercial de 1850, como já asseverado no item 1, cuidou da matéria, mesmo que tenha sido de forma tímida. Não obstante, a doutrina já discorria sobre isso e na jurisprudência já se podia encontrar diversos precedentes. Tudo o que o CC/2002 fez foi tornar expresso aquilo que já estava consolidado, cometendo avanços e retrocessos. Neste sentido, comprovando o que foi dito no parágrafo anterior, vejam que já no ano de 1961, WALDEMAR FERREIRA cuidou de apresentar diversos exemplos que justificariam a exclusão do sócio. 76 Importante consignar ainda, desde já, que a decisão de exclusão do sócio sempre será tomada pela maioria dos sócios, devendo ser esclarecido duas importantes características desta maioria: I) refere-se ao capital social, e, não, ao número de sócios; e, II) o sócio que se pretende excluir não tem direito de voto, logo, a maioria é referente apenas ao capital social dos sócios restantes. Poderíamos frisar também que, caso o sócio o qual pretende-se excluir desempenhe função de diretor, administração ou gerência dentro da sociedade, é cabível medida judicial para suspendê-lo dessa atividade até ulterior decisão, seja pela exclusão, seja pela sua permanência. Esse também é o pensamento de GALENO LACERDA, que sustenta a tese de que, “pela sua importância, a suspensão cautelar de diretor ou administrador merece destaque à parte. Trata-se de medida também cabível, sempre que a diretoria, ou determinado diretor ou administrador, locupletar-se com os bens sociais, dissipá-los, aliená-los fraudulentamente, negligenciar de maneira grave seus deveres em prejuízo da sociedade, ou usurpar funções mediante eleição ilegal. A cautela completar-se-á com nomeação provisória, pelo juiz, de administrador, que assumirá as funções da diretoria ou do diretor suspenso, até decisão definitiva da ação principal (de destituição, de dissolução da sociedade ou outra análoga)”. 77 É claro que essa medida, porém, não deve ser tida como regra, mas, sim, exceção, uma vez que causa grande impacto sobre a estrutura da sociedade. Assim, nos itens a seguir, estaremos tecendo comentários acerca dos casos concretos que podem ensejar a exclusão do sócio e a legitimidade para tanto. 5.1. Exclusão em decorrência de falta grave Dispõe o art. 1.030 do CC/2002 que pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações. Inicialmente, cumpre informar que a expressão falta grave pode e deve ser entendida, também, como justa causa. Aliás, esta última é muito mais utilizada no direito comparado. Inicialmente, podemos dizer que o CC/2002 trouxe ao direito positivo entendimento que há muito tempo já era consagrado tanto na doutrina (nacional e estrangeira) quanto na jurisprudência. Deste modo, trata-se de uma inovação no campo do nosso direito positivo. 78 Nas sábias palavras do português RAÚL VENTURA, “o traço diferencial da justa causa reside em esta consistir em circunstâncias ou comportamentos dos sócios, com reflexos no comportamento da sociedade, desde que tudo isto atinja um certo grau de gravidade”. 79 Justa causa ou falta grave são conceitos abertos e subjetivos, cabendo aos sócios e ao julgador verificar, no caso concreto, a existência ou não de sua ocorrência. Podemos afirmar que, para a sua configuração, exige-se da conduta ou omissão do sócio a ocorrência de dano, ou uma potencialidade de dano à sociedade. Os exemplos abaixo citados demonstram, muito bem, quais seriam os atos do sócio que podem ser tidos como justa causa ou falta grave. Com efeito, a razão de ser de tal norma é muito simples e já foi mencionada anteriormente: a exclusão do sócio é medida extrema e só deve ocorrer em último caso, e desde que decorrente de atos que estejam prejudicando, ou na iminência de prejudicar, a atividade empresarial da sociedade. Assim sendo, notem que o instituto da exclusão de sócio tem uma dupla característica protetiva, pois, ao mesmo tempo em que resguarda o sócio (principalmente o minoritário) de eventual injustiça dos demais, protege a sociedade de sócio que, ainda que involuntariamente, queira prejudicar a saudável consecução do objeto social. A primeira parte torna-se possível na medida em que se exige justa causa para tanto, e, a segunda, ao possibilitar a sua exclusão. Podemos elencar, apenas a título exemplificativo, algumas práticas ou atos dos sócios que podem ser tidos como justa causa para embasar pedido de sua exclusão:80 I) utilizar capital da firma para uso próprio; II) má gestão ou transgressão dos deveres do administrador ou gerente; 81 III) ausência injustificada do sócio; 82 IV) não cumprimento na prestação de serviços considerados de natureza personalíssima; V) ausência de pesquisa ou tomada de preços; 83 VI) ausência dos deveres de lealdade e de cooperação; VII) descumprimento de deveres previstos no contrato social; VIII) divergência grave entre sócios; IX) constituição de sociedade concorrente, atuando na mesma área; 84 -85 X) comportamento impróprio e indevido perante os funcionários da sociedade, bem como em relação aos seus clientes; XI) ausência do sócio; 86 XII) fraude; 87 e, XIII) cometer algum crime ou delito contra outro sócio da sociedade. Tendo em vista o último exemplo citado no parágrafo anterior, poderíamos imaginar se seria a condenação de um sócio, passada em julgado, com pena privativa de liberdade, e em regime fechado, causa para embasar pedido de exclusão. No Código Penal, não há previsão nesse sentido. 88 Todavia, defendemos a posição de que, o condenado em regime fechado não poderá participar de reuniões e, principalmente, não trabalhará. Se ele fosse acionista de uma sociedade por ações de capital aberto, atuando como mero investidor, por exemplo, a sua ausência poderá, muitas vezes, nem ser notada pelos demais. Porém, em uma sociedade limitada, notoriamente conhecida como sendo uma sociedade de pessoas, de apenas dois sócios, sendo cada um detentor de metade do capital social, não é possível a sua continuidade. Lógico que é legalmente possível a nomeação, pelo condenado, de uma pessoa para representá-lo, mas poder-se-ia quebrar com isso, a affectio societatis. É preciso lembrar que a principal razão para a exclusão do sócio em decorrência de incapacidade superveniente é esta, ou seja, não poderá participar da vida da sociedade e, seu curador, poderia causar o fim da affectio. Por outro lado, pode ser que a condenação seja por período bastante reduzido e tal medida seria injusta e desnecessária. Ambas as posições são juridicamente sustentáveis e é por isso que se faz necessário observar o caso concreto, mas queremos crer que o exemplo ora comentado é, sim, causa de afastamento da sociedade.89 Noutro norte, podemos citar um exemplo de caso que ocorre freqüentemente no dia-a-dia das sociedades, e que, a nosso ver, não pode gerar, necessariamente, a exclusão do sócio. Nos referimos à divergência na administração da sociedade. 90 Afirmamos que isso não pode ser visto como causa de exclusão do sócio, tendo em vista que existem outros meios de fazer cessar este problema, como, v.g., a destituição do administrador. Lembrem que já falamos que o instituto ora analisado é a última medida a ser tomada, devendo-se, sempre que possível, tentar evitar o afastamento compulsório do sócio. Na jurisprudência, como se deflui em acórdão do 1º. TACSP, foi admitida a exclusão de sócio em decorrência de problemas dessa natureza. 91 Um caso concreto julgado pelos tribunais, no qual ficou determinado a ausência de justa causa, diz respeito à não concordância de um sócio em assinar alteração contratual. 92 Pensamos que isso não pode ser tido como regra, e, dependendo do caso concreto, poderá representar ou não falta grave. Sendo assim, com base nos exemplos e fundamentos expendidos, nos parece claro que o legislador não admite a possibilidade de excluir-se, dos quadros societários, um sócio, pura e simplesmente, por mero despeito, ou seja, imotivadamente. Devem os demais consócios especificar, demonstrar e comprovar a razão pela qual estão tomando tão drástica decisão. Causa esta que será analisada judicialmente. 93 E, por fim, como já salientado no item 3.1. , é importante destacar que o CC/2002 exige a demonstração da falta grave ou justa causa apenas para a exclusão do sócio, e, não, para a dissolução parcial de sociedade. 5.2. Exclusão por incapacidade superveniente94 Quando o art. 1.030 do CC/2002 dispõe que pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por incapacidade superveniente, refere-se o legislador, sem sombra de dúvidas, à perda da capacidade, de um sócio qualquer, no decorrer das atividades da sociedade, ou seja, ela já está devidamente formada. Cumpre relembrar, aqui, o conceito de capacidade, que nada mais é que a aptidão da pessoa para exercer direitos e contrair obrigações, podendo responder de forma absoluta ou relativa pela prática de seus atos. 95 Urge destacar que essa incapacidade superveniente pode ser tanto referente a pessoa natural quanto a pessoa jurídica. 96 Acreditamos, porém, que será mais comum os casos de incapacidade superveniente dos sócios pessoa natural. E, para tanto, faz-se mister que essa incapacidade tenha sido declarada judicialmente e, não obstante isso, que a sentença esteja acobertada pelo manto da coisa julgada. Enquanto isto não ocorrer, tem-se como incabível a pretensão dos demais consócios em excluí-lo da sociedade. Para AVELÃS NUNES, também faz-se necessário a declaração judicial de incapacidade para que os demais sócios possam excluir o sócio. 97 Nesse sentido é a doutrina de EGBERTO LACERDA TEIXEIRA, afirmando ele que, “se o sócio pratica atos capazes de autorizar o pedido de dissolução de sociedade (abuso, prevaricação, inabilidade ou incapacidade moral ou civil) afigura-se-nos que os sócios inocentes poderão, salvaguardando a sobrevivência da empresa, deliberar a exclusão do sócio culpado”. 98 Segundo nos parece, a intenção do legislador ao permitir a exclusão do sócio foi a de evitar a presença da figura de pessoas estranhas dentro da sociedade, que seriam, in casu, o curador ou o tutor. Temos, portanto que, independentemente de a sociedade em questão ser de pessoas ou de capital, ocorrendo a chamada incapacidade superveniente, ficará facultado aos demais sócios a opção de excluí-lo ou não, haja vista que, ao contrário do sócio falido, o qual é excluído de pleno direito, este depende da vontade da maioria dos sócios, independente de haver ou não justa causa. Vejam, portanto, que esta hipótese é causa, de per si, para fundamentar o seu afastamento da sociedade. Acreditamos que o legislador inseriu esta hipótese no Código, apenas como faculdade aos demais sócios (e não exclusão de pleno direito), por razão simples, pois, pode ser que a figura do curador não os incomode, podendo-se manter o quadro social intacto. 5.3. Exclusão do sócio declarado falido ou insolvente Pelo teor do art. 1.030, parágrafo único, do CC/2002, será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido. Em outras palavras, se existe uma sociedade X que tenha sido declarada falida, e ela é sócia da sociedade Y, tem-se a exclusão daquela de pleno direito. Temos que duas são as razões as quais levaram o legislador a tomar esta decisão: I) proteger a reputação da sociedade, perante terceiros; e, II) cumprir o disposto na legislação falimentar. 99 A mais importante destas duas razões, diga-se de passagem, é a segunda. O presente artigo possui apenas um ponto que deve ser analisado com mais cautela, a fim de evitar-se a má interpretação do dispositivo legal e seja cometida alguma injustiça, que vem a ser a determinação de quem é o falido ao qual a lei se refere. Sendo assim, sem mais delongas, tem-se que falido é a pessoa que teve a sua falência decretada em processo falimentar; é a pessoa jurídica ou o empresário (firma individual). No entanto, a questão não é pacífica. Uma breve leitura na obra de RUBENS REQUIÃO é suficiente para perceber que ele considera os sócios da pessoa jurídica como falidos. Para comprovação do que falamos, apontamos alguns comentários feitos pelo autor: I) não se torna incapaz o falido em razão da decretação de sua falência; II) a sua capacidade civil continua intangível, não passando a ser relativamente incapaz e nem interdito; III) fala que o falido não perde seus direitos civis e políticos, podendo, inclusive, demandar o seu desquite; e, IV) faz distinção entre falido e sociedade falida. 100 Por outro lado, nas palavras de FÁBIO ULHOA COELHO, “a falência duma sociedade limitada ou anônima não impede o sócio ou acionista de continuar participando das demais sociedades de que faz parte. Não obsta, também, que ele constitua nova sociedade ou ingresse noutra existente, de qualquer tipo”. 101 Ou seja, ele considera apenas a sociedade como sendo o denominado falido. Diante do embate, qual tese deve prevalecer? Temos que devemos aplaudir a opinião sustentada por FÁBIO ULHOA COELHO. Ora, a lei quando fala em falido, está se referindo à pessoa jurídica, ou, então, ao empresário individual, mas, não, dos sócios de uma pessoa jurídica. 102 Todavia, é fato que os efeitos da decretação da falência sobre os sócios poderão variar de acordo com o tipo societário e, também, com a função que desempenham dentro da sociedade. Mais um argumento que acreditamos servir de subsídio para a prevalência da tese de FÁBIO ULHOA COELHO em detrimento da de RUBENS REQUIÃO, data venia, advém da própria lei de falência. Atentem para o fato de que o art. 81 da Lei 11.101/05 dispões que “a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem”. Vejam que o legislador não inseriu neste dispositivo legal o sócio da sociedade por quotas, o que nos leva a crer que a sua intenção foi a de encampar a tese de que, o falido é a sociedade limitada, e, não, os seus sócios. Finalmente, um último argumento que podemos trazer a lume diz respeito aos artigos da lei que cuidam dos crimes falimentares. 103 Pode-se facilmente constatar que o legislador, em momento algum, ao tipificar as condutas tidas como crimes falimentares, faz menção ao “falido”, razão pela qual nos leva a crer, repetir e concluir que os sócios de uma sociedade limitada não são considerados, pela lei, como falidos. Logo, se eles não podem ser considerados falidos, não há que se falar na sua exclusão de pleno direito, na forma art. 1.030, parágrafo único, do CC/2002. Em contrapartida, defendemos a tese segundo a qual os sócios do falido podem ser excluídos de uma outra sociedade da qual fazem parte, por maioria dos demais consócios, desde que demonstrada a justa causa, ex vi do disposto nos arts. 1.030 e 1.085 do CC/2002. É que, dependendo da notoriedade da pessoa natural que era sócia do falido, pode-se prejudicar a imagem de outra sociedade perante terceiros, o que não é bom para os negócios. Antes de adentrarmos na possibilidade ou não de excluir-se o sócio insolvente, faz-se mister trazer a lume a inspirada indagação de JULIANA JOÃO acerca do tema. Segundo ela, “poderiam os sócios impedir liminarmente a exclusão de pleno direito do sócio falido quando esta exclusão implicar diminuição do capital social a tal ponto de o funcionamento da empresa ser impossível?”. 104 Esclarece a autora que, do contrário, estaríamos diante do fim de não uma, mas de duas sociedades. A sua resposta, porém, é de cunho negativo, sob a fundamentação de que “a exclusão de pleno jure do sócio falido pretende proteger o crédito, o que é tão ou mais importante que a preservação da empresa”. 105-106 Admitir que o sócio falido permaneça na sociedade é absurdo, haja vista que ele não terá mais capacidade, e, sem ela, haverá a conseqüente falta de aptidão para contrair direitos e obrigações, sendo este, portanto, o ensejo de sua exclusão de pleno direito. Enfim, questão controvertida que não pode deixar de ser debatida e esclarecida é no tocante à possibilidade de o sócio, declarado insolvente, também poder ser excluído da sociedade, ipso iure.107 Temos que, não obstante a lei fazer menção expressa apenas ao sócio falido, não há óbice algum para que o insolvente também possa ser afastado. Acreditamos que a intenção do legislador foi a de proteger a sociedade, perante terceiros, da reputação deste sócio declarado falido ou insolvente. Em outras palavras, que não houvesse vinculação entre a sociedade e o falido ou insolvente. Sem falar que não nos parece acertada a interpretação literal do dispositivo. Corroborando o entendimento supra esposado, SÉRGIO CAMPINHO afirma que “será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido ou insolvente, neste último caso, na forma da lei processual civil”. 108 Por conseguinte, quando o art. 1.030, parágrafo único, do CC/2002 faz menção à exclusão de pleno direito do sócio falido, entenda-se, também, como sendo o insolvente também. 5.4. Exclusão em face da liquidação de suas quotas A redação do art. 1.030, parágrafo único, do CC/2002 é clara ao dispor que será de pleno direito excluído da sociedade o sócio cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026, também do CC/2002. Trata-se de modalidade de exclusão extrajudicial do sócio diferente da que ocorre no art. 1.085 do CC/2002. Aqui, basta alterar o contrato social da sociedade, tendo em vista que suas quotas sociais foram liquidadas em face de penhora em processo de execução movido apenas contra ele, por dívidas pessoais. A possibilidade da penhora de suas quotas já era concebida pela doutrina e pela jurisprudência, 109 estando agora agasalhada, também, pelo art. 1.026 do CC/2002, que autoriza o credor particular de sócio, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação. Já a redação do art. 1.026 é bem clara ao determinar que, primeiro, deve-se tentar penhorar eventual lucro a ser distribuído, e, apenas não havendo, ou na insuficiência deste, poderia penhorar-se e liquidar-se as suas quotas da sociedade. “Ou seja, para que implemente a condição a fim de que seja concedida a liquidação, deve a sociedade não só estar em funcionamento, mas também não existir lucros a partilhar”. 110 MODESTO CARVALHOSA lembra que a alteração do pacto social poderá ser realizada por qualquer número de sócios, devendo acompanhar tal instrumento “o requerimento judicial de liquidação de suas quotas”. 111 É de se salientar que, caso a sociedade não queira que estranho se torne sócio, poderá ela adquirir as quotas do sócio que está sendo executado, lembrando que a mesma faculdade é estendida aos demais consócios. Ambos poderão, inclusive, remir suas quotas sociais, na forma da lei processual. Portanto, liquidadas as quotas do sócio, estará ele excluído de pleno direito da sociedade. 5.5. Exclusão de sócio remisso112 Nos termos do art. 1.058 do CC/2002, “não integralizada a quota de sócio remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas”. Em outras palavras, sócio remisso é aquele que não integralizou a sua parte do capital social, na forma e no prazo pré-estabelecidos contratualmente, ficando, pois, inadimplente. A razão de ser dessa hipótese de exclusão é bastante simples. A pessoa só adquire a posição de sócio mediante o comprometimento, de integralizar, a sua respectiva quota do capital social, transferindo para a sociedade em vias de constituição, ou até mesmo já constituída, bens ou direitos suficientes para tanto. Em outras palavras, “a qualidade de sócio é adquirida em contrapartida à contribuição realizada na forma e nos termos estipulados no contrato”. 113 Dessa forma, é facultado, nos termos da lei, aos demais sócios: I) ajuizar ação de indenização em face do sócio negligente; II) excluí-lo da sociedade; III) reduzir o capital social; ou, IV) reduzir o valor da quota do sócio remisso, na forma do art. 1.031, § 1º, do CC/2002. Com efeito, importante trazer a lume a advertência feita por GLADSTON MAMEDE a esse respeito: “Nessa toada, coloca-se como problema hermenêutico o texto inscrito no artigo 1.004 do CC. ...] O texto dessa parte final dará margem, por certo, a muitas dúvidas, permitindo o surgimento de entendimentos de que os efeitos da inadimplência somente se tornam exigíveis após notificação premonitória, judicial ou extrajudicial, decorrendo in albis o aludido prazo trintenário. Essa interpretação, contudo, somente se mostra adequada para os efeitos dispostos no artigo 1.004, caput e parágrafo único, vale dizer, para que se possa deliberar a exclusão do sócio ou para exigir-lhe indenização por eventuais danos decorrentes do inadimplemento”. 114 Ou seja, caso os demais sócios optem por executar o contrato social, 115 não será necessária a notificação à que alude o dispositivo ora em comento, podendo propô-la imediatamente. A notificação retro mencionada faz-se necessária para dar ao sócio negligente uma última oportunidade de purgar a mora, ou, ainda, para poder preparar sua defesa. Deste modo, caso o sócio não realize as entradas de capital, nos termos do contrato social, cabível é a sua exclusão da sociedade, na forma do art. 1.058 do CC/2002. 5.6. Exclusão em virtude da prática de atos de inegável gravidade Neste tópico, inegável é a similitude com o item 5.1. do presente trabalho, conforme elucidaremos a seguir. Nos termos do art. 1.085 do CC/2002, “ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa”. 116 Preliminarmente, cumpre esclarecer que ato de inegável gravidade nada mais é do que justa causa. Uma leitura atenciosa do dispositivo legal não deixa dúvidas com relação a isso, uma vez que o artigo inicia informando que atos de inegável gravidade são motivos para a exclusão do sócio, mas desde que esteja previsto, no contrato social, a justa causa. 117 Assim, se é exigido que no contrato societário conste a justa causa do fato gerador da exclusão, é porque atos de inegável gravidade consistem, na verdade, em justa causa. Outra não é a opinião de MODESTO CARVALHOSA, ao afirmar que “porém, há que esclarecer que o significado dessa expressão, corresponde à justa causa do ato unilateral da exclusão”. 118 Em suma, todo ato do sócio contrário à lei e ao contrato social, ou que cause a quebra da affectio societatis, bem como ações ou omissões que possam gerar grave dissídio entre os consócios, ou, pelo menos, dentre a maioria deles, e que reflita negativamente no bom andamento das atividades empresariais da sociedade, são considerados justa causa para os fins do art. 1.085 do CC/2002. Destarte, cinco são os requisitos justificadores da exclusão do sócio amparado no art. 1.085 do CC/2002, que cuida, ratificando, da exclusão extrajudicial: I) a prática de atos ruinosos ou graves contra a sociedade perpetrados por um ou mais sócios; II) a decisão da maioria dos demais em excluí-lo; 119 III) a previsão no contrato social da justa causa para tanto; 120 IV) a convocação de reunião ou assembléia especialmente para este fim; 121 e, finalmente, V) o dever de se dar ciência ao acusado em tempo hábil, para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. 122 Muito importante ressaltar que a lei apenas exige a necessidade de que seja dada ciência ao acusado, em tempo hábil para que ele possa preparar sua defesa, da reunião ou da assembléia que terá como assunto principal da pauta, senão o único, a sua exclusão. Em outras palavras, não é exigência da lei o seu comparecimento. Portanto, se o sócio em vias de ser excluído preferir não comparecer, e não apresentar defesa, é faculdade dele, não podendo alegar, posteriormente, cerceamento de defesa. Assim sendo, três são as diferenças entre esta modalidade e aquela prevista no art. 1.030 do CC/2002. A primeira é que, enquanto nesta (art. 1.085) a exclusão pode ser feita extrajudicialmente, naquela (art. 1.030) não se pode, devendo ser judicialmente.123 A segunda reside no fato de que nesta deve haver a previsão no contrato social da exclusão por justa causa, já naquela não se faz necessário. E, a terceira, é que a exclusão judicial pode ser feita pela iniciativa da maioria dos sócios (maioria simples), enquanto que, na exclusão extrajudicial, só pode ser feita em decorrência da vontade da maioria dos sócios que represente, pelo menos, mais da metade do capital social (maioria absoluta). O TJRJ proferiu decisão aplicando a idéia contida no dispositivo ora analisado, qual seja, a de que a exclusão extrajudicial somente é cabível quando houver previsão no contrato social. 124 O saudoso TAMG, nesta mesma esteira, aceitava a exclusão de sócio apenas mediante alteração do pacto social, desde que esta seja a vontade da maioria do capital social. 125 Não obstante a intenção do legislador tenha sido a melhor possível, tem-se este dispositivo como um dos mais criticados pela doutrina. A razão é de fácil visibilidade e compreensão. Há tempos já era comentado pela doutrina e aceito pela jurisprudência a possibilidade de excluir-se sócio que pratica atos graves contra a sociedade, extrajudicialmente, mediante simples alteração contratual, desde que fosse a vontade da maioria, mas não havia a exigência de que constasse, do contrato social, cláusula neste sentido. 126 MODESTO CARVALHOSA perpetra duras críticas ao art. 1.085 do CC/2002. Na sua opinião, “salta à vista no dispositivo ora estudado o evidente retrocesso em matéria de exclusão de sócio, quando comparado à evolução da jurisprudência e da doutrina sobre a matéria”. 127 E conclui lembrando que “a doutrina e a jurisprudência desenvolveram o entendimento de que a exclusão extrajudicial de sócio dar-se-ia independentemente da existência de previsão contratual, e desde que constatada a justa causa, consistente na desarmonia que acarretasse a quebra ou o desaparecimento da affectio societatis”.128 Nesse diapasão, a Lei 8.934/94, que dispõe sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins e dá outras providências, reza, no seu art. 67, que esta lei será regulamentada pelo Poder Executivo. Sendo assim, tal regulamentação veio por meio do D. 1.800/96, que, em seu art. 54, dispõe que “a deliberação majoritária, não havendo cláusula restritiva, abrange também as hipóteses de destituição da gerência, exclusão de sócio, dissolução e extinção de sociedade”. E o seu parágrafo único acrescenta que “os instrumentos de exclusão de sócio deverão indicar, obrigatoriamente, o motivo da exclusão e a destinação da respectiva participação no capital social”. Dessa feita, ao que nos parece, o CC/2002 revogou tacitamente esta disposição legal, tendo em vista ser lei posterior cuidando do mesmo assunto. Entretanto, pedimos vênia para discordar dos eminentes autores acima citados. Pensamos que, inexistindo cláusula no contrato social, pré-estipulando quais as faltas que poderiam ocasionar a exclusão de sócio, seria muito inconveniente e inseguro, para todos os sócios, a possibilidade de serem excluídos extrajudicialmente. É claro que a questão desaguaria no Poder Judiciário, mas, mesmo assim, ainda temos que a solução adotada pelo Código é a mais salutar, pois fornece aos consócios previsibilidade e segurança, elementos indispensáveis e necessários a todas as relações jurídicas. Outra crítica sofrida pelo dispositivo em comento diz respeito à necessidade de convocação de reunião ou de assembléia para esse fim, e com a presença do sócio excluído. Na prática, é sabido que isso não funciona, servindo apenas para delongar ainda mais o procedimento de afastamento do sócio, bem como para aumentar o desgaste e desentendimento entre todos os consócios. Ressalte-se que a ausência de reunião ou de assembléia para este fim não violaria garantias constitucionais como o devido processo legal, a ampla defesa, a inafastabilidade do Poder Judiciário, dentre outros. 129 Portanto, presentes e devidamente atendidos os requisitos já mencionados no início deste tópico, basta levar à Junta Comercial a alteração contratual, acompanhada da ata de reunião ou assembléia onde restou deliberada a exclusão do sócio faltoso, e requerer a devida averbação. E, após isso, imprescindível seja feita apuração dos haveres da sociedade para que o sócio excluído possa ser ressarcido. Aliás, sobre a apuração de haveres,130-131 tem-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem os seguintes entendimentos já consolidados: I) “a data-base para apuração dos haveres coincide com o momento em que o sócio manifestar vontade de se retirar da sociedade limitada estabelecida por tempo indeterminado. Quando o sócio exerce o direito de retirada de sociedade limitada por tempo indeterminado, a sentença apenas declara a dissolução parcial, gerando, portanto, efeitos ex tunc”;132 II) “conforme jurisprudência desta Corte, a regra geral é a de que os haveres do sócio que se retira da sociedade devem ser pagos na forma prevista no contrato, salvo se existente alguma peculiaridade com força para afastar este entendimento, o que não ocorre no presente caso”; 133 III) “esta Terceira Turma tem reiterados precedentes no sentido de que na dissolução de sociedade de responsabilidade limitada, a apuração de haveres, no caso de sócio retirante ou pré-morto, ou ainda por motivo da quebra da affectio societatis, há de fazer-se como de dissolução total se tratasse posto que, segundo a jurisprudência do STJ, essa linha de entendimento tem por escopo preservar o quantum devido ao sócio retirante, que deve ser medido com justiça, evitando-se, de outro modo, o locupletamento indevido da sociedade ou sócios remanescentes em detrimento dos retirantes”; 134 IV) “tem-se recomendado, por outro lado, que a apuração de haveres, nos casos de dissolução, não se dê de acordo com a simples participação no capital social, resumindo-se a aferição das cotas sociais, mas da forma mais ampla possível, na linha do enunciado 265 STF, construído na vigência do sistema constitucional anterior”; 135 e, V) “o cônjuge que recebeu em partilha a metade das cotas sociais tem legitimidade ativa para apurar os seus haveres, hipótese, ainda, em que o Tribunal a quo, interpretando o contrato, entendeu que o cônjuge meeiro pode ingressar na sociedade”. 136 Importante lembrar, por derradeiro, que a apuração dos haveres da sociedade serão calculados “com base em balanço especial de determinação que reflita a posição patrimonial da sociedade à época da verificação do evento”. 137 5.7. Exclusão do sócio majoritário pelos minoritários Não resta dúvidas: é possível, sim, excluir-se o sócio majoritário de uma sociedade. Para tanto, gostaríamos de destacar três requisitos. O primeiro, é que a iniciativa deve partir da maioria dos sócios, e, o segundo, deve ser judicialmente, uma vez que o art. 1.085 do CC/2002, que cuida da exclusão extrajudicial, exige maioria absoluta, pois fala em “maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social”. Sem falar na imprescindibilidade de demonstrar-se a justa causa para tanto, que seria o terceiro e último requisito. Nesse mesmo sentido é o parecer de SÉRGIO CAMPINHO, para quem “a pretensão de exclusão do sócio majoritário, em razão de descumprimento do seu dever de lealdade, deverá, igualmente, materializar-se sempre pela via judicial. A iniciativa dependerá da vontade da maioria dos minoritários, computada segundo suas participações no capital (art. 1.030)”. 138 Inclusive, pode-se vislumbrar na jurisprudência precedentes neste sentido. O TJMG já decidiu que “há possibilidade jurídica da exclusão do sócio, independentemente do volume de sua participação na sociedade, desde que se verifique causa justa e que se faça sempre em benefício imediato da própria sociedade e mediato do sócio remanescente”. 139 No mais, cumpre lembrar que o Código Civil italiano também cuidou dessa matéria, deixando claríssimo que a “a exclusão é deliberada pela maioria dos sócios, não podendo-se computar neste número de pessoas o sócio que se quer excluir”. 140 Exemplificando para tornar mais fácil de visualização, imaginemos uma sociedade com cinco sócios. O primeiro possui 40% do capital social enquanto que, os demais, 15% cada um. É perfeitamente possível a exclusão do sócio majoritário, bastando que três, dos quatro sócios, manifestem-se neste sentido, pois, dessa forma, teríamos 45% do capital social contra apenas 15%, uma vez que o sócio que se quer excluir não pode deliberar. E, na eventualidade de ocorrer empate, deve-se aplicar a regra do art. 1.010, § 2º, do CC/2002. E, por fim, caso a exclusão do sócio majoritário acarrete redução drástica do capital social, podendo ocasionar, até mesmo, a extinção da sociedade, 141 pensamos que seria viável a permanência deste e a saída dos demais, em homenagem aos princípios da razoabilidade, da função social da empresa, bem como o de sua preservação. 5.8. Ausência ou quebra da affectio societatis e a exclusão de sócio Pode-se traduzir affectio societatis como sendo afeição societária, ou seja, é a intenção de duas ou mais pessoas de formar uma sociedade, seja ela empresária ou não empresária, e para, em decorrência da conjugação de seus esforços, bem como da colaboração e lealdade entre si, buscar a aferição de lucro. Nos ensinamentos de ARNOLDO WALD, dois seriam os “elementos fundamentais componentes da affectio societatis: a fidelidade e a confiança”. 142 Segundo ele, a fidelidade “é o respeito à palavra dada e ao entendimento recíproco que presidiu a constituição da sociedade”. 143 Já a confiança, que também pode ser considerada como um dever para com os demais, consiste no “dever de tratá-los não como contrapartes, como ocorre na maioria dos contratos bilaterais, nos quais cada um persegue os seus interesses individuais, mas como colaboradores na realização de interesse comum”. 144 Com base nisso, inegável é a importância do art. 422 do CC/2002, que cuida da boa-fé objetiva, nas relações internas da sociedade, entre um sócio para com os demais. Contudo, tem-se que a doutrina está bem dividida sobre a possibilidade de a quebra da affectio societatis ser ou não causa de exclusão de sócio. Dentre os defensores, podemos citar, uma vez mais, ARNOLDO WALD, o qual assevera firmemente que a “manutenção da affectio societatis é fundamental para a continuidade dos negócios sociais, tratando-se de uma sociedade limitada”. 145 O mesmo autor prossegue seu pensamento de forma contundente, deixando claro que “rompendo-se a comunhão de escopos e constituindo medida necessária à preservação da empresa, não temos dúvida em afirmar a plena legalidade da exclusão do sócio”. 146 Em outras palavras, seria causa de exclusão de sócio “o simples desaparecimento da affectio societatis como situação de fato”. 147 Em contrapartida, JULIANA JOÃO, com arrimo em SÉRGIO CAMPINHO e ALFREDO DE ASSIS GONÇALVES NETO, tende a não admitir essa hipótese como causa de exclusão de sócio. 148 No nosso ponto de vista, a prova de que a quebra da affectio societatis ainda é justa causa para a exclusão de sócio no direito brasileiro decorre da natureza jurídica das sociedades limitadas. É notório que o CC/02 copiou, em grande parte, o modelo do Código Civil italiano de 1942, onde, segundo JULIANA JOÃO, “a partir da reforma legislativa de 2001, as sociedades limitadas na Itália passaram a ser consideradas, pelo Código Civil daquele país, como sociedade de pessoas, nas quais a relação pessoal entre os sócios é mais importante que o capital investido na sociedade”. 149 Sendo assim, se estamos diante de uma sociedade de pessoas, onde a relação dos sócios é o fator preponderante, ao contrário do que ocorre em uma companhia de capital aberto, notoriamente sociedade de capital, tem-se que a existência de problemas internos, entre os sócios, pode comprometer seriamente a consecução da atividade empresária da sociedade. Um exemplo, então, para comprovar. Imaginem uma sociedade limitada entre duas pessoas, em franco crescimento, na qual a relação entre eles é bastante satisfatória. Se a esposa de um deles iniciar um caso com o outro, e este vir a descobrir, não resta dúvida de que haverá o rompimento da affectio societatis. Será humanamente impossível a convivência entre estes dois sócios dentro da sociedade. Sendo assim, temos que é cabível pedido de exclusão judicial contra aquele sócio que foi o causador de toda esta animosidade. E, ao mesmo tempo, por outro lado não nos parece justo fosse cabível pedido de dissolução parcial da sociedade, do sócio responsável pela quebra da affectio, em face do daquele que foi a grande vítima nisto tudo. ARNOLDO WALD informa que o STJ “tem entendido que a dissolução parcial pode se dar pela quebra da affectio societatis, o que, porém, não é fundamento para a exclusão do sócio”. 150 No entanto, data venia, temos que este posicionamento está equivocado. Desta forma, ousamos divergir, apontando três fundamentos para embasar e comprovar a nossa discordância. A uma, porque a conseqüência final de exclusão de sócio e dissolução parcial é a mesma, qual seja, afastamento de um sócio, apuração de haveres, pagamento e alteração do contrato social, conforme já exaustivamente afirmado nos capítulos e itens anteriores, especialmente no item 3.1. A duas, porque este não é o entendimento do STJ, que tem se manifestado no sentido de que “ocorrendo a exclusão de sócio em sociedade limitada por quebra da affectio societatis, deve a apuração dos haveres ser precedida de verificação física e contábil (balanço geral - apuração integral)”. 151 Ou seja, o STJ admite, sim, a ruptura da affectio societatis como causa de exclusão de sócio. 152 Não bastasse, este é o entendimento majoritário nos tribunais de justiça do nosso país. Dentre eles, destacamos recente decisão do TJRJ, onde ficou determinado que “o contrato de sociedade é um contrato baseado em um objetivo comum entre os sócios, de forma que o sócio que entra para a sociedade tem o dever e a obrigação de cooperar para o objetivo social, de modo que os esforços devem ser somados, num clima de compreensão e colaboração mútuas. O caráter intuitu personae das sociedades comerciais implica no reconhecimento da affectio societatis, onde prevalece a lealdade e a honestidade entre os sócios, irmanados no desejo comum de trabalhar em conjunto, buscando explorar um ramo de negócios. Quando a colaboração, a confiança, a lealdade, a honestidade e a vontade de permanecer na sociedade se perdem, com atitudes desagregadoras e comportamento dissociativo de um dos componentes da sociedade, os problemas internos se resolvem com a expulsão do sócio desleal, preservando o interesse social da própria sociedade”. 153 E, a três, porque sendo a affectio societatis um dos elementos mais importantes em um contrato societário, conforme já expendido no início deste item, não admitir a sua quebra, como causa para exclusão de sócio, vai contra todos os fundamentos jurídicos que justificam a existência do instituto ora estudado, contra o princípio constitucional da razoabilidade, e, finalmente, contra o preceito dos arts. 1.030 e 1.085 do CC/2002, que são claros ao permitir a exclusão de sócio, por deliberação da maioria, desde que presente a justa causa. Portanto, temos que não existe justa causa maior que a ausência da affectio societatis. Este pensamento esposado por ARNOLDO WALD reflete, na verdade, a idéia do enunciado de número 67, da I Jornada de Direito Civil, coordenada pelo Conselho da Justiça Federal: “a quebra do affectio societatis não é causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade”. Ora, de acordo com os fundamentos expostos por nós neste item, este enunciado, data venia, não deve ser considerado, por estar em confronto com a essência e com a natureza do instituto da exclusão de sócio. Por derradeiro, trazemos a lume o magistério de LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES, que escreveu interessante artigo doutrinário sobre a exclusão extrajudicial de sócio. Neste texto, o autor indaga se seria cabível a exclusão de sócio em decorrência do surgimento de desarmonia ou de desinteligência entre os sócios, ou seja, se isto poderia ser tido como justa causa para tanto. E, a conclusão chegada por ele, citando RUBENS REQUIÃO, FÁBIO KONDER COMPARATO e A. J. AVELÃS NUNES, foi quanto à possibilidade de excluir-se sócio, inclusive extrajudicialmente, em razão da ocorrência de atos que gerem desarmonia e desinteligência entre eles, e que, com isso, possa haver prejuízo para a sociedade. 154 Portanto, tendo em vista que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada é, por excelência, sociedade de pessoas, temos que a ausência da afeição societária deve ser considerado motivo justo e suficiente, sim, para a exclusão de sócio. 6. LEGITIMATIO AD CAUSAM PARA A EXCLUSÃO DE SÓCIO Questão bastante controvertida em sede doutrinária diz respeito à legitimidade das partes nas ações de dissolução parcial de sociedade e de exclusão de sócio. E o que gera toda essa polêmica é justamente a falta de conhecimento preciso acerca dos entes personalizados que estão nessa complexa relação jurídica chamada de sociedade.155 Temos que a sociedade é sujeito de direito, sim, e não há a menor dúvida quanto a isso. 156 Porém, não podemos deixar de afirmar que a sociedade, em relação a terceiros estranhos à sociedade, é pessoa, mas, nas relações internas, ou seja, com os seus sócios, ela é objeto; objeto do contrato de sociedade. 157 E é para tornar possível a consecução deste objeto que a lei permite seja criada essa pessoa jurídica de direito privado, inclusive, limitando a responsabilidade dos sócios. Dessa forma, em face deste desconhecimento terminológico é que a jurisprudência tem firmado entendimento que, a nosso ver, data venia, está equivocado. O entendimento majoritário da doutrina, do STJ e dos demais tribunais é no sentido de que, nas ações de dissolução parcial de sociedade, há litisconsórcio passivo necessário entre a sociedade e os demais sócios. 158 E, é por isso que recomendamos muita cautela quando da propositura de ação de dissolução parcial de sociedade, pois, apesar de a presença da sociedade no pólo passivo ser prescindível, tem-se que o Poder Judiciário consolidou entendimento equivocado, e é por isso que recomendamos seja proposta a ação contra os sócios e a sociedade, mas repetimos, apenas ad cautelam. Com efeito, a fundamentação da corrente que vislumbra a necessidade da presença da sociedade na ação cognitiva, 159 é no sentido de que eventual execução de sentença iria recair sobre os seus bens, e, não, nos dos sócios, uma vez que ela é que aparece como o titular desses bens, e, com isso, ela passaria a ter interesse na demanda. 160 JASON SOARES DE ALBERGARIA NETO também aponta alguns argumentos para que a sociedade possa fazer parte da ação de dissolução parcial, muito embora ele sustente a mesma tese nossa, qual seja, a da completa desnecessidade de a sociedade figurar na lide como parte. 161 E, segundo a jurisprudência, caso não tenha participado da ação de dissolução parcial, não poderia fazer parte do processo de execução. 162 Contudo, não obstante este entendimento, temos na jurisprudência, do próprio STJ, precedente no sentido de ser desnecessária a presença da sociedade em ação de dissolução se todos os demais sócios já estão no pólo passivo, sob o fundamento de que ela (sociedade) não sofreria prejuízo algum e estaria bem defendida. 163 Por outro lado, do ponto de vista doutrinário, pensamos que bastaria que todos os sócios estivessem no pólo passivo, não sendo preciso, e nem mesmo imprescindível, a presença da sociedade. Isso porque a sociedade nada mais é que o objeto de um contrato plurilateral, entre os sócios, com o fito de, a partir da união de seus esforços, buscar o lucro por meio de uma pessoa jurídica (que é a sociedade). E mais. Quando se propõe ação de dissolução parcial de sociedade, tem-se que o objeto é a retirada de um dos sócios mediante pagamento de sua parte devida. Portanto, trata-se de mera resolução contratual, e, tendo em vista que apenas os sócios é que são partes no contrato de sociedade, apenas eles deveriam figurar na ação como partes. Daí o porquê da desnecessidade de ela (sociedade) ter de figurar no processo como litisconsorte necessário. Faz-se mister trazer a lume ainda que a sociedade, segundo a melhor doutrina, nem mesmo possui vontade própria, tendo em vista que suas manifestações decorrem sempre das deliberações e da vontade dos seus sócios. Finalizando a discussão sobre a legitimidade passiva nas ações de dissolução parcial de sociedade, rogamos vênia para discordar daqueles que comungam deste entendimento, pois, eventual execução de sentença incidiria sobre os sócios, pois, afinal de contas, eles é que foram partes do contrato de constituição da sociedade e, também, do processo de conhecimento, sendo que a sociedade seria, apenas, objeto da execução. É de todo irrelevante e desnecessário, portanto, que a pessoa jurídica participe dos processos de conhecimento e de sua execução, bem como de ação de apuração de haveres.164 Logo, é por isso que defendemos a tese de que os sócios, e apenas eles, precisariam estar no pólo passivo de ação de dissolução de sociedade, como, aliás, já decidiu o STJ no passado. 165 Queremos reiterar o que já vínhamos falando algumas vezes. Se o pedido na ação de dissolução parcial de sociedade é, obviamente, a sua dissolução parcial, e, para se concretizar este pedido, basta seja alterado o contrato social, e, tendo em vista que são partes do contrato social apenas os sócios, não resta dúvida de que apenas eles podem ser parte na lide. Mas repetimos: é conveniente seja intentada ação contra os sócios e a sociedade, ou então, na eventualidade de querer-se aplicar a corrente correta, proponha a ação em face apenas dos sócios remanescentes, informando ao juízo o porquê de sua decisão em ter, no pólo passivo, apenas eles, facultando-lhe assim a aplicação ou não do art. 47, parágrafo único, do CPC. Noutro norte, passemos então à análise da legitimidade ativa nas ações de exclusão de sócio. Existiria, aqui, litisconsórcio ativo necessário entre os sócios e a sociedade? Não vamos entrar na polêmica discussão acerca da existência ou não de litisconsórcio ativo necessário travada entre CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO166 e NELSON NERY JÚNIOR, 167 contudo, devemos ressaltar que a tese defendida por NERY é, sem dúvida, a mais razoável e é a que deve prevalecer. Apenas queremos dizer que vão existir casos concretos, sim, em que será necessário a presença de todos na lide para fins de aplicação do direito e que todos possam ser atingidos pelos efeitos da coisa julgada. 168 Todavia, já nos manifestamos nos parágrafos anteriores que, a nosso ver, não é exigida a presença da sociedade nas ações de dissolução parcial de sociedade, e, conforme discorreremos a seguir, é prescindível nas ações de exclusão de sócio. Por isso, para os adeptos da corrente que não admitem a ausência da pessoa jurídica em demandas de dissolução parcial de sociedade, temos que nas ações de exclusão de sócio deverá ser formado litisconsórcio ativo necessário entre os sócios que o querem expulsar e a sociedade. Isso é questão de bom senso, pois, se na ação de dissolução parcial exige-se litisconsórcio passivo necessário (isso segundo a jurisprudência e doutrina dominante), na ação de exclusão de sócio deve-se formar, então, litisconsórcio ativo necessário. Ora, afinal de contas, se segundo esta corrente majoritária, a sociedade deve participar da lide porque ela que vai suportar futura execução de sentença, bem como a existência de interesse dela, isso deve valer para ambas as ações, quais sejam, a de dissolução parcial de sociedade (litisconsórcio passivo necessário) e a de exclusão de sócio (litisconsórcio ativo necessário). Este é o raciocínio de PRISCILA CORRÊA DA FONSECA, 169 do qual divergem CELSO BARBI FILHO, 170 MODESTO CARVALHOSA171 e EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO. 172 Cada um com sua opinião. Nesse sentido, confira que o TJDF julgou recurso no sentido de que deve haver litisconsórcio ativo necessário entre a sociedade e os demais sócios na ação de exclusão de sócio. 173 Queremos ressalvar, uma vez mais, o nosso ponto de vista acerca da matéria, qual seja, o de que a legitimidade ativa nas ações de exclusão de sócio é apenas dos demais consócios, não podendo a sociedade figurar como litisconsorte necessário. 174 O porquê disso já foi esclarecido nos parágrafos anteriores. A resposta é a mesma que proferimos quando da indagação da necessidade ou não da sociedade nas ações de dissolução parcial de sociedade, qual seja, a vontade de se excluir um sócio é dos demais consócios, e, não, da sociedade. Sem falar que eventual execução de sentença será contra os sócios, sendo a sociedade mero objeto desta execução. O que se está fazendo, na verdade, é resolução do contrato de sociedade, apenas isso, e nada mais. É por isso que a sociedade não pode ser parte no processo, uma vez que não é parte no contrato de sociedade. Queremos anotar ainda que, na Argentina, está claro na já mencionada Ley 19.550/72, que quem deve figurar no processo, como partes, são os sócios, e, não, sociedade. 175 Poder-se-ia questionar, ainda, sobre a possibilidade de algum sócio não querer figurar no pólo ativo da ação de exclusão. Ocorrendo isso, é claro que não se poderia obrigá-lo a litigar ao lado dos demais. Assim, bastaria a sua inserção, no pólo passivo, junto com o sócio que se pretende excluir, na qualidade de co-réu. Entretanto, é claro que os pedidos formulados contra um e outro seriam distintos, pois não se quer excluir ambos, mas apenas um deles. Um último alerta. Imaginem que o advogado, ciente que não tem justa causa para excluir o sócio, ajuíze ação de dissolução parcial de sociedade contra um sócio, e requer a sua exclusão da sociedade. O que ele está fazendo, na verdade, é travestindo ação de exclusão em ação de dissolução, com o intuito de ludibriar o juiz, uma vez que, na dissolução parcial de sociedade, não é exigido o requisito da falta grave para tanto, conforme já discorremos nos itens anteriores. Por isso, lembremos que a idéia moderna de ação, um direito abstrato e autônomo em relação ao direito material. Portanto, não interessa o nome que é dado à ação, podendo ser chamada, em ambos os casos, apenas de ação ordinária. O que é preciso seja formulado corretamente é o pedido (núcleo da petição inicial), pois é ele que limita a atuação do órgão jurisdicional, devendo o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, ex vi do disposto nos arts. 128 e 460 do CPC. Em outras palavras, na ação de dissolução parcial de sociedade, o pedido será de retirada do sócio insatisfeito, enquanto que, na ação de exclusão, o pedido será de exclusão do sócio faltoso. 7. CONCLUSÃO Como pudemos perceber, trata-se de instituto que está entre nós há tempos, porém, apenas com o CC/2002, está-se debatendo mais acerca do tema. A exclusão de sócio pode dar-se de três formas: I) judicialmente (art. 1.030); II) extrajudicialmente (art. 1.085); e, III) de pleno direito (art. 1.030, parágrafo único), conforme exposto em todo o capítulo 6 do trabalho. Com efeito, devemos nos atentar para o fato de que tanto as exclusões judiciais, como as extrajudiciais, devem ter uma justa causa como seu fundamento, não sendo admitida a exclusão de sócio por mero capricho dos demais, ou seja, sem motivação alguma, sem que haja uma falta grave por parte do acusado. Imperioso destacar ainda nessas considerações finais que, a deslealdade, a desonestidade, a fraude, a ausência de cooperação, o descumprimento dos deveres legais e contratuais, a concorrência desleal, bem como a quebra da affectio societatis, não podem ser admitidos, e, muito menos, tolerados, razão pela qual urge seja este sócio problemático excluído dos quadros sociais da sociedade. Finalmente, para concluir, fazemos nossas as palavras do ministro CLÁUDIO SANTOS, do STJ, para quem “o sócio que, sem motivos, se desajustar dos demais, comprometendo a realização dos fins sociais, não deve ser levado ao sucesso de seus propósitos hostis com a extinção de toda a sociedade. A exclusão é a medida mais justa e eficaz”. 176 NOTAS 1 - JOÃO, Juliana Soares. O direito de exclusão do quotista nas sociedades limitadas no Brasil. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial). Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2004, p. 40. 2 - Cf. DALMARTELLO, Arturo. L’esclusione dei soci delle società commerciale. Pádua: Cedam, 1939, p. 2, apud JOÃO, Juliana. Op. cit. , p. 41. 3 - Nesse sentido, confira a lição de RAÚL VENTURA: “a solução romana é a renúncia do sócio inocente e não a exclusão do culpado, porque a exclusão pressuporia a continuação da sociedade com menos um sócio, violando o intuitos personae (D.17.2.14; Ordenações Filipinas, 4.44.8; CC de 1867, art. 1.279º, § único)” (Dissolução e liquidação de sociedades: comentário ao Código das Sociedades Comerciais. 1ª ed. 3ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 181-182. Atenção: apesar de esta edição ser de 2003, trata-se de reimpressão da 1ª edição, que é de 1987). 4 - Idem, ibidem. 5 - Datado de 1794, e em seus arts. 273 e 274 cuidou da exclusão do sócio que descumprisse suas obrigações reiteradas vezes, ou, ainda, se, por uma única vez, praticasse certos atos, que por sua gravidade, justificariam tal medida. Ressalte-se que este Código era chamado Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten. 6 - Este, já é de 1811. Inovou em relação ao Código prussiano, na medida em que, a falência do sócio acarretaria o seu afastamento, bem como o descumprimento de qualquer de suas obrigações, mesmo que uma única vez (art. 1.210). Também conhecido como Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch für das Kaiserthum Oesterreich. 7 - Não é nossa intenção nos prolongarmos nesta parte, tendo em vista que este estudo não comportaria tamanha abrangência, razão pela qual faremos modestos comentários sobre o tema, apontando, sempre que possível, o diploma legal que regula a matéria, caso o leitor tenha interesse em aprofundar seus estudos. 8 - Código Civil alemão. 9 - Código Comercial alemão. 10 - O legislador definiu justa causa da seguinte forma: “Habrá justa causa cuando el socio incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones. También existirá en los supuestos de incapacidad, inhabilitación, declaración en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada” (art. 91 da Ley 19.550/72). 11 - Vide art. 91 da Ley 19.550/72. 12 - Art. 52: “1. El socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que le autorice a transmitir participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad, que le libere de una obligación o le conceda un derecho, o por el que la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o préstamos, prestar garantías en su favor o facilitarle asistencia financiera, así como cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de cualquier tipo de obras o servicios. 2. Las participaciones sociales del socio en algunas de las situaciones de conflicto de intereses contempladas en el apartado anterior, se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de votos que en cada caso sea necesaria”. 13 - Art. 99, 1: “Salvo en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad en los términos del artículo precedente, la exclusión de un socio con participación igual o superior al 25 % en el capital social requerirá, además del acuerdo de la Junta General, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada. Cualquier socio que hubiera votado a favor del acuerdo estará legitimado para ejercitar la acción de exclusión en nombre de la sociedad, cuando ésta no lo hubiera hecho en el plazo de un mes a contar desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión”. 14 - PIMENTA, Eduardo Goulart. A exclusão de sócio e sua incidência sobre os tipos societários brasileiros. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial). Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 1998, p. 12. 15 - Vide art. 2.287 do Código Civil italiano. 16 - Vide art. 2.288. É causa de exclusão do sócio de pleno direito. 17 - Vide art. 2.284. Deve-se liquidar as quotas do sócio falecido, salvo se o contrato social dispuser de outra forma. 18 - Vide art. 2.285, desde que contratada por prazo indeterminado ou haja uma justa causa. 19 - Art. 980 e seguintes do Código Civil português. 20 - Cf. LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Código Civil anotado. v. II. 4ª ed. Coimbra: Coimbra, 1997, p. 284. 21 - Criado pelo Decreto-Lei n. 262/86. 22 - Vide art. 242, 3, do CSC. 23 - AVELÃS NUNES, A. J. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. 1ª ed. São Paulo: Cultural Paulista, 2001, p. 39. 24 - JOÃO, Juliana. Op. cit. , p. 48. 25 - FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas, 2000, p. 164. 26 - DALMARTELLO, Arturo. Op. cit. , p. 45, apud JOÃO, Juliana. Op. cit. , p. 48. 27 - AVELÃS NUNES, A. J. Op. cit. , p. 49. 28 - AVELÃS NUNES, A. J. Op. cit. , pp. 37-38. 29 - JOÃO, Juliana. Op. cit. , p. 50. 30 - DALMARTELLO. Op. cit. , p. 63, apud JOÃO, Juliana. Op. cit. , p. 51. 31 - JOÃO, Juliana. Op. cit. , p. 51. 32 - Com relação a estas três hipóteses de exclusão, tem-se que não se pode dizer que, nelas, ocorreu inadimplemento contratual, haja vista que não houve vontade do agente, não descumpriu-se cláusula contratual. Simplesmente, ocorreu. É por isso que, segundo DALMARTELLO, é comum alegar a quebra da affectio societatis para excluir-se sócio em uma dessas hipóteses. 33 - Cf. Op. cit. , p. 70, apud JOÃO, Juliana. Op. cit. , p. 52. 34 - Sobre contratos plurilaterais, indicamos as seguintes obras: GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: contratos. v. IV, t. I. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 126-127; ou então, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. II. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, pp. 415-416. 35 - Op. cit. , p. 100, apud JOÃO, Juliana. Op. cit. , 54. 36 - Idem, ibidem. 37 - Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 271. 38 - Para aqueles que desejarem conferir as críticas a esta teoria com maior profundidade, confiram as obras de AVELÃS NUNES e de JULIANA JOÃO, ambas já citadas anteriormente. 39 - Cf. LUCENA, José Waldecy. Das sociedades por quota de responsabilidade limitada. 5ª ed. RJ: Renovar, 2003, p. 704. 40 - Não pode prosperar tal argumento. Ora, sendo um contrato plurilateral, tem-se que o contrato será resolvido apenas entre o sócio inadimplente ou faltoso e a sociedade. Os demais não serão atingidos. Podemos até lembrar que a pena não pode ultrapassar a pessoa do agente. Portanto, se fosse possível apenas dissolução parcial, os consócios inocentes estariam sendo prejudicados por atos de uma pessoa, o que é inadmissível. 41 - Op. cit. , p. 67. 42 - Vide item 5.6. Na apuração de haveres, deve-se atentar para o art. 1.086 do CC/2002. 43 - Op. cit. , pp. 272-273. 44 - Idem, p. 273. 45 - Idem, ibidem. 46 - Idem, pp. 270-271. 47 - Op. cit. , pp. 779-780. 48 - Art. 1.029 do CC/2002: “Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa”. 49 - STJ, 3ª T., REsp 419.174/SP, Rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 15/08/2002, Revista Forense 370/294. 50 - Na Lei das Sociedades Anônimas, 6.404/76, o direito de recesso está previsto no art. 137. Já as sociedades simples também têm norma própria, o art. 1.029 do CC/2002. 51 - VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale. v. 2. 5ª ed. Milano: Francesco Vallardi, 1935, p. 392, apud WALD, Arnoldo. Comentários ao novo Código Civil: livro II, do direito de empresa. v. XIV. 1ª ed. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2005, n. 1.490, p. 514. 52 - O art. 1.031 cuida da forma pela qual serão liquidadas as suas quotas. 53 - Bastante similar com a diferença entre exclusão de sócio e dissolução parcial de sociedade, vista no item 3.1. 54 - Arts. 997 a 1.038 do CC/2002. 55 - Art. 1.029 do CC/2002. 56 - Arts. 136 e 137 da Lei 6.404/76. 57 - “A assembléia-geral poderá suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto, cessando a suspensão logo que cumprida a obrigação”. 58 - Sobre o tema confira a obra de JOÃO CURA MARIANO. O direito de exoneração do sócio nas sociedades por quotas. 1ª ed. Coimbra: Almedina, 2005. 59 - Art. 229, 1, a, do Código das Sociedades Comerciais – CSC. 60 - Art. 45, 1, do CSC. 61 - Art. 240, 1, a, do CSC. 62 - Art. 137, do CSC. 63 - Art. 240, 1, b, do CSC. 64 - O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. 1ª ed. São Paulo: Cultural Paulista, 2001, pp. 213-220, nota de rodapé n. 162. Apenas a título de curiosidade, em França não é admitido discutir justa causa no juízo arbitral, sob o fundamento de que se trata de matéria de ordem pública. Na Suíça é perfeitamente aceitável. Na Itália, a questão é controvertida. Aqui, importante lembrarmos ao leitor que a obra de AVELÃS NUNES é bastante antiga. Assim, é possível que alguns desses países já tenham alterado seu posicionamento. 65 - Op. cit. , pp. 220-221. 66 - Op. cit. , p. 221. 67 - CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil: parte especial – do direito da empresa. v. 13. 1ª ed. Antônio Junqueira de Azevedo (coord.). São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 314-315. 68 - CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa: à luz do novo Código Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 222. 69 - Op. cit. , p. 223. 70 - Op. cit. , p. 157. 71 - Sobre sociedades unipessoais, indicamos os seguintes trabalhos: SALOMÃO FILHO, Calixto. A sociedade unipessoal. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995; ou então, FÉRES, Marcelo Andrade. Sociedade Unipessoal no Direito Comunitário Europeu. In: Novos estudos de direito comercial em homenagem a Celso Barbi Filho. Theophilo de Azeredo Santos (coord.). 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 72 - VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Arbitragem no direito societário. 1ª ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 178. 73 - Idem, ibidem. 74 - Importante informar que existem dois projetos de lei tramitando na Câmara dos Deputados, quais sejam, o PL 3.667/2004 e o PL 7.160/2002, que alteram, significativamente, o livro que cuida do Direito de Empresa, modificando, inclusive, os arts. 1.030 e 1.085 do CC/2002. 75 - AVELÃS NUNES, A. J. Op. cit. , p. 221. 76 - “Lícito é pactuar, no contrato social, outros casos, além do da mora, de excluir-se o sócio, que pratique ou deixe de praticar certos atos. Quando infrinja qualquer cláusula contratual. Quando se dedique a outro ramo do comércio ou indústria, desenvolvendo concorrência desleal à sociedade; ou lhe embarace o desenvolvimento. Quando use indevidamente da firma ou da denominação social, contraindo obrigações estranhas ao objeto e fins sociais ou aplicando o produto em seu benefício próprio. Quando se escuse de prestar à sociedade os serviços a que se obrigou. Quando, tratando-se de mulher casada, lhe revogue o marido a autorização para comerciar. Quando sobrevenha ao sócio incapacidade física, moral ou civil. Quando crie e fomente divergências, que impossibilitem a permanência do dissidente na sociedade” (FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial: o estatuto da sociedade de pessoas. v. 3. São Paulo: Saraiva, 1961, n. 406, pp. 160-161). 77 - LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. v. VIII, t. I. RJ: Forense, 1994, pp. 237238. 78 - Fizemos a afirmação mesmo sabendo da redação do art. 339 do já revogado Código Comercial de 1850, que falava do sócio despedido com causa justificada. Ocorre que a matéria ainda era bastante tímida e não muito comentada. Não tinha a amplitude e o reconhecimento que os arts. 1.030 e 1.085, do CC/2002, têm. 79 - Dissolução e liquidação de sociedades: comentário ao Código das Sociedades Comerciais. 1ª ed. 3ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 181-182. Atenção: apesar de esta edição ser de 2003, trata-se de reimpressão da 1ª edição, que é de 1987. 80 - No item 5 foram citados alguns exemplos da clássica obra de WALDEMAR FERREIRA. 81 - “O contrato de sociedade é contrato sinallagmatico plurilaterale, onde o elemento fundamental é o escopo ou objetivo comum, inexistente nas demais espécies contratuais, mais conhecido como elo de colaboração ativa entre os sócios. Quando presente na sociedade situações que demonstram a atuação do sócio em desacordo com o dever de colaboração a que está submetido affectio societatis - manifesta se acha justa causa a autorizar sua exclusão da sociedade. Uma vez inadimplido, estará habilitada a Sociedade a excluir o sócio Inadimplente fundamentada na prevalência do interesse social sobre o individual. Nos autos há elementos a demonstrar que o afastamento do agravante da gerência administrativa da sociedade, decorreu da má-gestão administrativa. Quanto ao pedido de ser determinada a prestação de caução, este não merece ser acolhido, para ser mantido o íntegro princípio da preservação da empresa, também aqui valendo o interesse social, sendo certo que a parte das cotas sociais do sócio afastado será judicialmente apurada e não se mostra sob risco. A decisão monocrática não é teratológica ou contrária à prova dos autos, estando de acordo com o Enunciado nº 7 deste Tribunal. Decisão que se mantém” (TJRJ, 1ª C. Cível, AI n. 2003.002.06722, Rela. Desa. Maria Augusta Vaz, j. 19/08/2003). 82 - Notem que, nessa hipótese, poderá ou não haver justa causa. Se um sócio, v.g., não comparece para trabalhar em determinado dia, sem comunicar a ninguém, e, posteriormente, não justifica sua ausência, temos que isso não pode, pura e simplesmente, ser motivo para sua exclusão. Deve-se atentar para as conseqüências que isso gerou, ou então, verificar a freqüência com que ele faz isso, ou se é a primeira vez etc. Queremos dizer que o bom senso deve sempre estar presente na tomada de decisões desta envergadura. Por outro lado, se o sócio não comparece em uma reunião importante de negócios, na qual iria ser discutida uma fusão com outra sociedade, sem justificar e sem motivo algum, mas apenas por ato de irresponsabilidade, vê-se que ocorreu falta grave e causou prejuízos à sociedade, e, claro, a seus demais consócios. Por isso é que repetimos, deve-se atentar muito para as conseqüências do ato, bem como sua gravidade e, ainda, freqüência em que ocorre. A reiterada conduta neste sentido faz com que os demais consócios percam a confiança nele. 83 - Aqui, mais uma vez, reiteramos: deve-se atentar para as conseqüências e freqüência com que vem ocorrendo isso. Pois, a pesquisa de preços entre uma caixa de canetas e um caminhão é bem diferente, uma vez que são valores bem discrepantes uns dos outros. 84 - “Defere-se o pedido de dissolução parcial de sociedade por cotas de responsabilidade limitada por exclusão de sócio, quando comprovado que o requerido vem faltando, de forma ostensiva e reiterada, ao cumprimento de suas obrigações, por afastamento da empresa, descurando-se da parte administrativa e comercial da mesma e, sobretudo, por constituição de empresa concorrente, atuando na mesma área e junto aos mesmos clientes” (TAMG, 2ª C., Ap. n. 387.950-3, Rel. Juiz Alberto Vilas Boas, j. 17/06/2003). No mesmo sentido: TJSP, RT 770/232. 85 - O art. 990 do Código Civil português tem disposição nesse sentido. Urge, no entanto, diferenciar a figura do sócio investidor dos demais. Ele pode concorrer com a sociedade, principalmente se quando entrou para a sociedade já tinha outra atividade com mesmo objeto social. Caso já tivesse, mas não comunicou aos demais sócios, faltou, então, ao nosso ver, com a boa-fé objetiva (art. 422 do CC/2002), podendo ser excluído da sociedade. Por fim, se na época da formação da sociedade ele ainda não tivesse tal sociedade, mas depois disso, tivesse intuito de constituir, pensamos que bastaria pedir autorização aos demais sócios, e, caso estes permitam, não haverá óbice algum. 86 - Com relação à ausência, acreditamos não ser necessário seja ela declarada pelo Poder Judiciário (arts. 22 a 39 do CC/2002). Basta o sócio desaparecer, por lapso de tempo razoável, sem que ninguém tenha notícia de seu paradeiro, para que seja cabível sua exclusão, pois ele estaria infringindo, destarte, um dever contratual. 87 - “Em demanda intentada por sócio de limitada, na qual se visa à exclusão de outro, sob a alegação de prática fraudulenta, torna-se imprescindível a citação, na qualidade de litisconsortes passivos necessários, da própria pessoa jurídica e dos quotistas remanescentes” (TJSC, 3ª C., Ap. n. 2004.027242-1, Rel. Des. Ricardo Fontes, j. 16/06/2005). 88 - Vide arts. 91 e 92 do Código Penal. 89 - Às vezes, uma solução interessante para isso, seria a retirada voluntária do sócio, mediante contrato de cessão de quotas aos demais sócios com cláusula de opção de compra da mesma porcentagem que detinha antes de se retirar. 90 - Diga-se de passagem, importante anotar que o CC/2002 adotou o ato ultra vires como causa de exceção da responsabilidade civil da sociedade perante terceiros, mas apenas nas três hipóteses do art. 1.015, parágrafo único. 91 - RT 451/151. 92 - TJSP, RT 599/85. 93 - Seja judicialmente ou por meio de arbitragem. Vide item 4.4. 94 - Sobre a incongruência entre os arts. 1.030 e 974, confira a já citada obra de JULIANA JOÃO, pp. 107109. 95 - A capacidade pode ser externa corporis, para que seus atos possam ser oponíveis a todos, e, também, interna corporis, que diz respeito à relação entre os sócios e a sociedade. 96 - Podemos citar como exemplo da perda da capacidade da pessoa jurídica a sua dissolução total. Para isso, confira as hipóteses nos arts. 1.033 e 1.034 do CC/2002. 97 - Op. cit. , p. 172. 98 - TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. São Paulo: Max Limonad, 1956, p. 274. 99 - Art. 102 da Lei 11.101/05: “O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei”. Confira ainda o art. 103, que fala da indisponibilidade dos bens do falido. 100 - Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. v. 1. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, ns. 120-127, pp. 167-177. 101 - COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 292. 102 - Nesse sentido: “A falência de uma sociedade empresária projeta, claro, efeitos sobre os seus sócios. Mas não são eles os falidos e, sim, ela. Recorde-se, uma vez mais, que a falência é da pessoa jurídica, e não dos seus sócios” (COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. , p. 290). 103 - Arts. 168 a 188 da Lei 11.101/05. 104 - Op. cit. , pp. 119-120. 105 - Idem, p. 120. 106 - Sobre o tema direito de crédito, confira a seguinte obra: SANTOS JÚNIOR, E. Da responsabilidade civil de terceiro por lesão do direito de crédito. 1ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. 107 - Sobre insolvência civil, indicamos a seguinte obra: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Insolvência civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 108 - Op. cit. , p. 127. 109 - A maioria defendia a possibilidade da penhora, muito embora existisse forte corrente contrária a isso. Pela penhora das quotas: “As cotas sociais podem ser penhoradas, pouco importando a restrição contratual, considerando que não há vedação legal para tanto e que o contrato não pode impor vedação que a lei não criou. A penhora não acarreta a inclusão de novo sócio, devendo ser facultado à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC, arts. 1.117, 1.118 e 1.119), como já acolhido em precedente da Corte” (STJ, 3ª T., REsp 234.391/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 14/11/2000, DJU 12/02/2001, p. 113). Em sentido contrário: “SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – DÍVIDA DE SÓCIO – PENHORA DE QUOTAS – AS QUOTAS, EM PRINCÍPIO, SÃO PENHORÁVEIS. Havendo, entretanto, cláusula impediente, cumpre respeitar a vontade societária, preservando-se a afectio societatis, que restaria comprometida com a participação de um estranho não desejado” (STJ, 3ª T., REsp 148.947/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15/12/2000, RDR 24/244). 110 - WALD, Arnoldo. Op. cit. , n. 656, p. 219. 111 - Op. cit. , p. 324. 112 - O art. 1.029 do CC/2002 também cuida desta matéria, porém, está no capítulo que regula as sociedades simples. 113 - WALD, Arnoldo. Op. cit. , n. 442, p. 150. 114 - MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. v. 2. 1ª ed. SP: Atlas, 2004, pp. 120-121. 115 - Vide art. 585, II, do CPC. 116 - “Ação anulatória de alteração contratual com pedido de antecipação de tutela. Pode-se promover alteração contratual por maioria de votos, ou seja, adotando-se a maioria de capital social, como ocorreu na hipótese dos autos. Exigência que tem assento no texto dos art. 331 e 486 do código comercial. Presente os motivos delineadores da justa causa a ensejar a exclusão do sócio, eis que se tornou cristalina a ausência de affectio societatis, de acordo com a exigência do art. 336 de código comercial. Mantença da decisão guerreada. Recurso conhecido e improvido por falta da mínima fundamentação legal” (TJRJ, 10ª C. Cível, Ap. 2002.001.22575, Rel. Des. Ferdinaldo do Nascimento, j. 04/02/2003). 117 - Sobre justa causa, confira os comentários feitos no item 5.1. 118 - Op. cit. , p. 313. 119 - É preciso que seja a maioria do capital social, ou seja, trata-se de maioria absoluta, e, não, maioria simples. 120 - Existe certa controvérsia na doutrina se seria necessário constar do contrato social, especificamente, as hipóteses de exclusão do sócio, ou se a menção genérica bastaria. A corrente majoritária, liderada por MODESTO CARVALHOSA (Op. cit. , p. 315), permite que o contrato mantenha previsão genérica. 121 - Vide art. 1.072 e §§ do CC/2002. 122 - “Sociedade comercial. Exclusão ou despedida de socio. Supõe a existência de causa que justifique a despedida (cod. Comercial, art. 339). Não pode a sociedade despedir o sócio à revelia, ‘sem qualquer oportunidade de defesa’. Falta de previsão contratual. Controle judicial do ato de dispensar os serviços de sócio” (STJ, 3ª T., REsp 50.543/SP, Rel. Min. Nilson Naves, j. 21/05/96, RSTJ 92/187). No mesmo sentido: “Sociedade civil. Exclusão de sócio. Não oportunizado ao associado o direito de defesa diante de acusação a lhe acarretar tão grave consequência, nula e a decisão que decreta a exclusão” (TJRS, 6ª C., Ap. n. 585020787, Rel. Des. Luiz Fernando Koch, j. 06/08/1985). 123 - É sempre importante lembrar que, judicialmente, pode ser tanto via Poder Judiciário, como via Arbitragem. 124 - “Direito Societário. Exclusão de sócio. Rompimento da affectio societatis. Inobservância do quorum previsto no contrato social. Se não havia consenso das sócias dissidentes em se retirarem da sociedade, jamais a exclusão das mesmas podia ser objeto de deliberação pelos demais sócios se os atos constitutivos da pessoa jurídica não continham cláusula de exclusão por justa causa. A dissolução, ainda que parcial, da sociedade comercial faz -se judicialmente” (TJRJ, 1ª C. Cível, Ap. n. 2004.001.21676, Rela. Desa. Kuisa Bottrel Souza, j. 30/11/2004). 125 - “A exclusão do sócio da sociedade de quotas por responsabilidade limitada não se opera por distrato ou pela via judicial tão-somente, admitindo-se que ela se faça por deliberação da maioria do capital social da sociedade” (TAMG, 2ª C., AI n. 387.408-4, Rel. Juiz Edgard Penna Amorim, j. 25/03/2003). 126 - Nesse sentido, STF, RT 611/275. Em sentido contrário, TJBA, RT 619/194. 127 - Comentários... , cit., p. 312. 128 - Idem, ibidem. Nesse sentido: WALD, Arnoldo. Op. cit. , pp. 572-573. 129 - Vide art. 5º, XXXV, LIV e LV, da CR/88. Confira ainda: CAMPINHO, Sérgio. Op. cit. , pp. 222-223. 130 - Sobre apuração de haveres, indicamos a seguinte obra: ESTRELLA, Hernani. Apuração de haveres. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 131 - Importante observar o disposto nos arts. 1.031, 1.032 e 1.086, todos do CC/2002. E mais, caso a sociedade não inicie a apuração de haveres, espontaneamente, para poder pagar o sócio que está se afastando, poderá ele, então, propor a medida judicial cabível para obrigar o início da apuração dos haveres. 132 - STJ, 3ª T., REsp 646.221/PR, Rela. Mina. Nancy Andrigui, j. 19/04/2005, DJU 30/05/2005, p. 373. 133 - STJ, 3ª T., REsp 450.129/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 08/10/2002, LEXSTJ 162/222. 134 - STJ, 3ª T., REsp n. 315.915/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 08/10/2001, DJU 04/02/2002, p. 352. Nesse mesmo sentido: “SOCIEDADE POR QUOTAS – RESPONSABILIDADE LIMITADA – Exclusão de sócio por deliberação da maioria. Dissolução parcial da sociedade. Apuração de haveres de forma ampla, incluindo-se fundo de comércio, como se de dissolução total se tratasse” (TJSP, 8ª C., Ap. n. 10.578-4, Rel. Des. Debatin Cardoso, j. 12/08/98). Confira ainda: SOCIEDADE POR QUOTAS – SÓCIO – Retirada voluntária prevista no contrato social e no artigo 15 do D. 3.708, de 1919. Não caracterização. Apuração dos haveres a ser feita de forma ampla, com base nos valores reais, e não nos valores contábeis. Pagamento a ser feito de uma só vez. Admissibilidade” (TJSP, 7ª C., AI n. 089.105-4, Rel. Des. Leite Cintra, j. 12/08/98). 135 - STJ, 4ª T., REsp 40.820/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 24/10/95, RSTJ 82/228. No mesmo sentido: “Para que não se configure o enriquecimento sem causa, a apuração de haveres há de ser feita através de perícia específica, da forma mais ampla possível, tendo por termo inicial a data em que o sócio retirante foi efetivamente afastado da sociedade. Não tendo havido controvérsia quanto à dissolução em si, mas apenas sobre os valores a serem apurados, inaplicável à espécie o princípio da sucumbência” (TJRJ, 2ª C., Ap. n. 4584/97 – (Reg. 051297) – Cód. 97.001.04584 – RJ, Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho, j. 16/09/97). 136 - STJ, 3ª T., REsp 114.708/MG, Rel. p/o acórdão Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19/02/2001, RSTJ 148/277. 137 - CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa: à luz do novo Código Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 223. 138 - Idem, ibidem. 139 - TJMG, 16ª C., Ap. n. 2.0000.00.439.650-3/000, Rel. Des. Otávio de Abreu Portes, j. 25/02/2005. 140 - Tradução livre do autor da primeira parte do art. 2.287 do Código Civil italiano. 141 - Vide art. 1.034, II, do CC/2002. 142 - Op. cit. , n. 1.639, p. 566. 143 - Idem, ibidem. 144 - Idem, ibidem. 145 - Op. cit. , n. 1.641, p. 567. 146 - Idem, ibidem. 147 - Idem, ibidem. 148 - Op. cit. , pp. 98-103. 149 - Op. cit. , p. 38. 150 - Op. cit. , n. 702, p. 235. 151 - STJ, 3ª T., REsp 61.321/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 13/02/2001, DJU 02/04/2001, p. 284. No mesmo sentido: “A affectio societatis, elemento específico do contrato de sociedade comercial, caracteriza-se como uma vontade de união e aceitação das áleas comuns do negócio. Quando este elemento não mais existe em relação a algum dos sócios, causando a impossibilidade da consecução do fim social, plenamente possível a dissolução parcial, com fundamento no art. 336, I, do CCO.,permitindo a continuação da sociedade com relação aos sócios remanescentes” (STJ, 3ª T., AgRg no AI n. 90.995/RS, Rel. Min. Cláudio Santos, j. 05/03/96, RT 730/197). 152 - “Sob o regime do Código Comercial, a alienação de quotas de sociedade limitada não prescinde da aquiescência dos demais sócios. Havendo ruptura na affectio societatis e vedação de alienação de quotas a terceiros, autoriza-se a dissolução parcial da sociedade como mecanismo mais adequado à equalização dos interesses conflitantes” (STJ, 3ª T., REsp n. 510.387/SP, Rela. Mina. Nancy Andrigui, j. 14/12/2004, DJU 01/02/2005, p. 540). Confira ainda o art. 1.003 do CC/2002. 153 - TJRJ, 8ª C., Ap. 2004.001.24672, Rela. Desa. Letícia Sardas, j. 21/06/2005. No mesmo sentido: TJDFT, 6ª T., Ap. n. 20000111006689 – Acórdão n. 213.637, Rel. Des. Sérgio Rocha, j. 17/02/2005, DJU 19/05/2005, p. 99; TJRJ, 4ª C., Ap. n. 2005.001.03787, Rel. Des. Mário dos Santos Paulo, j. 14/06/2005; TJRJ, 4ª C., Ap. n. 2004.001.22638, Rel. Des. Jair Pontes de Almeida, j. 23/11/2004; TJSP, 10ª C., Ap. n. 67.448-4, Rel. Des. G. Pinheiro Franco, 02/03/99; TJSP, JTJ 233/264; TJSP, RT 631/122. Em sentido contrário: “Sociedade Comercial - Sócio - Exclusão - Apuração de haveres - Cessação da affectio societatis - Insuficiência da mera alegação para compelir a retirada do sócio minoritário - Exclusão que não é medida de discricionariedade da maioria societária - Necessidade de comprovação do descumprimento dos deveres sociais para justificar a medida - Culpa não comprovada - Ação improcedente - Recurso provido” (JTJ 227/151). E mais: TJDFT, 2ª T., Ap. n. 20010110806859 – Acórdão n. 213.548, Rel. Des. Waldir Leôncio Júnior, j. 18/04/2005, DJU 17/05/2005, p. 128. 154 - Exclusão extrajudicial de sócio em sociedade por quotas. Revista de Direito Mercantil, v. 100, São Paulo: Malheiros, out./dez., 1995, pp. 85-97. 155 - Infelizmente, não poderemos discorrer acerca desta questão tanto quanto gostaríamos, uma vez que isso demandaria a produção de um outro estudo, específico e mais trabalhado. 156 - Art. 44, II, do CC/2002. 157 - “A sociedade vista como um contrato plurilateral – a sociedade-empresa (sujeito de direito) – passa a ser objeto do direito, uma vez que a sua existência, a vontade contida no objeto social, depende da vontade dos sócios” (ALBERGARIA NETO, Jason Soares de. Partes na ação de dissolução de sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Tese (doutorado em Direito Comercial). Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2001, p. 203). 158 - “A ação de dissolução parcial deve ser promovida pelo sócio retirante contra a sociedade e os sócios remanescentes, em litisconsórcio necessário” (STJ, 4ª T., REsp 77.122/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 13/02/96, RSTJ 88/180). No mesmo sentido: “Tratando-se de ação de dissolução parcial de sociedade, afigura-se induvidoso possuir ela, em tese, legitimidade para figurar no pólo passivo da relação processual, já que irá suportar o ônus de uma eventual extinção, ainda que parcial” (TAMG, 6ª C., AI 359.259-0, Rel. Juíza Beatriz Pinheiro Caíres, j. 04/04/2002). Confira ainda: TJRS, 6ª C., Ap. 70001746924, Rel. Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, j. 20/06/2001; e, TJRJ, 7ª C., Ap. 1999.001.20820, Rel. Desa. Marly Macedônio Franca, j. 18/04/2000. 159 - “Na ação de dissolução parcial, a sociedade deve figurar no pólo passivo da demanda” (STJ, 4ª T., REsp 80.481/DF, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 19/10/99, RSTJ 132/391). No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp 44.132/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 11/12/95, j. DJU 01/04/96, p. 9.908; e, STJ, 4ª T., REsp 105.667/SC, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 26/09/2000, DJU 06/11/2000, p. 207. 160 - “Por outro lado, o decisum, ao ordenar o pagamento dos haveres devidos ao retirante, produzirá reflexos diretos sobre o patrimônio da sociedade, pois é dele que se extrairá o montante necessário para aquela finalidade. Dão porque a sociedade, obrigatoriamente, deverá integrar a lide, em litisconsórcio necessário, com todos os demais sócios” (FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Dissolução parcial, retirada e exclusão de sócio. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, n. 3.3.2.1, p. 115). “A legitimidade passiva, nas ações de apuração de haveres resultantes da retirada, é apenas da sociedade. E não também dos sócios em litisconsórcio necessário, porquanto, nesta, o afastamento do sócio já se verificou. Conseqüentemente, a modificação no contrato social também. Resta apenas à sociedade efetuar o pagamento devido ao retirante” (FONSECA, Priscila. Op. cit. , n. 3.3.2.2., p. 119). 161 - Op. cit. , p. 232. Dentre os sete argumentos por ele apontados, podemos destacar alguns: i) para a sociedade proteger seus interesses, ii) porque a sociedade sofrerá os reflexos da decisão, iii) para participar do contraditório etc. 162 - “Se a sociedade não foi parte na ação principal, não está sendo executada e não teve bens penhorados, falta-lhe legitimidade para oferecer embargos do devedor” (STJ, 4ª T., REsp n. 329.307/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 09/04/2002, DJU 10/06/2002, p. 215). 163 - “Desnecessidade, na ação de dissolução parcial de sociedade por quotas de responsabilidade limitada (constituída por quatro sócios), ajuizada por sócio retirante, de citação da sociedade comercial, a título de litisconsorte passivo, juntamente com os sócios remanescentes posto que, se estes foram citados, a empresa estará amplamente defendida e a eventual nulidade invocada, em face do aspecto, não resultará em prejuízo para qualquer dos litigantes (jurisprudência do STJ)” (STJ, 3ª T., REsp 153.515/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 27/04/99, RT 781/192). 164 - Neste mesmo sentido é o magistério de JASON SOARES DE ALBERGARIA NETO: “Desta forma, a sociedade não tem qualquer interesse no contrato societário, pois não firmou o contrato, não declarou sua vontade no contrato plurilateral societário. Assim, a sua declaração de vontade não será válida nem eficaz, pois é estranha ao contrato social. Não tendo declarado sua vontade, não é sócia, e assim não pode pedir nada, pois não é titular de qualquer direito que diz respeito ao contrato plurilateral societário. Igualmente não pode ser exigido dela qualquer declaração de vontade, pois não é titular de qualquer direito material ligado ao contrato plurilateral societário” (Op. cit. , pp. 233-234). E ele conclui asseverando que “falta à sociedade legitimação ad causam para participar na ação de dissolução de sociedade por quotas de responsabilidade limitada” (Op. cit. , p. 236). 165 - “DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. LITISCONSORTE PASSIVA NECESSARIA. A sociedade por quotas de responsabilidade limitada não é litisconsorte passiva necessária na ação de sua dissolução parcial” (STJ, 3ª T., REsp n. 39.197/RJ, Rel. Min. Cláudio Santos, j. 25/10/94, DJU 19/12/94, p. 35.308). No mesmo sentido: TAMG, RJTAMG 61/209, ou, ainda, TJMG, Jurisprudência Mineira 73/167. 166 - DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, n. 58, pp. 214-239. 167 - NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil comentado. 4ª ed. São Paulo: RT, 1999, p. 475 (comentários ao art. 47). 168 - A razão disso é a natureza da relação jurídica (incindível). 169 - Segundo esta autora, deve-se formar litisconsórcio ativo necessário entre a sociedade e os demais sócios. A razão para isso seria, como já dito, que é a sociedade quem paga os haveres. In: Dissolução parcial, retirada e exclusão de sócio. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, n. 3.3.1.3, p. 114. 170 - O autor entende que há litisconsórcio ativo facultativo na exclusão de sócio e, na dissolução parcial, litisconsórcio passivo necessário, posição esta que, a nosso ver, é contraditória. Ora, ou você defende a tese de que haverá litisconsórcio necessário em ambas as ações, ou em nenhuma delas, conforme já discorremos. “Contudo, quando se tratar do pleito judicial para se excluir o sócio – necessário se o contrato social exige a unanimidade para a deliberação – parece-me então ser admissível (e não obrigatório) que a sociedade esteja em litisconsórcio facultativo ativo com os demais sócios. Isso porque, do ponto de vista processual, a pessoa jurídica tem um interesse tutelável na providência que se postula em juízo, a despeito de que a titularidade do direito material de excluir seja da maioria dos sócios” (Op. cit. , pp. 343-344). 171 - Este doutrinador pensa que: “a iniciativa de exclusão de sócio é conferida pela lei aos demais sócios. Note-se, porém, que isso não quer dizer que os sócios terão legitimidade para a propositura da ação de exclusão de sócio, pois somente à sociedade é dado excluir judicialmente o sócio de seu corpo social” (Op. cit. , p. 323). 172 - “No que tange à pessoa legitimada para ingressar em juízo, esta só pode ser a sociedade” (Sociedade de responsabilidade limitada. 1ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 211). 173 - “DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE CIVIL. EXCLUSÃO DO SÓCIO DESAVINDO. LEGITIMIDADE ATIVA DA PESSOA JURÍDICA EM LITISCONSÓRCIO COM OS DEMAIS INTEGRANTES DO CORPO SOCIAL. A perda da affectio societatis autoriza a dissolução parcial da sociedade, proposta pela pessoa jurídica em litisconsórcio com os demais componentes do corpo social em relação ao sócio desavindo” (TJDFT, 1ª T., Ap. n. 4295596 – Acórdão n. 103069, Rel. Des. Edmundo Minervino, j. 20/10/97, DJU 15/04/98, p. 39). Reparem que, apesar de ter-se usado a expressão dissolução parcial, está-se referindo, na verdade, a exclusão de sócio. No mesmo sentido: TJRS, 5ª C., Ap. n. 70006530307, Rel. Des. Antônio Vinícius Amaro da Silveira, j. 05/08/2004. 174 - “SOCIEDADE COMERCIAL - EXCLUSÃO DE SÓCIO - LEGITIMATIO AD CAUSAM. Tem legitimidade para pleitear a exclusão de sócio remisso os demais integrantes da empresa, e não a própria sociedade que, segundo dispositivo do art. 7º do Decreto 3708/19 c/c art. 289 do CCOM, pode continuar existindo se viável permanecer seu objetivo” (TAMG, 1ª C., Ap. n. 218.671-8, Rel. Juiz Paris Pena, j. 13/08/96). 175 - Vide art. 91. 176 - STJ, 3ª T., AgRg no AI 90.995/RS, Rel. Min. Cláudio Santos, j. 05/03/96, RT 730/197 (trecho do voto do relator). Assim, temos que é obrigação fundamental e indispensável de cada sócio a integralização da sua quota de capital, porém, esta obrigação não precisa ser realizada imediatamente (à vista). É recomendável que no contrato social haja uma cláusula fixando o tempo e a forma para a realização desse pagamento (a prazo). Neste sentido, temos os seguintes artigos do Código Civil: “Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: (...) IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;” “Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.” “Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.” O sócio que não cumpre com a obrigação de integralizar sua quota (ou quotas) dentro do prazo, é chamado de sócio remisso e, na forma do art. 1.004 do Código Civil responderá, perante a sociedade, pelo dano emergente da mora. A sociedade (e não os sócios) poderá cobrar em juízo o que for devido pelo sócio remisso, ou expulsá-lo80, sendo certo que para essa última hipótese necessária se fará a presença de justa causa, não podendo ser utilizada a inadimplência como via oblíqua para afastar sócios indesejáveis. Hipóteses como a exclusão de sócio e o acionista (S.A.) remisso serão objeto de estudo futuro. Vimos então que a efetiva responsabilidade de cada sócio é pela integralização de sua quota, entretanto, em se tratando de uma sociedade limitada, responderá de forma solidária com os demais, na hipótese de algum sócio não cumprir com sua integralização. Portanto, caso o capital social esteja totalmente integralizado, em regra, o patrimônio pessoal dos sócios não responde por dívidas da sociedade. Porém, em existindo parte do capital social ainda não integralizada, os sócios responderão solidariamente pela quantia que falta para completar o capital social, cabendo ação de regresso contra o sócio que efetivamente não integralizou sua parte. topo Segue para o site da UNIRIO Escola de Ciências Jurídicas Artigos de Professores As Bahamas são aqui: As sociedades em nome coletivo e o novo Código Civil! José Gabriel Assis de Almeida Doutor em Direito pela Universidade de Paris II Sócio de Siqueira Castro – Advogados Professor da Uni-Rio e da Univ. Candido Mendes O novo Código Civil têm inúmeros detratores e críticos. E certamente que o novo Código Civil tem inúmeros defeitos, principalmente na parte relativa ao Direito de Empresa. No entanto, uma leitura atenta do texto legal, também apelidado de “Constituição do Cidadão Comum” revela que o NCC tem também diversas agradáveis surpresas. Uma delas diz respeito à sociedade em nome coletivo. Este tipo societário ficou um esquecido com o advento das sociedades por quotas, de responsabilidade limitada (agora denominadas, pelo NCC, de sociedades limitadas). Com efeito, a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, apresentava uma enorme vantagem em comparação com a sociedade em nome coletivo: A limitação da responsabilidade dos sócios, perante terceiros, em razão das dívidas da sociedade. Na sociedade em nome coletivo, os sócios respondiam pessoalmente, de forma ilimitada e subsidiária, pelas dívidas contraídas pela sociedade perante terceiros. Já nas sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, os sócios somente respondiam, perante terceiros, pelas dívidas da sociedade, até ao montante total do capital social, ainda que essa responsabilidade fosse solidária. Assim, uma vez integralizada a totalidade do capital social, dos sócios nada mais poderia ser exigido. No entanto, as sociedades em nome coletivo continuaram a ser constituídas. Tanto assim é que as estatísticas do DNRC Departamento Nacional de Registro de Comércio indicam que no período entre 1985 e 2001 foram constituídas, no Brasil, 3.500 sociedades de tipo em nome coletivo, em comandita e de capital e indústria. A maior utilidade das sociedades em nome coletivo, nesse período, era o aproveitamento de benefícios fiscais. Com efeito, os lucros apurados por sociedades em nome coletivo brasileiras e distribuídos aos sócios domiciliados em certos Países, eram considerados – pela legislação desses Países – como rendimentos não sujeitos a tributação. Desta forma, por exemplo, durante muitos anos a Gillete do Brasil adotou a forma de sociedade em nome coletivo. Ocorre que o NCC conferiu uma nova vantagem – e das mais importantes – à sociedade em nome coletivo. Com efeito, determina o art. 1.043 que: “O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor.” Isto significa que as quotas do sócio de uma sociedade em nome coletivo não podem ser penhoradas, pelos credores desse sócio, em virtude de dívidas pessoais contraídas por esse sócio. Os credores particulares do sócio serão obrigados a aguardar a dissolução e liquidação da sociedade em nome coletivo para só então penhorarem a parte dos haveres sociais que for atribuída ao sócio da referida sociedade em nome coletivo. Este dispositivo cria um interessante e importante instrumento para a preservação do patrimônio. Com efeito, antes de se lançar num negócio, o empreendedor poderá constituir uma sociedade em nome coletivo. Como integralização do capital social dessa sociedade em nome coletivo, o empreendedor transferirá à sociedade em nome coletivo o seu patrimônio pessoal, reservando a parte que irá investir no empreendimento. Após regularmente constituída a sociedade em nome coletivo, e transferido o patrimônio pessoal, o empreendedor constituirá então uma outra sociedade, provavelmente uma sociedade limitada, para a realização do empreendimento. Nesta sociedade limitada, o empreendedor investirá a parte do seu patrimônio pessoal destinada ao empreendimento. Se os negócios da sociedade limitada correrem desfavoravelmente, e esta vir a falir, os credores dessa sociedade, após esgotado o patrimônio da sociedade limitada, certamente tentarão, via desconsideração da personalidade jurídica ou outro instrumento de efeito equivalente, penhorar os bens pessoais dos sócios da sociedade limitada. No entanto, esses bens do empreendedor consistirão apenas numa quota da sociedade em nome coletivo. Quota essa que, por força do art. 1.042 do NCC é impenhorável. Assim, nada mais restará aos credores do sócio em questão do que aguardar uma eventual dissolução e liquidação dessa sociedade em nome coletivo. Portanto, os bens pessoais do empreendedor estarão protegidos, sob a titularidade da sociedade em nome coletivo, da qual o empreendedor é sócio e, por sua vez, titular de uma quota. Com este dispositivo, o NCC resolveu um conflito de interesses. Por um lado, o interesse dos demais sócios e da própria sociedade em serem preservados da intervenção dos terceiros, credores particular de um sócio. Por outro lado, o interesse dos credores particulares do sócio em receber o seu crédito. A solução do NCC foi em favor do interesse dos demais sócios e da própria sociedade. Esta regra, impõe, assim, um maior rigor aos credores, que deverão verificar, antes de conceder o crédito, qual (quais) a(s) participações societárias do devedor. undefined undefined Informática Menu Contabilidade Treinamentos Editora Classe Contábil Rede Jurídica Apresentação Área de atuação Consultoria Online Processos Propostas Serviços Informativo Online Notícias Artigos Legislação Emprego e Estágio Parceiros Links Importantes Fale Conosco Certidões Negativas Divida Ativa da União FGTS INSS Tributos Estado do CE Tributos Federais Receita Federal Legislação Recente Regulamento IRPJ/99 Regulamento IPI Legislação Assuntos Legislação por Atos Tabelas e Alíquotas Declarações Perguntas-Respostas Kit Contábil Página Principal Juízo Semanal 190 - SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES 10/08/06 [José Carlos Fortes] SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES 1. Aspectos básicos da sociedade em comandita simples Antes de abordarmos este tipo de sociedade, examinemos o verbo comanditar. Segundo o Dicionário Aurélio, comanditar tem dois significados: “a) entrar com fundos para, ou gerir os negócios de (uma sociedade em comandita); e b) encarregar da administração dos fundos de uma sociedade em comandita.” Pelo próprio significado do verbo comanditar, percebe-se que existem dois tipos de pessoas que participam da sociedade, sendo um tipo caracterizado como investidor e outro como gestor dos negócios. Na sociedade em comandita simples, também tipicamente de pessoas, existem dois tipos de sócios: os comanditados, que são somente pessoas físicas que representam, administram e respondem de forma ilimitada pelas obrigações da sociedade, e os comanditários, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas. Estes sócios não administram e nem representam a sociedade, tendo sua responsabilidade limitada ao valor de sua quota no capital social. A sociedade em comandita simples pode ser empresária, dedicando-se a exploração de atividade típica de empresário, a exemplo de indústria, comércio, etc, ou não empresária quando explora trabalho de natureza civil, a exemplo de atividade científica, literária ou artística. Embora não tendo poder de gerência, o sócio comanditário, em negócios determinados, pode atuar como procurador da sociedade com poderes especiais, sem contudo perder sua condição originária de sócio comanditário. 2. Regência supletiva De forma proposital, o Código Civil não apresenta detalhadamente alguns aspectos importantes que estão presentes em qualquer tipo societário. Para suprir esta lacuna, aplica-se supletivamente no que não for incompatível com o específico, o disposto para a sociedade em nome coletivo. A essência desta regra está prevista no artigo 1.046, completando ainda seu parágrafo único que aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo. Assim, por via de conseqüências, a sociedade em comandita simples também se utiliza supletivamente das normas da sociedade simples, haja vista que estas mesmas regras são também supletivas para a sociedade em nome coletivo. Destacamos ainda que sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade, assim como de lhe fiscalizar as operações, não pode o sócio comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter seu nome constando na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado, passando a responder de forma ilimitada pelas obrigações da sociedade. Pela regra do artigo 1.049, o sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucros recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço. Isto se deve ao fato dele não participar da administração e, embora possa fiscalizar a gestão do negócio, entende-se que este tipo de sócio não tem poder de interferir gerencialmente nos destinos da sociedade, não lhe cabendo a obrigação ou a percepção do que está correto ou não nos balanços patrimonial e econômico da empresa. Quanto à morte de sócios, o tratamento é diferenciado em relação ao comanditário e ao comanditado. De acordo com o artigo 1.050, havendo a morte de sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente. Portanto, é muito importante observar a questão de morte de sócio na elaboração do contrato social. Havendo morte de sócio comanditado, aplica-se o mesmo tratamento previsto para os sócios de sociedade simples. Sobre a dissolução da sociedade em comandita simples, as regras são as mesmas da sociedade em nome coletivo (artigo 1.051, inciso I). Assim, além dos casos que podem ser previstos no contrato social, a sociedade em nome coletivo pode dissolver-se ainda, de acordo com o artigo 1.044, de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033, quais sejam, I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; e V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Se a sociedade for do tipo empresária, também será dissolvida pela declaração da falência. O inciso II do artigo 1.051 determina ainda que é motivo de dissolução da sociedade em comandita simples, quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio. Neste período de 180 dias, na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração. RESUMO Com o Novo Código Civil em vigor, ocorreram algumas modificações quanto ao nome empresarial. Quanto à formação, por exemplo, tendo em vista que alguns tipos societários não podem adotar determinas terminologias. Não obstante, esta regra possui exceções, impostas pela própria legislação. Com o Novo Código Civil em vigor, alguns tipos societários desapareceram. A respeito do registro da sociedade é possível dividi-lo em duas categorias: As sociedades que devem ser registradas na Junta Comercial e as sociedades que devem ser registradas no Cartório de Pessoas Jurídicas. PALAVRAS-CHAVE Nome empresarial. Novo Código Civil. Lei nº 10.406/02. Formação. Registro. 1.INTRODUÇÃO Com o Novo Código Civil (1) em vigor, ocorreram algumas modificações quanto ao nome empresarial. Neste sentido, o presente texto demonstra de forma clara e direta as principais alterações ocorridas. Primeiramente, abordaremos sua definição e seu conceito. A posteriori, trataremos de sua formação, bem como dos tipos societários que existiam, anteriormente ao novo Código Civil, e que existem atualmente. Por fim, falaremos do nome do sócio que falece e do registro do nome empresarial. 2.DEFINIÇÃO Segundo a Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins e dá outras providências (2), em seu artigo 4º confere ao Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC) poderes para dispor normas sobre a ementa da lei supra. Assim, o Diretor do DNRC, no uso das atribuições que lhe são conferidas, na Instrução Normativa nº 53, de 06 de março de 1996, resolve, em seu artigo 1º, que nome empresarial "é aquele sob o qual a empresa mercantil exerce sua atividade e se obriga nos atos a ela pertinentes". Adiante, no parágrafo único do mesmo artigo, está expresso que "o nome empresarial compreende a firma individual, a firma ou razão social e a denominação". Ao passo que conforme o Novo Código Civil dispõe em seu artigo 1.155 "considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa". Percebe-se que o novo texto legal não expressa o termo razão social, que embora seja sinônimo de firma social, foi, de certa forma, abolido pelo legislador. 3.CONCEITO Com as duas definições acima expostas, observamos que a Lei nº 8.934/94 é mais abrangente que o Novo Código Civil. Pois este deixa lacunas, como, por exemplo, não expressa que é pelo nome empresarial que a empresa exerce sua atividade e nem que seus atos praticados estão vinculados ao seu nome. Por isso, devemos nos atentar ao conceito de nome empresarial, que é mais amplo do que suas definições. O conceito de nome empresarial não é muito diferente de sua definição legal (3). Todavia, como visto anteriormente, o nome empresarial compreende alguns tipos, sendo eles a firma individual, firma ou razão social e a denominação social. Entende-se por firma individual o nome empresarial utilizado pelo comerciante individual, sendo formada somente pelo nome do sócio, por extenso ou abreviadamente, sendo permitido o uso da expressão no final do nome, que melhor identifique o objeto da empresa ou também para diferenciar de outro já existente. Em relação à firma ou razão social, estes são formados pela combinação dos nomes de todos os sócios, alguns, ou somente um sócio. Sendo que, se na formação do nome empresarial for omitido um ou mais sócios, deverá ser acrescida no final do nome a expressão "& Cia" por extenso ou abreviadamente. Os nomes dos sócios também podem ser expressos por extenso ou abreviadamente. Conforme ensina WALDIRIO BULGARELLI (4) "a expressão & Cia. significa a existência de outros sócios". A respeito de denominação social, compreende-se que será formado com o uso de qualquer palavra ou expressão de fantasia, sendo facultado o uso de expressão que caracterize o objeto da sociedade. Quando se usa algum nome de pessoa física na formação do nome entende-se que se está prestando homenagem a alguém, sendo está de inteira responsabilidade dos contratantes. Assim, para FÁBIO ULHOA COELHO (5): "A firma e a denominação se distinguem em dois planos, a saber: quanto à estrutura, ou seja, aos elementos lingüísticos que podem ter por base; e quanto à função, isto é, a utilização que se pode imprimir ao nome empresarial. No tocante à estrutura, a firma só pode ter por base nome civil, do empresário individual ou dos sócios da sociedade empresarial. O núcleo do nome empresarial dessa espécie será sempre um ou mais nomes civis. Já a denominação deve designar o objeto da empresa e pode adotar por base nome civil ou qualquer outra expressão lingüística (que a doutrina costuma chamar de elemento fantasia). Assim, "A. Silva & Pereira Cosméticos Ltda" é exemplo de nome empresarial baseado em nomes civis; já "Alvorada Cosméticos Ltda" é nome empresarial baseado em elemento fantasia". 4.FORMAÇÃO Quanto à formação do nome empresarial também ocorreram modificações, tendo em vista que alguns tipos societários não podem adotar determinas terminologias. A respeito do empresário individual e de cada tipo de sociedade empresarial, a legislação contém regras específicas relativas à formação do nome empresarial. Possibilitando que alguns tipos de sociedades empresárias adotem firma ou denominação, conforme a vontade de seus sócios, e outros tipos sejam obrigados a adotarem uma ou outra espécie de nome empresarial. Segundo FRAN MARTINS (6) "a firma é o nome comercial formado do nome patronímico ou de parte desse nome de um comerciante ou de um ou mais sócios de sociedade comercial, acrescido ou não, quando se trata de sociedade, das palavras e companhia". Por outro lado, deve-se entender por denominação como o nome empresarial formado por qualquer palavra ou expressão de fantasia, sendo facultado o uso de expressão que caracterize o objeto da sociedade. Como explanado a pouco, as sociedades empresariais podem optar pelo uso da firma, razão social ou da denominação, de acordo com o tipo de sociedade. Via de regra, as sociedades que possuem sócios de responsabilidade ilimitada, de forma subsidiária, pelas obrigações sociais, utilizarão uma firma ou razão social, pois a firma tem a peculiaridade de demonstrar aos terceiros que as pessoas que nela figuram possuem, na sociedade, essa responsabilidade ilimitada. (7) Por fim, existem sociedades em que todos os sócios limitam a sua responsabilidade pelas obrigações sociais, ou apenas às importâncias do capital social. Nesses casos, sem a existência de sócios de responsabilidade ilimitada, não poderão usar de firma ou razão social. Ao invés, usarão de um nome fantasia ou tirado do seu objeto social, nome esse que tem a designação específica de denominação. (8) Contudo, existem algumas exceções ao princípio geral da formação do nome empresarial. A priori, o empresário individual e as sociedades em que existem sócios de responsabilidades ilimitadas utilizam, como nome empresarial, firma ou razão social, contendo o nome civil, por extenso ou abreviado, do empresário individual, e o nome ou nomes civis do sócio ou sócios de responsabilidades ilimitada, nas firmas das sociedades, adicionados, ou não, da locução "e Companhia". Não obstante, esta regra possui exceções, impostas pela própria legislação, existindo sociedades nas quais os sócios têm responsabilidade limitada, que podem compor seu nome empresarial usando firmas ou razões sociais. Enquadrando-se nesta ressalva as sociedades limitadas e as sociedades em comandita por ações. Nas primeiras, de acordo com a lei brasileira, a responsabilidade dos sócios é limitada ao total do capital social. Todavia, permitiu o sistema que tais sociedades possuíssem denominação ou firma, entretanto, para que não causasse confusão, a terceiros, sobre a responsabilidade adquirida pelos sócios, determinou que junto à firma ou à denominação fosse adicionada a expressão "limitada", que no caso tornou-se o elemento específico caracterizador desse tipo de sociedade. (9) Igualmente a sociedade em comandita por ações pode utilizar firma ou denominação, porém justificada esta possibilidade por ela contar com sócios de responsabilidade limitada e sócios que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Adotando uma firma, só poderão compô-la, os sócios que assumem responsabilidade ilimitada. No entanto, deverão incluir, sempre, junto à firma ou à denominação, a locução "comandita por ações", para que os terceiros possam identificar o tipo de sociedade e o grau de responsabilidade assumido pelas pessoas integrantes da mesma. (10) 5.TIPOS SOCIETÁRIOS E SEUS RESPECTIVOS NOMES Com o Novo Código Civil em vigor, alguns tipos societários desapareceram. A seguir veremos quais eram os tipos societários existentes e como se compunham seus respectivos nomes e quais são, atualmente, e como se compõem hoje. Os tipos societários existentes no Código Comercial e Lei específica são: 1.Sociedade em nome coletivo – artigos 315 e 316, do Código Comercial; 2.Sociedade de capital e indústria – artigos 317 à 324, do Código Comercial; 3.Sociedade em comandita simples – artigos 311 à 314, do Código Comercial; 4.Sociedade de conta em participação – artigos 325 à 328, do Código Comercial; 5.Sociedade por cotas de responsabilidade limitada – Decreto-Lei nº 3.708/19 (11); 6.Sociedade anônima – Lei nº 6.404/76 (12); 7.Sociedade em comandita por ações – Lei nº 6.404/76. No tocante ao empresário individual só poderá adotar firma, baseado em seu nome civil. Sendo-lhe facultado abrevia-lo, ou ainda, agregar ao seu nome empresarial o ramo de atividade a que se destina. Exemplos: Sócio – João Pedro Antunes: "João Pedro Antunes"; "J. Pedro Antunes"; "João P. Antunes"; "João Pedro Antunes – Relojoeiro". Segundo FÁBIO ULHOA COLEHO (13) "quando se trata de empresário individual, o nome empresarial pode não coincidir com o civil; e, mesmo quando coincidentes, têm o nome civil e o empresarial naturezas diversas". Já a sociedade em nome coletivo está liberada a adotar firma ou razão social, com a qual se obrigam nas suas relações com terceiros, podendo ter por base o nome civil de um, alguns ou todos os seus sócios, visto que neste tipo de sociedade todos os sócios assumem responsabilidade ilimitada. Esses nomes poderão ser aproveitados por extenso ou abreviadamente, conforme a vontade de seus titulares. Se o nome empresarial for composto somente pelo nome de um de seus sócios, deverá ser acrescida da expressão, "e Companhia" ou "& Companhia", por extenso ou abreviadamente. Exemplos: Sócios – Alberto Antunes e Luiz Gomes: "Antunes & Gomes"; "Alberto Antunes & Cia"; "A. Antunes & Cia"; "Luiz Gomes & Cia"; "Gomes & Cia"; "L. Gomes & Cia"; entre outras combinações. Com relação a sociedade em comandita simples, esta também pode adotar a firma ou razão social, da qual conste nome civil de sócio ou sócios comanditados, sendo obrigatória a utilização da partícula "e Companhia" ou "& Companhia", por extenso ou abreviadamente, para fazer menção aos sócios dessa categoria. O nome civil do sócio comanditado pode ser usado por extenso ou abreviadamente, podendo ser agregado a ele o ramo de negócio explorado pela sociedade. Vale lembrar que os nomes dos sócios comanditários não podem ser utilizados na composição do nome empresarial, posto que não têm responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações da sociedade. Exemplos: Sócios comanditados – Alberto Antunes e Luiz Gomes: "Alberto Antunes, Luiz Gomes & Cia"; "A. Antunes & Companhia"; "Antunes, Gomes & Cia – Peças Automotivas". Em se tratando de sociedade em conta de participação, não poderá adotar nome empresarial, em virtude de sua natureza de sociedade secreta. Agirá, em suas relações com terceiros, mediante a firma ou denominação do sócio ostensivo, seja esse comerciante individual ou sociedade comercial. No que tange a sociedade de capital e indústria, esta poderá adotar ou não uma firma social, sendo que se escolher a primeira opção, será constituída pelos nomes dos sócios capitalista, visto que somente eles possuem responsabilidade ilimitada, conforme disposto no artigo 318, do Código Comercial. Sendo a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, poderá usar de uma firma ou razão social ou de uma denominação. Se optar pela firma, esta terá que se compor pelo nome de um, alguns ou todos os sócios; e se optarem pela denominação, será de livre escolha dos que a constituem. Porém, independentemente da escolha, seu nome empresarial será acrescido da expressão "limitada" ou "sociedade de responsabilidade limitada", por extenso ou abreviadamente. Caso contrário todo sócio será considerado ilimitadamente responsável pelas obrigações sociais. Exemplos: "Antunes & Cia. Ltda"; "Antunes, Gomes & Cia. Ltda"; "Auto Peças Tamarins, Ltda"; "Indústria de Auto Peças Tamarins, sociedade de responsabilidade limitada". No que concerne a sociedade anônima, esta poderá usar somente uma denominação, devendo ser acrescida no início, no meio ou no fim, da expressão "sociedade anônima", por extenso ou abreviadamente, ou antecipada da expressão "Companhia", podendo também ser abreviada ou por extenso, conforme disposto no artigo 3º, da Lei nº 6.404/76 (14). Existe a possibilidade de, por exemplo, homenagear alguém, utilizando nomes civis de pessoas que fundaram a companhia ou concorreram para o êxito da mesma. (15) Exemplos: "S/A Tamarins – Auto Peças"; "Tamarins S/A – Auto Peças"; "Tamarins Auto Peças Sociedade Anônima"; "Companhia Luiz Gomes de Auto Peças". Quando se trata de sociedade por ações, poderá se utilizar firma ou denominação, em qualquer caso, sempre acrescida da locução "comandita por ações". Na primeira opção, só poderão figurar os nomes civis dos gerentes ou diretores, que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Na segunda, se fundado em nome civil de um ou mais acionistas com responsabilidades ilimitada, é obrigatória a inserção da palavra "e Companhia", por extenso ou abreviada. Exemplos: "Alberto Antunes e Companhia, Comandita por Ações"; "Tamarins Auto Peças C.A."; "Comandita por Ações Antunes, Gomes & Cia". Por fim, deve-se citar que o empresário, sendo pessoa física ou jurídica, ao se registrar como microempresário ou empresário de pequeno porte, terá acrescido ao seu nome as locuções ME ou EPP, respectivamente, conforme disciplina o artigo 11, da Lei nº 8.864/94. (16) Alguns tipos societários desapareceram. Assim, hoje, em decorrência das alterações promovidas pela entrada em vigor do Código Civil os tipos societários são os seguintes: 1.Regulares personificadas: 1.1.Sociedade em nome coletivo – artigos 1.039 à 1.044, do Código Civil; 1.2.Sociedade em comandita simples – artigos 1.045 à 1.051, do Código Civil; 1.3.Sociedade limitada – Artigos 1.052 à 1.054, do Código Civil; 1.4.Sociedade Anônima – Artigos 1.088 à 1.089, do Código Civil c/c Lei nº 6.404/76; 1.5.Sociedade em comandita por ações – artigos 1.090 e 1.091, do Código Civil c/c Lei nº 6.404/76. 2.Sociedades não personificadas: 2.1Sociedade em comum – artigos 986 à 990, do Código Civil; 2.2.Sociedade em conta de participação – artigos 991 à 996, do Código Civil. 2.3.Sociedade simples – artigos 997 à 1.037, do Código Civil. Com relação aos nomes dos tipos societários contidos no Código Civil, não houve modificações, ou seja, as espécies de sociedades que continuaram a existir obedecem às mesmas regras de antes. 6.NOME DO SÓCIO QUE FALECE Anteriormente, o nome do sócio que falecia, era excluído ou se retirava da sociedade poderia ser conservado na firma social. Agora, isto não é mais possível de acordo com o artigo 1.165, do Código Civil "o nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social". Cabe ressaltar que se a marca da empresa for registrada no nome de um dos sócios, ele pode leva-la ou deixa-lo ao sair da sociedade. 7.REGISTRO A respeito do registro da sociedade é possível dividi-lo em duas categorias: As sociedades que devem ser registradas na Junta Comercial e as sociedades que devem ser registradas no Cartório de Pessoas Jurídicas. As primeiras são as sociedades empresárias (mercantis) e as mistas; as segundas são as sociedades simples (civis) e as cooperativas. 8.CONCLUSÃO Com o Código Civil – Lei nº 10.406/02 - em vigor desde 11 de janeiro de 2.002, ocorreram algumas alterações em relação às sociedades, tendo em vista que este novo Diploma Legal incorporou o direito societário. Embora o legislador, na melhor de suas intenções, tenha idealizado uma maneira mais simples e atual para tratar do direito societário conjuntamente com o direito civil em si, não alcançou suas expectativas. Haja visto que o Código Civil em vigor não é uma Lei específica às sociedades, deixando por muitas vezes lacunas à serem preenchidas; o que certamente ocorrerá através dos Tribunais com seus Julgados e, as vezes, faltando inclusive termos técnicos que já existiam no Código Comercial. Sem esquecer dos tipos societários que desapareceram, o que faz com as empresas, por exemplo, de Capital e Indústria, tenham de se adequar à nova legislação; assim como os profissionais do direito. A sociedade em comandita simples é a caracterizada pela existência de dois tipos de sócios: os sócios comanditários e os comanditados. Os sócios comanditários tem responsabilidade limitada em relação às obrigações contraídas pela sociedade empresária, respondendo apenas pela integralização das cotas subscritas. Contribuem apenas com o capital subscrito, não contribuindo de nenhuma outra forma para o funcionamento da empresa, ficando alheio, inclusive, da administração da mesma. Já os sócios comanditados contribuem com capital e trabalho, além de serem responsáveis pela administração da empresa. Sua responsabilidade perante terceiros é ilimitada, devendo saldar as obrigações contraídas pela sociedade. A firma ou razão social da sociedade somente pode conter nomes de sócios comanditados, sendo que a presença do nome de sócio comanditário faz presumir que o mesmo é comanditado, passando a responder de forma ilimitada. Essa forma de sociedade é pouco utilizada nos dias atuais. Uma vez que seus socios possuem responsabilidade ilimitada undefined undefined Informática Menu Contabilidade Treinamentos Editora Classe Contábil Rede Jurídica Apresentação Área de atuação Consultoria Online Processos Propostas Serviços Informativo Online Notícias Artigos Legislação Emprego e Estágio Parceiros Links Importantes Fale Conosco Certidões Negativas Divida Ativa da União FGTS INSS Tributos Estado do CE Tributos Federais Receita Federal Legislação Recente Regulamento IRPJ/99 Regulamento IPI Legislação Assuntos Legislação por Atos Tabelas e Alíquotas Declarações Perguntas-Respostas Kit Contábil Página Principal Juízo Semanal 190 - SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES 10/08/06 [José Carlos Fortes] SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES 1. Aspectos básicos da sociedade em comandita simples Antes de abordarmos este tipo de sociedade, examinemos o verbo comanditar. Segundo o Dicionário Aurélio, comanditar tem dois significados: “a) entrar com fundos para, ou gerir os negócios de (uma sociedade em comandita); e b) encarregar da administração dos fundos de uma sociedade em comandita.” Pelo próprio significado do verbo comanditar, percebe-se que existem dois tipos de pessoas que participam da sociedade, sendo um tipo caracterizado como investidor e outro como gestor dos negócios. Na sociedade em comandita simples, também tipicamente de pessoas, existem dois tipos de sócios: os comanditados, que são somente pessoas físicas que representam, administram e respondem de forma ilimitada pelas obrigações da sociedade, e os comanditários, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas. Estes sócios não administram e nem representam a sociedade, tendo sua responsabilidade limitada ao valor de sua quota no capital social. A sociedade em comandita simples pode ser empresária, dedicando-se a exploração de atividade típica de empresário, a exemplo de indústria, comércio, etc, ou não empresária quando explora trabalho de natureza civil, a exemplo de atividade científica, literária ou artística. Embora não tendo poder de gerência, o sócio comanditário, em negócios determinados, pode atuar como procurador da sociedade com poderes especiais, sem contudo perder sua condição originária de sócio comanditário. 2. Regência supletiva De forma proposital, o Código Civil não apresenta detalhadamente alguns aspectos importantes que estão presentes em qualquer tipo societário. Para suprir esta lacuna, aplica-se supletivamente no que não for incompatível com o específico, o disposto para a sociedade em nome coletivo. A essência desta regra está prevista no artigo 1.046, completando ainda seu parágrafo único que aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo. Assim, por via de conseqüências, a sociedade em comandita simples também se utiliza supletivamente das normas da sociedade simples, haja vista que estas mesmas regras são também supletivas para a sociedade em nome coletivo. Destacamos ainda que sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações da sociedade, assim como de lhe fiscalizar as operações, não pode o sócio comanditário praticar qualquer ato de gestão, nem ter seu nome constando na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado, passando a responder de forma ilimitada pelas obrigações da sociedade. Pela regra do artigo 1.049, o sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucros recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço. Isto se deve ao fato dele não participar da administração e, embora possa fiscalizar a gestão do negócio, entende-se que este tipo de sócio não tem poder de interferir gerencialmente nos destinos da sociedade, não lhe cabendo a obrigação ou a percepção do que está correto ou não nos balanços patrimonial e econômico da empresa. Quanto à morte de sócios, o tratamento é diferenciado em relação ao comanditário e ao comanditado. De acordo com o artigo 1.050, havendo a morte de sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os represente. Portanto, é muito importante observar a questão de morte de sócio na elaboração do contrato social. Havendo morte de sócio comanditado, aplica-se o mesmo tratamento previsto para os sócios de sociedade simples. Sobre a dissolução da sociedade em comandita simples, as regras são as mesmas da sociedade em nome coletivo (artigo 1.051, inciso I). Assim, além dos casos que podem ser previstos no contrato social, a sociedade em nome coletivo pode dissolver-se ainda, de acordo com o artigo 1.044, de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033, quais sejam, I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; e V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Se a sociedade for do tipo empresária, também será dissolvida pela declaração da falência. O inciso II do artigo 1.051 determina ainda que é motivo de dissolução da sociedade em comandita simples, quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma das categorias de sócio. Neste período de 180 dias, na falta de sócio comanditado, os comanditários nomearão administrador provisório para praticar, e sem assumir a condição de sócio, os atos de administração. ASSINE 0800 703 3000 BATE-PAPO E-MAILSAC Jus Navigandi O maior portal jurídico do Brasil Ajuda | Fale Conosco SHOPPING Doutrina | Peças | Fórum | Blogs | Especialistas doutrina » direito comercial » sociedades RECOMENDE ESTE TEXTO As sociedades no novo Código Civil Desligar o modo marca-texto Elaborado em 04.2003. Carlos Eduardo Garcia Ashikaga advogado especialista em Direito Tributário pela PUC, professor de pós-graduação na FAAP Com a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei 10.406/02), fica revogada a primeira parte do antigo Código Comercial de 1850 ("Do Comércio em Geral"), que tratava das sociedades comerciais. Cabe lembrar que, conforme artigo 2031 das Disposições Finais e Transitórias, as associações e sociedades têm o prazo de um ano para se adaptarem às disposições do novo Código Civil. PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO X TEORIA DA EMPRESA O Direito Comercial disciplinava apenas as empresas que praticavam os chamados atos de comércio (interposição habitual na troca, com o fim de lucro). Seguindo a orientação jurisprudencial, foi substituído pelo conceito mais amplo e atual de Direito Empresarial, que regulamenta as empresas que praticam qualquer atividade econômica organizada, exceto a intelectual, para a produção ou a circulação de bens ou serviços. A conseqüência prática disso foi que as empresas prestadoras de serviço, anteriormente sociedades civis, passam a ser, dependendo do caso, sociedades empresárias ou, simplesmente, empresas, regidas pelo Novo Código Civil (NCC). P. jurídica: - Associações (sem fins econômicos) - Sociedade (com fins econômicos I- Não personificadas: A - Sociedade em comum(irregular) B - Sociedade em conta de participação (oculta) II- Personificadas: A - Nome coletivo B - Comandita simples C- Sociedade anônima D- Comandita por ações E- Responsabilidade limitada VERSÃO PARA IMPRIMIR ASSOCIAÇÕES O artigo 53 do NCC dispõe: "Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos". Nessas entidades, os associados ou sócios devem convencionar se respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais (artigo 46, V). SOCIEDADES SIMPLES A sociedade simples é a pessoa jurídica que realiza atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (§ único do artigo 966). Exemplo típico de sociedade econômica não-empresária é aquela constituída por profissionais do mesmo ramo como, por exemplo, a dos advogados, médicos ou engenheiros, configurando-se como sociedade simples (artigos 966 e 981) cujo contrato social é inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, salvo quando se tratar de sociedade de advogados que se inscreve apenas na OAB (artigo 16 da Lei 8.906/94). Diversamente, o Novo Código Civil considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou de serviços (artigo 966). Dessa forma, o indivíduo que trabalha por conta própria, mesmo com a ajuda de colaboradores e de outros profissionais do mesmo ramo, como ocorre em um consultório médico, um escritório de contabilidade ou advocacia (sociedades de profissionais), enquadra-se no conceito de sociedade simples, enquanto o hospital, a empresa de contabilidade que ministra cursos e a empresa do ramo imobiliário (atividade organizada) caracterizam sociedades empresariais. O limite entre a sociedade simples e a empresarial é muito tênue, sendo que essas disposições somente encontrarão compreensão e extensão claras no futuro com o entendimento jurisprudencial. Certamente, nos casos concretos, há que se definir o que seja a atividade "organizada" do empresário. O que se pode afirmar é que, da mesma forma que o direito anterior, o NCC determina que sempre será considerada empresária a sociedade por ações, conhecida também como sociedade anônima, e simples, a sociedade cooperativa. Por fim, cabe salientar que, nos termos do artigo 983, as sociedades simples, assim como as sociedades empresárias, poderão ser constituídas sob qualquer tipo societário (nome coletivo, comandita, limitada). ANTIGAS SOCIEDADES CIVIS O novo Código Civil acabou com a dicotomia até então existente entre sociedades civis e sociedades comerciais. Pela nova definição do código, as sociedades ou são empresárias, devendo ter seus atos constitutivos inscritos no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), ou não-empresárias, devendo o seu contrato social ser inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (Cartórios de Títulos e Documentos). As antigas sociedades civis deverão enquadrar o seu objeto social como empresarial ou não empresarial, conforme a definição já exposta. Caso desempenhem atividade empresarial, deverão constituir-se segundo um dos tipos societários regulados nos artigos 1039 a 1092 do NCC, quais sejam, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada e sociedade em comandita por ações. Caso não desempenhe atividade empresarial, a sociedade será considerada simples, sendo regulada pelos artigos 997 a 1038 do NCC. Contudo, a lei dá às sociedades simples a possibilidade de constituírem-se segundo um dos tipos societários mencionados acima. Dessa forma, poderá existir uma sociedade não empresária constituída sob a forma de sociedade limitada e registrada no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Concluindo, as sociedades prestadoras de serviços são consideradas empresárias pelo NCC, devendo os seus atos constitutivos ser registrados na Junta Comercial do Estado. Somente encontram-se fora do conceito de empresas aquelas sociedades que não exercerem profissionalmente atividade econômica organizada para a prestação de serviços. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS São aquelas que se enquadram no conceito de empresa, devendo ter inscrição no Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial) do Estado em que se encontra estabelecida. Pode ser empresário qualquer pessoa capaz (maior de 18 anos ou emancipado), que possa exprimir validamente suas vontades (mentalmente são), sem impedimento legal (ex: juízes, certos funcionários públicos, etc). O NCC trouxe uma polêmica novidade, marido e mulher podem ser sócios de uma mesma empresa, desde que não sejam casados sob o regime de comunhão universal ou de separação obrigatória de bens (ex: maiores de 65 anos). Para as sociedades já constituídas, cabe aos sócios discutir a validade dessa norma ou alterar o regime matrimonial de bens. TIPOS DE SOCIEDADES a) SOCIEDADE EM NOME COLETIVO: tipo societário pouquíssimo utilizado, pois exige que os sócios sejam pessoas físicas, com responsabilidade solidária e ilimitada por todas as dívidas da empresa, podendo o credor executar os bens particulares dos sócios, mesmo sem ordem judicial. Nome da empresa: firma ou razão social (não podendo utilizar nome fantasia ou denominação), composta pelo nome dos sócios, podendo ser acrescentada a expressão "& Cia" ao final (ex: José e Maria ou José, Maria & Cia). b) SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES: também pouco utilizado, sendo formada a empresa por sócios comanditados (participam com capital e trabalho, tendo responsabilidade solidária e ilimitada) e comanditários (aplicam apenas capital, possuindo responsabilidade limitada ao capital empregado e não participando da gestão dos negócios da empresa). Empresa de capital fechado (não negociável em Bolsa). Nome: firma ou razão social (devem figurar apenas os sócios comanditados, sob pena de responsabilidade solidária e ilimitada do sócio que constar na razão social). c) SOCIEDADE ANÔNIMA: espécie mais utilizada que as anteriores, principalmente nos casos de grandes empresas, onde o capital encontra-se dividido em ações e cada acionista é responsável apenas pelo preço de emissão de suas próprias ações (responsabilidade limitada e não solidária). Os acionistas controladores respondem por abusos. Não está regulamentada no NCC, mas em lei esparsa (Lei 6.404/76) Possui várias espécies de títulos (ações, partes beneficiárias, debêntures e bônus de subscrição), é regulamentada por diversos órgãos (Assembléias Gerais e Especiais, Diretoria, Conselho de Administração e Conselho Fiscal), devendo publicar seus atos no Diário Oficial e em jornal de grande circulação editado no local da sede da companhia (atos arquivados no registro do comércio). Nome: denominação ou nome fantasia (não utiliza firma ou razão social), acrescidos da expressão "S/A" ou antecedido da expressão "Companhia" ou "Cia". d) SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES: também em processo de extinção, é regida pelas normas relativas às sociedades anônimas (artigos 280 e seguintes da Lei 6.404/76), salvo a restrição de que somente os acionistas podem ser diretores ou gerentes (sócios comanditados, nomeados no estatuto e destituídos por 2/3 do capital), respondendo ilimitadamente pelas obrigações da empresa, enquanto os sócios comanditários (demais acionistas não gerentes ou diretores) possuem responsabilidade limitada ao capital social. Assim como as S/As, pode ser empresa de capital aberto (ações em Bolsa de Valores). Nome: denominação ou nome fantasia, firma ou razão social, acrescidas da expressão "Comandita por Ações" ou "C/A". e) SOCIEDADE LIMITADA: mais de 90% das empresas no Brasil são Ltdas, pois nesse tipo de sociedade a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas cotas, mas responde solidariamente pela integralização do capital social, referente à parte não integralizada pelos demais sócios. Foi a espécie societária mais afetada com o NCC (artigos 1.052 a 1.087), pois era regulamentada por apenas 18 artigos do Decreto 3.708/19, o que dava ampla liberdade e flexibilidade ao contrato social dessas empresas. Nome: denominação ou nome fantasia, firma ou razão social, acrescidas da expressão "Ltda". Principais alterações: 1.Casos omissos: aplicam-se as normas referentes às Sociedades Simples. Como alternativa, podem adotar as normas da Lei das S/As, desde que expresso no contrato social (é somente nesta hipótese em que surge a obrigatoriedade da publicação dos atos, como prevê o artigo 289 da Lei das S/As); 2.Majoração do capital social: possível somente quando já integralizado todo o capital subscrito, tendo os sócios preferência sobre as novas cotas, mas existe a possibilidade de aquisição por terceiros, desde que não haja oposição de mais de 1/4 do capital social; 3.Redução do capital social: permitido somente em dois casos, ou seja, quando houver perdas irreparáveis (prejuízos subsequentes, corroendo o capital da empresa) ou quando se considerar que o capital é excessivo em relação ao negócio da empresa (capital social alto demais para a atividade da empresa). Se algum credor se sentir prejudicado, poderá se opor em até 30 dias da publicação na imprensa (obrigatória) da ata da assembléia em que se decidir pela redução; 4.Administração: o diretor não é mais chamado de sócio-gerente, mas de administrador. Se o contrato social permitir administradores não-sócios, a designação deles dependerá de aprovação unânime dos sócios (nos casos de capital não totalmente integralizado) ou de 2/3 do capital social (após efetuada a integralização). Para a destituição do cargo de administrador, também é necessário 2/3 do capital social (entretanto, incoerentemente, o NCC exige 3/4 do capital para modificar o contrato social); 5.Conselho Fiscal: novidade do NCC, consistente na faculdade das Ltdas, assim como ocorre nas S/As, instituirem o referido conselho (no contrato social), composto por 3 membros (eleitos anualmente entre os sócios ou terceiros), cuja função é analisar as demonstrações financeiras da empresa, apresentadas pelo administrador. Os acionistas minoritários, que representem pelo menos 1/5 do capital social, tem o direito de indicar um dos 3 membros desse conselho; 6.Reuniões e assembléias: outra novidade no NCC, muito criticada pelos especialistas em Direito Empresarial, traz a obrigatoriedade da realização de assembléia para sociedades com mais de 10 sócios (salvo nos casos em que todos os sócios chegarem a um acordo, por escrito e assinado, sobre o assunto debatido), convocada por meio do Diário Oficial e de um jornal de grande circulação (publicação por 3 vezes). Nas empresas com até 10 sócios, pode ser feita uma reunião comum, com regras estipuladas no contrato social (na omissão do contrato, vigora a obrigatoriedade da assembléia). 7.Deliberações: quórum mínimo de presença representando 3/4 do capital social (primeira convocação) ou com qualquer número de sócios (segunda convocação). Ao contrário da legislação anterior (que exigia maioria simples do capital), hoje são necessários: a) mais de 3/4 do capital para modificar o contrato social (inclusive incorporação, fusão, dissolução da sociedade); b) mais da 1/2 do capital para pedido de concordata, designação, remuneração e destituição de administradores (na nomeação de administrador não sócio, 2/3 ou a unanimidade caso o capital não estiver totalmente integralizado); c) maioria dos votos dos presentes, nos demais casos (salvo estipulação diversa em contrato); 8.Responsabilidade dos sócios: apesar de limitada ao capital social, a responsabilidade dos sócios poderá ser ilimitada nos casos de desvio de finalidade da empresa, confusão patrimonial entre a empresa e os sócios, ilegalidade e abuso dos administradores, casos em que haverá a desconsideração da pessoa jurídica, respondendo os sócios com seus bens particulares. Mesmo em se tratando de transferência de cotas, até 2 anos após oficializada essa transferência, o sócio responde, juntamente com o beneficiário, pelas dívidas contraídas pela empresa quando ele ainda fazia parte da sociedade; 9.Exclusão de sócio: desde que a maioria dos sócios (representando mais de 1/2 do capital social) entenda que o sócio a ser expulso está pondo em risco a continuidade da empresa e que haja previsão de exclusão por justa causa no contrato social, podem eles tomar a cota do sócio expulso para si ou repassá-la a terceiros, devendo o sócio excluído receber o valor que houver integralizado de sua cota, descontadas eventuais despesas (ex: juros pelo atraso na integralização). Deve ser realizada a exclusão em assembléia convocada exclusivamente para essa finalidade, respeitada a obrigatoriedade da ciência do acusado em tempo hábil para comparecer e se defender. ASSINE 0800 703 3000 BATE-PAPO E-MAILSAC Jus Navigandi O maior portal jurídico do Brasil Ajuda | Fale Conosco SHOPPING Doutrina | Peças | Fórum | Blogs | Especialistas doutrina » direito comercial » sociedades RECOMENDE ESTE TEXTO As sociedades no novo Código Civil Desligar o modo marca-texto Elaborado em 04.2003. Carlos Eduardo Garcia Ashikaga advogado especialista em Direito Tributário pela PUC, professor de pós-graduação na FAAP Com a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei 10.406/02), fica revogada a primeira parte do antigo Código Comercial de 1850 ("Do Comércio em Geral"), que tratava das sociedades comerciais. Cabe lembrar que, conforme artigo 2031 das Disposições Finais e Transitórias, as associações e sociedades têm o prazo de um ano para se adaptarem às disposições do novo Código Civil. PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO X TEORIA DA EMPRESA O Direito Comercial disciplinava apenas as empresas que praticavam os chamados atos de comércio (interposição habitual na troca, com o fim de lucro). Seguindo a orientação jurisprudencial, foi substituído pelo conceito mais amplo e atual de Direito Empresarial, que regulamenta as empresas que praticam qualquer atividade econômica organizada, exceto a intelectual, para a produção ou a circulação de bens ou serviços. A conseqüência prática disso foi que as empresas prestadoras de serviço, anteriormente sociedades civis, passam a ser, dependendo do caso, sociedades empresárias ou, simplesmente, empresas, regidas pelo Novo Código Civil (NCC). VERSÃO PARA IMPRIMIR P. jurídica: - Associações (sem fins econômicos) - Sociedade (com fins econômicos I- Não personificadas: A - Sociedade em comum(irregular) B - Sociedade em conta de participação (oculta) II- Personificadas: A - Nome coletivo B - Comandita simples C- Sociedade anônima D- Comandita por ações E- Responsabilidade limitada ASSOCIAÇÕES O artigo 53 do NCC dispõe: "Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos". Nessas entidades, os associados ou sócios devem convencionar se respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais (artigo 46, V). SOCIEDADES SIMPLES A sociedade simples é a pessoa jurídica que realiza atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (§ único do artigo 966). Exemplo típico de sociedade econômica não-empresária é aquela constituída por profissionais do mesmo ramo como, por exemplo, a dos advogados, médicos ou engenheiros, configurando-se como sociedade simples (artigos 966 e 981) cujo contrato social é inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, salvo quando se tratar de sociedade de advogados que se inscreve apenas na OAB (artigo 16 da Lei 8.906/94). Diversamente, o Novo Código Civil considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou de serviços (artigo 966). Dessa forma, o indivíduo que trabalha por conta própria, mesmo com a ajuda de colaboradores e de outros profissionais do mesmo ramo, como ocorre em um consultório médico, um escritório de contabilidade ou advocacia (sociedades de profissionais), enquadra-se no conceito de sociedade simples, enquanto o hospital, a empresa de contabilidade que ministra cursos e a empresa do ramo imobiliário (atividade organizada) caracterizam sociedades empresariais. O limite entre a sociedade simples e a empresarial é muito tênue, sendo que essas disposições somente encontrarão compreensão e extensão claras no futuro com o entendimento jurisprudencial. Certamente, nos casos concretos, há que se definir o que seja a atividade "organizada" do empresário. O que se pode afirmar é que, da mesma forma que o direito anterior, o NCC determina que sempre será considerada empresária a sociedade por ações, conhecida também como sociedade anônima, e simples, a sociedade cooperativa. Por fim, cabe salientar que, nos termos do artigo 983, as sociedades simples, assim como as sociedades empresárias, poderão ser constituídas sob qualquer tipo societário (nome coletivo, comandita, limitada). ANTIGAS SOCIEDADES CIVIS O novo Código Civil acabou com a dicotomia até então existente entre sociedades civis e sociedades comerciais. Pela nova definição do código, as sociedades ou são empresárias, devendo ter seus atos constitutivos inscritos no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta Comercial), ou não-empresárias, devendo o seu contrato social ser inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (Cartórios de Títulos e Documentos). As antigas sociedades civis deverão enquadrar o seu objeto social como empresarial ou não empresarial, conforme a definição já exposta. Caso desempenhem atividade empresarial, deverão constituir-se segundo um dos tipos societários regulados nos artigos 1039 a 1092 do NCC, quais sejam, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada e sociedade em comandita por ações. Caso não desempenhe atividade empresarial, a sociedade será considerada simples, sendo regulada pelos artigos 997 a 1038 do NCC. Contudo, a lei dá às sociedades simples a possibilidade de constituírem-se segundo um dos tipos societários mencionados acima. Dessa forma, poderá existir uma sociedade não empresária constituída sob a forma de sociedade limitada e registrada no Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Concluindo, as sociedades prestadoras de serviços são consideradas empresárias pelo NCC, devendo os seus atos constitutivos ser registrados na Junta Comercial do Estado. Somente encontram-se fora do conceito de empresas aquelas sociedades que não exercerem profissionalmente atividade econômica organizada para a prestação de serviços. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS São aquelas que se enquadram no conceito de empresa, devendo ter inscrição no Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial) do Estado em que se encontra estabelecida. Pode ser empresário qualquer pessoa capaz (maior de 18 anos ou emancipado), que possa exprimir validamente suas vontades (mentalmente são), sem impedimento legal (ex: juízes, certos funcionários públicos, etc). O NCC trouxe uma polêmica novidade, marido e mulher podem ser sócios de uma mesma empresa, desde que não sejam casados sob o regime de comunhão universal ou de separação obrigatória de bens (ex: maiores de 65 anos). Para as sociedades já constituídas, cabe aos sócios discutir a validade dessa norma ou alterar o regime matrimonial de bens. TIPOS DE SOCIEDADES a) SOCIEDADE EM NOME COLETIVO: tipo societário pouquíssimo utilizado, pois exige que os sócios sejam pessoas físicas, com responsabilidade solidária e ilimitada por todas as dívidas da empresa, podendo o credor executar os bens particulares dos sócios, mesmo sem ordem judicial. Nome da empresa: firma ou razão social (não podendo utilizar nome fantasia ou denominação), composta pelo nome dos sócios, podendo ser acrescentada a expressão "& Cia" ao final (ex: José e Maria ou José, Maria & Cia). b) SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES: também pouco utilizado, sendo formada a empresa por sócios comanditados (participam com capital e trabalho, tendo responsabilidade solidária e ilimitada) e comanditários (aplicam apenas capital, possuindo responsabilidade limitada ao capital empregado e não participando da gestão dos negócios da empresa). Empresa de capital fechado (não negociável em Bolsa). Nome: firma ou razão social (devem figurar apenas os sócios comanditados, sob pena de responsabilidade solidária e ilimitada do sócio que constar na razão social). c) SOCIEDADE ANÔNIMA: espécie mais utilizada que as anteriores, principalmente nos casos de grandes empresas, onde o capital encontra-se dividido em ações e cada acionista é responsável apenas pelo preço de emissão de suas próprias ações (responsabilidade limitada e não solidária). Os acionistas controladores respondem por abusos. Não está regulamentada no NCC, mas em lei esparsa (Lei 6.404/76) Possui várias espécies de títulos (ações, partes beneficiárias, debêntures e bônus de subscrição), é regulamentada por diversos órgãos (Assembléias Gerais e Especiais, Diretoria, Conselho de Administração e Conselho Fiscal), devendo publicar seus atos no Diário Oficial e em jornal de grande circulação editado no local da sede da companhia (atos arquivados no registro do comércio). Nome: denominação ou nome fantasia (não utiliza firma ou razão social), acrescidos da expressão "S/A" ou antecedido da expressão "Companhia" ou "Cia". d) SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES: também em processo de extinção, é regida pelas normas relativas às sociedades anônimas (artigos 280 e seguintes da Lei 6.404/76), salvo a restrição de que somente os acionistas podem ser diretores ou gerentes (sócios comanditados, nomeados no estatuto e destituídos por 2/3 do capital), respondendo ilimitadamente pelas obrigações da empresa, enquanto os sócios comanditários (demais acionistas não gerentes ou diretores) possuem responsabilidade limitada ao capital social. Assim como as S/As, pode ser empresa de capital aberto (ações em Bolsa de Valores). Nome: denominação ou nome fantasia, firma ou razão social, acrescidas da expressão "Comandita por Ações" ou "C/A". e) SOCIEDADE LIMITADA: mais de 90% das empresas no Brasil são Ltdas, pois nesse tipo de sociedade a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas cotas, mas responde solidariamente pela integralização do capital social, referente à parte não integralizada pelos demais sócios. Foi a espécie societária mais afetada com o NCC (artigos 1.052 a 1.087), pois era regulamentada por apenas 18 artigos do Decreto 3.708/19, o que dava ampla liberdade e flexibilidade ao contrato social dessas empresas. Nome: denominação ou nome fantasia, firma ou razão social, acrescidas da expressão "Ltda". Principais alterações: 1.Casos omissos: aplicam-se as normas referentes às Sociedades Simples. Como alternativa, podem adotar as normas da Lei das S/As, desde que expresso no contrato social (é somente nesta hipótese em que surge a obrigatoriedade da publicação dos atos, como prevê o artigo 289 da Lei das S/As); 2.Majoração do capital social: possível somente quando já integralizado todo o capital subscrito, tendo os sócios preferência sobre as novas cotas, mas existe a possibilidade de aquisição por terceiros, desde que não haja oposição de mais de 1/4 do capital social; 3.Redução do capital social: permitido somente em dois casos, ou seja, quando houver perdas irreparáveis (prejuízos subsequentes, corroendo o capital da empresa) ou quando se considerar que o capital é excessivo em relação ao negócio da empresa (capital social alto demais para a atividade da empresa). Se algum credor se sentir prejudicado, poderá se opor em até 30 dias da publicação na imprensa (obrigatória) da ata da assembléia em que se decidir pela redução; 4.Administração: o diretor não é mais chamado de sócio-gerente, mas de administrador. Se o contrato social permitir administradores não-sócios, a designação deles dependerá de aprovação unânime dos sócios (nos casos de capital não totalmente integralizado) ou de 2/3 do capital social (após efetuada a integralização). Para a destituição do cargo de administrador, também é necessário 2/3 do capital social (entretanto, incoerentemente, o NCC exige 3/4 do capital para modificar o contrato social); 5.Conselho Fiscal: novidade do NCC, consistente na faculdade das Ltdas, assim como ocorre nas S/As, instituirem o referido conselho (no contrato social), composto por 3 membros (eleitos anualmente entre os sócios ou terceiros), cuja função é analisar as demonstrações financeiras da empresa, apresentadas pelo administrador. Os acionistas minoritários, que representem pelo menos 1/5 do capital social, tem o direito de indicar um dos 3 membros desse conselho; 6.Reuniões e assembléias: outra novidade no NCC, muito criticada pelos especialistas em Direito Empresarial, traz a obrigatoriedade da realização de assembléia para sociedades com mais de 10 sócios (salvo nos casos em que todos os sócios chegarem a um acordo, por escrito e assinado, sobre o assunto debatido), convocada por meio do Diário Oficial e de um jornal de grande circulação (publicação por 3 vezes). Nas empresas com até 10 sócios, pode ser feita uma reunião comum, com regras estipuladas no contrato social (na omissão do contrato, vigora a obrigatoriedade da assembléia). 7.Deliberações: quórum mínimo de presença representando 3/4 do capital social (primeira convocação) ou com qualquer número de sócios (segunda convocação). Ao contrário da legislação anterior (que exigia maioria simples do capital), hoje são necessários: a) mais de 3/4 do capital para modificar o contrato social (inclusive incorporação, fusão, dissolução da sociedade); b) mais da 1/2 do capital para pedido de concordata, designação, remuneração e destituição de administradores (na nomeação de administrador não sócio, 2/3 ou a unanimidade caso o capital não estiver totalmente integralizado); c) maioria dos votos dos presentes, nos demais casos (salvo estipulação diversa em contrato); 8.Responsabilidade dos sócios: apesar de limitada ao capital social, a responsabilidade dos sócios poderá ser ilimitada nos casos de desvio de finalidade da empresa, confusão patrimonial entre a empresa e os sócios, ilegalidade e abuso dos administradores, casos em que haverá a desconsideração da pessoa jurídica, respondendo os sócios com seus bens particulares. Mesmo em se tratando de transferência de cotas, até 2 anos após oficializada essa transferência, o sócio responde, juntamente com o beneficiário, pelas dívidas contraídas pela empresa quando ele ainda fazia parte da sociedade; 9.Exclusão de sócio: desde que a maioria dos sócios (representando mais de 1/2 do capital social) entenda que o sócio a ser expulso está pondo em risco a continuidade da empresa e que haja previsão de exclusão por justa causa no contrato social, podem eles tomar a cota do sócio expulso para si ou repassá-la a terceiros, devendo o sócio excluído receber o valor que houver integralizado de sua cota, descontadas eventuais despesas (ex: juros pelo atraso na integralização). Deve ser realizada a exclusão em assembléia convocada exclusivamente para essa finalidade, respeitada a obrigatoriedade da ciência do acusado em tempo hábil para comparecer e se defender. Como funciona a sociedade em comandita simples ? Na sociedade em comandita simples há dois tipos de sócios: os sócios os comanditados, e comanditários. Os primeiros são, necessariamente, pessoas físicas que respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, colaborando com capital; já os segundos, são obrigados apenas pelo valor de suas quotas. O contrato social deve prever especificamente quais são os sócios comanditados e comanditários. Nesse tipo societário o nome empresarial, conforme já dito, só pode firma ou razão individual/social. Não podem os sócios comanditários exercerem quaisquer atos de gestão ou ter o nome na firma social, sob pena de responderem da mesma forma como os comanditados, de forma ilimitada e solidária. Se o contrato social for omisso quanto a quem seja administrador, a gestão caberá a todos os sócios comanditados. As normas que disciplinam a sociedade em nome coletivo também são utilizadas nesse tipo societário. Em caso de morte do sócio comanditário, a sociedade continuará com os herdeiros, a não ser que o contrato tenha previsto coisa diversa. No caso da falta do sócio comanditado, os outros sócios elegerão um administrador para exercer os atos de gestão por até 180 (cento e oitenta) dias, mas este não assumirá a condição de sócio. As causas de dissolução da sociedade em comandita são as mesmas previstas, acrescentando a possibilidade de dissolução em caso da ausência de uma das modalidades de sócios por mais de 180 (cento e oitenta) dias. Obs: Todos os artigos podem ser citados na íntegra ou parcialmente, desde que seja citada a fonte, no caso o site www.jurisway.org.br . ASSINE 0800 703 3000 BATE-PAPO E-MAILSAC :: Todos > Textos Jurídicos Texto SOCIEDADES PERSONIFICADAS EMPRESÁRIAS PARTE III CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES SHOPPING 3) SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES A sociedade em comandita por ações rege-se pela Lei 6.404/76 e pelo Código Civil arts. 1090 a 1092 e, possui quase todas as características de uma Sociedade Anônima, salvo no que se refere à responsabilidade de alguns de seus Sócios, ou seja, os diretores ou gerentes da Sociedade em Comandita por Ações possuem responsabilidade, respondem subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.  Definição: A sociedade em comandita por ações é um tipo societário pouco usual ou considerado menor pela doutrina, porque, mesmo sendo orga¬nizada à semelhança da sociedade anônima, os acionistas diretores da sociedade respondem em caráter subsidiário e ilimitado pelas obrigações sociais.  Capital: como na sociedade anônima o seu capital é dividido em ações.  Responsabilidade dos sócios: o acionista da referida sociedade só terá responsabilidade limitada se não participar da Administração da sociedade, posto que do contrário ele pode responder com seus bens pessoais pelas dívidas da sociedade. Na Sociedade em Comandita por Ações temos dois tipos de sócios, quais sejam: a) Sócios Comanditados – que têm responsabilidade pessoal, solidária e ilimitada. O cargo de administrador da sociedade em comandita por ações é priva¬tivo dos sócios, não podendo haver delegação a terceiros estranhos à so¬ciedade. A responsabilidade do administrador é ilimitada, podendo seus bens particulares ser alcançados na execução de dívidas da sociedade, mas somente após esgotado todo o patrimônio social (responsabilidade subsidiária), mas faz jus ao benefício de ordem. Se a diretoria da sociedade for integrada por dois ou mais acionistas, existirá também entre estes responsabilidade solidária pelas obrigações sociais. Assim, são sócios comanditados diretores e gerentes, nomeados no estatuto (só podem ser destituídos por 2/3 dos votos de todos os sócios) b) Sócios Comanditários – são acionistas ordinários e têm responsabilidade limitada ao valor das açoes já integralizadas (preço de emissão ou subscrição, não o valor de mercado), aquirindo cotas da sociedade e não as integralizando totalmente, pode o sócio, neste caso, responder com seu patrinônio pessoal, até o limite do valor que resta a integralizar.  Responsabilidade dos diretores: A responsabilidade do administrador é ilimitada, podendo seus bens particulares ser alcançados na execução de dívidas da sociedade, mas somente após esgotado todo o patrimônio social (responsabilidade subsidiária). Se a diretoria da sociedade for integrada por dois ou mais acionistas, existirá também entre estes responsabilidade solidária pelas obrigações sociais. Os membros da diretoria serão designados pelo esta¬tuto da sociedade no momento de sua constituição, para exercício da administração por tempo indeterminado. A destituição de acionista dire¬tor somente poderá ocorrer com a aprovação de acionistas titulares de dois terços do capital social. O administrador que se afastar, voluntária ou involuntariamente, da diretoria da sociedade em comandita permane¬ce responsável, pelo prazo de dois anos, pelas obrigações sociais existen¬tes na data de sua retirada ou destituição (responsabilidade ultra vires).  Negociabilidade: com relação a negociabilidade das ações, a sociedade em comandita por ações pode ser: a) De capital aberto: ações negociáveis na bolsa, disponíveis a quem quiser compra-las; b) De capital fechado: ações indisponíveis no mercado (para negociação em bolsa de valores ou mercado de balcão.  Nome empresarial: Seu nome empresarial pode ser formado pela firma, que identificará os acionistas administra¬dores (princípio da veracidade), ou por denominação, do modo como adotado pela sociedade anô¬nima (Lei n. 6.404/76, Art. 49), sempre acompanhado da expressão “comandita por ações”, por extenso ou abreviadamente (Lei n. 6.404/76, Art. 281, parágrafo único). Pode, tambem, haver no nome empresarial uma homenagem ao fundador ou alguém que tenha contribuida de forma relevante com a empresa. Ainda que a assembléia geral de acionistas seja a instância máxima de deliberação na sociedade em comandita por ações, como nos demais ti¬pos societários, os acionistas que integram a administração e que têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais, mesmo participan¬do minoritariamente do capital, dispõem de poder de veto em determinadas matérias de relevante importância para a sociedade . Assim quando se tratar de decisão afeta à alteração do objeto essencial da sociedade, da prorrogação de seu prazo de duração , de aumento ou diminuição do capi¬tal e para emissão de debêntures ou partes beneficiárias, além da aprova¬ção pela assembléia geral, a eficácia da deliberação dependerá da con¬cordância dos acionistas diretores. Questionário 1. O que é sociedade de pessoas? 2. O que é sociedade em comandita simples e qual seu nome comercial? 3. O que é sociedade em nome coletivo e qual seu nome comercial? 4. O que é sociedade em conta de participação e qual seu nome comercial? 5. Quais as diferenças entre os tipos de sociedades de pessoas? 4) SOCIEDADE LIMITADA: A sociedade limitada, que é um tipo societário personificado, a responsabilidade de cada só¬cio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidaria¬mente pela integralização do capital social. Este tipo societário, como é repetido por quase todos os autores de Direito comercial, remonta às suas origens históricas, a antiga e famosa Lei de 20 de abril de 1892 da Alemanha, que instituiu a sociedade de responsabilidade limitada. Nesta ocasião, os empresários buscavam a todo custo a instituição de uma espécie de sociedade comercial que proporcionasse uma constituição fácil e simplificada, típica da sociedade de pessoas, que diminuísse ao máximo as desvantagens da Responsabilidade Solidária e Ilimitada dos Sócios da Sociedade em Nome Coletivo e que fosse apta a ser instituída para o empreendimento de médio ou grande porte. O Decreto nº. 3.708/19, que regulamenta a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.), é fruto da extrema e urgente necessidade de se instituir uma lei no Brasil que disciplinasse a referida sociedade. Esta afirmativa se extrai do fato de que em 1919, o projeto de Código Comercial, elaborado por Inglês de Souza em 1912, ainda não tinha data certa para votação, nem muito menos para a sua entrada em vigor. Diante desta realidade é que a comunidade jurídica brasileira, pressionada pela incipiente e urbana burguesia nacional, apresentou, através do deputado Joaquim Osório, o projeto de lei que veio a derivar no Decreto n.º 3.708/19. Em face desta rapidez com que as coisas foram levadas neste particular, não espanta que o Dec. n.º 3.708/19 tenha sofrido de um laconismo crônico decorrente do açodamento com que foi elaborado, votado e arremessado sobre o povo brasileiro. Desta forma, o Dec. n.º 3.708/19, pelo menos, instituiu um tipo societário que ao mesmo tempo proporciona as vantagens das sociedades de pessoas, no que concerne à sua instituição e administração e vantagens típicas das sociedades de capitais, e com este aspecto a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) possui o excelente atributo de ser um tipo societário de enorme mobilidade ou flexibilidade funcional, ou seja, ela pode ser instituída como uma sociedade de pessoas ou como uma sociedade de capitais (e neste aspecto ela se enquadra como uma sociedade mista, quanto a sua estrutura econômica). O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02, arts. 1057 a 1087), procurando disciplinar de forma mais coerente com os Princípios e normas insculpidos no ordenamento jurídico brasileiro, mas também com a realidade econômica nacional, incorporou a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) sob nova designação de Sociedade Limitada. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) substituiu a antiga dicotomia existente entre sociedade civil e sociedade comercial, transformando-a em sociedade simples e sociedade empresarial. A sociedade simples, como se pode depreender da análise da Lei n.º 10.406/02, caracteriza-se pelo pequeno empreendimento exercido (pequena empresa) e à empresa rural. As demais sociedades se enquadram como objeto da sociedade empresarial. A designação limitada deve constar de forma expressa no contrato social, sob pena da responsabilidade dos sócios passa a ser ilimitada. Assim, dife¬rentemente das demais espécies de sociedades referidas nos artigos antecedentes, a sociedade limitada prevê, relativamente a seus sócios, a garantia da limitação da responsabilidade, estabelecendo nítida separa¬ção entre o patrimônio da sociedade, representado a partir de seu capi¬tal, e o patrimônio pessoal dos sócios, que não pode ser alcançado nem executado em razão de dívidas e obrigações sociais. A responsabilida¬de dos sócios é limitada e não solidária, ou seja, cada sócio somente responde pela parcela do capital que integralizar, tal como ocorre na sociedade anônima. Mas, enquanto o capital não for totalmente inte¬gralizado, os sócios assumem responsabilidade solidária entre si pelo montante que faltar para a complementação, em dinheiro ou bens, do capital subscrito. A sociedade limitada é regulada pelas normas e disposições que lhe são próprias (arts. 1.052 a 1.087). Ocorrendo omissão ou falta de regra ex¬pressa que regule a organização da sociedade limitada e as relações dos sócios entre si ou diante de terceiros, devem ser aplicadas as normas das sociedades simples (arts. 997 a 1.038). No caso das sociedades em¬presárias, em particular daquelas com maior grau de complexidade or¬ganizacional e societária, o parágrafo único do art. 1053 estipula que, por cláusula expressa constante do contrato social, as lacunas e omissões das disposições que regem a sociedade limitada podem ser supridas, diretamente, pelas normas aplicáveis às sociedades anônimas (Lei n. 6.404/76).  Natureza: nao há consenso a respeito da natureza da sociedade limitada entre os doutrinadores. Para alguns ela é considera sociedade de capitais, visto que, não precisa da anuência dos sócios para cessão das cotas. Para outros é sociedade de pessoas porque, embora não precise de autorização dos sócios para cessão de cotas é mister o consentimento de ¾ do capital social para que haja a entrada e novo sócio na sociedade, pois, o indivíduo é importante para a sociedade e não apenas o investimento feito por ele. Outros, ainda, defendem tratar-se de uma sociedade mista, com características hora de sociedade de capitais, hora de sociedade de pessoas. O professor se coaduna mais com a segunda hipótese, para ele, a sociedade limitada é sempre uma sociedade de pessoas, pelo fato de não ter como haver o ingresso de um novo sócio sem a anuência dos demais, sendo esta uma característica marcante das sociedades de pessoas. Questão de concurso Se em uma prova de concurso se questionar qual a natureza da sociedade limitada devemos valer-nos dois posicionamentos diferentes. Em se tendo o opção sociedade mista optar-se-á por esta, pois boa parte da doutrina assim considera a sociedade limitada. Não se tendo esta opção devemos volver-nos a sociedade de pessoas, pois o entendimento que a sociedade limitada é sociedade de capitais é mínimo. Ações que tenham como parte a Junta Comercial que é uma Autarquia Estadual, a jurisdição responsável pelo processo é federal ou estadual? É federal, pois, as Juntas Comerciais Estaduais são subordinadas ao DNRC que é uma Autarquia Federal.  Responsabilidade: a responsabilidade dos sócios é adstrita ao capital social subscrito e não somente ao capital integralizado. Embora na sociedade limitada o patrimônio dos sócios seja diverso do patrimônio da sociedade, pois, somente a sociedade empresária tem responsabilidade ilimitada, enquanto a responsabilidade do sócio é limitada ao capital por ele subscrito (e não somente ao capital integralizado). Isto significa que, se o sócio não tiver integralizado todas as suas cotas referentes ao capital social, numa eventual “quebra” da sociedade empresária, poder-se-á adentrar em seu patrimônio pessoal até o limite que falte para integralização das cotas por ele subscritas. É o que nos diz o Código Civil (Lei n.º 10.406/02) que, de maneira clara e precisa, retirou a imprecisão do art. 2º do Dec. n.º 3.708/19, e estabeleceu que em sendo sociedade limitada a responsabilidade dos Sócios será restrita ao valor de sua quota, independentemente do Contrato Social estipular ou não a referida responsabilidade. A parte final do art. 1.052 do Código Civil, tal como o fazia o art. 9º do Dec. n.º 3.708/19, disciplina que a responsabilidade dos Sócios será solidária pela integralização do referido Capital Social. O Código Civil (Lei n.º 10.406/02), na segunda parte de seu art. 1.052, faz uma asseveração diferente do que dispunha o art. 2º e 9º do Dec. n.º 3.708/19, o referido art. 1.052, estabelece que a responsabilidade dos sócios será solidária pela integralização do Capital Social, independente do fato de ele ter sido desfalcado, ou não, independentemente do fato da sociedade se encontrar em situação de ruína por motivos imponderáveis ou imprevistos, independentemente do fato da sociedade se encontrar no estado de Falência decretada por sentença. Existe ainda, a responsabilidade do sócio gerente pelas dívidas fiscais da sociedade. O sócio gerente é responsável tributário pelas dívidas fiscais da sociedade sempre que incorrer em ato contrário à lei ou ao contrato social. Essa responsabilidade, contudo, somente ocorre quando há um ato deliberativo de sonegação de tributo .  Constituição: a empresa limitada nasce do acordo de vontades, que é formalizado através do contrato social que deverá ser registrado na Junta Comercial em consonância com as formas descritas o art. 1.054 , o contrato social deverá conter algumas cláusulas obrigatórias que qualificam os sócios, quais sejam: a) o nome, nacionalidade, estado civil, pro¬fissão e residência dos sócios, se pessoas físicas, e a firma ou a denomi¬nação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; b) a denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; c) o capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, susce¬tíveis de avaliação pecuniária. d) a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la. Se algum sócio for integralizar a sua cotaparte com trabalho isto deverá constar expressamente do contrato; e) as pessoas físicas, ou jurídicas, incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; f) a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas . g) caso haja responsabilidade subsidiária está deverá ser expressa no contrato social. O contrato social deverá ser registrado na Junta Comercial do respectivo Estado e, precisa ser assinado por um advogado (exceto quando se tratar de microempresa). Não havendo o registro na Junta a Sociedade limitada estará irregular (sociedade não personificada) e a responsabilidade dos sócios será ilimatada com inobservância do benefício de ordem.  O relativamente incapaz poderá ser sócio de empresa limitada, desde que sejam atendidos os seguintes requisitos: a) assistência / representação; b) integralização – o capital deve ser totalmente integralizado; c) gerência – o relativamente incapaz não pode exercer nenhum cargo de administração ou gerência, deve participar apenas como sócio cotista.  Nome empresarial: a sociedade limitada terá seu nome empresarial formado por firma social ou denominação. A firma social designará, quando for o caso, os sócios investidos dos poderes de representação e administração da sociedade. Se o nome empresarial da sociedade vier a ser formado por denominação, o contrato social indicará a identificação da empresa ou sociedade, acrescido de seu objeto. Necessariamente, complementando a firma ou denominação , deverá conter a expressão “limitada” ou sua abreviatura, “Ltda” sendo que, no caso dessa omissão, os sócios passarão a ter responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais. Exemplos: Pastifício Santa Amália Ltda Silva e Cia ltda Benedito e Costa Turismo Ltda  Administração da sociedade: a Sociedade Limitada deve ser administrada pela pessoa(s) previamente designada no Contrato Social. Em sendo este omisso os próprios Sócios poderão em ato separado fixar a quem cabe o exercício da administração da Sociedade Limitada. Diferentemente do que disciplinava o Dec. n.º 3.708/19, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) permite expressamente em seu art. 1.060, Parágrafo Único, que a Administração da Sociedade Limitada seja exercida por pessoas estranhas ao seu quadro social, desde que haja expressa aprovação unânime dos Sócios e permissão contratual, se o Capital Social não estiver totalmente integralizado e aprovação de dois terços após a referida integralização do Capital Social. A destituição do administrador é cabível, em qualquer tempo, desde que dois terços dos sócios tenham decaído da confiança que lhe atribuíram e deliberem neste sentido. Em sendo as atribuições do cargo de Administrador devem ser registradas, a sua destituição gera a alteração do Contrato Social, bem como deve ser averbada no registro competente. (*) Se o capital social não estiver totalmente integralizado, haverá necessidade de aprovação por unanimidade, pois, não sendo o capital totalmente integralizado, aquele sócio que ainda não integralizou totalmente as cotas por ele subscritas responde com o seu patrimônio pessoal (até o limite do valor subscrito), destarte, devem todos deliberarem quando da escolha de novo gerente, para no caso de eventual insolvência da sociedade empresária, não possa, nenhum sócio, alegar que não participou da escolha do referido gerente e que, portanto, não tem responsabilidade sobre eventuais atos por este praticado que possa ter levado a insolvência da sociedade empresária. A análise utilizada pela verificação da integralização do capital social é de limite objetivo, ou seja, ou o capital está 100% integralizado ou não está integralizado, pouco importa, p.ex., se resta apenas 1% do capital a integralizar. A sociedade empresária só poderá considerar que o capital social está completamente integralizado se o estiver em sua totalidade. Em consonância com o art. 1013 CC/2002 o contrato social, como regra geral e cláusula básica (art. 997, VI), deve indicar os sócios investidos dos poderes de gerência e administração que representarão a sociedade perante terceiros. Na omissão do contrato so¬cial, ou seja, não existindo cláusula que designe, especificamente, os sócios administradores, todos dos sócios que integram a sociedade podem exercer os poderes típicos de gestão e representação da sociedade, isso de modo separado ou isolado, sem necessidade da anuência dos demais sócios. Todavia, nesse caso, qualquer outro sócio pode impugnar os ne¬gócios ou contratos realizados, isoladamente, por outro sócio, aplicando-se, para o processo de decisão quanto à validade e eficácia do ato de gestão praticado por um único sócio, o disposto no art. 1.010 do Código Civil. Se a deliberação da maioria for contrária ao ato ou negócio pratica¬do isoladamente pelo sócio que deu causa à obrigação contratada em nome da sociedade, o sócio que assim procedeu e executou o negócio res¬ponde por perdas e danos. O conteúdo dessa norma contém disposição que objetiva, em síntese, evitar a omissão do contrato com relação à expressa delegação dos poderes de gestão de administração da sociedade. Os poderes de gestão na sociedade limitada são exercidos mediante o uso da firma ou denominação social, isto é, o administrador é aquele que representa ativa e passivamente a sociedade e que pode assinar em seu nome. Compete privativamente aos administradores contratar em nome da sociedade, apondo sua assinatura como representante legal. O sócio que fizer uso da firma ou denominação social sem estar autorizado res¬ponde pessoalmente pelos atos e obrigações que vier a assumir. A socie¬dade somente se obriga quando regularmente representada por seus ad¬ministradores.  Dissoluçao da Sociedade Limitda: a dissolução tratada pelo Código Civil Brasileiro estabelece o término da Personalidade Jurídica da Sociedade Simples, ou seja, o rompimento de todos os vínculos ajustados pelos Sócios no momento de constituição da sociedade. Muitas vezes os vocábulos dissolução e liquidação são empregados indiferentemente pela doutrina menos avisada. No entanto, a extinção da sociedade, termo genérico, passa por determinadas fases que estabelecem a referida distinção. A dissolução, classicamente é definida como a mera decisão acerca da extinção da sociedade realizada pelos Sócios. A liquidação, por sua vez, caracteriza-se pela apuração do Patrimônio Líquido da sociedade, onde se definem os pagamentos dos credores e a divisão ou partilha do ativo, eventualmente existente, entre os Sócios. A dissolução, portanto, se caracteriza como a manifestação de vontade conforme a vontade dos Sócios, ou por qualquer causa prevista na lei, no Contrato Social ou no Estatuto Social, onde se decide acerca da extinção da sociedade. Por fim temos a partilha que é o ato final da liquidação. Uma vez atendidos todos os credores, o saldo patrimonial apurado pertence aos sócios, devendo ser distribuído entre estes na proporção dos seus respectivos quinhões sociais. É possível que, depois de pago todo o passivo, ainda existam na sociedade bens a serem transformados em dinheiro. Poderão os sócios, se o preferirem, e de comum acordo, dividir entre si esses bens, ainda in natura. No caso de insuficiência patrimonial o resultado será inverso ao da partilha. Se os bens não atingirem o nível necessário ao atendimento dos credores, a liquidação se converterá em falência. Consumadas a liquidação e a partilha do saldo patrimonial e não havendo reclamações, deverão os liquidantes, apos ter as contas aprovadas pelos sócios, requerer o cancelamento do nome comercial da sociedade no Registro do Comércio (DNRC). Neste sentido é que o Código Civil, em seu art. 1.033, estabelece as hipóteses em que a Sociedade Simples pode ser encerrada. A referida manifestação de vontade pode decorrer inclusive de ato jurisdicional, conforme dispõe o art. 1.034 do Código Civil. Neste diapasão o Código Civil, alinhando-se com a doutrina clássica de Direito Comercial, estabeleceu as espécies de dissolução, ou seja, a dissolução pode ser de Pleno Direito, Dissolução Consensual e Dissolução Judicial ou contenciosa. A Dissolução de Pleno Direito é aquela em que se verifica independentemente da vontade dos Sócios e da intervenção jurisdicional. O caso mais comum de dissolução de pleno direito se verifica nas hipóteses de extinção do prazo de duração da sociedade constituída por tempo determinado. A Dissolução Consensual ocorre normalmente quando os Sócios, por mútuo consenso, ainda quando a sociedade é contratada por Prazo determinado, resolvem extinguir, por qualquer motivo, a sociedade antes do Prazo fixado no Contrato Social. A Dissolução Judicial decorre de sentença judicial prolatada em processo de jurisdição contenciosa, a pedido de terceiros juridicamente interessados ou de qualquer dos Sócios. Alem dessas causas quando a sociedade limitada se organizar sob a forma de sociedade empresaria e desempenhar objeto mercantil, se sujeitará , também , a falência como processo de dissolução ( Decreto-Lei n. 7661/45) Questionário 1. O que é sociedade por quotas de responsabilidade limitada? 2. Como são tomadas as deliberações da sociedade por quotas? 3. O analfabeto pode constituir sociedade por quotas? 4. Qual a conseqüência da não integralização de quotas adquiridas? 5. O que são sócio remisso e dissidente? 6. O que é capital social e quota? 7. As quotas da sociedade podem ser cedidas ou alienadas a terceiros? 8. O menor pode constituir sociedade limitada? 9. Terceiro pode ser gerente da sociedade limitada? 10. A quem compete a administração da sociedade limitada? 11. O gerente da sociedade por quotas pode ser destituído? 12. O que é direito de recesso? 13. Qual o nome comercial adotado pela sociedade limitada? 14. Como ocorre a dissolução da sociedade limitada? 15. Como se dá a nomeação de gerente na sociedade limitada. E qual a responsabilidade deste (gerente) perante a sociedade? 16. Como se dá a constituição da sociedade limitada? 5) PREPOSTOS: Inicialmente devemos lembrar que a Atividade Econômica ou empresa sob o seu aspecto econômico pressupõe uma organização dos fatores de produção realizado pelo empresário. O exercício da empresa pode, evidentemente, ser realizado por uma única pessoa isoladamente, o que caracteriza o empresário individual. No entanto, tendo em vista a massificação com que os negócios são realizados em uma economia globalizada, bem como a complexidade da própria Atividade Econômica envolvida, a empresa, ainda que de pequenas dimensões, não prescinde de colaboração de pessoas qualificadas. Diante deste fato é que se diz que o empresário exerce sua Atividade com a colaboração, direta ou indireta, de outras pessoas, ou seja, os auxiliares ou colaboradores da empresa que exercem o seu trabalho em benefício da empresa e do empresário. Pelo fato de se configurar uma relação de subordinação entre o colaborador e o empresário, poderia se pensar que há nesta relação um simples contrato de trabalho. O contrato de trabalho, conforme definição assente na doutrina, é aquele em que uma determinada pessoa se compromete a prestar serviços, de natureza não eventual a uma outra, sob dependência desta e mediante certa e determinada contraprestação, denominada salário. Em sendo assim, a relação acima especificada também se coaduna como relação empregatícia e o colaborador se identifica como um empregado. No entanto, o empresário ao admitir uma pessoa como seu auxiliar pode destinar a ela várias atribuições de acordo com as suas necessidades e no exercício destas funções o colaborador terá a oportunidade de tratar com terceiros, em nome do empresário, vinculando-o em determinadas relações jurídicas. Esta característica torna o colaborador-empregado em verdadeiro Preposto do Empresário. Destarte, verificamos que: todo aquele que celebra contratos em nome da sociedade empresária, representadoa, com vínculo empregatício ou não, será considerado preposto. Tendo em vista as características acima expostas é que o contrato existente entre o empresário e o colaborador recebe o nome de Preposição. O Código Civil estabelece a regra da indelegabilidade das funções de preposto, tendo em vista a especial natureza de suas funções, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas. Mas tal indelegabilidade não é defeso ao preposto se constar explicitamente do contrato, ou seja, o preposto pode fazer-se substituir desde que no contrato existente entre sociedade empresaria e colaborador tal deslocamento seja possível. O preponente, todavia, é conside¬rado responsável pessoal pelos atos praticados por seus prepostos no respectivo estabelecimento comercial , desde que esses atos estejam dentro de suas atribuições normais, cuja legitimidade é presumida por aqueles que se relacionam com a empresa. o preposto não pode, sem expressa autorização da sociedade empresária, participar de operações do mesmo gênero. Assim, p.ex., um representante comercial não pode trabalhar com a venda de dois produtos do mesmo gênero, pois, a venda de um produto ocorreria em detrimento da venda de outro, haveria sempre uma parte lesada. Para que isto ocorrá é mister a aceitação de ambos os empresários. Trabalhando o preposto dentro do estabelecimento da sociedade empresária, vigora o princípio da aparência, qual seja, aquele que havendo provas irrefutáveis de que o preposto (empregado ou não) é colaborador da empresa, responderá esta pelos atos por aquele praticados. Exemplifiquemos, um vendedor adentra em certa empresa para realizar uma venda, recebe-lhe um Senhor X com crachá da referida empresa dizendo-se funcionário (comprador). O Senhor X leva-o a uma sala onde efetuam o negócio. Não poderá, posteriormente a sociedade empresária alegar que o Senhor X não faz parte do seu quadro de empregados ou colaboradores, pois tudo levaria a crer que o Sr. X fosse quem efetivamente dizia ser, não havia meios do vendedor audizir que a situação fosse diversa. Neste caso, responde a sociedade empresária por todos os atos praticados pelo “suposto” preposto. A entrega de papeis ao preposto, encarregado pelo preponente, se feito por terceiro de boa-fé e tendo o proponente os recebido sem protesto reputar-se-á perfeita, nao podendo a sociedade empresária alegar a invalidade do negócio, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação. O gerente é um preposto de caráter permanente e, não havendo exigência legal está o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários para o exercício dos poderes que lhe foram conferidos. Se houver limitação de outorga de poderes, para ser oponível a terceiros, deverá haver arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente. Toda e qualquer modificação ou revogação do mandato do gerente deve, igualmente, ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis. O gerente age em nome próprio mas a conta do preponente têm, portanto, responsabilidade solidária, respondendo o titular da empresa, juntamente com o gerente, perante terceiros. O gerente pode receber a citação e representar o preponente em juízo. O mandato outorgado a ele geralmente contém a delegação de po¬deres de representação ativa e passiva da empresa,judicial ou extrajudicial. Mas deve ele (gerente) limitar-se aos poderes que lhe foram conferidos. Não havendo limitação dos poderes conferidos ao gerebte a responsabilidade deste é pessoal e ilimitada. Falemos agora sobre outro tipo de preposto, o contabilista. Todos os empresários devem possuir, em regra, determinados livros mercantis a fim de se realizar e escrituração do seu giro comercial, devendo esta seguir uma ordem uniforme de escrituração, mecanizada ou não, utilizando para isto livros e papéis adequados. A escrituração obrigatória do empresário deve ficar sob a responsabilidade de determinados profissionais qualificados que historicamente se denomina contador e o Novo Código Civil passou a valer-se da expressão contabilista. O contabilista, de acordo com o Decreto-Lei 9.295/46, possui as atribuições de organização e execução de serviços de contabilidade em geral; a escrituração dos livros de contabilidade obrigatórios e de todos os necessários ao conjunto da organização contábil, bem como o levantamento do balanço e das demonstrações financeiras. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) trata especificamente dos contabilistas-prepostos e que por este motivo é que no exercício de suas funções os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele, assim como no exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos. O contabilista é considera longa manus da empresa. INSTRUÇÃO NORMATIVA No 99, 21 DE DEZEMBRO DE 2005 Dispõe sobre a formação de nome empresarial, sua proteção e dá outras providências O DIRETOR DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DO COMÉRCIO - DNRC , no uso das atribuições que lhe confere o artigo 4º da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, e CONSIDERANDO as disposições contidas no art. 5º, inciso XXIX, da Constituição Federal; nos arts. 33, 34 e 35, incisos III e V, da Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994; nos arts. 3º, 267 e 271 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; na Lei nº 9.841, de 5 de outubro de 1999; na Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002; na Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005; e no Decreto nº 619, de 29 de julho de 1992; CONSIDERANDO o disposto no art. 61, § 2º e art. 62, § 3º do Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996; CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar e atualizar os critérios para o exame dos atos submetidos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, no que se refere ao nome empresarial; e CONSIDERANDO os estudos realizados pela Comissão constituída pela Portaria nº 03, de 14 de setembro de 2005, do Diretor do DNRC, e resolve Art. 1º Nome empresarial é aquele sob o qual o empresário e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes. Parágrafo único. O nome empresarial compreende a firma e a denominação. Art. 2º Firma é o nome utilizado pelo empresário, pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e, de forma facultativa, pela sociedade limitada. Art. 3º Denominação é o nome utilizado pela sociedade anônima e cooperativa e, em caráter opcional, pela sociedade limitada e em comandita por ações. Art. 4º O nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade e identificará, quando assim exigir a lei, o tipo jurídico da sociedade. Parágrafo único. O nome empresarial não poderá conter palavras ou expressões que sejam atentatórias à moral e aos bons costumes. Art. 5º Observado o princípio da veracidade: I - o empresário só poderá adotar como firma o seu próprio nome, aditando, se quiser ou quando já existir nome empresarial idêntico, designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade; II - a firma: a) da sociedade em nome coletivo, se não individualizar todos os sócios, deverá conter o nome de pelo menos um deles, acrescido do aditivo “e companhia”, por extenso ou abreviado; b) da sociedade em comandita simples deverá conter o nome de pelo menos um dos sócios comanditados, com o aditivo “e companhia”, por extenso ou abreviado; c) da sociedade em comandita por ações só poderá conter o nome de um ou mais sócios diretores ou gerentes, com o aditivo “e companhia”, por extenso ou abreviado, acrescida da expressão “comandita por ações”, por extenso ou abreviada; d) da sociedade limitada, se não individualizar todos os sócios, deverá conter o nome de pelo menos um deles, acrescido do aditivo “e companhia” e da palavra “limitada”, por extenso ou abreviados; III - a denominação é formada com palavras de uso comum ou vulgar na língua nacional ou estrangeira e ou com expressões de fantasia, com a indicação do objeto da sociedade, sendo que: a) na sociedade limitada, deverá ser seguida da palavra “limitada”, por extenso ou abreviada; b) na sociedade anônima, deverá ser acompanhada da expressão “companhia” ou “sociedade anônima”, por extenso ou abreviadas, vedada a utilização da primeira ao final; c) na sociedade em comandita por ações, deverá ser seguida da expressão “em comandita por ações”, por extenso ou abreviada. § 1º Na firma, observar-se-á, ainda: a) o nome do empresário deverá figurar de forma completa, podendo ser abreviados os prenomes; b) os nomes dos sócios poderão figurar de forma completa ou abreviada, admitida a supressão de prenomes; c) o aditivo “e companhia” ou “& Cia.” poderá ser substituído por expressão equivalente, tal como “e filhos” ou “e irmãos”, dentre outras. § 2º O nome empresarial não poderá conter palavras ou expressões que denotem atividade não prevista no objeto da sociedade. Art. 6º Observado o princípio da novidade, não poderão coexistir, na mesma unidade federativa, dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes. § 1º Se a firma ou denominação for idêntica ou semelhante a de outra empresa já registrada, deverá ser modificada ou acrescida de designação que a distinga. § 2º Será admitido o uso da expressão de fantasia incomum, desde que expressamente autorizada pelos sócios da sociedade anteriormente registrada. Art. 7 ° Não são registráveis os nomes empresariais que incluam ou reproduzam, em sua composição, siglas ou denominações de órgãos públicos da administração direta ou indireta e de organismos nacionais e internacionais. Art. 8º Ficam estabelecidos os seguintes critérios para a análise de identidade e semelhança dos nomes empresariais, pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis SINREM: I - entre firmas, consideram-se os nomes por inteiro, havendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos; II - entre denominações: a) consideram-se os nomes por inteiro, quando compostos por expressões comuns, de fantasia, de uso generalizado ou vulgar, ocorrendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos; b) quando contiverem expressões de fantasia incomuns, serão elas analisadas isoladamente, ocorrendo identidade se homógrafas e semelhança se homófonas. Art. 9º Não são exclusivas, para fins de proteção, palavras ou expressões que denotem: a) denominações genéricas de atividades; b) gênero, espécie, natureza, lugar ou procedência; c) termos técnicos, científicos, literários e artísticos do vernáculo nacional ou estrangeiro, assim como quaisquer outros de uso comum ou vulgar; d) nomes civis. Parágrafo único. Não são suscetíveis de exclusividade letras ou conjunto de letras, desde que não configurem siglas. Art. 10. No caso de transferência de sede ou de abertura de filial de empresa com sede em outra unidade federativa, havendo identidade ou semelhança entre nomes empresariais, a Junta Comercial não procederá ao arquivamento do ato, salvo se: I - na transferência de sede a empresa arquivar na Junta Comercial da unidade federativa de destino, concomitantemente, ato de modificação de seu nome empresarial; II - na abertura de filial arquivar, concomitantemente, alteração de mudança do nome empresarial, arquivada na Junta Comercial da unidade federativa onde estiver localizada a sede. Art. 11. A proteção ao nome empresarial decorre, automaticamente, do ato de inscrição de empresário ou do arquivamento de ato constitutivo de sociedade empresária, bem como de sua alteração nesse sentido, e circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que o tiver procedido. § 1º A proteção ao nome empresarial na jurisdição de outra Junta Comercial decorre, automaticamente, da abertura de filial nela registrada ou do arquivamento de pedido específico, instruído com certidão da Junta Comercial da unidade federativa onde se localiza a sede da sociedade interessada. § 2º Arquivado o pedido de proteção ao nome empresarial, deverá ser expedida comunicação do fato à Junta Comercial da unidade federativa onde estiver localizada a sede da empresa Art. 12. O empresário poderá modificar a sua firma, devendo ser observadas em sua composição, as regras desta Instrução. § 1º Havendo modificação do nome civil de empresário, averbada no competente Registro Civil das Pessoas Naturais, deverá ser arquivada alteração com a nova qualificação do empresário, devendo ser, também, modificado o nome empresarial. § 2º Se a designação diferenciadora se referir à atividade, havendo mudança, deverá ser registrada a alteração da firma. Art. 13. A expressão “grupo” é de uso exclusivo dos grupos de sociedades organizados, mediante convenção, na forma da Lei das Sociedades Anônimas. Parágrafo único. Após o arquivamento da convenção do grupo, a sociedade de comando e as filiadas deverão acrescentar aos seus nomes a designação do grupo. Art. 14. Aos nomes das microempresas e empresas de pequeno porte serão aditadas as siglas ME e EPP. Art. 15. Aos nomes das Empresas Binacionais Brasileiro-Argentinas deverão ser aditadas “Empresa Binacional Brasileiro-Argentinas”, “EBBA” ou “EBAB” e as sociedades estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil poderão acrescentar os termos “do Brasil” ou “para o Brasil” aos seus nomes de origem. Art. 16. Ao final dos nomes dos empresários e das sociedades empresárias que estiverem em processo de liquidação, após a anotação no Registro de Empresas, deverá ser aditado o termo “em liquidação”. Art. 17. Nos casos de recuperação judicial, após a anotação no Registro de Empresas, o empresário e a sociedade empresária deverão acrescentar após o seu nome empresarial a expressão “em recuperação judicial”, que será excluída após comunicação judicial sobre a sua recuperação. Art. 18. Esta Instrução entra em vigor na data de sua publicação. Art. 19. Fica revogada a Instrução Normativa N ° 53, de 06 de março de 1996. LUIZ FERNANDO ANTONIO Índice 1. Noção 1.1 Firma 1.2 Denominação Social 2. Comentários aos Artigos referentes ao Nome Empresarial do Código Civil 3. Comentários sobre a Instrução Normativa Nº 104 do DNRC 4. Proteção do Nome Empresarial: Âmbito Nacional, Estadual e Municipal 5. Utilização Uso do Nome Comercial ou Empresarial Conteúdo [esconder] * 1 5.1 A exclusividade do nome comercial ou empresarial * 2 5.2 Alienabilidade do nome comercial ou empresarial * 3 5.1 Exclusividade do Uso do Nome Comercial Ou Empresarial * 4 5.2 Alienabilidade do nome comercial ou empresarial [editar] 5.1 A exclusividade do nome comercial ou empresarial [editar] 5.2 Alienabilidade do nome comercial ou empresarial 6. Convenção da União de Paris de 1883 7. Título de Estabelecimento vs. Nome Empresarial 8. Nome Empresarial vs.Marca 1. Noção O nome empresarial é o instituto jurídico que se propõe a identificar e individualizar o sujeito, que no papel de comerciante, exerce atividade empresarial. Distingüe-se portanto, do nome civil, que serve para atribuir direito personalíssimo à pessoa física. Para entender o significado do nome empresarial, primeiro há que se fazer uma distinção geral do nome em relação aos outros instrumentos de identificação, para que não se confundam, e que serão aprofundados mais à frente. Cabe agora, fazer uma breve menção, para que o entendimento da parte inicial seja o mais proveitoso possível. São esses elementos de identificação o domínio, o título de estabelecimento e a marca. Não raro, há coincidência nos instrumentos de identificação, sobretudo entre o título de estabelecimento e a marca, seja pelas vantagens de mercado ou pela praticidade. O domínio está ligado ao que está posto na internet por determinada empresa, que faz uso deste instrumento para disponibilizar aos interessados informações sobre a mesma ou até mesmo realizar negócios on-line. Se refere a chave virtual utilizada para acessar a página dessa empresa. O título de estabelecimento se relaciona a denominação do estabelecimento em que é exercida a atividade empresária, isto é, ao local onde costumeiramente o público reconhece tal atividade. É o nome utilizado corriqueiramente, como por exemplo, Lojas Americanas, Casas Bahia, Casa do Pão de Queijo, entre outros. A marca é o meio através do qual se designa determinado produto ou serviço, dotado de certo padrão na sua produção e serve para que o consumidor faça a distinção desses em relação aos demais. É o caso, por exemplo, da marca Nike. Em suma, o domínio se refere a um site na internet, o título do estabelecimento ao local em que se exerce a atividade e a marca, ao produto ou serviço. Diferentemente desses casos, o nome empresarial serve para designar que determinado sujeito exerce atividade comercial. E como não poderia ser diferente, o nome empresarial é necessidade para a distinção do sujeito em suas atividades civis das atividades comerciais. COELHO define que a função do nome é a de mostrar que um sujeito de direito está fornecendo serviços ou produtos no mercado. O nome empresarial é um “bem” de natureza intelectual - não integra o complexo de bens corpóreos e incorpóreos denominado "estabelecimento" porque não possui as caracterísiticas próprias das coisas (Propriedade Industrial) e decorre da idéia de que as pessoas jurídicas também são sujeitos do direito-dever à identidade. E como tal, para distinguir o empresário ou a sociedade empresária perante a sociedade e também ao poder público, de forma a responsabilizar os atos praticados e as obrigações adquiridas no exercício de suas atividades, a exemplo das relações de consumo e de crédito. Spencer Vampré discorre sobre a natureza da propriedade industrial do nome: "O nome comercial constitui uma verdadeira propriedade industrial, e cria relações jurídicas, análogas às das marcas de fábrica, das patentes de invenção, e da propriedade literária, artística, ou industrial. (...) Daí se segue que o nome: a) é suscetível de apreciação monetária, pois a indicação do estabelecimento, pela notoriedade, honradez, e boa escolha dos artigos, exerce decisiva influência na massa das populações; b) é sujeito a danificação, quando, por exemplo, um concorrente usurpa, ou ainda, o difama. A lesão, que daí decorre, não recai sobre a personalidade, mas sobre o estabelecimento, sobre o conjunto de coisas, que o compõem, inclusive o seu crédito e reputação; c) pode ser alienado, isoladamente, ou com o estabelecimento a que foi aposto; d) adquire-se pelo uso legítimo, e se perde pelo desuso". Mas, como explica Ricardo Negrão, no atual estágio de desenvolvimento doutrinário e legislativo, o nome não pode ser considerado direito de propriedade industrial, porque este se entende propriedade imaterial e se constitui coisa incorpórea, como ocorre com as marcas - analisaremos no item nº 7 deste artigo -, patentes e desenhos industriais, que após sua criação intelectual, ganham força de direito autônomo ao da personalidade de seu criador. O nome não dispõe dessa autonomia em razão de sua indissociabilidade da figura humana que o detém (art. 1.164 do Código Civil). (Negrão; 2005) São três os princípios que regem o instituto do nome empresarial: o princípio da veracidade - segundo o qual é obrigatório a firma ser constituída com os nomes civis dos sócios-; o princípio da novidade - fazendose necessário que o nome seja distinto de todos que existam nas juntas comerciais-; e o princípio da exclusividade - que garante ao primeiro a registrar o nome o direito de utilizá-lo, podendo impedir que terceiros o usem. Tais princípios serão discutidos e relacionados com os artigos pertinentes do Código Civil ao longo do trabalho. É, pois, através do nome empresarial que a empresa se faz reconhecer no meio em que é atuante, sendo ele o principal elemento de identificação direta da empresa. Vale ressaltar, que a função do nome empresarial não se exaure na sua identificação, mas também no objeto ou tipo de atividade exercida. O nome empresarial pode ser de duas espécies: a firma e a denominação social, objetos do item a seguir. 1.1. Firma A firma é a “assinatura” da empresa e não a empresa em si. É a firma que representa a empresa no sentido de que é o nome através do qual a empresa assina seus documentos e exerce suas atividades. A firma pode ser utilizada no caso de firma individual/razão individual, quando se tratar de empresário individual, e firma social/razão social se sociedades simples ou empresárias. A firma individual é adotada pelo empresário individual que registra sua “firma” na Junta Comercial, e deve ser esta o seu nome próprio completo por extenso ou abreviado (ex.: Fábio Pinto da Silva ou F. P. da Silva). Por se tratar do próprio nome, no caso de nome comum, pode-se adicionar o ramo da atividade exercida pelo empresário (F. P. da Silva - tintas). (art. 1156 CC). Já a firma social, é adotada não por um empresário individual, mas no caso de ser sociedade empresária. A firma pode ser composta pelo nome de todos os sócios, de alguns deles ou de apenas um. Caso não conste o nome de todos os os sócios é necessário o uso do termo "e companhia" (ou & Cia). A existência do nome do sócio na firma indica que a responsabilidade do empresário ou dos sócios é ilimitada, ou seja, que o patrimônio do particular responde pelas obrigações contraídas perante terceiros, caso insuficiente o patrimônio da empresa ou sociedade em si. Por esta razão, a firma se faz obrigatória para o empresário individual, para a sociedade em comandita simples e para a sociedade em nome coletivo. O sistema da veracidade, conforme Waldo Fazzio Júnior, adotado no Brasil obsta à adoção de pseudônimo ou de denominação. Não valem, pois, os apelidos (Tico, Sinhô, Cuca etc.) e os hipocorísticos (Chico por Francisco, Tonico por Antonio, Zé por José, Tião por Sebastião etc.). É que o pseudônimo e o hipocorístico ocultam o nome, quando o propósito é precisamente o contrário, isto é, fazer coincidir nome civil e o nome empresarial, no interesse de terceiros. 1.2. Denominação A denominação não é uma assinatura como a firma, mas um nome, ou expressão adotado para a empresa coletiva com o intuito de designar o tipo de atividade realizada. A denominação, ao contrário da firma , demonstra que a responsabilidade dos sócios é limitada. São nomes inventados ou relacionados com seu objeto social, como por exemplo: Cia. Metalúrgica do Brasil; Enlatados Guerra S/A; Trovão Geradores LTDA; Cooperativa de Polpa de Frutas, Castro & Alves & Cia Ltda, sendo chamados de "elemento fantasia". Sociedades Limitadas podem escolher se usam firma ou denominação, enquanto que as sociedades anônimas só podem usar denominação. Isso porque não há o que se falar em firma social se são anônimas, tendo em vista a limitação da responsabilidade dos sócios das S/A. Nota-se que é dificl a diferenciação de denominação e a firma, pois ambos têm a possibilidade de se basear em nomes civis,porém basta uma observação, entretanto, a sociedade limitada e a comandita por ações podem optar entre denominação e firma. No passado, o representante da sociedade limitada deveria usar a sua própria assinatura, porém a fazia de outro modo, correspondendo a razão social. Atualmente, a distinção entre firma e denominação é apenas uma questão formal, na qual, se na útilma página do contrato social há "firmas por quem de direito" com a assinatura dos gerentes o nome empresarial é firma, enquanto caso não haja nada neste espaço, o nome empresarial será do tipo denominação 2. Comentários aos Artigos referentes ao Nome Empresarial do Código Civil O Código Civil de 2002 regula o nome empresarial no capítulo II, Título IV do Livro II (CC arts 1.155 a 1.168). O artigo 1.155 especifica o que é o nome empresarial, que é a denominação, ou firma, utilizada para o exercício da empresa. As sociedades simples, associações e fundações, para os efeitos da lei, também são considerados empresas, de acordo com o parágrafo único deste artigo. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Caso o estabelecimento venha a ser vendido, o adquirente pode utilizar o nome do alienante, observadas as três regras constantes no artigo 1.164: 1. O contrato deve permitir a utilização do nome do alienante; 2. O nome do alienante deve ser precedido do nome do adquirente; 3. Deve constar a qualificação de sucessor. Na sociedade, aqueles sócios cujos nomes figuram na firma da sociedade, são solidários e possuem responsabilidades ilimitadas quanto às obrigações contraídas sob a firma (Artigo 1.157, § único). O empresário, de acordo com o artigo 1.156, pode utilizar seu nome para operar como firma, e querendo pode acrescentar a designação da pessoa ou gênero de atividade. Ainda, de acordo com o artigo 1.157 apenas os sócios que possuem responsabilidade ilimitada podem ter seus nomes compondo a firma, sendo que para formar esta firma, podem-se acrescentar expressões como “& companhia”, "& Cia." ou abreviar os nomes. (Ex: “Garibaldi, Antonieta & Companhia”). Quando o sócio, cujo nome figura na firma social da empresa, vem a falecer, seu nome não mais poderá fazer parte desta. O mesmo ocorre com os sócios que não integram mais a sociedade, sejam porque foram excluidos ou quiseram se retirar. Esta regra é uma inovação trazida pelo novo Código Civil, expressa no artigo 1.165. Caso a marca de uma empresa, por exemplo, esteja registrada no nome do sócio que irá sair da sociedade, este tem a faculdade de levá-lo consigo ou abandonálo. De acordo com o artigo 1.163, o nome do empresário deve se distinguir de qualquer outro nome inscrito no mesmo registro. Caso este nome seja igual a outro, deve ser acrescentado uma designação para diferenciação, sendo, portanto, um artigo que reflete o princípio da novidade. Cabe salientar que são insuscetíveis de apropriação os nome pertencentes ao domínio público. O uso do nome empresarial é exclusivo dentro dos limites do respectivo Estado. Ou seja, o nome do empresário ou da pessoa jurídica não pode ser utilizado por outros dentro do estado. Essa regra vale também no âmbito nacional se o nome for registrado na forma da lei especial (Lei 8.934/94, do Registro Público de Empresas Mercantis), como regula o artigo 1.166, parágrafo único. A Constituição Federal de 1988 garante no inciso XXIX do artigo 5º a proteção à propriedade das marcas e aos nomes empresariais, tendo em vista o desenvolvimento social, tecnológico e econômico do país. Esta proibição de se ter mais de uma empresa com o mesmo nome é também uma forma de proteger os consumidores dos abusos praticados no mercado de consumo (artigo 4º, VI – CDC). As marcas são ainda reguladas e protegidas pela Lei 9.279/96 – Lei que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial-, sendo considerado crime de concorrÊncia desleal o uso indevido do nome empresarial, conforme expresso no art. 195 inc V da lei em tela. A inscrição do nome empresarial no Registro de Empresas pode ser cancelada quando acabar a empresa, cessar o exercício da atividade para a qual ela foi criada, ou quando a sociedade que inscreveu o nome for liquidada. Este cancelamento pode ser feito por qualquer pessoa interessada, que deve fazer um requerimento. Como disposto no artigo 1.167, caso uma empresa venha a ser prejudicada pois uma outra empresa se utilizou do mesmo nome, esta empresa que foi prejudicada tem o dever de impetrar uma ação contra a outra para anular a inscrição do nome empresarial feito de forma a violar a lei e pleitear perdas e danos. Esta ação pode ser impetrada a qualquer tempo. Ou seja, não há prazo fixo para a empresa prejudicada reclamar. Não há prescrição neste caso. Da Sociedade Limitada e Cooperativa: O nome da pessoa física pode também figurar no nome, na firma de uma sociedade limitada, devendo constar nesta, a expressão “limitada”. Entretanto, a denominação deve designar o objeto da sociedade. Sem a expressão “limitada”, os sócios e administradores cujo nome figuram na firma, passam a ter responsabilidade ilimitada e solidária (Artigo 1.158, §§ 1º, 2º e 3º). Assim como na sociedade limitada esta expressão deve constar no nome, na sociedade cooperativa, esta expressão deve constar na firma, como explicita o artigo 1.159. Da Sociedade Anônima: A sociedade anônima é a sociedade em que o capital se divide por ações. Ela é regida por legislação especial que é a Lei das Sociedades por Ação (Lei 6.404/76). Entretanto o Código Civil explicita no artigo 1.160 que esta deve ter em seu nome a expressão “sociedade anônima” ou “companhia” e que seu nome designa o objeto social da empresa. Pode também constar na denominação o nome do fundador, de um acionista ou qualquer outra pessoa que tenha trabalhado para o bom resultado na criação da empresa. Da Sociedade em Comandita por Ações e em Conta de Participação: A sociedade em comandita pode ter um nome em que fica expresso apenas o objeto social dela junto com a expressão “comandita por ações”, como expressa o artigo 1.161 do Código Civil. Este objeto social fica no lugar da firma da empresa. Já a sociedade em conta de participação não pode ter denominação ou firma (artigo 1.162). Na sociedade em conta de participação a atividade que constitui o objeto social é exercida exclusivamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, como expõe o artigo 991. Assim, abaixo será apresentada a análise de cada hipótese: O empresário individual só poderá adotar firma de acordo com seu nome civil, podendo abrevia-lo, além da possibilidade de agregar o ramo da atividade na qual se dedica. EX: Fernanda Goes Rexona; F. G. Rexona; Fernanda Rexona; Fernanda Rexona Livros. etc A sociedade em nome coletivo deverá adotar firma social, que pode ser baseado no nome civil de um, alguns ou todos os sócios, sendo necessário a existência de "e companhia" ou "& Cia" quando um for omitido, podendo ou não agregar a atividade exercida. EX: Thiago Neves & Bento Silva e comapanhia; Thiago Neves, Bento Silva & Alberto Luiz, Academia, etc. A sociedade em comandita simples deverá adotar o nome empresarial através de firma sempre terá que adotar o tempo "e comapanhia", pois os sócios comanditários não têm seus nomes utilizados na formação do nome empresarial, pois não possuem responsabilidade ilimitada pelas obrigações da sociedade. É possível, também, a inclusão do ramo da atividade. EX: Fernanda R. &Thiago Neves & Cia, Livros; Thiago Neves e companhia. De acordo com Art. 1.162, a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação de acordo com sua natureza secreta. Já a sociedade limitada pode agir sob firma ou denominação. Caso opte pela firma, deverá incluir o nome civil de um, alguns ou todos os sócios, devendo sempre utilizar o termo Limitada (ou Ltda.) para a identifiação do tipo societário, de acordo com o art. 1.158 do CC. Como nos exemplos anteriores, pode ou não ser incluido o ramo da atividade realizada. EX: P. L & R. Lixa Livros Ltda.; Pedro L. & Cia Ilimitada; Super-livros & Cia Ltda. A sociedade anônima deve adotar denominação de que deve ter referência ao objeto social integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente podendo constar a denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa, de acordo com o art. 1.160 do CC. EX: Calango S.A - Livros; S.A Calango, Livros; Calango Livros Sociedade Anonima; E por fim, a sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação. Caso adote firma, deve utilizar apenas o nome civil dos sócios diretores ou administradores que respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. Quando adotar denominação, deverá fazer referência ao objeto social. Tanto na adoção de firma quanto de denominação será necessário a identificação do tipo sociatário pelo termo "comandita por ações", além do termo "e companhia" caso faça a utilização do nome civil de um ou mais acionistas com responsabilidade ilimitada. EX: Fernanda Rexona & Cia, Comandita por Ações; Renascer Livros Comandita por Ações; Fernanda Rexona, Thiago Neves e comapanhia C.A. 3. Comentários sobre a Instrução Normativa Nº 104 do DNRC O DNRC versa sobre informações a respeito do procedimento de Registro de Empresas. O DNRC como órgão principal exerce a função de supervisão, coordenação e normatização, no plano técnico; e supletiva no plano administrativo. A instrução normativa Nº 140, por sua vez, dispõe sobre a formação do nome empresarial e sobre a sua proteção. Neste trabalho serão destrinçados os artigos da Instrução Normativa Nº 104 e teceremos os seus devidos comentários. O artigo 1º da Instrução Normativa Nº 104 dispõe sobre o nome empresarial, o qual o empresário e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes. O nome empresarial serve para distinguir um empresário do outro. Ele é utilizado pelo empresário, enquanto sujeito exercente de uma atividade empresarial, e serve como uma identificação do empresário. O artigo diz que é com o nome empresarial que serão assumidas obrigações relativas ao exercício da empresa. O Parágrafo Único estabelece que o nome empresarial compreende a firma e a denominação. O empresário individual realiza a atividade empresarial por meio da firma individual, composta por seu nome completo ou abreviado acrescido facultativamente de designação mais precisa de sua pessoa ou gênero de atividade, como dispõe o Código Civil artigo 1156. O artigo 2º da lei em questão diz que a firma é o nome utilizado pelo empresário, pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e, de forma facultativa, pela sociedade limitada. O artigo 3º da lei dispõe sobre denominação. A denominação caracteriza-se pela não utilização do nome dos sócios, podendo se usar uma expressão fantasiosa, indicação do objeto social, ou até mesmo do local. O mesmo artigo diz que ela pode ser adotada nas sociedades limitadas e nas sociedades comanditas por ações, sendo obrigatório nas sociedades anônimas. O artigo 4º trata do nome empresarial e dos princípios que ele atende, o da veracidade e o da novidade. Pelo princípio da veracidade não se pode traduzir uma idéia falsa do nome empresarial, tem como objetivo a proteção de terceiros que lidam com a sociedade. Um exemplo é o de que não se pode indicar uma atividade que não seja exercida, exemplo uma construtora que coloque no seu nome a expressão farmácia. Também não se pode, pelo mesmo princípio, indicar na razão social o nome de uma pessoa que não seja sócio. O princípio da novidade, presente no código civil de 2002 em seu artigo 1163, consiste na distinção do nome empresarial de outros nomes empresariais. Aquele que registra o nome empresarial tem o direito de exclusividade. O parágrafo único diz que o nome empresarial não pode atentar a moral e aos bons costumes. O artigo 5º dispõe no seu inciso I que de acordo com o princípio da veracidade supramencionado o empresário só poderá adotar como firma o seu próprio nome ou a designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade. O empresário não pode adotar um nome falso como firma, deve ser o seu nome ou a atividade que exerce. O inciso II fala sobre a firma de cada uma das sociedades: em nome coletivo deve conter o nome de pelo menos um sócio seguido do termo “e companhia” por extenso ou abreviado, ou então individualizar todos os sócios; da sociedade em comandita simples deve conter o nome de pelo menos um dos sócios comanditados seguido do termo e companhia por extenso ou abreviado; da comandita por ações além de conter o nome de um ou mais sócios seguido do termo companhia, deve conter também o termo “comandita por ações”; o da sociedade limitada se não individualizar o nome de todos os sócios deve conter o nome de pelo menos um deles seguido de companhia e limitada. O inciso III ainda do artigo 5º trata que a denominação é formada com palavras de uso comum ou vulgar na língua nacional ou estrangeira e ou com expressões de fantasias sendo que: na sociedade limitada deverá ser seguida da palavra limitada, por extenso ou abreviado; na sociedade anônima deve conter no final a expressão “companhia” ou “sociedade anônima”; na comandita por ações deverá seguir a expressão “em comandita por ações”; na pequena empresa é facultativa a inclusão do objeto da sociedade, quando a sociedade se desenquadrar da designação de pequena empresa é obrigatório a inclusão do objeto da sociedade. O artigo 5º ainda possui o parágrafo 1 que diz que na firma o nome do empresário deve figurar de forma completa, podendo abreviar prenomes, os nomes dos sócios poderão figurar de forma completa ou abreviada, a aditivo e companhia poderá ser substituídos por outros como “e filhos”, dentre outras. O parágrafo 2, de acordo com o principio da veracidade, dispõe que o nome empresarial não pode denotar atividade não prevista pelo objeto da sociedade. O artigo 6º trata do supramencionado principio da veracidade, que consiste na proibição de nomes empresariais idênticos ou semelhantes. Como o nome empresarial tem a função de distinção de um empresário do outro, estes não podem ser iguais. O parágrafo 1º desse artigo trata que se uma firma não respeitar o que foi estabelecido no caput do artigo, deverá esta ser modificada ou acrescida de designação que a distinga. O parágrafo 2º abre uma exceção e afirma que será admitida expressão fantasiosa incomum, desde que autorizada pelos sócios da sociedade anteriormente registrada. O artigo 7º da lei em questão estabelece que o nome empresarial não pode incluir ou reproduzir siglas de órgão públicos da administração direta ou indireta e de organismos nacionais e internacionais. O artigo 8º fornece critérios para a análise da identidade ou semelhança entre nomes empresariais, gerando a proibição do registro. O inciso I diz entre firmas deve-se analisar os nomes por inteiro, havendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos. O inciso II diz que entre denominações considera-se o nome por inteiro quando composto por expressões comuns, de fantasia, de uso generalizado ou vulgar, ocorrendo identidade se homógrafo e semelhança se homófonos. As expressões de fantasia incomum serão analisadas isoladamente, ocorrendo da mesma forma identidade se homógrafas e semelhança se homófonas. O artigo 9º abre uma exceção ao artigo 8 e estabelece que não são exclusivas as palavras que denotem denominações genéricas de atividades, gênero, espécie, natureza, lugar, procedência, termos técnicos, científicos, literários e artísticos , assim como qualquer uso de lugar comum ou vulgar, e nomes civis. O parágrafo único estabelece que não são passíveis de proteção letras ou conjunto de letras, desde que não configurem siglas. Como já visto, o nome empresarial deve atender a dois princípios principais, o da novidade e o da veracidade (Lei 8934/94 - art. 34). Tendo em vista o princípio da veracidade, o nome não deve levar a uma impressão errônea da real atividade realizada pela sociedade, de modo a induzir a erro os terceiros que com elas interajam, assim como também não será permitido o uso do nome na indicação da firma ou denominação que não os dos sócios. Já quanto o princípio da novidade, o nome empresarial é exclusivo e deve ser distinto dos demais nomes já inscritos no mesmo registro (art. 1163 CC). No entanto, para fins de proteção, não são de uso exclusivo palavras ou expressões que denotem denominações genéricas de atividade; gênero, espécie, natureza, lugar ou procedência; termos técnicos, científicos, literários e artísticos do vernáculo nacional ou estrangeiro, como quaisquer outros de uso comum ou vulgar; nomes civis. Cabe salientar que não são suscetíveis de exclusividade as letras e (ou) conjunto de letras, que por sua vez não configurem siglas. Em casos de nomes iguais ou semelhantes, mas em outra unidade federativa, com a transferência da sede ou com a abertura de filial, a junta comercial, que é uma autarquia brasileira responsável pelo registro das atividades ligadas às sociedades empresariais, não poderá consolidar o registro. No entanto, existem exceções e elas são: se no ato da transferência da sede, a empresa registrar na Junta Comercial de destino em outra unidade federativa, a modificação do seu nome; e se na abertura de filial for registrada a alteração do nome, gizada na Junta Comercial da unidade federativa em que se encontra a sede. O nome empresarial só poderá existir e ser protegido, mediante ao registro do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, segundo o art. 967, I. Assim no ato de inscrição do empresário na Junta Comercial referente à unidade federativa em que se encontra, é automática a proteção ao nome comercial. O nome comercial na jurisdição de outra Junta Comercial é automaticamente protegido também, com a abertura de alguma filial nela registrada, ou do arquivamento do pedido específico. Quando arquivado o pedido de proteção ao nome empresarial, o mesmo terá que ser comunicado à Junta Comercial da unidade federativa no local em que estiver a sede da empresa. A Instrução Normativa aqui versada é vista como um parâmetro a ser seguido em casos de modificações realizadas pelo empresário. No caso de modificação do nome civil do empresário, conforme consta no Registro Civil das Pessoas Naturais (regulados pelas Leis 8.935/94 e 6.015/73), deverá ser alterado também,o nome empresarial. E no caso de mudança quanto à designação diferenciadora referindo-se à atividade, deverá ser registrada também, a alteração da firma. A lei 6404/76, denominada lei das Sociedades por Ação, ou Lei das S/A regula o uso da expressão grupo. Perante a convenção e amparada pela lei das S/A, grupo é de uso exclusivo de sociedades organizadas. Quando já arquivada a convenção, a sociedade de comando e as suas filiais deverão acrescentar a designação do grupo aos seus nomes. Vistas ao art. 3 da Lei das S/A. As microempresas e as empresas de pequeno porte, segundo a Constituição Federal em seus art. 170 e 179, e conforme a Lei 9841/99, tem um tratamento diferenciado e simplificado nos campos administrativos, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de desenvolvimento empresarial, tendo em vista facilitar a constituição e o funcionamento das mesmas. Dessa forma as expressões Microempresas e Empresas de Pequeno Porte deverão ser acrescentadas à sua firma, ou ao menos a abreviação ME ou EPP. Vistas ao art. 4º, II da Lei 9841/99. O decreto Nº 619 /92 promulgou a criação de um Tratado para o estabelecimento de um Estatuto de Empresas Binacionais Brasileiro- Argentinas, entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Argentina. O nome empresarial das empresas Binacionais deverá acrescer em sua formação EBBA e EBAB. Já as sociedades estrangeiras que são autorizadas de funcionar em território nacional poderão acrescer em seus nomes de origem os termos Do Brasil ou Para o Brasil. A liquidação é um conjunto de atos preparatórios da extinção da firma individual ou de sociedade mercantil. Destina-se a realizar o ativo e pagar o passivo assim como destinar o saldo que houver (líquido), ao titular, ou em caso de partilha, aos componentes da sociedade. A liquidação corresponde o período que antecede a extinção da pessoa jurídica (Lei Nº 10.406/02 e art. 51 do CC). Tendo em vista o processo de liquidação, ao final dos nomes dos empresários e das sociedades, após a anotação no Registro Público de Empresas, deverá ser acrescido ao nome o termo “em liquidação”. Vistas aos Art. 206 a 218 da Lei das S/A. Empresário como já foi visto é aquele sujeito que, segundo o art. 966, organiza profissionalmente a atividade organizada e que mediante a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, fica sujeito ao Estatuto do Empresário, à Lei de Falências, assim como a Recuperação Judicial (Lei 11.101/05 - arts. 47 a 201). Em caso de recuperação Judicial, após a anotação do Registro de Empresas, o empresário e a sociedade empresária, deverão acrescentar ao fim de seu nome a expressão “em recuperação judicial”, e após a sua recuperação, por meio de comunicação judicial, será excluída. 4. Proteção do Nome Empresarial: Âmbito Nacional, Estadual ou Municipal O princípio da territorialidade Como a marca de fábrica e de comércio gozavam da proteção em todo o território nacional, ocorria o mesmo com o ‘’nome comercial’’. O decreto n° 24.507 de 29/6/1934, em seu art. 28, registrou em específico que “o nome comercial terá efeito em todo o território nacional’’. Porém essa proteção foi retirada perante o Departamento Nacional da Propriedade Industrial pelo Decreto-Lei n° 1.005 de 21/10/1969. Com a lei n° 5.772 de 21/12/1971 o nome comercial através de legislação própria teria proteção. O decreto n° 916 de 24/10/1890, criou o “registro das firmas ou razões comerciais perante as Juntas Comerciais’’. Estas deveriam se limitar ao âmbito dos estados e/ou unidades da federação, ficando o nome comercial restrito a sua jurisdição. Porém, com um competente registro de marca, sua validade se estenderia a todo território nacional. As sociedades mercantis devem, perante o registro civil das pessoas jurídicas, parágrafo 2° do artigo 16, continuar a se basear nas leis comerciais. Essa é a posição encontrada no Decreto n. 1.800/96 ao regulamentar a Lei de Registro de Empresas Mercantis (Lei nº 8.934/94), estabelecendo que a proteção se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento respectivo (art. 61), podendo ser estendida a outras unidades a pedido do interessado, desde que observada instrução normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio. As sociedades civis, as por quotas de responsabilidade limitada e as sociedades por ações, com estrita proteção dos nomes comerciais, até 1934 poderiam estender seu âmbito a todo território nacional por meio de um competente registro de marca e depois sob registro específico de nome comercial perante a diretoria geral da propriedade industrial que se transformou em departamento nacional de propriedade industrial. A lei n° 4726 de 13/7/1965 em seu artigo 2° expressa que “os serviços do registro do comércio e atividades afins serão exercidos, em todo o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e interdependente, nos termos desta lei, por órgãos centrais, regionais e locais’’. Art. 3°, I, afirma que são órgãos centrais do registro de comércio – “O departamento nacional de registro do comércio (DNRC), com funções supervisora, orientadora e coordenadora, no plano técnico’’. Pelo artigo 4°, n° I, o alcance do DNRC era a todo território nacional. Em seu artigo 3°, parágrafo 1°, expunha que as juntas comerciais seriam órgãos regionais do registro do comércio “de todas as circunscrições do país, com funções administradora e executora do registro de comércio’’. Assim, a Junta Comercial deu origem a pessoa jurídica e a proteção do seu “nome comercial’’ restrita aos limites de sua jurisdição. O artigo 2°, parágrafo 2° restringia ainda o local (órgãos locais, isto é, delegacias das juntas comerciais). Constatou-se: uma junta comercial em âmbito estadual, algumas regionais e poucas locais. O artigo 37 do Registro do Comércio e o que ele compreende: “II - o arquivamento; 2) dos atos constitutivos das sociedades comerciais nacionais, suas prorrogações e demais documentos das sociedades comerciais estrangeiras; 3) dos atos constitutivos das sociedades anônimas e em comandita por ações. III - o registro; 7) de nomes comerciais das sociedades mercantis, exceto das sociedades anônimas’’. Porém, o registro dos nomes comerciais eram resguardados às sociedades mercantis, excluindo-se as anônimas. Pelo Decreto-Lei n° 7.903/45 ficou claro que os “crimes contra a propriedade industrial’’ não haviam sido revogados. Pela lei n° 6.015, artigo I, “os serviços concernentes aos registros públicos estabelecidos pela legislação civil para autenticidade, segurança, e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta lei’’. Tanto o registro civil da pessoa natural (feito nos cartórios) quanto o registro civil das pessoas jurídicas (feito no registro de títulos e documentos) possuem âmbito local. Pela Portaria n° 1 de 12/2/1974, o arquivamento dos atos constitutivos das empresas e registro de seu nome comercial ficava limitado à jurisdição da Junta Comercial (dentro da unidade da federação), podendo sua proteção ser ampliada a todo território nacional por meio do “arquivamento de tantas certidões quantas fossem as unidades da federação’’. O DNRC exige que o pedido aconteça em cada uma das Juntas Comerciais por meio de “certidão simplificada’’ da Junta Comercial originária, constando o “nome completo da empresa, o número de sua inscrição, os sócios integrantes, o objetivo social e/ou principais atividades e data de arquivamento’’. A proteção seria negada se existisse outro arquivamento anterior. Pelo artigo 94 da lei n° 6.404 de 15/12/1976, fica vedado o funcionamento de uma companhia sem que “sejam arquivados e publicados seus atos constitutivos’’ e artigo 97 ‘’cumpre ao registro do comércio examinar se as prescrições legais foram observadas na constituição da companhia’’. A sociedade por ações é originada então do arquivamento de seus estatutos perante a Junta Comercial do local de sua sede. Assim sendo, o nome comercial de sociedade mercantil somente gozaria de proteção com o arquivamento de seus atos constitutivos perante a junta comercial restrita a sua jurisdição, podendo alcançar a proteção a todo território nacional mediante “arquivamento da certidão de sua constituição em todas as demais Juntas Comerciais do país”. Já o nome comercial da sociedade civil, gozava de proteção no âmbito de atuação do registro de títulos e documentos e depois do registro civil de pessoas jurídicas (local de seus ofícios). Ficando restritos a isso, pois não havia disposição legal estendendo a todo território nacional. Revogada a lei n° 4.726/65 e vindo a lei n° 8.934 de 18/11/1994, em seu artigo 1° “o registro público de empresas mercantis e atividades afins, subordinado às normas gerais prescritas em lei, será exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as seguintes finalidades: I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta Lei’’. Artigo 2° - “os atos das firmas mercantis e individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no registro público e empresas mercantis e atividades afins, independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas em lei’’. Para a existência da pessoa jurídica de empresa individual, sociedade de pessoas etc. é necessário a sujeição ao arquivamento dos seus atos constitutivos perante esta lei. A Junta Comercial havendo “em cada unidade federativa, com sede na capital e jurisdição na área de circunscrição territorial’’, compreende em seu registro, após recebidos os atos constitutivos de uma empresa: “II - o arquivamento: a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações’’ (artigo 32). Assim, não há como almejar a proteção do nome comercial a todo o território nacional. Após um ano e dois meses pelo artigo 32 do decreto n° 1.800 que regulamentou a lei n° 8.934/94, ficou expresso que “o registro público das empresas mercantis compreende: II - o arquivamento: a) dos atos constitutivos, alterações e extinções de firmas mercantis individuais; b) de declarações de microempresas e de empresas de pequeno porte; c) dos atos constitutivos e das atas das sociedades anônimas; d) dos atos constitutivos e respectivas alterações das demais pessoas jurídicas organizadas sob a foram empresarial mercantil’’. Pelo artigo 61- “A proteção ao nome empresarial, a cargo das Juntas Comerciais, decorre, automaticamente, do arquivamento da declaração de firma mercantil individual, do ato constitutivo de sociedade mercantil ou de alterações desses atos que impliquem mudança de nome’’. Parágrafo 1°- A proteção ao nome empresarial se circunscreve à unidade federativa de jurisdição da Junta Comercial que procedeu ao arquivamento de que trata o caput deste artigo. Parágrafo 2° - A proteção do nome empresarial poderá ser estendida a outras unidades da federação, a requerimento da empresa interessada, observada instrução normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC’’. A aceitação da extensão da proteção do nome comercial a todo o território nacional se dá mediante aos titulares terem estendido a proteção originária perante o Departamento Nacional da Propriedade Industrial (Decreto-Lei n° 7.903/45). Outras tiveram sua atuação restrita à unidade federativa por não terem agido deste modo ou por não terem se aproveitado da proteção a todo o território nacional pela Portaria n° 1, de 1974 (lei n° 4.726/65). Com relação às marcas, a lei n° 9.279 de 14/5/1996 regulando direitos e obrigações da propriedade industrial dispõe em seu artigo 129 “a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional’’. A propriedade do nome de empresa é assegurada pela Lei n° 8.934 de 18/11/1994 de registro público das empresas mercantis, que estabelece que o mesmo em seu artigo 1° “visa dar segurança e eficácia aos atos jurídicos e a cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras’’. Pelo artigo 32: “O Registro compreende: II - o arquivamento: a) dos documentos relativos à constituição de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas’’. Pelo artigo 33 ‘’a proteção do nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos da firma individual e da sociedade ou de suas alterações’’. Assim as pessoas jurídicas do direito privado se originam do “arquivamento e conseqüente registro dos atos constitutivos da empresa perante a junta comercial’’. Havendo Junta Comercial “em cada unidade federativa, com sede na Capital e jurisdição na área de circunscrição territorial respectiva’’ (artigo 5° da mesma lei), “o arquivamento dos atos constitutivos das empresas está limitado à área de circunscrição territorial respectiva’’. Assim, o arquivamento e o registro do ato constitutivo têm sua proteção limitada ao âmbito da Junta Comercial. Assim sendo, se o interessado não se preocupar em estender a sua proteção às outras unidades da federação, não conseguirá “impedir que outras empresas com nomes iguais ou semelhantes para o mesmo gênero de negócio e/ou atividade arquive os seus atos constitutivos naquela unidade’’. De acordo com o Professor Fábio Ulhoa Coelho, a formação do nome empresarial deve atender a dois princípios, sejam eles a veracidade e a novidade (Lei n. 8.934/94, art.34). O princípio da novidade indica que não é possível a adoção de nome igual ou parecido ao de outro empresário. Por outro lado, o princípio da veracidade proíbe a adoção de um nome que atribui informação falsa sobre o empresário a que se refere. Ambos os princípios estão presentes para evitar a concorrência desleal, como também para preservar a reputação dos empresários, e até mesmo seus financiadores e fornecedores. Deve-se destacar que o nome empresarial não pode gerar confusão, ou seja, quando exercida uma atividade econômica, as partes em jogo devem ser claramente visíveis, suficientemente distintas, para que se possam identificar os sujeitos de direito. Tendo em vista o princípio da novidade, podemos referir-mos ao artigo 1166 do Código Civil de 2002, "A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.". Este artigo enfatiza a garantia de exclusividade do uso do nome empresarial. De acordo com este artigo, o primeiro empresário que arquivar firma ou denominação na Junta Comercial, terá o direito de impedir que outro empresário utilize de nome igual ou semelhante, estando em confirmidade com o princípio da novidade. <p align="justify">5. Utilização Uso do Nome Comercial ou Empresarial 5.1 Exclusividade do Uso do Nome Comercial Ou Empresarial O nome comercial possui o direitei à exclusividade, sendo impossível a existência de nomes homônimo ou homófono, de acordo com o art. 35, inciso V da lei 8.934 de 1994. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações Caso haja semelhança entre nomes empresariais, é vedado o arquivamento. Em relação a empresas com filiais, deverá, mesmo assim, haver uma modificação no nome empresarial, tendo que introduzir algum elemento diferenciador, previsto no art. 1.163 do C.C. De acordo com o art.13 § 1º, "a proteção ao nome empresarial na jurisdição de outra Junta Comercial decorre, automaticamente, da abertura de filial nela registrada ou do arquivamento de pedido específico, instruído com certidão da Junta Comercial da unidade federativa onde se localiza a sede da empresa mercantil interessada". Assim, uma grande empresa com diversas filias deve não só se registrar na junta comercial de sua sede, mas na forma da lei especial em todas as Juntas Comerciais, a fim de garantir o monopólio do nome. Esta certidão deverá conter: Nome empresarial; Endereço da sede; atividade econômica da empresa, além da data de sua constituição; Número de identificação de registro de empresa, o NIRE; número de cadastro do CNPJ; nomes dos representantes legais da empresa. O nome empresarial não tem prazo, como ocorre com as marcas, existindo enquanto houver a pessoa jurídica. De acordo com o C.C , a inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu Assim, o Código Civíl garante ao empresário a exclusividade do nome empresarial, a fim de facilitar uma identificação de seu produto, dando a ele o monopólio do nome, por meio de regristo na Junta de Comércio. Facilita não só adminstrativamente, mas também para o consumidor, que pode ter uma melhor certeza quanto ao produto que está utilizando. [editar] 5.2 Alienabilidade do nome comercial ou empresarial Apesar do nome empresarial possuir direitos relativos a personalidade, ele pode ser alienado como um bem imaterial. Aqui, é preciso fazer o uso diferenciado de firmas empresárias e socias e denominação. A denominação é apenas um nome comercial, com isto pode ser alienavel, ao contrario das demais, pois não tem a ver com o direito da personalidade, que é intrasmissivel. Devido a isto, apenas a denominação pode ser alienavel, enquanto a firma, para ser, deve haver a compra do estabelecimento. Isto porque, a firma, seja social ou empresária, se identifica de acordo com o nome do empresário, com isto, o nome comercial é um atributo da personalidade, não podendo assim, ser alienavel. De acordo com o decreto n916, de 24 de outubro de 1980, "É proibida a aquisição de firmas sem a do estabelecimento a que estiver ligada". Vale ressaltar que estabelecimento neste caso representa o conceito de empresa, ou seja, apenas a firma não é alienavel nesta situação, sendo necessário a venda de todo o estabelecimento, ou parte dele. 6. Convenção da União de Paris de 1883 Em 20 de marco de 1883, os governos da Bélgica, do Brasil, de El Salvador, da Espanha, da França, da Guatemala, da Itália, dos Países Baixos, de Portugal, da Sérvia e da Suíça se reuniram para dar origem ao primeiro acordo internacional para a Proteção da Propriedade Industrial: a Convenção da União de Paris de 1883 - CUP. A CUP foi o instrumento internacional que deu origem ao atual Sistema Internacional da Propriedade Industrial que estabelece o direito de propriedade a pessoa do autor sobre bens de natureza imaterial. Os artigos 2º e 8º do texto original da CUP deixam claro que aos cidadãos de todos os países participantes da União, para adquirir seus direitos de Proteção da Propriedade Industrial, incluídos nestes, os pedidos de patentes para “marcas” e para “nome comercial”, serão concedidos os mesmos direitos em igualdade de condições com os nacionais e deverão cumprir os mesmos ditames impostos pela lei interna do país aos nacionais e estrangeiros neste residente. Assim, estrangeiros que se encontrem fora do Brasil não podem reivindicar direitos além daqueles previstos aos nacionais. Durante a vigência Código Comercial Lei n 556, de 25.6.1850, porém, não havia legislação vigente que possibilitasse a efetiva proteção do nome comercial em todos os países como disposto no art. 8 da CUP. Anteriormente à CUP, o Decreto nº 2.682, de 23.10.1875 permitia o registro do “nome do fabricante ou negociante, sob uma forma distintiva” como MARCA. Também o art. 8º da CUP possibilitava em seu texto original a possibilidade do comerciante interessado “realizar o depósito do nome para protegê-lo como marca” mediante apenas a constatação de que o nome é o mesmo utilizado no comércio, para, assim, protegêlo contra possíveis usurpações. Ou seja, para efeitos legais, o comerciante que já detinha o arquivamento de seus atos constitutivos no Registro do Comércio poderia requerê-lo como MARCA sendo a proteção condicionada, neste caso, a dois pedidos de registro, em dois órgãos distintos. Então, o art. 4º da CUP estabelece que aquele que efetuou o depósito de um pedido de registro de marca, assim como aquele que realizou o depósito do pedido de registro de “nome comercial” como MARCA poderia reivindicar a mesma proteção nos demais países da União. A igualdade de direitos e vantagens entre os nacionais e os demais cidadãos dos países da União foi acentuada na art. 7º da Lei nº 1.236, de 24.9.1904 aprovada pelo Decreto nº 5.424, de 10.1.1905, conforme o art. 2º da CUP. O mesmo artigo acentua que os demais países não Unicionistas terão seus direitos consagrados nacionalmente em observância ao princípio da reciprocidade, procedimento este mantido atualmente pela Lei nº 9.279, de 14.05.1996 em seu art. 3º. A marca e o nome comercial estrangeiros são requeridos, conferidos e adquiridos nos países de origem, contudo, tais direitos quando requeridos em âmbito nacional, submetem-se a legislação nacional. O art. 8º da CUP estabelece que o nome comercial seja protegido independentemente de registro ou de depósito, porém, há entendimentos de que essa proteção somente alcançaria os países que não condicionassem a existência legal da empresa ao arquivamento e ao registro. O disposto no referido artigo não tem proteção no Brasil de acordo com a Lei nº 8.934, de 18.11.1994, em seu art. 33 que condiciona a proteção do nome ao “arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedade ou de suas alterações”. Logo, o cumprimento irrestrito das formalidades descrita pela lei brasileira, é necessário para que haja a proteção ao nome comercial/empresarial a todos os nacionais e estrangeiros que exerçam suas atividades (atos de comércio, de indústria, prestação de serviços) no Brasil. O art. 6-bis da CUP estabelece da proteção a “marca notoriamente conhecida” condicionando o referido princípio à permissão da Lei nacional. No Brasil, a Lei nº 9.279. de 14.5.1996, em seu art.126 trata de tal princípio da seguinte maneira: “a marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º-bis (I) da Convenção União de Paris, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil”. Pode se perceber, que através deste dispositivo, é conferido um tratamento diferenciado à marca notória através da sua proteção independente do depósito ou registro no Brasil, diferentemente dos demais casos em que se faz necessário o depósito ou registro para a proteção. Entende-se no Brasil que a CUP foi elaborada de modo a permitir certa flexibilidade às legislações nacionais, estabelecendo os princípios fundamentais de observância obrigatória, porém, estes têm que se ater ao que dispuser a Lei nacional (cf. AC 28.803, Tribunal Federal de Recursos – DJU, 5.12.1979, p. 9119). Assim, a lei nacional prevalece no caso de conflitos com disposições da CUP, pois se considera a supremacia da CF. A CUP de 1883 foi revista em Bruxelas (1900), em Washington (1911) e em Haya (1925), sendo este último texto vigente no país por quase cinqüenta anos pela promulgação do Decreto nº 19.056, de 31.12.1929. Posteriormente, foi revista em Londres (1934), em Lisboa (1958) e, por fim, em Estocolmo (1967). Em sua versão de Estocolmo a CUP foi promulgada no Brasil pelo Decreto nº 635, de 21.8.1993 e se encontra em vigor contando atualmente com cento e trinta e nove países Unicionistas. Vigora, ainda, por força do “Acordo TRIPs” ou “Acordo Relativo aos Aspectos do Direito da Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (ADPIC)”, que é um tratado Internacional, integrante do conjunto de acordos assinados em 1994 que encerrou a Rodada Uruguai e criou a Organização Mundial do Comércio. 7. Título de Estabelecimento vs. Nome Empresarial Nome empresarial se difere de nome fantasia na medida em que ao primeiro cabe identificar o empresário que exerce a atividade empresarial e o segundo se refere apenas ao local onde é executada a atividade empresarial. Deste modo, um mesmo empresário pode desempenhar sua atividade em diversos locais se mantendo assim um único nome empresarial, mas vários nomes fantasias referentes aos diferentes locais. “O nome de fantasia pode ser nominativo (expressões lingüísticas), figurativo (representações gráficas – também chamado insígnia) e misto (expressões lingüísticas grafadas de modo peculiar)”. Ele tem a função de diferenciar o empresário da concorrência (desta forma, não bastam apenas “expressões genéricas’’ como “café, restaurante, hotel”) e fazer publicidade de forma a atrair a clientela, além de ser importante para o próprio consumidor ter a oportunidade de optar qual o local prefere para que suas atividades sejam realizadas, decidindo de acordo com o nome fantasia onde se efetuarão suas compras. Exemplos: a GLOBEX UTILIDADES PARA O LAR S/A tem como nome de fantasia PONTO FRIO, a COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO tem como título de estabelecimento EXTRA, a CASA ANGLO BRASILEIRA S/A tinha o título MAPPIN``. No Brasil, apesar de não se exigir o registro de nome de fantasia, nem na Lei 9.279/96 (INPI), nem nas Juntas Comerciais, nem no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, permanecendo a proteção na esfera da concorrência desleal, ele deve possuir “condição de coisa integrante do estabelecimento”, além de uma proteção indireta (não específica) de forma a reprimir a concorrência desleal, o que influi diretamente na busca por clientela. O artigo 191 considera crime a aplicação em título de estabelecimento, podendo induzir a erro ou confusão ou utilizar com fins econômicos a “reprodução e imitação de armas, brasões, ou distintivos nacionais, estrangeiros ou internacionais, sem a necessária autorização’’. O artigo 194 do CPI/96 declara como ato criminoso a utilização de título de estabelecimento, insígnia ou “qualquer outra forma que indique procedência não verdadeira, ou vender ou expor à venda produto com esses sinais”. O empresário tem o poder de barrar a concorrência desleal de acordo com artigo 195, V da Lei 9.279 de 14/5/1996 (que regula direitos e obrigações referentes à propriedade industrial) a configurando como crime, impedindo a imitação ou reprodução de nome de fantasia ou insígnia “além de venda, exposição à venda ou estoque de produto com essas referências”. O praticante desse ato ilícito responde por perdas e danos de acordo com o expresso nos artigos 208 e 209 da mesma lei 9.279/96, civilmente e criminalmente pelo artigo 195. A lei também impede o registro como marca de “reprodução ou imitação do elemento característico diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos” pelo artigo 124, V da Lei 9.279/96, transparecendo um regime específico para as insígnias e títulos de estabelecimento, não exclusivos, mas com sujeição ao princípio da concorrência desleal. Devido à generalidade da palavra “denominações’’, poderão ser abrangidas a marca, o nome da casa, da loja, do armazém ou do título de estabelecimento. No art. 2° do decreto n° 3.346 de 14/10/1887, as marcas de indústria e de comércio podem consistir em tudo que esta Lei não proíba e faça diferenciar os objetos de outros idênticos ou semelhantes, de proveniência diversa. Qualquer nome, denominação necessária ou vulgar, firma ou razão social e as letras ou cifras somente servirão para esse fim, revestindo forma distintiva, com repetição em 19/12/1923 no art. 79 do decreto n° 16.264. Depois do entendimento de que “nomes comerciais’’, “firmas ou razões sociais’’, “títulos de estabelecimento’’ se inseriam as marcas por meio de sua generalidade, o decreto n° 24.507 de 29/06/1934 aprovou o regulamento do registro do nome comercial e do título de estabelecimento: art. 25 e art. 26. Depois de um tempo, o título de estabelecimento foi retirado da abrangência do registro do Nome Comercial pelo decreto-lei n° 7.903 de 27/8/1945, inserindo não somente o título de estabelecimento como também “insígnia de comércio’’: art. 114 e 115. As denominações de fantasia ou específicas poderiam ser registradas como título ou insígnias como também: “nomes patronímicos dos industriais, comerciantes ou agricultores, escritos por extenso ou abreviadamente, bem como pseudônimos’’, que apesar de não corresponderem ao nome do proprietário, é usado com legitimidade. O decreto-lei n° 254, 28/2/1967 fez permanecer o registro do título de estabelecimento e da insígnia por meio do artigo 95 e o decreto-lei n° 1.005 de 21/10/1969 permaneceu com o registro do título de estabelecimento, mas excluiu as “insígnias de comércio’’, fazendo com que os interessados pedissem registros de “marca de serviço’’ pelo art.166, parágrafo 3°. Pelo art. 119 do último código da propriedade industrial da lei n° 5.772 21/12/1971 foi excluído o título de estabelecimento de sua abrangência, porém “o nome comercial ou de empresa e o título de estabelecimento continuarão a gozar de proteção, através de legislação própria, não se lhes aplicando o disposto neste Código’’. Parágrafo 1° “os pedidos de registro e de nome comercial ou de empresa e de título de estabelecimento, ainda não concedidos, serão encaminhados ao Departamento Nacional do Registro do Comércio’’. Parágrafo 2° “os registros de nome comercial ou de empresa, insígnia, título de estabelecimento e recompensa industrial já concedidos, extinguir-se-ão, definitivamente, expirados os respectivos prazos de vigência’’. Essa lei foi discricionária na medida em que pôs fim aos títulos de estabelecimento garantidos pela antiga lei, afirmou que os pedidos em andamento ao Departamento Nacional de Registro do Comércio, continuariam a gozar de proteção, o que não ocorre nos dias atuais. Devido à generalidade, muitos “títulos de estabelecimento e/ou insígnia’’ não conseguiram, apesar de aberta a possibilidade em 1969, se configurar como “marca de serviço’’ como: “CASAS DA BANHA’’, “GALERIA PAULISTA’’. Apesar disso, estabelecimentos de grande notoriedade ainda utilizam seus títulos de estabelecimento como: “CASAS PERNAMBUCANAS’’, “CASA CIRÚRGICA’’ etc. Por encontrarem amparo no direito consuetudinário, apesar de a lei n° 5.772/71 ter posto fim aos registros de “títulos de estabelecimento’’, “continuaram a gozar de proteção, independentemente de registro ou outra formalidade’’. 8. Nome Empresarial vs. Marca Conforme Ricardo Negrão, a utilização da marca e do nome empresarial decorre de registros diferentes e para fins diversos. A proteção do nome é concedida desde o registro da pessoa física ou jurídica no ´rgão de registro de empresa dos Estados, as Juntas Comerciais. A marca depende de prévio depósito e exame pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Tratando-se de direitos distintos, seus detentores têm, ambos, legitimidade para utilizá-los em seus campos específicos, para a finalidade a que se propõe: a marca para identificar o produto ou serviço e o nome para identificar a pessoa do empresário. Entretanto, no caso de exercício de uma mesma atividade pelos detentores dos direitos, e, podendo disso resultar confusão ao consumidor ou desvio de clientela, deve atender a dois critérios para sua solução: a) a especificidade: o ramo de atividade de uma colidência entre empresários de um mesmo ramo, impõe-se atentar primeiramente à anterioridade de cada um dos registros, prevalecendo o princípio da novidade. O prazo prescricional para a propositura de ação para exigir a abstenção do uso de marca é de vinte anos, segundo a Súmula 142 do STJ. 9. Análise de Caso: Nome Empresarial MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR SECRETARIA DE COMÉRCIO E SERVIÇOS - DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DO COMÉRCIO PARECER JURÍDICO DNRC/COJUR/Nº 081/06 REFERÊNCIA: Processo MDIC nº 52700-001544/06-07 RECORRENTE: OPTICAL CENTER DE PRECISÃO LTDA. RECORRIDO: PLENÁRIO DA JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS (OPTICAL CENTER COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS LTDA.) EMENTA: NOME EMPRESARIAL - NÃO COLIDÊNCIA: Não são suscetíveis de proteção ou exclusividade os nomes empresariais formados por expressões comuns, de uso generalizado ou vulgar, do vernáculo nacional ou estrangeiro. Breve comentário: A empresa OPTICAL CENTER DE PRECISÃO LTDA ajuizou uma ação contra a decisão que liberou o uso do nome pela empresa OPTICAL CENTER COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS LTDA, tendo em vista a coincidência dos nomes. Alega parte autora que se encontra registrada desde 1989 e que à parte ré atua no mesmo ramo, e por sua vez é sua concorrente. Assim a denominação igual levaria ao aproveitamento da parte ré do nome e da qualidade dos serviços oferecidos pela empresa autora. Em contra partida a empresa ré afirma que não pode gozar de proteção exclusiva os nomes de denominação genérica de atividade e que optical center = ótica centro, logo palavra comum e que mudar o nome inviabilizaria a continuidade de suas atividades. A decisão foi favorável à empresa OPTICAL CENTER COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS e foi alegado que, no caso concreto, os nomes não são iguais por não serem homógrafos, e não é semelhante por não serem homófonos. Assim a colidência não se verificou. Artigos referentes à discussão do caso concreto, referentes à Instrução Normativa Nº 104: art. 4, art. 8, I, II, art. 9, art. 11 10. Análise de caso : Nome comercial Processo REsp 40021 / SP RECURSO ESPECIAL 1993/0029642-6 Relator(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 14/05/2002 Data da Publicação/Fonte DJ 26/08/2002 p. 211 Ementa Nome comercial. Marca. Exclusividade. Prescrição. 1. Na linha de precedentes da Corte, a proteção pura e simples ao uso do nome comercial ou marca tem prescrição vintenária, mas o ressarcimento do dano causado pelo uso indevido tem prescrição qüinqüenal, a contar da data em que se deu a ofensa ou o dano. 2. O nome comercial deve ser protegido, nos termos da Convenção de Paris, vigente no Brasil, até mesmo na ausência de qualquer registro. 3. A marca devidamente registrada deve ser protegida, não se podendo impedir o detentor do registro de usá-la com exclusividade. 4. Recurso conhecido e provido, em parte. Observação sobre o caso: Segundo a visão da Corte, a simples proteção ao uso do nome comercial ou da marca tem prescrição vintenária, mas, por outro lado, o ressarcimento do dano causado pelo uso indevido tem prescrição quinquenal, a contar da data em que se deu a ofensa ou causou o dano. A sociedade limitada no novo Código Civil Desligar o modo marca-texto Elaborado em 02.2003. Loacir Gschwendtner advogado em São Bento do Sul (SC), coordenador do curso de Direito da Univille – Campus II, pós-graduado em Direito Comercial pela Furb - Blumenau (SC), mestrando em Ciência Jurídica pela Univali - Itajaí (SC) O Direito Comercial, ao lado do Direito Civil, regulam a vida de todos os cidadãos, e o Direito Civil, em face da vigência do Novo Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10.01.02), em especial, porque agora trata com maior amplitude da EMPRESA, uma vez que outrora apenas o Direito Comercial abordava o comerciante. Pois, pela primeira vez numa codificação Civil Brasileira passa-se a disciplinar as regras básicas da atividade negocial, do conceito de empresário e de sociedade. O Direito Comercial positivado no arcaico Código Comercial Brasileiro de 1850 já não existe mais na prática, notadamente a sua primeira parte, conforme disposto no art. 2.045, do Novo Código Civil. Vale dizer, a inspiração da época sustentava-se em duas teorias, hoje totalmente ultrapassadas: Teoria Subjetiva e Teoria dos Atos de Comércio, das quais trataremos rapidamente, apenas para facilitar nossa abordagem acerca da terceira teoria, a moderna Teoria da Empresa, agora inserida no bojo do Novo Código Civil Brasileiro. A primeira teoria – Subjetiva – considerava o comerciante aquele matriculado em uma das corporações de ofício; enquanto que a segunda teoria – Atos de Comércio – inspirada nos ideais da Revolução Francesa, deslocou o âmbito do Direito Comercial para a atividade do comerciante, considerando como tal aquele que praticava atos de comércio; contudo, nunca foram claramente definidos o que seriam os atos de comércio, em parte pela crescente evolução das atividades comerciais. A principal lacuna dessa segunda teoria (até então dominante), foi não contemplar as atividades prestadoras de serviços e agropecuárias como sujeitas ao Direito Comercial. Aliás, é de se perguntar, quem hoje está sujeito ao Código Comercial? Pelas teorias primitivas apenas o comerciante sujeitava-se às regras do Código Comercial, e somente ele, comerciante, estava sujeito às conseqüências da falência. Entretanto, com o surgimento da Teoria da Empresa, o sujeito do Direito Comercial passa a ser o empresário, pessoa física ou jurídica, que exerce a atividade econômica organizada, não importando a natureza dessa atividade; ocorreu dessa forma, a unificação de comerciantes e não comerciantes; trata-se da almejada unificação do Direito Privado – o Direito Civil com o Direito Comercial – orientação que o Novo Código Civil seguiu, ainda que de maneira parcial. Talvez para alguns empresários essa nova teoria seja apenas mais um lei ou alguma coisa – as pessoas costumam denominar de coisa aquilo que não conhecem – que interessa apenas aos advogados; porém, entendo ser necessário que os empresários (e especialmente aqueles que trabalham para os empresários) tenham, pelo menos, uma breve noção da abrangência e conseqüências dessa nova visão do Direito Comercial. Sem dúvida, as empresas são as principais atingidas pelas alterações do Novo Código Civil e, de plano, podemos citar duas dessas conseqüências, que envolvem dois conhecidos e importantes institutos do Direito Comercial: a falência e a concordata. Quanto aos juristas, assim abrangendo todos aqueles que estudam o direito, pois, jurista é aquele que tem a exata noção da sua função social, como operador jurídico, que decorre da sua condição de bacharel em direito. Até porque, para ambos os casos – empresários e juristas – é inegável que no atual cenário econômico, em tempos de globalização e avanço tecnológico, é crescente a participação e a influência da empresa na sociedade, envolvendo todos os indivíduos que dela façam parte. Diante dessa nova concepção do Direito precisamos identificar, dentro da moderna Teoria da Empresa, o empresário e quais as suas atribuições em face da unificação do Direito Privado. O empresário é aquela pessoa física ou jurídica que organiza os fatores de produção (a atividade econômica organizada), considerando-se como tais: capital, mão-de-obra alheia, tecnologia e matéria-prima. Portanto, o elemento de empresa é o gerenciamento. As exceções (elas sempre existem) ficam por conta do artigo 966, parágrafo único, do Novo Código Civil: profissionais liberais e artistas; atividade rural ("pequeno") como opcional (realidade econômica - art. 971) e cooperativas (definição legal). Assim, em face da nova disposição, que iguala o comerciante e o empresário, qualquer tipo de atividade empresarial pode ser objeto de falência e, por conseguinte, do regime falimentar. Portanto, o empresário passa a ser sujeito passivo do pedido de falência e, via de conseqüência, as sociedades civis empresariais estão fadadas ao regime falimentar, uma vez que não se perquire mais acerca dos atos de comércio, mas sim da atividade econômica organizada. Com a unificação do Direito Comercial ao Direito Civil, desaparece a distinção entre sociedade civil e sociedade comercial, razão pela qual o código contemplou a existência das sociedades "não personificadas", divididas entre "sociedades comuns" e "sociedades em conta de participação", e das "sociedades personificadas", divididas em "sociedades simples" e "sociedade empresarial". Duas são as principais formas societárias existentes no Brasil: sociedades anônimas e sociedades de responsabilidade limitada. O Novo Código Civil tratou de ambas, sendo que trataremos na seqüência das principais alterações que envolveram as sociedades limitadas, objeto central dessa nossa abordagem. O Novo Código Civil foi bastante abrangente em relação às Sociedades Limitadas, tratando, ao longo de 32 artigos, de assuntos como: quotas, administração, conselho fiscal, assembléia de sócios, redução do capital social e dissolução da sociedade; dispondo ainda que a sociedade limitada rege-se, nas omissões, pelas normas da sociedade simples (art. 1.053), bem como, facultando ao empresário adotar, de forma supletiva, as normas da sociedade anônima (art. 1.053, parágrafo único). Vale dizer, a abordagem é bem mais completa do que o já vetusto Decreto n.º 3.708, de 1919, que até a vigência do Novo Código Civil regulava a constituição das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada (em 19 artigos), a começar pelo nome, uma vez que no Novo Código Civil passam a ter simplesmente a denominação de Sociedades Limitadas. A nossa opção em abordar as Sociedades Limitadas decorre dos estudos que já fazemos a seu respeito há vários anos, bem como, pelo fato desta sociedade representar cerca de 97% (noventa e sete por cento) do total de sociedades empresárias existentes no Brasil. Passamos, agora, a abordar, brevemente, quatorze pontos que destacamos no Novo Código Civil em relação às Sociedades Limitadas. ADMINISTRAÇÃO: É permitida a administração da empresa por não-sócios, desde que estabelecida no contrato social, sendo que para efeito de validade perante terceiros, a renúncia do administrador somente será reconhecida após registro e publicação. CAPITAL SOCIAL: É vedada a contribuição de sócios por meio de prestação de serviços. Durante cinco anos todos os sócios responderão, entre si, pelo total de bens do capital social, que poderá ser aumentado desde que seja dado um prazo de 30 dias para o exercício de direito de preferência pelo demais sócios. A redução de capital para a restituição aos sócios está sujeita ao prazo de 90 dias para oposição de credores; ficando o sócio livre para ceder sua quota a outros sócios. Destacando-se ainda a novidade relativa às quotas sociais, agora prevendo a possibilidade de quotas iguais e desiguais. DISSOLUÇÃO DAS SOCIEDADES: A lei estabelece mais formalidades ao responsável pela liquidação da sociedade, quais sejam: averbar no órgão de registro (Junta Comercial); averbar e publicar o ato de dissolução; documentos como inventário, balanço geral, relatório da liquidação e contas finais; averbação da ata de encerramento. EXCLUSÕES: Pela nova norma, os sócios minoritários somente podem ser excluídos justa causa (atos de inegável gravidade), desde que haja previsão no contrato social. É possível a exclusão do sócio falido ou que tenha sua quota liquidada por credor em processo de execução. Os demais sócios podem transferir para si ou para terceiros a quotas do sócio negligente. Os outros casos de exclusão somente podem ser feitos judicialmente, visando a proteção dos sócios minoritários; cujo quorum, para tal procedimento, passa de 51% cinqüenta e um por cento) do capital social para 75% (setenta e cinco por cento). LIVROS SOCIETÁRIOS: São três os livros obrigatórios: Livro de Atas da Administração; Livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal e Livro de Atas da Assembléia. NOME: A denominação social deve designar o propósito da sociedade, sendo permitido figurar o nome de um ou mais sócios. ÓRGÃOS DE DECISÃO: Caso o número de sócios seja superior a dez – ou exista previsão no contrato social – é obrigatória a assembléia de sócios (art. 1.072, § 1º). As micro e pequenas empresas com menos de dez sócios que desejarem evitar a assembléia devem deixar isso claro no contrato social (art. 1.072, § 3º) e, quanto ao Conselho Fiscal, sua existência é facultativa. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS: Os sócios são obrigados a repor quantias ou lucros retirados caso sua distribuição ocorra com prejuízo do capital social. PUBLICAÇÕES: Passa a ser obrigatória a publicação de anúncio de convocação para as assembléias de sócios, quando necessárias (as assembléias). Outros atos – renúncia do administrador, redução do capital social, dissolução, fusão, cisão e incorporação da sociedade – deverão ser publicados em jornais. Assim, por exemplo, uma pequena padaria de bairro pode ter de realizar assembléias anuais e publicar em jornais anúncios de convocação de reuniões. QUORUM: O Novo Código Civil estabelece quorum para diversas deliberações na empresa, as quais devem ser registradas nos órgãos competentes. Por exemplo, alterações contratuais visando incorporação, cessação do estado de liquidação exigem 75% do capital social; enquanto outros assuntos, como a remuneração dos administradores e pedido de concordata, o quorum é de 50% do capital social. RESPONSABILIDADES: Cada sócio tem responsabilidade restrita ao valor de suas quotas sociais, porém todos respondem solidariamente para completar o pagamento do capital social. Os sócios que explicitamente aprovarem deliberações infringentes à lei ou ao contrato social responderão ilimitadamente pelos seus atos. Ocorrendo confusão da pessoa jurídica – por exemplo, o sócio utilizar cheque da empresa para gastos pessoais – haverá o risco de passar a ter responsabilidade ilimitada e ter os seus bens pessoais penhorados, bem como quando o sócio paga um fornecedor com cheque pessoal. Vale dizer, nesse caso a jurisprudência dos Tribunais Pátrios já vinha tomando decisões no sentido de aplicar nesses casos a chamada Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica, que, agora com a autorização legal aumenta-se a possibilidade SÓCIOS CÔNJUGES: A proibição legal existe quando casados sob o regime da comunhão universal de bens ou obrigatória (maiores de 60 anos); razão pela qual, tem-se sugerido, conforme o caso, a mudança do regime de bens, agora permitido pela nova legislação. SÓCIOS ESTRANGEIROS: A redação do artigo 1.134 dá margem à discussão sobre a possibilidade de sócios estrangeiros participarem, no Brasil, por intermédio das limitadas. PRAZOS: Finalmente, a lei estabelece – no art. 2.031 – que as empresas legalmente constituídas tem o prazo de um ano, a contar da vigência do Novo Código Civil (11 de janeiro de 2003), para adaptarem-se às novas regras; contudo, não prevê qualquer penalidade expressa para o caso de não serem providenciadas as adaptações inseridas na nova legislação. Contudo, certamente que existem penalidades de outra ordem, como por exemplo dificultar a vida do empresário quando este pleitear um financiamento ou por ocasião de participação em concorrência pública ou, ainda, a nosso ver, a pior das conseqüências, a adoção do regime das sociedades simples, onde ao contrário das sociedades limitadas, a responsabilidade é ilimitada, o que sem dúvida pode trazer sérias conseqüências que o empresário simplesmente desconhece. Por sua vez, as novas sociedades obviamente já devem estar de acordo com a lei. Destarte, como nada é perfeito, imediatamente surgiram inúmeras críticas ao Novo Código Civil, e especialmente ao disciplinamento das sociedades empresárias, tendo sido apontado por especialistas como lado negativo a sua burocracia; fazendo surgir uma exagerada complexidade para a maioria das micro e pequenas empresas. Com efeito, as alterações que atingiram as Sociedades Limitadas aproximam estas das Sociedades Anônimas, porém um pouco mais simplificadas. Outra questão relativa especificamente às Sociedades Limitadas diz respeito ao fato do legislador ter optado por inseri-la no Novo Código Civil, no livro do Direito de Empresa. O questionamento da doutrina prende-se ao fato de que esse tipo societário, por revestir-se de imensa importância e complexidade, deveria ser mantido em lei especial, onde poderia ter um tratamento mais adequado, seguindo assim tendências das legislações européias, no que se refere ao trato das coisas da vida social. Contrário sensu, seria trafegar na contramão da história, alocando a Sociedade Limitada numa codificação; porquanto, se o legislador de 1919 trilhou o caminho da especialização normativa, não se justifica o retrocesso. Com efeito, a tendência atual é a de editar leis ou códigos específicos para os vários fenômenos sociais, uma vez que a tentativa de unificar todas as leis em um único código nasceu no século XVII, como característica do positivismo, numa época em que as mudanças se processavam mais lentamente. Naquela época, quando a Inglaterra vivia o seu chamado "Século de Ouro", Jeremy Bentham (depois seguido por John Austin) elaborou a sua Teoria da Codificação, influenciando praticamente todo o mundo civilizado, ao ponto de ser chamado de "Newton da Legislação"; codificação que, contudo, ironicamente não vingou na Inglaterra. Assim, para uma parte de doutrina, continuar nesse método poderá resultar num engessamento do Direito, tornando difícil sua mudança, devendo-se ressaltar que hodiernamente as mudanças sociais ocorrem com maior velocidade, tornando-se difícil traduzi-las em um só código, sendo preferível a setorização, ou seja, cada instituto jurídico com sua legislação. Nessa tendência – setorização – caminha o legislador pátrio, uma vez que ainda tramita no Congresso Nacional o Anteprojeto de Lei da Sociedade de Responsabilidade Limitada, que teve origem nos trabalhos da Comissão nomeada pelo Excelentíssimo Senhor Ministro da Justiça, pela Portaria n.º 145, de 30 de março de 1999, tendo na presidência o Professor Arnoldo Wald. Vale dizer, o Decreto n.º 3.708/19, que por longa data ditou as regras das Sociedades Limitadas, nasceu sob a égide de uma concepção excessivamente individualista e liberal e, considerando-se a extraordinária evolução experimentada pela economia nacional e mundial nos últimos oitenta anos, a mudança era necessária, de modo que fosse dado um novo tratamento legal ao instituto, inspirando-se na doutrina brasileira, na jurisprudência nacional e nas mais recentes inovações das legislações estrangeiras, de modo a ter no Direito positivo brasileiro um regime jurídico das Sociedades Limitadas que atenda às exigências de ordem prática. Portanto, a promulgação de um novo estatuto das Sociedades Limitadas, ainda que inserida no bojo do Novo Código Civil Brasileiro, como agora vemos, constitui-se numa reivindicação pela qual a doutrina e a jurisprudência há muito tempo clamam, para tranqüilidade jurídica e negocial de um considerável número de empresários, advogados e magistrados. Para finalizar, temos uma LEI NOVA, porém não vieram as soluções prontas, que somente com o tempo, a prática e o estudo nos darão os melhores caminhos, para a Teoria da Empresa e para as Sociedades Limitadas dentro do Direito Empresarial brasileiro. Serviços - de acordo com o Código Civil/2002 1 - Constituição 1.1 - DOCUMENTAÇÃO EXIGIDA ESPECIFICAÇÃO No DE VIAS * Requerimento (Capa de Processo) com assinatura do administrador, sócio, procurador, com poderes específicos, ou terceiro interessado (art.1.151 CC/2002), (vide tabela de atos e eventos para preenchimento do requerimento). 1 * Contrato social, assinado pelos sócios ou seus procuradores ou Certidão de inteiro teor do contrato social, quando revestir a forma pública (1). 3 * Declaração de desimpedimento para o exercício de administração de sociedade empresária, assinada pelo(s) administrador(es) designados no contrato, se essa não constar em cláusula própria (art. 1.011, § 1º CC/2002). 1 * Original ou cópia autenticada (2) de procuração, com poderes específicos e se por instrumento particular, com firma reconhecida, quando o requerimento, o contrato social ou a declaração de que trata o item anterior for assinada por procurador. Se o delegante for analfabeto, a procuração deverá ser passada por instrumento público. 1 * Cópia autenticada (2) da identidade (3) dos administradores e do signatário do requerimento. 1 * Aprovação prévia de órgão governamental, quando for o caso (4). 1 * Ficha de Cadastro Nacional - FCN fls. 1 e 2. 1 Quando houver participação societária de: a) sociedade estrangeira: * prova de existência legal da empresa e da legitimidade de sua representação (representante legal ou procurador); * inteiro teor do contrato ou do estatuto; * procuração estabelecendo representante no Brasil com poderes para receber citação; * tradução dos referidos atos, por tradutor matriculado em qualquer Junta Comercial; b) pessoa física residente e domiciliada no exterior: * procuração estabelecendo representante no País, com poderes para receber citação; * tradução da procuração por tradutor matriculado em qualquer Junta Comercial, caso passada em idioma estrangeiro; * procuração estabelecendo representante no País, com poderes para receber citação; * tradução da procuração por tradutor matriculado em qualquer Junta Comercial, caso passada em idioma estrangeiro; c) empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública: * exemplar da folha do Diário Oficial da União, do Estado, do DF ou do Município que contiver o ato de autorização legislativa; ou citação, no contrato social, da natureza, número e data do ato de autorização legislativa bem como do nome, data e folha do jornal em que foi publicada. 1 1 1 1 1 1 * Comprovantes de pagamento: (5) a) Guia de Recolhimento/Junta Comercial (6); b) DARF/Cadastro Nacional de Empresas (6) (código 6621). OBSERVAÇÕES: (1) O ato constitutivo deverá ser apresentado em três vias, no mínimo, sendo pelo menos uma original. As vias adicionais, que vierem a ser apresentadas, serão cobradas de acordo com a tabela de preços de cada Junta Comercial. (2) Caso a cópia não seja autenticada por cartório, a autenticação poderá ser efetuada pelo servidor, no ato da apresentação da documentação, à vista do documento original. (3) Documentos admitidos: cédula de identidade, certificado de reservista, carteira de identidade profissional, Carteira de Trabalho e Previdência Social ou Carteira Nacional de Habilitação (modelo com base na Lei no 9.503, de 23/9/97). Se a pessoa for estrangeira, é exigida identidade com a prova de visto permanente e dentro do período de sua validade ou documento fornecido pelo Departamento de Polícia Federal, com a indicação do número do registro (Vide Instrução Normativa DNRC nº 76, de 28/12/1998). (4) Empresa de serviços aéreos, corretoras de câmbio, de títulos e valores mobiliários, distribuidora de valores etc. (Vide Instrução Normativa DNRC nº 32, de 19/04/91). (5) No DF, o recolhimento referente aos itens "a" e "b" deve ser efetuado em um único DARF sob o código 6621. (6) Número de vias conforme definido pela Junta Comercial da UF. 1.2 ORIENTAÇÕES E PROCEDIMENTOS 1.2.1 AUTENTICAÇÃO DE CÓPIAS DE DOCUMENTOS A autenticação de cópias de documentos que instruírem atos levados a arquivamento, quando necessário, poderá ser feita pelo próprio servidor da Junta Comercial, mediante cotejo com o documento original. 1.2.2 PROCURAÇÕES 1.2.2.1 - Reconhecimento de firma A procuração de sócio lavrada por instrumento particular deverá ser apresentada com a assinatura reconhecida (art. 654, § 2o, CC/2002). A procuração que outorgar poderes para a assinatura do requerimento de arquivamento de ato na Junta Comercial deverá ter a assinatura do outorgante reconhecida (art. 654, § 2o, c/c o art. 1.153 CC/2002). 1.2.2.2 - Representante de pessoa física residente e domiciliada no exterior e pessoa jurídica estrangeira A procuração que designar representante de sócio pessoa física residente e domiciliada no exterior, ou de pessoa jurídica estrangeira, deverá atribuir, àquele, poderes para receber citação inicial em ações judiciais relacionadas com a sociedade (Vide Instrução Normativa DNRC nº 76, de 28/12/1998). 1.2.3 DOCUMENTOS REFERENTES A SÓCIO PESSOA FÍSICA RESIDENTE E DOMICILIADA NO EXTERIOR OU PESSOA JURÍDICA ESTRANGEIRA 1.2.3.1 - Procurações e outros documentos oriundos do exterior Procuração específica, estabelecendo representante no Brasil, com poderes para receber citação judicial em ações contra o sócio, com as assinaturas autenticadas, de acordo com as leis nacionais, e visadas pelo consulado brasileiro no país respectivo. Os documentos oriundos do exterior (contratos, procurações etc.) devem ser apresentados com as assinaturas reconhecidas por notário, salvo se tal formalidade já tiver sido cumprida no Consulado Brasileiro. Os instrumentos lavrados por notário francês dispensam o visto pelo Consulado Brasileiro (Decreto nº 91.207, de 29/4/85). Além da referida formalidade, deverão ser apresentadas traduções de tais documentos para o português, por tradutor matriculado em qualquer Junta Comercial, quando estiverem em idioma estrangeiro. 1.2.4 ELEMENTOS DO CONTRATO SOCIAL O contrato social deverá conter, no mínimo, os seguintes elementos: a) título (Contrato Social); b) preâmbulo; c) corpo do contrato: c.1) ,cláusulas obrigatórias; d) fecho. 1.2.5 CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR O Contrato Social não poderá conter emendas, rasuras e entrelinhas, admitida, porém, nesses casos, ressalva expressa no próprio instrumento, com assinatura das partes. Nos instrumentos particulares, não deverá ser utilizado o verso das folhas do contrato, cujo texto será grafado na cor preta ou azul, obedecidos os padrões de indelebilidade e nitidez para permitir sua reprografia, microfilmagem e/ou digitalização. 1.2.6 PREÂMBULO DO CONTRATO SOCIAL Deverão constar do preâmbulo do contrato social: a) qualificação dos sócios e de seus representantes: * sócio pessoa física (brasileiro ou estrangeiro) residente e domiciliado no País ou no exterior: * nome civil, por extenso; * nacionalidade; * estado civil; * data de nascimento, se solteiro; * profissão; * documento de identidade, número e órgão expedidor/UF; * §CPF; * endereço residencial (tipo e nome do logradouro, nº, complemento, bairro/distrito, município, unidade federativa e CEP, se no País); * sócio pessoa jurídica com sede no País: * nome empresarial; * nacionalidade; * endereço da sede (tipo e nome do logradouro, nº, complemento, bairro/distrito, município, unidade federativa e CEP); * Número de identificação do Registro de Empresa – NIRE ou número de inscrição no Cartório competente; * CNPJ; * sócio pessoa jurídica com sede no exterior: * nome empresarial; * nacionalidade; * endereço da sede; * CNPJ; b) tipo jurídico da sociedade (Sociedade Limitada). 1.2.7 CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS DO CONTRATO SOCIAL O corpo do contrato social deverá contemplar, obrigatoriamente, o seguinte: a) nome empresarial, que poderá ser firma social ou denominação social; b) capital da sociedade, expresso em moeda corrente, a quota de cada sócio, a forma e o prazo de sua integralização; c) endereço completo da sede (tipo e nome do logradouro, número, complemento, bairro/distrito, município, unidade federativa e CEP) bem como o endereço das filiais; d) declaração precisa e detalhada do objeto social; e) prazo de duração da sociedade; f) data de encerramento do exercício social, quando não coincidente com o ano civil; g) as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; h) qualificação do administrador não sócio, designado no contrato; i) participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; j) foro ou cláusula arbitral. 1.2.7.1 - Cláusula: pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, seus poderes e atribuições Sendo os administradores nomeados no contrato, é obrigatória a indicação de seus poderes e atribuições. Caso não haja nomeação dos administradores no contrato, deverá constar deste que os administradores serão nomeados em ato separado. 1.2.8 CLÁUSULAS FACULTATIVAS DO CONTRATO SOCIAL a) regras das reuniões de sócios (art. 1.072 CC/2002); b) previsão de regência supletiva da sociedade pelas normas da sociedade anônima (art. 1.053, parágrafo único); c) exclusão de sócios por justa causa (art. 1.085 CC/2002); d) autorização de pessoa não sócia ser administrador (art. 1.061 CC/2002); e) instituição de conselho fiscal (art. 1.066 CC/2002); f) outras, de interesse dos sócios. 1.2.9 FECHO DO CONTRATO SOCIAL Do fecho do contrato social deverá constar: a) localidade e data do contrato; b) nomes dos sócios e respectivas assinaturas. 1.2.10 - CAPACIDADE PARA SER SÓCIO Pode ser sócio de sociedade limitada, desde que não haja impedimento legal: a) maior de 18 anos, brasileiro(a) ou estrangeiro(a), que se achar na livre administração de sua pessoa e bens; b) menor emancipado: * por concessão dos pais, ou de um deles na falta de outro se o menor tiver dezesseis anos completos; * A outorga constará de instrumento público, que deverá ser inscrito no Registro Civil das Pessoas Naturais e arquivado na Junta Comercial. * por sentença do juiz que, também, deverá ser inscrita no Registro Civil das Pessoas Naturais; * pelo casamento; * pelo exercício de emprego público efetivo (servidor ocupante de cargo em órgão da administração direta, autarquia ou fundação pública federal, estadual ou municipal); * pela colação de grau em curso de ensino superior; e * pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria; c) desde que assistidos, como segue, uma vez que são relativamente incapazes para a prática de atos jurídicos: * por seus pais ou por tutor: * maior de 16 anos e menor de 18 anos; * pelo curador: * o pródigo e aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; * de acordo com a legislação especial (art.4°, parágrafo único do Código Civil), o índio; d) desde que representados, como segue, uma vez que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: * por seus pais ou por tutor: * o menor de 16 anos; * pelo curador: * os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade; e) pessoa jurídica nacional ou estrangeira. 1.2.10.1 Menor de 18 e maior de 16 anos, emancipado A prova da emancipação do menor de 18 anos e maior de 16 anos, anteriormente averbada no registro civil, correspondente a um dos casos a seguir, deverá instruir o processo ou ser arquivada em separado, simultaneamente, com o contrato: a) pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento publico,ou por sentença judicial; b) casamento; c) exercício de emprego público efetivo; d) colação de grau em curso de ensino superior; e) estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha adquirido economia própria. 1.2.11 IMPEDIMENTOS PARA SER SÓCIO Não podem ser sócios de sociedade limitada a pessoa impedida por norma constitucional ou por lei especial (vide Instrução Normativa DNRC nº 76, de 28/12/1998), observando-se, ainda, que: * português, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade, comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, pode participar de sociedade limitada, exceto na hipótese de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; * os cônjuges casados em regime de comunhão universal de bens ou de separação obrigatória, não podem ser sócios entre si, ou com terceiros; * pessoa jurídica brasileira: * em empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, exceto partido político e sociedade cujo capital pertença exclusiva e nominalmente a brasileiros e desde que essa participação se efetue através de capital sem direito a voto e não exceda a 30% do capital social; 1.2.12 IMPEDIMENTOS PARA SER ADMINISTRADOR Não pode ser administrador de sociedade limitada a pessoa: a) condenada a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perduraram os efeitos da condenação; b) impedida por norma constitucional ou por lei especial: * brasileiro naturalizado há menos de 10 anos: * em empresa jornalística e de radiodifusão sonora e radiodifusão de sons e imagens; * estrangeiro: * estrangeiro sem visto permanente; A indicação de estrangeiro para cargo de administrador poderá ser feita, sem ainda possuir “visto permanente”, desde que haja ressalva expressa no contrato de que o exercício da função depende da obtenção desse “visto”. * natural de país limítrofe, domiciliado em cidade contígua ao território nacional e que se encontre no Brasil; * em empresa jornalística de qualquer espécie, de radiodifusão sonora e de sons e imagens; * em pessoa jurídica que seja titular de direito real sobre imóvel rural na Faixa de Fronteira (150 Km de largura ao longo das fronteiras terrestres), salvo com assentimento prévio do órgão competente; * português, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade, comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, pode ser administrador de sociedade limitada, exceto na hipótese de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; * pessoa jurídica; * o cônsul, no seu distrito, salvo o não remunerado; * o funcionário público federal civil ou militar da ativa. Em relação ao funcionário estadual e municipal, observar as respectivas legislações. * o Chefe do Poder Executivo, federal, estadual ou municipal; * o magistrado; * os membros do Ministério Público da União, que compreende: * Ministério Público Federal; * Ministério Público do Trabalho; * Ministério Público Militar; * Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; * os membros do Ministério Público dos Estados, conforme a Constituição respectiva; * o falido, enquanto não for legalmente reabilitado; * o leiloeiro; * a pessoa absolutamente incapaz: * o menor de 16 anos; * o que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática desses atos; * o que, mesmo por causa transitória, não puder exprimir sua vontade * a pessoa relativamente incapaz: * o maior de 16 anos e menor de 18 anos.O menor de 18 anos e maior de 16 anos pode ser emancipado e desde que o seja, pode assumir a administração de sociedade; * o ébrio habitual, o viciado em tóxicos, e o que, por deficiência mental, tenha o discernimento reduzido; * o excepcional, sem desenvolvimento mental completo. Observação: a capacidade dos índios é regulada por lei especial (Estatuto do Índio). 1.2.13 - QUALIFICAÇÃO DE SÓCIO 1.2.13.1 - Menor de 18 e maior de 16 anos, emancipado Deverá constar da qualificação de sócio emancipado o motivo da emancipação. A prova da emancipação do menor de 18 anos e maior de 16 anos, anteriormente averbada no registro civil, correspondente a um dos casos a seguir, deverá instruir o processo ou ser arquivada em separado, simultaneamente, com o contrato: a) pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público,ou por sentença judicial; b) casamento; c) exercício de emprego público efetivo; d) colação de grau em curso de ensino superior; e) estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha adquirido economia própria. 1.2.13.2 - Número oficial de identidade e órgão expedidor 1.2.13.2.1- Sócio residente no País Deverá ser indicado o número da identidade e as siglas do órgão expedidor e da respectiva unidade da federação mencionadas no documento de identidade. No caso de identidade de estrangeiro, não indicar a UF. São aceitos como documento de identidade: cédula de identidade, certificado de reservista, carteira de identidade profissional, Carteira de Trabalho e Previdência Social ou Carteira Nacional de Habilitação (modelo com base na Lei no 9.503, de 23/9/97) (vide Instrução Normativa DNRC nº 76, de 28/12/1998). Quando o sócio estrangeiro for administrador, é exigida identidade com a prova de visto permanente e dentro do período de sua validade ou documento fornecido pelo Departamento de Polícia Federal com a indicação do número de registro. 1.2.13.2.2- Sócio não residente no País No caso de sócio não residente no País, serão indicados os dados conforme constar de seu documento de identidade. 1.2.13.3 - Representação legal de sócio Quando o sócio for representado, a condição do representante e sua qualificação deverão ser indicadas, em seguida à qualificação do sócio. 1.2.14 - QUALIFICAÇÃO DE REPRESENTANTE DE CONDOMÍNIO DE QUOTAS No caso de condomínio de quotas, deverá ser qualificado o representante do condomínio e indicada a sua qualidade de representante dos condôminos. 1.2.15 NOME EMPRESARIAL O nome empresarial obedecerá ao princípio da veracidade e da novidade, incorporando os elementos específicos ou complementares exigidos ou não proibidos em lei. O nome empresarial pode ser de dois tipos: DENOMINAÇÃO SOCIAL ou FIRMA SOCIAL. A denominação social deve designar o objeto da sociedade, de modo específico, não se admitindo expressões genéricas isoladas, como: comércio, indústria, serviços. Havendo mais de uma atividade, deverá ser escolhida qualquer delas. É permitido figurar na denominação social o nome de um ou mais sócios. 1.2.15.1 - Microempresa/Empresa de Pequeno Porte A adição ao nome empresarial da expressão ME ou MICROEMPRESA e EPP ou EMPRESA DE PEQUENO PORTE não pode ser efetuada no contrato social. Somente depois de procedido o arquivamento do contrato e efetuado pela Junta Comercial o enquadramento da sociedade na condição de microempresa, ou empresa de pequeno porte, mediante declaração em instrumento próprio para essa finalidade, é que, nos atos posteriores, se deve fazer a adição de tais termos ao nome empresarial. 1.2.16 - CAPITAL 1.2.16.1 - Quotas de capital As quotas de capital poderão ser: a) de valor desigual, cabendo uma ou diversas a cada sócio; b) de valor igual, cabendo uma ou diversas a cada sócio. 1.2.16.2 - Valor de quota inferior a centavo Não é cabível a indicação de valor de quota social inferior a um centavo. 1.2.16.3 - Quota preferencial Não cabe para sociedade limitada a figura da quota preferencial. 1.2.16.4 - Co-propriedade de quotas Embora indivisa, é possível a co-propriedade de quotas com designação de representante. 1.2.16.5 - Sócio menor de 18 anos, não emancipado Participando da sociedade sócio menor, não emancipado, o capital social deverá estar totalmente integralizado, e este não pode fazer parte da administração. 1.2.16.6 - Utilização de acervo do Empresário para formação de capital de sociedade Implica em cancelamento do registro do EMPRESÁRIO. Esse CANCELAMENTO deverá ser feito concomitantemente com o processo de arquivamento do ato da sociedade em CONSTITUIÇÃO. 1.2.16.7 - Realização do capital com lucros futuros Não poderá ser indicada como forma de integralização do capital a sua realização com lucros futuros que o sócio venha a auferir na sociedade. 1.2.16.8 - Integralização com bens Poderão ser utilizados para integralização de capital quaisquer bens, desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro. No caso de imóvel, ou direitos a ele relativo, o contrato social por instrumento público ou particular deverá conter sua descrição, identificação, área, dados relativos à sua titulação, bem como o número de sua matrícula no Registro Imobiliário. No caso de sócio casado, deverá haver a anuência do cônjuge, salvo no regime de separação absoluta. A integralização de capital com bens imóveis de menor depende de autorização judicial. A integralização de capital com quotas de outra sociedade implicará na correspondente alteração contratual modificando o quadro societário da sociedade cujas quotas foram conferidas para integralizar o capital social, consignando a saída do sócio e ingresso da sociedade que passa a ser titular das quotas. Se as sedes das empresas envolvidas estiverem situadas na mesma unidade da federação, os respectivos processos de constituição e de alteração tramitarão vinculados. Caso as sociedades envolvidas estejam sediadas em unidades da federação diferentes, deverá ser, primeiramente, promovido o arquivamento do contrato e, em seguida, promovida a alteração contratual de substituição de sócio. Não é exigível a apresentação de laudo de avaliação para comprovação dos valores dos bens declarados na integralização de capital de sociedade limitada. 1.2.16.9 - Contribuição com prestação de serviços É vedada a contribuição ao capital que consista em prestação de serviços. 1.2.16.10 - Participação de empresa pública, sociedade de economia mista A participação no capital de sociedade limitada, por empresa pública ou sociedade de economia mista, depende de autorização legislativa, em cada caso. 1.2.16.11 - Empresa jornalística ou de radiodifusão A propriedade de empresas jornalísticas e de empresas de radiodifusão sonora e de sons e imagens, bem como a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada, em qualquer meio de comunicação social são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital social votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação. Tratando-se de estrangeiro de nacionalidade portuguesa, segundo o Estatuto de Igualdade, são vedadas a responsabilidade e orientação intelectual e administrativa, em empresas jornalísticas e de empresas de radiodifusão sonora e de sons e imagens. 1.2.17 - LOCAL DA SEDE, ENDEREÇO E FILIAIS Deverá ser indicado, no contrato social, o endereço completo da sede (tipo e nome do logradouro, no, complemento, bairro/distrito, município, UF e CEP). Havendo filiais, para cada uma delas, também deverá ser indicado o respectivo endereço completo. 1.2.18 - OBJETO SOCIAL O objeto social não poderá ser ilícito, impossível, indeterminado ou indeterminável, ou contrário aos bons costumes, à ordem pública ou à moral. O contrato social deverá indicar com precisão e clareza as atividades a serem desenvolvidas pela sociedade, sendo vedada a inserção de termos estrangeiros, exceto quando não houver termo correspondente em português ou já incorporado ao vernáculo nacional. Entende-se por precisão e clareza a indicação de gêneros e correspondentes espécies de atividades. São exemplos de gêneros e espécies: gêneros - comércio - de tratores - de bebidas - de armarinho - indústria - de confecções - serviços - de reparação de veículos automotores - de laticínios espécies - de veículos automotores - de transporte rodoviário de cargas 1.2.18.1 - Restrições e impedimentos para certas atividades É vedado o arquivamento na Junta Comercial de sociedade cujo objeto inclua a atividade de advocacia. 1.2.19 RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS Poderá constar do contrato social que “a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”. 1.2.20 PRAZO DE DURAÇÃO DA SOCIEDADE Deverá ser indicada a data de término do prazo da sociedade, quando o mesmo for determinado, ou declarado que o prazo da sociedade é indeterminado. 1.2.21 DATA DE ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO SOCIAL Indicar a data de encerramento do exercício social, quando não coincidente com o ano civil. 1.2.22 DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO PARA O EXERCÍCIO DE ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE Preferencialmente, deverá constar do contrato social, em cláusula própria, declaração, sob as penas da lei, de que o administrador não está impedido, por lei especial, e nem condenado ou encontrar-se sob efeitos da condenação, que o proíba de exercer a administração de sociedade empresária. 1.2.23 - ADMINISTRAÇÃO 1.2.23.1 - Administrador A administração da sociedade será exercida por uma ou mais pessoas designadas no contrato ou em ato separado. Quando o administrador for nomeado em ato separado, este deverá conter seus poderes e atribuições. A administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade. Não há obrigatoriedade de previsão de prazo do mandato de administrador nomeado no contrato, que, não estando previsto, entender-se-á ser de prazo indeterminado. Não é exigível a apresentação do termo de posse de administrador nomeado, quando do arquivamento do ato de sua nomeação. 1.2.23.2 - Administrador sócio designado em ato separado O administrador sócio designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração. Se o termo de posse não for assinado nos 30 dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito. 1.2.23.3 - Administrador não sócio A sociedade só poderá ser administrada por não sócio se houver cláusula permissiva no contrato. A designação do administrador dar-se-á no contrato ou em ato separado. A designação de administrador não sócio em ato separado (ata de reunião ou assembléia de sócios ou documento de nomeação do administrador) dependerá da aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização. O administrador não sócio designado em ato separado investir-se-á no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração. Se o termo de posse não for assinado nos 30 dias seguintes à designação, esta se tornará sem efeito. Quando nomeado e devidamente qualificado no contrato, o administrador não sócio considerar-se-á investido no cargo mediante aposição de sua assinatura no próprio instrumento. A declaração de inexistência de impedimento para o exercício de administração da sociedade, se não constar do contrato, deverá ser apresentada em ato separado, que instruirá o processo. 1.2.23.4 - Administrador – pessoa jurídica A pessoa jurídica não pode ser administradora. 1.2.23.5 - Administrador - estrangeiro Administrador estrangeiro deverá ter visto permanente e não estar enquadrado em caso de impedimento para o exercício da administração. 1.2.23.6 - Averbação da nomeação de administrador (sócio ou não) designado em ato separado Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja averbada na Junta Comercial sua nomeação, utilizando o modelo abaixo ou outro, desde que contenha os dados nele citados, o qual poderá conter a Declaração de Inexistência de Impedimento para o Exercício de Administração da Sociedade, caso não conste do documento de nomeação: Ilmo. Senhor Presidente da Junta Comercial do _____________________ (qualificação completa do administrador, compreendendo: nome completo, naciona-lidade, estado civil, endereço residencial completo, identidade, CPF) _______________ requer a averbação de sua nomeação em (indicar a data da nomeação) __ de _ de 2_ como ADMINISTRADOR da empresa ______________________________ - NIRE ____________, conforme (indicar o ato de sua nomeação) _____________________________ iniciando-se o prazo de gestão em __/__/__ , que será (indicar se será indeterminado ou, se determinado, o prazo ou a data de seu término) ______________________. Declaro, sob as penas da lei, que não estou impedido, por lei especial, de exercer a administração da sociedade e nem condenado ou sob efeitos de condenação, a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade. (local e data) :________________, ____ de _______________ de ______ assinatura do administrador: _______________________________ O requerimento deverá ser apresentado para arquivamento em uma Capa de Processo, com os dados do campo destinado ao Requerimento preenchidos e indicando o ATO: 234 – AVERBAÇÃO DE NOMEAÇÃO DE ADMINISTRADOR, porém sem necessidade de assinatura, juntamente com: a) cópia autenticada da identidade (se estrangeiro, identidade com visto permanente e dentro do prazo de sua validade); b) Declaração de Inexistência de Impedimento para o Exercício de Administração da Sociedade, se não constar do ato de nomeação ou do requerimento de averbação da nomeação; c) guia de recolhimento do preço do serviço a favor da Junta Comercial; d) Ficha de Cadastro Nacional – FCN, Folha 2. 1.2.23.7 - Sócio menor de 18 anos, não emancipado Não poderão ser atribuídos ao sócio menor de 18 anos, não emancipado, poderes de administração. 1.2.23.8 - Denominação atribuída ao administrador Não é cabível a designação de “gerente” em correspondência a administrador, em face do disposto no art. 1.172 do CC/2002. 1.2.24 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E PERDAS Não é permitida a exclusão de sócio na repartição de lucros ou prejuízos (arts. 1.006, 1.007 e 1.008, CC/2002). 1.2.25 ABERTURA DE FILIAIS NA UNIDADE DA FEDERAÇÃO OU EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO 1.2.25.1 - Dados obrigatórios Quando constar do contrato social a informação da existência de filiais, é obrigatória a indicação dos respectivos endereços completos. 1.2.25.2 Dados facultativos A indicação de destaque de capital para a filial é facultativa. Se indicado algum valor, a soma dos destaques de capital para as filiais deverá ser inferior ao capital da empresa. A indicação de objeto para filial é facultativa, porém, quando efetuada, deverá reproduzir os termos do texto do objeto da empresa, integral ou parcialmente. 1.2.25.3 - Ficha de Cadastro Nacional de Empresas - FCN Relativamente a cada filial aberta, deverá ser juntada à documentação a Ficha de Cadastro Nacional de Empresas - FCN correspondente, além da que se referir à sede. 1.2.26 FORO OU CLÁUSULA ARBITRAL Indicar o foro para o exercício e o cumprimento dos direitos e obrigações resultantes do contrato (art. 53, III, “e”, Decreto 1.800/96) ou indicar eleição do juízo arbitral para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1o, Lei 9.307/96 e art. 853, CC/2002). 1.2.27 - ASSINATURA DO CONTRATO SOCIAL Todos os sócios, ou seus representantes, deverão assinar o contrato. As assinaturas serão lançadas com a indicação do nome do signatário, por extenso, de forma legível. Não é necessário o reconhecimento das firmas dos sócios. Na dúvida quanto à veracidade da assinatura aposta, DEVERÁ a Junta Comercial EXIGIR o RECONHECIMENTO DE FIRMA (Lei no 9.784/99). 1.2.27.1 - Assinatura das testemunhas Não são obrigatórias as assinaturas das testemunhas, que, entretanto, poderão ser lançadas com indicação do nome do signatário, por extenso, de forma legível, e do número de identidade, órgão expedidor e UF. 1.2.27.2 - Analfabeto Havendo sócio analfabeto, o contrato deverá ser assinado por seu procurador, nomeado através de procuração passada por instrumento público, contendo poderes específicos para assinar o contrato (art. 215, § 2o, CC/2002). 1.2.27.3 - Representados e assistidos Havendo sócio absolutamente ou relativamente incapaz, o contrato, na primeira hipótese, deverá ser assinado pelo representante legal e, na segunda, pelo sócio e por quem o assistir. No caso de representação ou assistência de sócio menor, se o poder familiar for exercido somente por um dos pais, o instrumento deverá conter, antes da assinatura dos sócios, a razão do não comparecimento do outro, que pode ser em função da perda, destituição ou extinção do poder familiar, por falecimento. 1.2.28 VISTO DE ADVOGADO O contrato social deverá conter o visto de advogado, com a indicação do nome e número de inscrição na Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. Observação: Fica dispensado o visto de advogado no contrato social de sociedade que, juntamente com o ato de constituição, apresentar declaração de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte. 1.2.29 RUBRICA As folhas do contrato, não assinadas, deverão ser rubricadas por todos os sócios ou seus representantes (Lei 8.934/94, art. 1o, inciso I). 1.2.30 ASSINATURA DO REQUERIMENTO DE ARQUIVAMENTO O requerimento de arquivamento deverá ser assinado por administrador, sócio, terceiro interessado ou por procurador com poderes específicos, devendo ser indicado o nome do signatário por extenso, de forma legível e, em querendo, o número do telefone. No caso de procurador, deverá ser juntada a procuração, com firma reconhecida, se por instrumento particular (art. 1.153, CC/2002). Têm legitimidade para requerer o arquivamento de atos perante a Junta Comercial: * o administrador, designado na forma da lei; * os sócios; e * o interessado, conceituado na forma abaixo. Compete principalmente aos administradores da sociedade providenciar o encaminhamento dos atos sujeitos a registro para que seja procedido o arquivamento. No caso de omissão ou demora, o sócio ou qualquer interessado passará a ter legitimidade. Configura-se omissão ou demora, independentemente de notificação, o não arquivamento do ato no prazo de trinta dias, contados da lavratura do mesmo (§1° do art. 1.151 CC/2002). Tem-se como interessado toda pessoa que tem direitos ou interesses que possam ser afetados pelo não arquivamento do ato. 1.2.31 EMPRESAS SUJEITAS A CONTROLE DE ÓRGÃOS DE FISCALIZAÇÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL O arquivamento do contrato social de empresas sujeitas a controle de órgãos de fiscalização de exercício profissional não dependerá de aprovação prévia desses órgãos. 1.2.32 SOCIEDADES CUJOS ATOS DE CONSTITUIÇÃO, PARA ARQUIVAMENTO, DEPENDEM DE APROVAÇÃO PRÉVIA POR ÓRGÃO GOVERNAMENTAL (Vide Instrução Normativa DNRC nº 32, de 19/04/91) Descripción: O objetivo desse trabalho é discorrer sobre os órgãos societários na sociedade limitada, tendo em vista, as modificações ocorridas com a entrada em vigor Código Civil de 2002 e a forma institucional que a nova lei começou a imprimir nestes institutos jurídicos, visto a importância que este tipo societário representa no ordenamento jurídico brasileiro por representar o tipo mais usado pelas sociedades regularmente constituídas.O presente trabalho está dividido em três capítulos: o primeiro, cuja proposta é a caracterização da nova estrutura administrativa na sociedade limitada coma a identificação desta nova estrutura com as mudanças significativas quanto ao status do novo administrador e os instrumentos de designação e suas novas responsabilidades principalmente a teoria “ultra vires”. O segundo trata da novidade da previsão legislativa do conselho fiscal para a sociedade limitada em todos os seus aspectos, mesmo sendo um órgão facultativo caso previsto as previsões legislativas terão desdobramentos neste órgão societário. Por fim no último capítulo trabalhamos com as deliberações societárias, principalmente a novidade da assembléia de sócios, sobretudo nas sociedades com mais de dez sócios dando ênfase à forma como o legislador prescreve a condução deste instituto.Conclui-se que a importância dos órgãos na vida societária e de tal maneira que sem eles a sociedade não conseguiria praticar os atos da vida negocial, no entanto, o nosso enfoque não é no mérito de tais atos que na maioria das vezes interessa mais ao aspecto administrativo, mas pelo aspecto jurídico principalmente pela forma como o ato é praticado pelos referidos órgãos que pela maneira conduzida terão conseqüências no mundo jurídico principalmente com relação à validade de suas manifestações. Autor(es): Ivan Lorena Vitale Junior Contacto: Otros recursos que te pueden interesar 1. Da Empresarialidade: As Empresas no Direito. Coimbra, Livraria Almedina, 1996, XIV + 403 p. Em que consistem ou como se caracterizam as empresas comerciais, agrícolas, privadas, públicas, coop... 2. Certificado de recebíveis imobiliários O Sistema Financeiro Imobiliário passou a vigorar a partir da edição da Lei 9.514/97, introduzindo n... 3. Análise comparativa entre a sociedade simples e a sociedade empresária : a construção de um conceito jurídico de empresa na visão sistemática do direito O presente trabalho busca traçar elementos de comparação entre a sociedade empresária e a sociedade ... 4. Controle gerencial: dominação societária ou empresarial? Esta dissertação visa a distinguir o controle societário do controle empresarial. O primeiro refere-... 5. Dispersão do capital das companhias abertas brasileiras e medidas estatutárias voluntárias de defesa A presente dissertação visa a trazer subsídios para a discussão em torno de umarealidade recente no ... Sociedade de responsabilidade limitada A Sociedade de Responsabilidade Limitada ou Sociedade Limitada ou R.L. ou S.L. significa que em caso de dívidas por parte da empresa o sócio ou os sócios só têm que devolver a quantidade de dinheiro que cheguem até o que contribuíram à sociedade.' As participações sociais não são equivalentes à acções das sociedades anónimas, dado que existem obstáculos legais a sua transmissão. Ademais, não têm carácter de "valor" e não pode estar representada por médio de títulos ou anotaciones em conta, sendo obrigatória sua transmissão por médio de documento público que inscrever-se-á no livro registo de sócios. Constitui-se em escritura pública e posterior inscrição no registo mercantil, momento no que adquire personalidade juridíca. * 1 Órgãos da Sociedade o 1.1 Junta Geral o 1.2 Administradores * 2 Direitos dos sócios * 3 Sociedade Limitada Individual * 4 Sociedade Limitada Trabalhista (SLL) * 5 Sociedade Limitada Nova Empresa (SLNE) * 6 Denominaciones em outros lugares * 7 Regulação por países Órgãos da Sociedade A gestão e administração da empresa encarrega-se a um órgão social. Este órgão directivo está formado pela Junta Geral e pelos administradores.[1] Junta Geral A Junta Geral é o órgão de deliberación e de decisão. Os assuntos que pode tratar a Junta são censuras da gestão, a aprovação das contas anuais, a nomeação e destituição dos administradores e a modificação dos estatutos. Convocação A convocação da Junta Geral corresponde aos administradores, que fá-lo-ão dentro dos seis primeiros meses da cada exercício social. A finalidade é censurar a gestão social, aprovar, se for o caso, as contas do exercício anterior e resolver sobre a aplicação do resultado. Esta convocação é tão importante que de não se fazer poderia a realizar o Juiz de 1ª Instância do domicílio social a instância de qualquer sócio. Também o podem fazer sempre que o considerem necessário ou nos prazos que determinem os estatutos. Os administradores deverão convocar Junta Geral quando assim o solicitem os sócios que suponham um 5% do capital social. Os administradores têm a obrigação de dar publicidade à convocação de Junta, mediante anúncio publicado no BORME e em um dos diários de maior circulação no termo municipal em que esteja situado o domicílio social. Os estatutos poderão estabelecer, em substituição do sistema anterior, que a convocação se realize mediante anúncio publicado em um determinado diário de circulação no termo municipal em que esteja situado o domicílio social, ou por qualquer procedimento de comunicação, individual e escrita, que assegure a recepção do anúncio por todos os sócios no domicílio designado ao efeito ou no que conste no Livro registo de sócios. No caso de sócios que residam no estrangeiro, os estatutos poderão prever que só serão individualmente convocados se tivessem designado um lugar do território nacional para notificações. Entre convocação e celebração da Junta Geral deve ter uma antelación mínima de 15 dias. Junta Universal. A Junta Geral fica validamente constituída com carácter de "Universal". Isto é, que estando presente todo o capital se decida por unanimidade a celebração da reunião e a ordem do dia da mesma. Administradores A administração pode-se confiar a um sozinho administrador (administrador único), a dois administradores (solidarios ou mancomunados) ou a um Conselho de Administração (três ou mais administradores). No caso de que tenha dois administradores, estes seriam solidarios se bastasse com a actuação de um deles para se levar a cabo qualquer gestão. Se, pelo contrário, é necessária a actuação de ambos, se fala de administradores mancomunados. O Conselho de Administração poderá delegar todas ou algumas de suas faculdades em um ou vários de seus membros, que tomará a denominación de Conselheiro Delegado]], se devendo determinar o modo e limitações em que exercer-se-ão essas faculdades. Os administradores devem cumprir uma série de requisitos: * Não poderão se dedicar, por conta alheia, ao mesmo género de comércio que constitua o objecto da sociedade, salvo aprovação da Junta Geral. * Exercerão o cargo durante o período de tempo que se assinale nos estatutos (que poderá ser indefinido) e poderão ser destituídos em qualquer momento pela Junta Geral, inclusive ainda que este ponto não estivesse incluído na ordem do dia. * Para levar a cabo as contas anuais deverão seguir as normas das sociedades promiscuas. * Não é necessário que sejam sócios da empresa, ainda que os estatutos poderão estabelecer o contrário, inclusive outra série de requisitos. Direitos dos sócios A cada um dos sócios de uma sociedade limitada tem uma série de direitos.[2] Entre eles se encontram os seguintes: * Direito a participar na partilha de benefícios e no património da sociedade em caso de liquidação. * Direito de tanteo na aquisição das participações dos sócios salientes. * Direito a participar nas decisões sociais e a ser eleitos como administradores. * Direito de informação nos períodos estabelecidos nas escrituras. * Direito de obter informação sobre os dados contables da Sociedade. Sociedade Limitada Individual Na legislação espanhola aceitam-se as sociedades limitadas individuais, conservando o sócio único a limitação de responsabilidade em frente a terceiros, desde que cumpra uns requisitos formais ("declaração de unipersonalidad" que tem de ser inscrita no Registo Mercantil, llevanza do "livro de contratos com o sócio único"). Sociedade Limitada Trabalhista (SLL) Tipo de Sociedade Limitada, onde o imposto social sobre a pessoa jurídica segundo as leis espanholas se reduz de 30% a um 25%, ao ser estas sociedades com uma base social de ajuda. Já que a que este tipo de figura jurídica deve cumprir com as mesmas obrigações que uma sociedade limitada além de que só o 25% dos trabalhadores podem ser trabalhadores sem participações sociais da mesma, isto é trabalhar sem ser sócio ou dono da sociedade. Por isso ademais os organismos oficiais, se inclinam mais pela criação deste tipo de sociedades as incentivando com maior número de subvenciones, ajudas, e vantagens fiscais. Sociedade Limitada Nova Empresa (SLNE) É uma sociedade mercantil capitalista legislada pela lei de responsabilidade limitada do ano 1995. Tributa sobre o imposto de sociedades. Constitui-se em escritura pública uy posterior inscrição no registo mercantil, momento no adquire personalidade juridíca. INTRODUÇÃO A presente pesquisa visa distinguir a sociedade limitada da sociedade anônima em alguns pontos que consideramos de extrema importância. Primeiramente iremos esclarecer aos leitores do que vêm a ser uma sociedade limitada e o que vêm a ser uma sociedade anônima, buscando assim, da melhor forma possível conceituá-las. A tarefa de conceituar é sempre árdua, ainda que a doutrina não demonstre controvérsia, cada doutrinador possui sua forma e critérios para conceituação. Sendo assim, além do auxilio de doutos doutrinadores iremos nos valer das disposições legais. Outro ponto de nossa pesquisa visa distinguir as sociedades em estudo em seus aspectos históricos partindo do pressuposto que tanto a sociedade limitada, como a sociedade anônima, trazem consigo uma carga histórica importante. Veremos que a sociedade limitada possui controvérsia na doutrina quanto à sua origem, discute se esta é de origem britânica ou alemã. Veremos também dentro deste capítulo sua origem no Brasil. Quanto à sociedade anônima, a pesquisa demonstra três fases históricas pela qual esta passou, inclusive veremos as leis que disciplinaram as sociedades anônimas brasileiras e estrangeiras no Brasil. Pressupõe a pesquisa demonstrar ao leitor quais são as normas jurídicas correspondente a cada sociedade. Conforme se verá, a sociedade limitada além do Código Civil de 2002 possui outros textos legais que serão aplicados em determinados casos. Veremos também que a sociedade anônima é regulada pela LSA e também poderá ter outra previsão legal no caso de lacuna da LSA ou lei 6.404/76. Será analisado em capítulo específico o capital social da sociedade limitada e o capital social da sociedade anônima, distinguindo-os em determinados pontos, tais como: conceito, divisão do capital social, aumento e redução do capital social. Outro ponto, não menos importante estudado nesta pesquisa diz respeito à denominação de uma sociedade limitada e a denominação da sociedade anônima. A pesquisa estudará a responsabilidade dos sócios de uma sociedade limitada: que se limita ao valor da quota ou quotas, contudo serão solidários quando o capital social não tiver sido integralizado. Veremos também que em certos casos a limitação da responsabilidade terá exceções. Importa lembrar que não deixaremos de distinguir a responsabilidade dos sócios deste tipo societário da responsabilidade dos sócios da sociedade anônima. Por fim, iremos analisar a administração e a responsabilidades dos administradores da sociedade limitada e da sociedade anônima. Logo em seguida iremos conferir o conselho fiscal de uma sociedade limitada e, posteriormente, verificaremos as peculiaridades do conselho fiscal da sociedade anônima, fazendo as devidas distinções deste conselho com aquele. 1.0 CONCEITUAÇÃO E CARACTERÍSTICAS BÁSICAS Conceituar nunca foi tarefa fácil nem para os doutrinadores, nem mesmo para os mais renomados juristas, mas no caso da sociedade limitada, podemos destacar o bom conceito verificado no art. 1.052 do Código Civil de 2002, vejamos: “Art.1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restritiva ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social” (Art. 1.052, CC2002). O presente artigo destaca uma das características da sociedade limitada, que é a responsabilidade limitada ao valor da quota de cada sócio. Isso quer dizer que “os empreendedores e investidores podem limitar as perdas, em caso de insucesso da empresa” (COELHO, p.153, 2006). Contudo, serão os sócios solidários pela totalidade do capital social da sociedade limitada ainda não integralizado. Sobre a responsabilidade dos sócios, Fábio Ulhoa Coelho, destaca que estes “respondem, em regra, pelo capital social da limitada. Uma vez integralizado todo o capital da sociedade, os credores sociais não poderão executar seus créditos no patrimônio particular dos sócios” (COELHO, p.153, 2006), salvo exceções previstas em lei. A responsabilidade limitada pela quota de cada sócio, e a solidariedade destes pela integralização do capital social da sociedade, foi uma novidade no ordenamento jurídico, não só do Brasil, mas se apresentou como inovação em todo mundo. O objetivo da solidariedade é proteger os credores da sociedade limitada no que se refere à integralização do capital social. Outra característica que deve fazer parte da conceituação de uma sociedade limitada é a contratualidade, que segundo Coelho, foi uma das características que “motivou a larga utilização desse tipo societário” (COELHO, p.153, 2006). A contratualidade é previsto no artigo 1.054 do nosso Código Civil de 2002, onde destaca que o contrato “mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se, for o caso, a firma social” (Art. 1.054, CC-2002). Além das cláusulas colacionadas ao contrato por vontade das partes, o mesmo deverá mencionar as indicações do art. 997 do Código Civil, que são: firma, denominação objeto, sede da sociedade e, inclusive o prazo da sociedade, capital social, quota de cada sócio, etc. Importante destacar que o uso da firma social ou denominação social da sociedade limitada será privativo aos administradores com necessários poderes, segundo norma do artigo 1.064 do Código Civil de 2002. O verdadeiro significado da contratualidade na sociedade limitada é que há possibilidade dos sócios se relacionarem e “poder pautar-se nas disposições de vontade (...), sem os rigores ou balizamentos próprios do regime legal da sociedade anônima” (COELHO, p.153, 2006). Diferente da anônima, na sociedade limitada “a margem de negociações entre os sócios é maior” (COELHO, p.153, 2006). Portanto, a sociedade é limitada porque surge da vontade e negociação dos sócios mediante contrato, que seguirá todos os preceitos legais. Além disso, a responsabilidade dos seus sócios é restritiva ao valor representativo de suas quotas, mas que haverá solidariedade entre os mesmos, pela totalidade do capital social da limitada ainda não integralizado. É considerada sociedade anônima aquelas empresas ”cujo capital é dividido em frações, representadas por títulos chamados ações” (REQUIÃO, p.01, 2003). A presente conceituação, embora traga elementos importantes para o entendimento do que vêm a ser uma sociedade anônima, não nos parece totalmente adequada e completa, fazendo-se necessário, portanto, conferir as características esposadas por José Edwaldo Tavares Borba, senão, vejamos: “a) é sociedade de capitais, b) é sempre empresária; c) o seu capital social é dividido em ações transferíveis pelos processos aplicáveis aos títulos de créditos; d) a responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço de emissão das ações subscritas” (BORBA, p159, 2007) Umadas características, acima descrita, demonstra que a sociedade anônima será sempre empresária, este fato decorre por força da lei, onde independe do objeto da sociedade anônima, mesmo que este for de atividade econômica civil, será sociedade empresária, dado as normas do artigo 982 parágrafo único do Código Civil e do art. 2º parágrafo 1º da LSA. A sociedade anônima é regida por lei especial, a utilização do Código Civil será feito pela omissão da lei especial, a norma que confere tal utilização se encontra no art. 1.089 do Código Civil de 2002. Importante conceituação de sociedade anônima é atribuída pela Lei nº. 6.404/76, logo em seu artigo primeiro. Dispõe o mencionado artigo que a companhia ou sociedade anônima “terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas” (Art.1º, Lei nº. 6.404/76). Podemos perceber que assim como ocorre na sociedade limitada a responsabilidade dos sócios ou acionistas também será limitada, porém ao preço de emissão das ações que serão ou subscritas ou adquiridas. A sociedade anônima se difere em dois planos da sociedade limitada, esta possui quotas, aquela ações. Além disso, na sociedade anônima não há solidariedade dos sócios ou acionistas em relação ao capital social, nesta modalidade, os sócios responderão tão-somente pelo preço de suas ações. Neste sentido, dispõe a norma do art. 1.088 do Código Civil, a saber: “Art. 1.088. Na sociedade anônima ou companhia, o capital se divide em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir” (Art. 1.088, CC-2002) Vê-se, portanto, que a sociedade anônima, por força de lei será sempre uma sociedade empresária. Esta é uma sociedade de capitais que divide o seu capital social em ações, responsabilizando seus sócios ou acionistas até o limite do preço destas ações, que serão subscritas ou adquiridas. 2.0 ASPÉCTOS HISTÓRICOS Reservamos este capitulo para distinguir as sociedades em estudo, nos seus aspectos históricos. Muitos doutrinadores quando trabalham acerca das várias formas de sociedades existentes, não dão importância no que diz respeito ao conteúdo histórico, mas importar lembrar que o Direito e História andam juntos. E mais, ainda que seja apenas a título de curiosidade, se faz necessário analisarmos a carga histórica que a sociedade limitada e sociedade anônima carregam. Quanto à origem das sociedades limitadas, a doutrina se mostra controvérsia, uns “consideram-nas de origem britânica e outros alemã” (REQUIÃO, p.476, 2006), Contudo, foi verificado em 1857 na lei inglesa um tipo societário denominado de “limited by guarantee, pela qual os sócios respondiam, em caso de liquidar-se a sociedade, até o montante do capital estipulado no contrato” (REQUIÃO, p.477, 2006). Vê-se que 1857, já se apresentava claro o conceito de responsabilidade limitada dos sócios em relação ao capital social. Em 1891, na Alemanha, o Ministro da Justiça do Império influenciado por juristas e por leis anteriores, “envia ao Congresso Alemão, um projeto de lei” (REQUIÂO, p.479, 2006), que segundo aponta Requião, “resultou na promulgação da Lei de 20 de abril de 1892, sobre as Gesellschaften mit bescheraenkter Haftung – sociedades de responsabilidade limitada” (REQUIÂO, p.479, 2006). No Brasil, a sociedade limitada, se deu graças ao anteprojeto do Pro. Herculano Inglez de Souza, que “incumbido, em 1912, pelo governo, de elaborar a revisão do Código Comercial, sob a inspiração da lei portuguesa de 1901, resolveu adotar a sociedade por quotas” (REQUIÃO, p.479, 2006). O anteprojeto despertou curiosidade dos deputados da época, mas, o responsável de encaminhar, como projeto de lei, à Câmara dos Deputados foi o gaúcho Joaquim Osório, em 1918, que foi aprovado, portanto, “sem modificações, dele resultando o Decreto nº. 3.708, de 10 de Janeiro de 1919” (REQUIÃO, p.480, 2006). A designação de “sociedade por quotas de responsabilidade limitada” soou estranho para alguns juristas. O respeitado Otto Gil, assim como os demais juristas da época, considerou tal designação imprópria, pois, a “‘responsabilidade limitada’ é dos sócios e não da sociedade, que responde ilimitadamente por todas as obrigações que tiver assumido” (GIL, citado por REQUIÃO, P.476, 2006). O fato é que a sociedade limitada foi implantada em nosso ordenamento jurídico, por intermédio do Decreto nº. 3.708 de 1919, se demonstrando importante tanto socialmente como economicamente, e atualmente representa “mais de 90% das sociedades empresárias registradas nas Juntas Comerciais” (COELHO, p.153, 2006) graças a sua natureza jurídica e a suas características: contratualidade e a limitação da responsabilidade dos sócios, conforme vimos. História bem antiga e diferente teve a sociedade anônima, que segundo os dados doutrinários, passou por três fases e, em cada uma ia se aperfeiçoando significativamente. A primeira fase das sociedades anônimas “nos séculos XVII e XVIII, vigorou o sistema dos privilégios, sendo a criação de uma sociedade anônima ato de governo” (BORBA, p.151, 2007). Em outras palavras, não existiria tal sociedade, sem que o governo participasse dela obrigatoriamente, e mais, a criação desta sociedade dependeria de um “ato legislativo, que definia o regime especial daquela sociedade, não aplicável as demais” (MONIZ, citado por BORBA, p.151, 2007). Podemos, então, perceber que não havia uma norma jurídica, que poderia valer para todas as sociedades anônimas, o ato legislativo, portanto, que definiria o regime de cada sociedade que criava. Tamanha é a diferença histórica que a sociedade anônima apresenta diante de uma sociedade limitada. Este tipo societário ao ser criado, apesar de posterior aquela, já possuía um corpo normativo que regularizava de forma genérica as limitadas que eram criadas segundo os interesses e vontades dos sócios. A sociedade anônima, dado a ineficiência do Governo em realizar determinadas atividades, necessitou de ajuda do privado, mas somente por um ato estatal e criação de regime especial poderia se implantar tal sociedade, onde a figura do Estado estaria sempre presente. A segunda fase que passou a sociedade anônima foi representada pelo sistema de autorização, onde a “sociedade era criada pelos interessados, mas esse ato de criação dependia de preliminar autorização do Governo” (BORBA, p.152, 2007) Por fim, a terceira fase que até hoje perdura, é representada pelo sistema de livre criação. Descreve José Edwaldo Tavares Borba da seguinte maneira: “As sociedades anônimas são livremente criadas pelos seus fundadores, impondo-se apenas, tal como acontece com as demais sociedades comerciais, a obrigatoriedade do arquivamento dos atos constitutivos no Registro de Empresas” (BORBA, p. 152, 2007) Veja que já não necessita mais a participação obrigatória do Estado nas sociedades anônimas, basta o arquivamento no órgão competente dos atos constitutivos da sociedade. Todavia, algumas sociedades anônimas, por tratar de questões de interesse público e possuírem extrema importância social e econômica, necessitam de autorização por parte do Estado para exercerem suas atividades. O que para Borba esta “autorização, (...), representa uma forma de aferição da regularidade (...), e do atendimento das exigências leais destinadas ao resguardo do interesse publico” (BORBA, p.152, 2007). No Brasil podemos observar vários textos legais disciplinaram as sociedades anônimas brasileiras e inclusive as estrangeiras que se submetiam a nossa regulamentação. Requião de forma bem concisa menciona as leis em ordem cronológica, vejamos: “Após o Código Comercial os textos legais mais destacados são os seguintes: Decreto nº 434, de 4 de julho de 1891, que consolidou as disposições legislativas e regulamentares e que vigeu até 1940, quando foi revogado pelo Decreto-lei nº 2.627, de 26 de Setembro de 1940; em 1965, a Lei nº 4.748, de 14 de julho de 1965, que disciplinou o mercado de capitais e estabeleceu medidas para o seu desenvolvimento, introduzindo modificações aperfeiçoadoras dos institutos das sociedades anônimas, como a sociedade de capital aberto, o capital autorizado etc.” (REQUIÃO, p.9, 2003) Atualmente, além do Código Civil de 2002 a sociedade anônima é regulada pela Lei nº. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que inclusive “já sofreu duas reformas significativas, a primeira através da Lei nº 9.457/97, e a segunda através da Lei nº 10.303/01” (BORBA, p.153, 2007) 3.0 NORMAS CORRESPONDENTES A sociedade limitada, atualmente é disciplinada pelo Código Civil de 2002 no Capitulo IV, sob o título “Da Sociedade Limitada”, mas importa lembra que a regulamentação destas sociedades não se esgota nos artigos 1.052 ao 1.087, do referido Código. Há outras “disposições e diplomas legais, portanto, também se aplicam a este tipo societário” (COELHO, p.153/154, 2006). O artigo 1.053 do Código Civil de 2002, garante que seja aplicado às normas da sociedade simples na omissão do Capitulo IV do mesmo Código. Inclusive, o mesmo artigo em seu parágrafo único, confere que as normas da sociedade anônima sejam aplicadas de forma supletiva, sendo necessário tão-somente que; “os sócios contratem neste sentido. Em conseqüente se o contrato social contempla cláusula expressa, determinando a aplicação da lei das sociedades por ações aos casos não regulados no capítulo especifico do Código Civil de 2002” (COELHO, p.154, 2006) Segundo Fábio Ulhoa Coelho, a aplicação da Lei das sociedades anônimas de forma supletiva às sociedades limitadas se dá justamente pela “sua abrangência e superioridade técnica” (COELHO, p.155, 2006). Mas o referido autor destaca que quando se tratar de questões de constituição e dissolução as regras a serem seguidas é a do Código Civil de 2002, mesmo que seja permitido em cláusula contratual a supletividade da LSA senão, vejamos: “Por fim, relembre-se que, em razão da natureza contratual das limitadas, a constituição e dissolução de sociedades deste tipo seguem sempre as regras do Código Civil de 2002. Mesmo que a regência supletiva seja da LSA, porque assim quiseram os sócios no contrato social, o regime constitutivo e dissolutório da limitada será o das sociedades contratuais (CC, art. 1.033 e 1.038 e 1.102 a 1.112” (COELHO, p.155/156, 2006). Com a sociedade anônima ocorre diferente, está conforme podemos perceber se sujeita a Lei nº. 6.404, de 1976, o Código Civil, segundo Coelho aponta ”seria aplicável apenas nas omissões desta (...)” (COELHO, p.181, 2006). Nesse sentido, rege a norma do artigo 1.089 do Código Civil de 2002, dispõe que; “Art.1.089 A sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposições deste Código” (Art. 1.089, CC-2002). Portanto, as conseqüências jurídicas de uma sociedade anônima ficarão sobre a regência da Lei 6.404/76, todavia, em caso de sua omissão, o Código Civil de 2002 será utilizado, com o intuito de cobrir qualquer lacuna desta lei. Apenas a titulo de conhecimento, segue abaixo, as principais linhas básicas de orientação da Lei nº.6.404/76 que em momento oportuno trabalharemos de forma detalhada, vejamos: “1º) a da proteção dos acionistas minoritários; 2º) a da responsabilização do acionista controlador; 3º) a da ampla diversificação dos instrumentos postos na lei, a disposição dos acionistas, para serem, ou não, adotados pela sociedade; 4º) a da diferenciação entre companhia aberta e fechada; 5º) a da definição dos interesses fundamentais que a sociedade anônima representa” (BORBA, p.153, 2007) 4.0 CAPITAL SOCIAL O Capital social da sociedade limitada conforme havíamos anotado logo no início desta pesquisa se constitui “como nas demais sociedades de pessoas, apenas é dividido em quotas” (REQUIÃO, p. 489, 2006). Este pode ser realizado por bens, créditos, ou dinheiro. Atualmente, a integralização do capital social em prestação de serviços em decorrência do artigo 1.055, parágrafo 2º do Código Civil, não poderá ser feita. Já é sabido que o capital social deverá ser expresso no contrato deste tipo societário, podendo ser alterado, ou seja, aumentá-lo ou reduzi-lo. Contudo, demonstra Mamede que não pode ser feito a alteração de qualquer maneira, “há balizas jurídicas que devem ser respeitadas” (MAMEDE, p. 334, 2004). O primeiro pressuposto para se poder aumentar o capital social de uma sociedade limitada é que não haja nenhum impedimento legal e, deverão as quotas ter sido integralizadas. Entendimento este, decorrente do art. 1.081 do Código Civil: “Ressalvado o disposto em lei especial, integralizada as quotas, pode ser o capital aumentado com a correspondente modificação do contrato” (Art. 1.081, CC-2002). Mamede anota outro requisito para se poder aumentar o capital social, que se dá “mediante a aprovação de votos que correspondam a 75% do capital social” (MAMEDE, p 334, 2004), por conseqüência, deverá os sócios modificar o contrato social, registrando este no órgão competente. Por fim, para se aumentar o capital social da sociedade limitada, pode se valer os sócios de várias formas lícitas, sendo a mais usual feita pelo “desembolso por parte dos sócios ou (...) de terceiros, seguindo a regra do artigo 1.081 do Código Civil” (MAMEDE, p.334, 2004). Outro meio, porém não muito utilizado para o aumento do capital é feito pela “utilização de superávit econômico (...) para a integralização do acréscimo deliberado” (MAMEDE, p. 334, 2004). Resta claro que tais meios, devem ser permitidos ou não proibidos por lei. O aumento do patrimônio de uma sociedade limitada deve observar o artigo 1.081 do Código Civil de 2002, dentre outros artigos indispensáveis para uma boa realização. O capital social ao invés, poderá ser reduzido por dois motivos legais, segundo positivação do artigo 1.082, senão vejamos: “Art. 1.082 Pode a sociedade reduzir o capital social, mediante a correspondente modificação do contrato: I – depois de integralizado, se houver perdas irreparáveis; II – Se excessivo em relação ao objeto da sociedade” (art. 1.082, CC-2002) Conforme se verifica, é indispensável para a redução do capital social, por obviedade, que seja feita modificação do contrato e seu arquivamento no órgão competente. A primeira maneira para se diminuir o capital social, só poderá ser feito após a integralização deste. Esta redução é “fruto de perdas irreparáveis, constitui adequação do capital à realidade contábil da empresa, na qual se afere que o patrimônio líquido é inferior ao capital registrado” (MAMEDE, p.338, 2004). Importante lembrar que realizada a diminuição os sócios renunciarão parte do valor referente às suas quotas. No caso do inciso II do artigo 1.082, temos também uma diminuição no valor nominal das quotas dos sócios da limitada, mas “a existência do valor na contabilidade da empresa implicará uma sobra da importância correspondente à redução de capital“ (MAMEDE, p. 338, 2004), o que deverão os sócios observar atentamente o artigo 1.084 do Código Civil de 2002, quanto à restituição do valor das quotas aos sócios, ou dispensa das prestações devida pelos mesmos. Conforme se verificou no início desta pesquisa, o capital social da sociedade anônima é dividido em ações que terão natureza de título crédito, o que distingue completamente do capital social de uma limitada, que é dividido em quotas iguais ou desiguais, não possuindo natureza de título de crédito. O capital social de uma companhia poderá ser integralizado pelos acionistas por bens, crédito ou dinheiro. Neste sentido, dispõe a o artigo 7º da LSA, a saber: “Art. 7º O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro” (Art. 7º Lei n. 6404/76). Caso o capital social for integralizado em bem, estes deverão ser passiveis de transmissão. A aferição do valor econômico dos bens integralizado em uma sociedade anônima será bem apurada, de forma que se busque o verdadeiro valor econômico deste. Na sociedade limitada, basta que os sócios “atribuem um valor que pelos demais é simplesmente aceito” (REQUIÃO, p. 58/59, 2003). Serão, portanto, os bens avaliados por peritos e, posteriormente, estes bens porão ser ou não ser aceitos pelo subscritor para integralização do capital social. Procedimentos, estes que deverão observar a norma do artigo 8º da LSA. O exercício dos avaliadores e, inclusive do subscritor é de extremamente importante não podendo estes agir com negligência ou de má-fé. Requião aponta que estes poderão responder “perante a companhia pelos danos que lhe causarem por culpa o dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo de responsabilidade penal em que tenham incorrido” (REQUIÃO, p. 60, 2003). Neste sentido, dispõe o art. 8º, § 6º, art. 8º da lei 6.404/76. Apenas a título de curiosidade, assim como na sociedade limitada o capital social da companhia poderá ser integralizado por meio de crédito, caso este tenha “natureza de bem móvel (...) poderá se fazer, igualmente, mediante transferência para a sociedade” (BORBA, p. 221, 2007). Por fim, o capital social da sociedade anônima por força do art. 5º da LSA, deverá ser expresso em moeda nacional. Cabendo ao estatuto da companhia fixar o valor deste, que será corrigido anualmente, dado a disposição do parágrafo único do mencionado artigo, observando os critérios estabelecidos no art. 167 da LSA. O capital social da sociedade anônima é passível de ser alterado, desde que os sócios observem as previsões do estatuto social da companhia e os artigos que 166 ao 174 da LSA. O capital social de uma sociedade anônima pode ser aumentado somente pelas pessoas competentes para fazer, segundo dispõe artigo 166 da LSA. Vejamos “Art. 166. O capital social pode ser aumentado: I – por deliberação da assembléia geral ordinária, para correção da expressão monetária do seu valor (art. 167); II – por deliberação da assembléia geral ou do Conselho de Administração, observado o que a respeito dispuser o estatuto, nos casos de emissão de ações, dentro do limite autorizado no estatuto; III - por conversão, em ações, debêntures ou partes beneficiárias e pelo exercício de direitos conferidos por bônus de subscrição, ou de opção de compra das ações; IV – por deliberação da assembléia geral extraordinária convocada para decidir sobre reforma do estatuto social, no caso de inexistir autorização de aumento, ou de estar a mesma esgotada. (...)” (Art. 166 e incisos Lei n. 6.404/76). Várias são as formas de se aumentar o capital social de uma sociedade anônima, podendo fazer, dependendo do tipo de sociedade anônima: por meio de emissão de novas ações, conversão de debêntures em ações, etc. Devendo os sócios observar as possibilidades previstas no art. 166 ao art. 170, da LSA. Conforme já vimos, o capital social da sociedade anônima pode poderá ser diminuído. A redução do capital social deste tipo societário é normatizada nos artigos 173 e 174 da LSA. A lei autoriza duas formas que se dá pelo “excesso do capital social, quando se constata o seu superdimensionamento; e irrealidade do capital social, quando houver prejuízo patrimonial” (COELHO, p. 199, 2006). 5.0 DENOMINAÇÃO A denominação da sociedade limitada além do Código Civil de 2002 é tratada, também, pelo Decreto Lei nº. 3.708/1919 no art. 3º e seus desdobramentos. Dispõe o artigo 1.158 do Código Civil que poderá “a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou sua abreviatura” (Art. 1.158, CC-2002). Poderá, portanto, a sociedade limitada ter ou denominação, ou razão social, ou firma, que será estipulado pelo contrato social desta. A estipulação deve, obrigatoriamente, ser feita através de contrato social, dado a exigência do artigo 997 do Código Civil. Importa lembrar que a utilização da razão social, ou da firma, ou denominação, seja privativa aos administradores com necessários poderes, segundo dispõe o art. 1.064 do Código Civil. Em decorrência da lei o departamento Nacional de Registro do Comércio, exige respeito à legalidade, dispondo que “o nome seja encerrado pela expressão “limitada” ou “ltda.”, após o enunciado do objeto” (REQUIÃO, p.490, 2005). Por fim, se for estipulado em contrato à utilização de “denominação” pela sociedade limitada, está, segundo aponta Requião, será “composta de expressão fantasia, deve-se tanto quanto possível dar a conhecer o objetivo da sociedade” (REQUIÃO, p. 490, 2005). A denominação da sociedade anônima, assim como na sociedade limitada deverá ter expressões que se possa conhecer o objetivo da sociedade, ou seja, deve-se ter ligação estrita com a atividade que a sociedade exercerá. Devido a natureza jurídica da sociedade anônima, nesta, ao invés da expressão “ltda” ou “limitada” será adicionada “a locução “sociedade anônima” ou “S.A”, que poderá figurar indiferentemente no começo, no meio ou no fim da denominação” (BORBA, p.162, 2007), o mesmo não ocorre na sociedade limitada. Além do mais, a lei permite que na sociedade anônima, estipule outra expressão, adotando-se o termo “companhia” ou “Cia”, senão vejamos: “Art. 1.160 A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente” (Art. 1.160, CC-2002). Contudo, devemos observar que adotando a expressão “companhia” ou na sua forma abreviada, esta por obrigação legal “não pode figurar senão no começo da denominação” (BORBA, p.162, 2007). É permitido também, que os sócios optem em constar o nome do fundador, acionista ou pessoa considerada importante e que contribuiu para sua formação, segundo disposição do parágrafo único do art. 1.160 do Código Civil. Quanto à denominação da sociedade anônima devemos também observar as disposições do artigo 3º da Lei. nº. 6.404/76. A finalidade tanto do Código Civil como da referida lei é “evitar confusão no espírito do consumidor e das demais pessoas que lidam com a sociedade” (BORBA. p.163, 2007), por este motivo as denominação das sociedades anônimas deverão ser originais. Assim também se procede com a sociedade limitada, não podendo haver sociedades com denominação idêntica ou até mesmo que possuam certa semelhança que cause confusão aos consumidores e aos investidores que com ela transaciona. Havendo registro de sociedade anônima no órgão competente, a empresa prejudicada tomar conhecimento e se sentindo prejudicada, inquestionavelmente terá o direito de requerer a modificação, “por via administrativa (art.97) ou em juízo, e demandar as perdas e danos resultante” (Art.3 §2º, Lei nº. 6.404/76). 6.0 RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS Conforme esposado no início desta pesquisa, por força da lei a responsabilidade dos sócios de uma sociedade limitada sofre limite. Este limite é o total do capital social subscrito e não integralizado, Em outras palavras, a princípio, “os sócios são responsáveis apenas pelo valor da quota ou quotas sócias que subscreveram” (MAMEDE, p.315, 2004), porém, por força legal, não havendo sido o capital social integralizado os sócios se responsabilizarão solidariamente pela totalidade do capital social. Portanto, quando o capital social estiver integralizado, a regra é que os sócios se responsabilizem somente pelas suas quotas, no caso de falência da sociedade limitada, “e sendo insuficiente o patrimônio social para a liquidação do passivo, a perda será suportada pelos credores” (COELHO, p.157, 2006). Não cabe aqui, discutirmos se é injusto ou até mesmo aceitável que os credores suportem tal situação, para isso remeto os leitores ao Curso de Direito Comercial, volume I, 26º edição, de Rubens Requião. Importa lembrar que a limitação da responsabilidade dos sócios de uma sociedade limitada é a regra, portanto, como rega comporta exceções. De forma bem resumida, Fábio Ulhoa Coelho, conseguiu demonstrar quais são estas exceções, a saber: “a) os sócios que adotarem deliberação contraria à lei ou ao contrato social responderam ilimitadamente pelas obrigações sociais relacionadas à deliberação ilícita. Os Sócios que dela dissentirem deverão acautelar-se, formalizando sua discordância, para se assegurar quanto a esta modalidade de responsabilização (CC- art. 1.080)”. b) a sociedade marital, isto é, a composta exclusivamente por marido e mulher, inobstante jurisprudência pacífica no STF, tem, por vezes, sido entendida como nula, porque importaria, segundo certas lições, em fraude contra o direito de família. O Código Civil de 2002, inclusive proíbe a sociedade marital se o regime de bens no casamento for o da comunhão universal ou separação obrigatória (art. 977). Assim, se, a despeito da proibição legal, for registrada na Junta Comercial sociedade composta exclusivamente por marido e mulher, os seus sócios responderiam ilimitadamente pelas obrigações sociais; c) a Justiça do Trabalho tem protegido o empregado deixando de aplicar as regras de limitação da responsabilidade dos sócios. Tal orientação, de base legal questionável, deriva na verdade, da intenção de proteger o hipossuficiente, na relação de emprego; d) se o sócio fraudar contra credores valendo-se do expediente da separação patrimonial, poderá ser responsabilizado ilimitadamente por obrigação da sociedade, em decorrência da teoria da desconsideração da pessoa jurídica (CC, art.50); e) débitos junto à Seguridade Social (INSS), em razão do disposto no art. 13 da Lei n. 8.620/93 podem ser cobrados de qualquer sócio da limitada;” (COELHO, p.158/159, 2006). Vê-se, portanto, que a responsabilidade será ilimitada no caso de os sócios se opuserem à lei ou ao contrato social, sociedade ser exclusivamente marital, relações concernentes à Justiça do Trabalho, fraude contra credores e débitos de INSS. Já é sabido que o capital da sociedade anônima é dividido em ações, que possuem circulação de título de crédito. A ação será o mecanismo utilizado para saber a responsabilidade do sócio em uma companhia, pois este “apenas responde pela integralização do preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir” (BORBA, p.161, 2007). Diferente da sociedade limitada, onde o sócio mesmo pagando sua quota, será solidário em relação ao capital social não integralizado, o acionista, ao pagar sua ação, ou ações, será “liberado de qualquer exigibilidade adicional, tanto da parte da sociedade como de seus credores” (BORBA, p.161, 2007). Portanto, na sociedade anônima por não haver a solidariedade dos sócios pela integralização do capital social, tal como ocorre na sociedade limitada, o acionista restringe “o seu comprometimento apenas à integralização de suas próprias ações” (BORBA, p.161, 2007). Na sociedade limitada quando o capital social está integralizado, e esta incorre em falência os prejuízos serão suportados pelos credores. Semelhante fato ocorre com o acionista que “não sofrerá (...) qualquer reflexo dessa situação que apenas atingirá a própria companhia e o seu patrimônio” (BORBA, p.161, 2007). 7.0 ADMINISTRAÇÃO 7.1 RESPONSABILIDADE E DEVERES DOS ADMINISTRADORES Analisaremos neste capitulo a sociedade limitada e sociedade anônima quanto a sua administração. A começar por aquela. Para entendermos a composição administrativa da sociedade limitada, devemos observar o art. 1.060 do Código Civil, dispõe que: “A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado” (art. 1.060, CC-2002). Poderá ser administrador, portanto, aquele escolhido pelo contrato social ou em um ato separado. A norma deixa a cabo dos sócios escolherem se o administrador será sócio da empresa ou não. Mas, importante destacar que só é permitido a escolha de “um terceiro estranho ao quadro social, desde que o contrato social permita tal solução” (COELHO, p. 162, 2006), não permitindo, deverão os sócios eleger um administrador que pertença ao quadro social da empresa. Estipulado no contrato social que o administrador poderá ser pessoa estranha ao quadro social da empresa, qual o critério que os sócios devem observar? Deverão os sócios ficar atentos à previsão do art.1.061 do Código Civil, a saber: “At.1.061. Se o contato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios enquanto o capital não estiver integralizado, e de, dois terços, no mínimo após a integralização” (Art. 1.061, CC- 2002). Podemos, portanto, observar duas opções para escolha de administradores não sócios: a unanimidade dos sócios, quando o capital social não estiver integralizado; 2/3 após a integralização do capital social. Importante mencionar que somente poderá ocorrer a aplicação do artigo mencionado artigo quando estiver previsto expressamente no contrato social a possibilidade de existir administradores não sócios. Independente de ser ou não sócio, o administrador terá um mandato. Fábio Ulhoa Coelho, afirma que este poderá “ser por prazo indeterminado ou determinado” (COELHO, p.162, 2006). O motivo de poder o administrador exercer seu cargo por prazo indeterminado, é implícito, mais é claro. Em uma sociedade limitada, onde a sua administração funciona em perfeitas condições, ou seja, normalmente, qual o motivo de se trocar o administrador da empresa e toda sua gestão? A administração com um novo administrador poderia trazer sérios problemas para a sociedade. Portanto, mesmo que o prazo seja determinado poderá haver a recondução. Apesar de poder o prazo ser indeterminado, não significa dizer que este não se cessa, em outras palavras, não será o exercício do cargo de administrador ad eterno. Neste sentido regula o art. 1.063 do Código Civil, a saber: “Art. 1.063 O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução” (Art.1.063, CC2002). As opções de se cessarem o cargo de administração, portanto, serão quatro: pelo próprio administrador a qualquer tempo, pelo término do prazo do contrato social, pelo término do prazo do exposto no ato separado e quando não houver recondução. Para o bom andamento da empresa, as obrigações serão divididas quanto à função exercida na sociedade limitada. Os administradores segundo apontamentos legais ou do próprio contrato, serão incumbidos de determinadas atividades, que deverão ser realizadas com pontualidade. Fábio Ulhoa Coelho de uma forma bem resumida e de fácil compreensão expõe as obrigações e os prazos que devem os administradores da sociedade limitada obedecer, senão vejamos: “Os administradores devem, anualmente, prestar contas aos sócios reunidos em assembléia anual (ou por outro modo previsto no contrato social). Junto com as contas apresentarão aos sócios os balanços patrimonial e de resultados que a sociedade limitada, na condição de empresária, é obrigada a levantar. O prazo para estas providências é de quatro meses seguintes ao término do exercício social” (COELHO, p.162/163, 2006). Além das obrigações acima descritas, os administradores da sociedade limitada poderão ter responsabilidade solidária e ilimitada se omitirem a palavra “limitada” quando empregarem no seu exercício a firma ou denominação da sociedade, regulação atribuída ao art. 1.158, § 3º, do Código Civil de 2002. Na sociedade anônima, diferentemente, do que ocorre com a sociedade limitada, que só possui a figura do administrador, o Código Civil preferiu utilizar antecipadamente a figura de um órgão, denominado de Conselho de Administração. Este órgão “em regra facultativo. Trata-se de colegiado de caráter deliberativo, ao qual a lei atribui parcela da competência da assembléia geral” (COELHO, p.202, 2006). Em regra será facultativo, já que em virtude do artigo 138 § 2º e artigo 239 da Lei nº. 6.404/76, será a obrigatório um Conselho de Administração, nas sociedades de economia mista, de capital autorizado e nas sociedades anônimas abertas. O Conselho de Administração é formado por no mínimo três membros que por força de lei deverão ser obrigatoriamente acionistas, (ver art. 146, Lei nº. 6.404/76). Esta estipulação legal leva-nos a observar uma diferença muito importante em relação à sociedade limitada. Diferença está que quase, ou é até mesmo inexistente na doutrina. Já é sabido que para a formação de uma sociedade limitada basta a pluralidade de sócios, porém na sociedade anônima que seja obrigatório a existência de Conselho de Administração, está só poderá ser constituída se houver mais de três sócio-acionistas. Portanto, não é correto dizer que para se constituir uma sociedade anônima deve-se ter pluralidade de sócios, devemos levar em conta qual modalidade de sociedade anônima estamos tratando: aberta ou fechada. Outro órgão regulado pela lei é a diretoria, que é um órgão “de representação legal da companhia e de execução das deliberações da assembléia geral e do conselho de administração” (COELHO, p. 202, 2006). Portanto aos diretores cabe representar legalmente a companhia, executando tarefas impostas pela assembléia geral e pelo conselho de administração. Os diretores poderão ser ou não acionistas da sociedade anônima, estes só exercerão o cargo de diretor quando eleitos “pelo conselho de administração, se houver, ou pela assembléia geral, se inexistir o conselho de administração” (COELHO, p. 203, 2006). As normas dos artigos 145 ao art. 159 da Lei nº. 6.404/76 serão conjuntamente aplicadas aos administradores aos membros da diretoria e aos membros do conselho de administração, se houver. Assim dispõe o texto do artigo 145 da referida lei. Vários são os deveres impostos por lei aos administradores, por conseguinte aos membros do conselho de administração e da diretoria, tais como, dever de informar, dever de lealdade, dever de guardar sigilo, dever de diligência, evitar conflito de interesse, etc. Contudo veremos a seguir os deveres tidos como mais importantes, não eximindo os leitores de verificarem as disposições da lei 6.404/76. O administrador da companhia tem o dever de informar, “imediatamente, à Bolsa de Valores e divulgar pela imprensa qualquer deliberação dos órgãos sociais ou fato relevante que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores (...) (157, parágrafo 4º). Outro aspecto do dever de informar diz respeito aos interesses que o administrador de companhia aberta possua nos negócios sociais, os quais têm os acionistas o direito de conhecer, nos termos do caput e do parágrafo 1º do art. 157 da LSA” (COELHO, p. 205, 2006) Os deveres mencionados acima, conforme se pode notar implica ao administrador de sociedade aberta, tal como confere o art. 157 da LSA. Contudo, isto não significa dizer que se exime o administrador de sociedade anônima fechada informar aos sócios, algo que julgar necessário. Outro dever designado aos administradores, e se houver, aos membros do conselho e aos membros da diretoria, é o dever de lealdade, estes devem: “servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre o seus negócios, razão pela qual se veda ao administrador: (1) usar, em beneficio próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia (...); (2) omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando obtenção de vantagens (...); (3) adquirir para vender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que está tencione adquirir” (MAMEDE, p. 553, 2004). Completa Mamede, dizendo que “Lealdade também implica, segundo o art. 155 da Lei das Sociedades Anônimas, dever de guardar sigilosobre os negócios e assuntos da companhia” (MAMEDE, p. 553, 2004). Importante dizer que o dever do administrador de guardar sigilo só caberá a pessoas estranhas à sociedade anônima, não devendo este dizer sobre os assuntos referentes à companhia. Logo, o dever de informar não se apresenta contraditório ao dever de guardar sigilo. Por ultimo resta-nos verificar o dever de diligência que o administrador é incumbido. O dever de diligência significa que o administrador deverá empregar “no desempenho de suas atribuições, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo, costumeiramente empregaria na administração de seus próprios negócios (art. 153) (...) com vistas à realização dos fins e interesses da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa (art. 154)” (COELHO, p.204, 2006). Diferente da sociedade limitada verifica-se que o legislador atribuiu uma especial atenção no que se refere à administração de uma sociedade anônima, atenção esta que é redobrada nas companhias que precisam de autorização, das sociedades anônimas abertas e das companhias de economia mista. Assim como ocorre na sociedade limitada, o prazo para o exercício do cargo de administrador da sociedade anônima também cessa pela investidura de novos administradores ou pela renúncia do titular. Os administradores de uma companhia não são responsáveis “por ato regular de gestão, mas responderá por ilícito seu, pelos prejuízos que causa, com culpa ou dolo, ainda que dentro de suas atribuições ou poderes” (COELHO, 205, 2006). Incorrerão, portanto, os administradores em responsabilidade civil e penal. No caso de companhia que se sujeita a fiscalização da CVM, acresce-se aos administradores a “responsabilidade de caráter administrativo (...) (Lei nº. 6.835/76, art.11)” (COELHO, p. 206, 2006). O Instituto de Seguridade Social – INSS poderá também responsabilizar os administradores quanto às “dividas previdenciárias da sociedade anônima (Lei n. 8.620/91, art.13, parágrafo único)” (COELHO, p.206, 2006). O descumprimento de qualquer responsabilidade poderá os administradores ser processados em ação de responsabilidade. Importa lembrar, que a ação “é evidente o da lei processual. O art. 159 estabelece apenas a legitimidade processual do autor da ação” (REQUIÃO, p.222, 2003). 8.0 CONSELHO FISCAL Para finalizar nosso estudo neste capítulo iremos conferir o conselho fiscal de uma sociedade limitada e, posteriormente, verificaremos as peculiaridades do conselho fiscal da sociedade anônima, fazendo as devidas distinções deste conselho com aquele. O conselho fiscal de uma sociedade limitada é facultativo, caso existindo o conselho não “oblitera o poder de fiscalizatório da assembléia” (REQUIÃO, p. 537, 2006). Neste sentido dispõe o artigo do Código Civil de 2002, senão vejamos: “Art. 1.066 Sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembléia anual prevista no art. 1.078” (art. 1.066, CC-2002). No caso de sua existência o conselho deverá ser estipulado no contrato social da sociedade limitada, e exercerá a função de “fiscalizar os atos de gestão da sociedade, com acesso aos livros e papeias dela, órgão merecedor de informações a serem prestadas pelos administradores” (REQUIÃO, p. 537, 2006). Como raramente é composto por pessoas com especificidade em contabilidade, poderá o conselho se valer de “contabilista habilitado, para proceder ao exame dos livros, contas e balanço da sociedade” (REQUIÃO, p. 538, 2006). Não é qualquer pessoa que pode fazer parte do conselho fiscal de uma sociedade limitada, o impedimento de determinadas pessoas é legal: “Art. 1. 066 (...) § 1º. Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis enumerados no § 1º, do art. 1.011, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de qualquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge ou perante destes até o terceiro grau” (art. 1.066, parágrafo 1º, CC-2002). Sábio foi o legislador, que ao proibir as pessoas acima citada, quis garantir que havendo um conselho fiscal, este exercerá o seu papel fiscalizador de forma efetiva. Como se nota, um empregado esta “subordinado ao administrador e não tem independência para fiscalizá-lo. O cônjuge pode ter interesse pessoal em ocultar irregularidades, e assim por diante” (COELHO, p. 164, 2006). Eis, portanto, a finalidade que o artigo 1.066 § 1º do Código Civil quis alcançar. Ao impedir estas pessoas coibiu determinadas atitudes e garantiu maior eficiência e seriedade ao conselho fiscal. Neste mesmo sentido, serão impedidos, também, de exercer cargo junto ao conselho fiscal da sociedade limitada as pessoas que “sejam impedidas por leis especiais (...) ou que foram condenadas por crime falimentar, prevaricação, peita ou suborno, concessão, peculato, contra a economia popular” (REQUIÃO, p. 537, 2006). Os membros do conselho fiscal, dado a sua importância a sua responsabilidade “se equipara á responsabilidade dos administradores” (REQUIÃO, p. 538, 2006), portanto responderão conforme prevê a norma do art. 1.016 do Código Civil de 2002. Uma observação não pode passar despercebida, nas sociedades limitadas é muito difícil que exista um conselho fiscal, os motivos são claros: a lei não prever sua obrigatoriedade e segundo magistral opinião de Fábio Ulhoa Coelho “não deve ser conveniente ou economicamente justificável sua instalação e funcionamento” (COELHO, p. 164, 2006). Diverso ocorre com a sociedade anônima, o conselho fiscal é um órgão obrigatório. As normas concernentes ao Conselho fiscal estão elencadas no artigo 161 a 165-A da LSA de 1976. Alguns dispositivos da referida lei, sofreram algumas modificações, outros foram acrescidos por leis. A lei. n. 10.303/2001 é a mais recente no que concerne ao aprimoramento das normas da LSA. O conselho fiscal será composto de no mínimo três membros, assim como na sociedade limitada, porém o legislador limitou a composição da sociedade anônima a cinco membros e os suplentes em igual numero. Disposição encontrada no art.161, § 1º, da Lei nº. 6.404/76. Já é sabido que o conselho fiscal deve existir em uma sociedade anônima, contudo o seu funcionamento será facultativo, cabendo o estatuto prever. Neste caso dependerá de que a Assembléia Geral o instaure a pedido de “acionistas que representem no mínimo, 10% das ações com direito a voto, ou 5% das ações com direito a voto” (MAMEDE, p. 561, 2004) conforme se nota no artigo 161, § 2º da lei 6.404/76. Assim como ocorre na sociedade limitada, o legislador impossibilitou determinadas pessoas de fazerem parte do conselho fiscal da sociedade anônima que, a principio se assemelha bastante com o impedimento previsto no art. 1.066, § 1º do Código Civil. Portanto não pode pertencer ao conselho fiscal: “membro do órgão de administração, empregado da companhia ou de sociedade por ela controlada, ou do mesmo grupo, bem como o cônjuge ou parente de terceiro grau de administrador da companhia (Art. 162, parágrafo 2º)” (COELHO, p. 203/204/ 2006). Não poderão pertencer também ao conselho fiscal pessoas naturais que não tiverem curso superior. Diferente ocorre na sociedade limitada que não prevê este requisito. Do mesmo modo, não poderão pertencer ao conselho fiscal pessoas que já foram condenadas por crime falimentar, peculato, prevaricação, etc. Em conformidade com os deveres dos membros do conselho da administração da sociedade anônima, terão os membros do conselho fiscal, os seguintes deveres: “dever de diligência, probidade, exercício profícuo das funções que lhes foram outorgadas pela lei e pelo estatuto, dever de lealdade, dever de abster-se quando haja conflitos de interesses, dever de informar” (MAMEDE, p. 564, 2004). Conforme se verifica os membros do conselho fiscal da sociedade anônima assumirão as mesmas obrigações dos administradores da sociedade anônima, portanto, podendo inclusive responder por culpa ou dolo em razão do exercício de suas funções. 9.0 CONCLUSÃO Concluímos com a presente pesquisa que analisar dois institutos jurídicos diferentes necessita que o leitor primeiramente conheça o conceito de cada um e, que para uma boa conceituação é indispensável à observação dos dispositivos legais e inclusive doutrinários. Viu-se com a pesquisa que a tarefa de conceituar demandou uma breve análise de algumas características apresentadas na sociedade limitada, distinguindo daquelas apresentadas na sociedade anônima. Concluímos que infelizmente poucos doutrinadores dão verdadeira importância ao conteúdo histórico das sociedades, mas foi possível trazer ao leitor, ainda que a título de curiosidade alguns aspectos históricos da sociedade limitada e da sociedade anônima. Vimos que a sociedade limitada pode ser de origem britânica ou alemã, a doutrina se apresenta controvérsia, mas o que importa é que a instalação deste tipo societário, que limitava a responsabilidade dos sócios em relação ao capital social se alastrou por quase toda a Europa. O Brasil por influência da legislação portuguesa, considerou importante implantar também tal sociedade. Atualmente este tipo de sociedade é muito utilizado, sendo, portanto, significativa economicamente e socialmente. Analisamos também as várias fases que passou a sociedade anônima até se chegar ao modelo que atualmente presenciamos. Em outras palavras, em cada fase histórica que passou a sociedade anônima, podemos observar um aperfeiçoando deste tipo societário de forma significativa. Atualmente estas sociedades possuem no ordenamento jurídico brasileiro normas correspondentes, que prevêem a conseqüência jurídica de cada uma desta sociedade. Vimos que a sociedade limitada é disciplinada pelo Código Civil de 2002, mas este texto legal não é exclusivo, já que a própria disposição legal do art. 1.053 e seu parágrafo único prevêem a utilização de outros textos legais. A sociedade anônima é regulada pela Lei nº. 6.404/76 podendo o Código Civil ser aplicado nos casos previsto em lei. Concluímos que o objetivo do legislador é evitar que as sociedades estudadas fiquem sem uma orientação legal, ou seja, sem conseqüências jurídicas aplicáveis em caso de lacuna da lei, ou conforme o caso da sociedade limitada quis o legislador permitir que os sócios suplementem com outro dispositivo legal quando o Código Civil não seja suficiente. No que se refere a sua divisão, o capital social da sociedade limitada é diferente do capital social da sociedade anônima, naquela o capital é dividido em quotas, nesta o capital social é dividido em ações que terão natureza de título crédito. De ambas as sociedades, o capital social poderá ser aumentado ou reduzido, desde que observado as previsões legais referentes ao seu aumento ou a diminuição. Assunto não menos importante tratado na pesquisa é a denominação da sociedade anônima e da sociedade limitada. Concluímos que é de extrema importância a denominação de uma sociedade, já que é por meio dela que podemos conhecer a o tipo societário e inclusive seu objetivo social. Além do mais, o caráter original, único da denominação é de extrema importância, pois evita confusão aos consumidores e investidores. Concluímos que a responsabilidade dos sócios de uma limitada sofre limites, são estes, responsáveis apenas pelo valor da quota ou quotas sócias que subscreverem, mas quando não integralizado o capital social a lei confere a solidariedade destes. Fato este que não ocorre na sociedade anônima, onde os acionistas apenas respondem pela suas ações que subscreverem ou adquirirem. Vimos que maior preocupação teve o legislador com a administração da sociedade anônima, já que cria dois órgãos: o Conselho de Administração e a Diretoria. Neta linha de raciocínio obrigou o legislador à existência de Conselho de Administração nas sociedades anônimas de economia mista, companhias abertas, e sociedades anônimas que necessitam de autorização. Os administradores da sociedade limitada e sociedade anônima possuem obrigações impostas por lei, devendo estes exercerem suas atividades com pontualidade e em observância aos preceitos legais. Não agindo os administradores conforme os princípios legais e o que está previsto no contrato (sociedade limitada) ou estatuto (sociedade anônima) poderão ser responsabilizados civilmente e penalmente. O Conselho Fiscal é um órgão fiscalizador, facultativo na sociedade limitada e obrigatória na sociedade anônima. Concluímos que existindo conselho fiscal na sociedade limitada a responsabilidade de seus membros será igualada as responsabilidades dos administradores deste tipo societário. Concluímos também, que apesar de ser obrigatório o conselho fiscal em uma sociedade anônima o seu funcionamento será facultativo, prevendo o estatuto os casos de instauração do conselho fiscal e seu funcionamento. Mais uma vez o legislador deu maior importância à sociedade anônima do que para a sociedade limitada, já que o impedimento para ser membro do conselho fiscal de uma sociedade anônima é muito maior, assim como a previsão legal dos deveres dos membros do conselho é mais ampla. Habilidades e Atitudes 1. Conhecer as sociedades limitadas. 2. Compreender as normas que regem a constituição, funcionamento e dissolução das sociedades limitadas, bem como a forma de deliberação dos sócios. Sociedade Limitada - Aula 09 As sociedades limitadas, disciplinadas pelo Código Civil atual, eram as antigas Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada, previstas no Código Civil anterior, representando a maioria absoluta das sociedades empresárias existentes no país. É uma sociedade constituída por meio de contrato social, que é a base disciplinadora das relações entre os sócios e do desenvolvimento da atividade empresarial. Essa sociedade é regulada pelo Código Civil em seus artigos 1.052 a 1.087. No entanto, se essas normas apresentarem lacunas na solução de conflitos oriundos das relações da sociedade, podem ser aplicadas, supletivamente, outras normas. RESPONSABILIDADE LIMITADA DOS SÓCIOS A responsabilidade dos sócios será subsidiária e limitada 5.000 cotas subscritas Sócio A = 1.000 cotas - 1.000 integralizadas (valor pago) Sócio B = 2.000 cotas - 1.000 integralizadas (deve o valor de 1.000 cotas) Sócio C = 2.000 cotas - 2.000 integralizadas (valor pago) Sendo insuficiente o patrimônio social para saldar as dívidas, poderão os credores executar qualquer dos sócios (A,B ou C) , pelo valor não integralizado, ou seja, 1.000 cotas. Os sócios A, B e C responderão, solidariamente, pelo valor das 1.000 não integralizadas. Se o sócio C efetuar esse pagamento (embora já tenha quitado sua parte), poderá regressar contra o sócio B para efetuar a cobrança. DAS DELIBERAÇÕES DOS SÓCIOS Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um (art. 1.010 Código Civil). No entanto, existem casos em lei que exigem quorum diverso. As deliberações dos sócios serão tomadas em reunião ou em assembléia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores nos casos previstos em lei ou no contrato. A deliberação em assembléia será obrigatória se o número de sócios for superior a dez. No entanto, a reunião ou a assembléia tornam-se dispensáveis quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas. ADMINISTRAÇÃO As sociedades limitadas serão administradas por um ou mais administradores, sócios ou não, que serão os responsáveis pela direção das atividades empresariais, representando a pessoa jurídica na celebração dos negócios. Os administradores serão designados no contrato social ou em ato separado. Os administradores respondem, solidariamente, perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Serão obrigados os administradores a prestar contas justificadas aos sócios, de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico. CONSELHO FISCAL O Conselho Fiscal é um órgão facultativo da sociedade limitada, podendo ou não estar previsto no contrato social. O conselho fiscal deverá ser composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no país e eleitos na assembléia anual, ficando investido nas suas funções, que exercerá, salvo cessação anterior, até a subseqüente assembléia anual. O conselho fiscal poderá escolher para assisti-lo no exame dos livros, dos balanços e das contas, contabilista legalmente habilitado, mediante remuneração aprovada pela assembléia dos sócios. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA A dissolução da sociedade limitada significa a perda de sua personalidade jurídica, a sua extinção. A dissolução poderá ser: 1) total ou parcial (resolução da sociedade em relação a um sócio); 2)judicial ou extrajudicial. São causas de dissolução parcial: -deliberação dos sócios; -morte do sócio; -retirada do sócio; -exclusão do sócio; -liquidação a pedido do credor do sócio. São causas de dissolução total da sociedade: -decurso do prazo determinado para sua duração; -deliberação dos sócios; -unipessoalidade por mais de 180 dias; -exaurimento de sua finalidade social; -inexeqüibilidade do objeto social; -falência; -a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar; -outras causas contratuais. LIQUIDAÇÃO E APURAÇÃO DE HAVERES Dissolução total da sociedade, segue-se a liquidação e a partilha. Dissolução parcial, tem-se a apuração de haveres e o reembolso. Na liquidação, é efetuada a realização do ativo e o pagamento do passivo, respeitados os direitos dos credores preferenciais. Na apuração de haveres, deverá ser apurado o quantum é devido pela sociedade ao sócio que se desvinculou. O sócio desvinculado terá direito ao recebimento do valor patrimonial de sua cota parte, valor este apurado mediante balanço específico. Serviços - de acordo com o Código Civil/2002 ORIENTAÇÃO PARA ELABORAÇÃO DE ATA DE ASSEMBLÉIA/REUNIÃO DE SÓCIOS, DE SOCIEDADE LIMITADA Elabore A Ata de Assembléia ou de Reunião de Sócios conforme modelo, observando o seguinte em relação a seus elementos. 1. Nos termos do art. 1.072 do Cód.Civil/2002, as deliberações dos sócios serão tomadas em REUNIÃO ou em ASSEMBLÉIA, sendo esta obrigatória se o número de sócios for superior a DEZ. 2. Dispensa-se a reunião ou a assembléia quando TODOS os sócios decidirem, POR ESCRITO, sobre a matéria que seria objeto delas.(art.1.072, § 3º, CC/2002) 3. A convocação da assembléia de sócios será feita mediante a publicação de anúncio publicado por três vezes, devendo mediar o prazo mínimo de oito dias entre a data da primeira publicação e a da realização da assembléia, em primeira convocação, e de cinco dias para as posteriores. (art. 1.152, § 3º, CC/2002) 4. As publicações do anúncio serão feitas no órgão oficial da União, do Distrito Federal ou do Estado, conforme o local da sede da sociedade, e em jornal de grande circulação. (art.1.152, §1º, CC/2002) 5. Dispensam-se as formalidades de convocação quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia (art.1.072, § 2º, CC/2002) 6. A assembléia dos sócios instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de, no mínimo, três quartos do capital social,e, em segunda, com qualquer número.(art. 1.074, CC/2002) 7. A assembléia será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes. (art.1.075, CC/2002) 8. A ata da assembléia deve conter: a) preâmbulo: hora, dia, mês, ano e local da realização; b) composição da mesa: presidente e secretário; c) “quorum” de instalação ¾ em primeira convocação ou qualquer número em segunda; d) publicações do anúncio convocatório, indicando o nome dos jornais (oficial e de grande circulação) e os números das folhas ou das páginas contendo essa e) transcrever a ordem do dia constante do anúncio convocatório; f) deliberações tomadas; g) fecho: leitura e aprovação da ata lavrada no livro de Atas de Assembléias, colhidas as assinaturas do presidente,do secretário e de quantos bastem à validade das deliberações tomadas. (art. 1075, § 1º, CC/2002) 9. Cópia da ata autenticada pelos administradores, ou pela mesa, será, nos VINTE dias subseqüentes à assembléia, levada a arquivamento na Junta Comercial (art.1.075, § 2º, CC/2002) 10. Aplica-se à reunião dos sócios, SE O CONTRATO NÃO DISPUSER A RESPEITO, as normas sobre a assembléia . (art.1.072, § 6º, CC/2002) Assim, o contrato pode dispor sobre a convocação para reunião de sócios mediante anúncio, contra recibo, com a ordem do dia, hora, dia e local, observada a antecedência de oito dias. da data da realização da reunião. Serviços - de acordo com o Código Civil/2002 2 - Documento que contiver a(s) decisão(ões) de todos os sócios, ata de reunião ou ata de assembléia de sócios 2.1 - DOCUMENTAÇÃO EXIGIDA ESPECIFICAÇÃO Nº DE VIAS * Requerimento (Capa de Processo) com assinatura do administrador, sócio, procurador, com poderes específicos, ou terceiro interessado (art.1.151, CC/2002), (vide tabela de atos e eventos para preenchimento do requerimento). 1 * Documento que contiver a(s) decisão(ões) de todos os sócios ou Ata de Reunião de Sócios ou Ata de Assembléia de Sócios (1). o No caso de deliberação de redução de capital (se excessivo em relação ao objeto da sociedade), deverão ser juntadas cópias das publicações. 3 * Original ou cópia autenticada (2) de procuração, com poderes específicos e se por instrumento particular, com firma reconhecida, quando o requerimento, a ata de reunião ou de assembléia ou o instrumento assinado por todos os sócios for assinado por procurador (3). Se o outorgante for analfabeto, a procuração deverá ser passada por instrumento público. 1 * Folhas do Diário Oficial e Jornal particular que publicaram o anúncio convocatório da Reunião ou Assembléia, quando for o caso. A publicação será dispensada quando constar da Ata a presença da totalidade dos sócios ou se esses declararem, por escrito, cientes do local, data e ordem do dia, caso em que cópia autenticada desse documento deverá ser anexada à Ata. É dispensada apresentação das folhas quando a Ata consignar os nomes, respectivas datas e folhas, dos jornais onde foram efetuadas as publicações. 1 * Cópia autenticada (2) da identidade (4) do signatário do requerimento. 1 * Comprovantes de pagamento: a) Guia de Recolhimento/Junta Comercial. (5) OBSERVAÇÕES: (1) Mínimo de 3 vias, podendo ser incluídas vias adicionais. Para cada via adicional será cobrado preço pela Junta Comercial, que deverá ser recolhido por meio do mesmo documento de arrecadação, somado ao preço do ato. (2) Caso a cópia não seja autenticada, a autenticação poderá ser efetuada pelo servidor, no ato da apresentação da documentação, à vista do documento original. (3) Quando a ata de reunião ou de assembléia de sócios ou o instrumento assinado por todos os sócios for assinado por procurador, esse deverá ser sócio ou advogado (§ 1º do art. 1.074, CC/2002). (4) Documentos admitidos: cédula de identidade, certificado de reservista, carteira de identidade profissional, Carteira de Trabalho e Previdência Social ou Carteira Nacional de Habilitação (modelo com base na Lei nº 9.503, de 23/9/97). (5) Número de vias conforme definido pela Junta Comercial da UF. 2.2 ORIENTAÇÃO E PROCEDIMENTOS 2.2.1 CONVOCAÇÃO DA REUNIÃO OU ASSEMBLÉIA DE SÓCIOS 2.2.1.1 - Capacidade para convocação A reunião ou assembléia de sócios será convocada, nos casos previstos em lei ou no contrato: a) pelos administradores; b) por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias; c) por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas; d) pelo conselho fiscal, se houver, se a diretoria retardar por mais de trinta dias a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes. 2.2.1.2 - Formalidades da convocação O anúncio de convocação da reunião ou assembléia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeira inserção e a da realização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias, para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores. A publicação do aviso convocatório deverá ser feita no órgão oficial da União ou do Estado, conforme localização da sede e em jornal de grande circulação. Dispensam-se as formalidades de convocação, quando todos os sócios comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia. 2.2.2 DELIBERAÇÃO DOS SÓCIOS 2.2.2.1 - Instrumentos de deliberação As deliberações dos sócios, conforme previsto na lei ou no contrato, serão formalizadas em: a) Ata de Reunião de Sócios, quando o número desses for até dez; b) Ata de Assembléia de Sócios, quando o número desses for superior a dez; c) documento que contiver a(s) decisão(ões) de todos os sócios, caso em que a reunião ou assembléia torna-se dispensável (art. 1.072, § 3º CC/2002). 2.2.2.2 - Possibilidade de fixação de regras de reunião em contrato O contrato que estabelecer que as matérias sujeitas à deliberação dos sócios sejam tomadas em reunião pode fixar regras próprias sobre sua periodicidade, convocação (competência e modo), quorum de instalação, curso e registro dos trabalhos. Na ausência de tais regras, incidirão as pertinentes à assembléia. 2.2.2.3 - Voto em matéria de interesse próprio Nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente. 2.2.2.4 - Usufruto A instituição do usufruto sobre quotas não retira do sócio seu direito de votar nas deliberações sociais, salvo acordo entre o nu proprietário e o usufrutuário, que constará do instrumento de alteração contratual a ser arquivado na Junta Comercial (art. 114, Lei 6.404/76). 2.2.2.5 – Matérias e respectivos quoruns de deliberação Os sócios deliberarão sobre as seguintes matérias, além de outras previstas na lei ou no contrato, observados os respectivos quoruns: Matérias Quoruns Matérias previstas no art. 1.071 do CC/2002: a) aprovação das contas da administração; Maioria de capital dos presentes, se o contrato não exigir maioria mais elevada (inciso III, art. 1.076 CC/2002). b) designação dos administradores, quando feita em ato separado; Administrador não sócio: (art. 1.061 CC/2002) * unanimidade dos sócios, se o capital social não estiver totalmente integralizado; * dois terços do capital social, se o capital estiver totalmente integralizado: Administrador sócio (inciso II, art. 1.076 CC/2002) * mais da metade do capital social. c) destituição dos administradores; Administrador, sócio ou não, designado em ato separado * mais da metade do capital social (inciso II, art. 1.076 CC/2002); Administrador sócio, nomeado no contrato social * dois terços do capital social, no mínimo, salvo disposição contratual diversa (§ 1º, art. 1.063, CC/2002) d) o modo de remuneração dos administradores, quando não estabelecido no contrato; Mais da metade do capital social (inciso II, art. 1.076 CC/2002). e) modificação do contrato social; Três quartos do capital social, salvo nas matérias sujeitas a quorum diferente (inciso I, art. 1.076 CC/2002). f) incorporação, fusão e dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; Três quartos do capital social (inciso I, art. 1.076 CC/2002). g) nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas; Maioria de capital dos presentes, se o contrato não exigir maioria mais elevada (inciso III, art. 1.076 CC/2002). h) pedido de concordata. Mais da metade do capital social (inciso II, art. 1.076 CC/2002) Outras matérias previstas no Código Civil 2002 Exclusão de sócio – justa causa Mais da metade do capital social, se permitida a exclusão por justa causa no contrato social (art. 1.085 CC/2002). Exclusão de sócio remisso Maioria do capital dos demais sócios (parágrafo único do art. 1.004 CC/2002). Transformação Totalidade dos sócios, salvo se prevista no ato constitutivo (art. 1.114 CC/2002) 2.2.3 ATA DE REUNIÃO OU DE ASSEMBLÉIA DE SÓCIOS A ata deve conter: a) título do documento; b) nome e NIRE da Empresa; c) preâmbulo: hora, dia, mês, ano e local da realização; d) composição da mesa – presidente e secretário, escolhidos entre os sócios presentes (art.1.075 do CC/2002); e) “quorum” de instalação: titulares de no mínimo ¾ (75%) do capital social em primeira convocação e qualquer número em segunda (art. 1.074 do CC/2002); f) convocação: indicar os nomes dos jornais, as datas e respectivos números das páginas/folhas onde ocorreram tais publicações (art.1.152 parágrafos 1º e 3º do CC/2002); g) ordem do dia; h) deliberações; i) fecho. A Ata será lavrada no livro de Atas da Assembléia e será assinada pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião, quantos bastem à validade das deliberações, mas sem prejuízo dos que queiram assiná-la. O sócio pode ser representado na Assembléia por outro sócio ou por advogado, mediante outorga de mandato com especificação dos atos autorizados, devendo o instrumento ser levado à registro juntamente com a Ata (Art. 1074 § 1° do CC 2002). Cópia da Ata, autenticada pelos administradores ou pela mesa, será, nos 20 dias subseqüentes à reunião, apresentada à Junta Comercial para arquivamento. 2.2.3.1 - Atas sujeitas a publicação obrigatória Somente precisam ser publicadas as atas de reunião ou assembléia de sócios ou o instrumento firmado por todos os sócios nos seguintes casos: a) redução de capital, quando considerado excessivo em relação ao objeto da sociedade (§ 1º do art. 1.084 CC/2002) (publicação anterior ao arquivamento); b) dissolução da sociedade (Inciso I, art. 1.103, CC/2002) (publicação posterior ao arquivamento); c) extinção da sociedade (Parágrafo único, art. 1.109 CC/2002) (publicação posterior ao arquivamento); d) incorporação, fusão ou cisão da sociedade (art. 1.122 CC/2002) (publicação posterior ao arquivamento). 2.2.4 – OBRIGATORIEDADE DE ARQUIVAMENTO DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL A Ata de Reunião ou de Assembléia de Sócios e o documento que contiver a(s) decisão(ões) de todos os sócios, mesmo que contenha a aprovação e a transcrição do texto da alteração contratual, quando as decisões implicarem em alteração contratual, não dispensa o arquivamento deste instrumento em separado. 2.2.5 REUNIÃO OU ASSEMBLÉIA OBRIGATÓRIA A reunião ou assembléia de sócios deve ser realizada ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, com o objetivo de: a) tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico; b) designar administradores, quando for o caso; c) tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia. 2.2.6 AUMENTO DE CAPITAL Integralizadas as quotas, pode o capital ser aumentado, com a correspondente alteração contratual. Até trinta dias após a deliberação da administração de elevar o capital, os sócios terão preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares. Decorrido o prazo de preferência, e assumida pelos sócios ou por terceiros, a totalidade do aumento, haverá reunião ou assembléia de sócios, para que seja aprovada a modificação do contrato, ou será firmado por todos os sócios, documento contendo a deliberação nesse sentido. 2.2.7 REDUÇÃO DE CAPITAL Pode a sociedade reduzir o capital: a) depois de integralizado, se sofrer perdas irreparáveis; b) se for excessivo em relação ao objeto da sociedade. Se o capital estiver integralizado, e a sociedade sofrer perdas irreparáveis em virtude de operações realizadas, pode reduzir seu capital proporcionalmente ao valor nominal das quotas. No caso de redução de capital por ter sido considerado excessivo para o objeto da sociedade, restitui-se parte do valor das quotas aos sócios, ou dispensa-se as prestações ainda devidas, diminuindo-se proporcionalmente o valor nominal das quotas. Essa redução deve ser objeto de deliberação dos sócios em reunião, assembléia ou em documento que contiver a assinatura de todos os sócios. A Ata ou o documento que a substituir deve ser publicado, sem prejuízo da correspondente modificação do contrato. O credor quirografário tem 90 dias após a publicação da Ata ou do documento que a substituir para impugnar a redução. Se, nesse prazo, não houver impugnação ou, se provado o pagamento da dívida ou depósito judicial, a redução torna-se eficaz. Só então, a sociedade procede o arquivamento da Ata ou do documento que a substituir na Junta Comercial. 2.2.8 EXCLUSÃO DE SÓCIO 2.2.8.1 - Justa causa O sócio poderá ser excluído da sociedade pelo(s) sócio(s) que detenha(m) mais da metade do capital social, quando entender(em) que está pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, mediante alteração contratual, se previsto no contrato social a exclusão por justa causa (art. 1.085 CC/2002). A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia, especialmente convocada para este fim, ciente o acusado, em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa (art. 1.085, parágrafo único). Arquivados, em processos distintos e simultaneamente, a ata da reunião ou assembléia e a alteração contratual mencionada, proceder-se-á à redução do capital, se os demais sócios não suprirem o valor da quota (art. 1.086 e 1.031, § 1º). 2.2.8.2 - Sócio remisso Verificada a mora pela não realização, na forma e no prazo, da integralização da quota pelo sócio remisso, os demais sócios poderão preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado. Em ambos os casos, o capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota (art. 1.004, parágrafo único c/c parágrafo único do art. 1.031 CC/2002). Poderão também os sócios, excluindo o titular, tomar a quota para si ou transferi-la a terceiros (art. 1.058, CC/2002). Serão arquivados, em processos distintos e simultaneamente, a ata da reunião ou assembléia e a alteração contratual mencionadas. 2.2.8.3 - Sócio falido O sócio declarado falido será excluído de pleno direito da sociedade (art. 1.030, parágrafo único). O capital social será reduzido se os demais sócios não suprirem o valor da quota respectiva (art. 1.031, parágrafo 1º). Serão arquivados, em processos distintos e simultaneamente, a ata da reunião ou assembléia e a alteração contratual mencionadas. 2.2.8.4 Sócio que tenha sua quota liquidada O sócio cuja quota tenha sido liquidada por iniciativa de credor será excluído da sociedade, procedendo-se à redução do capital se os sócios não suprirem o valor da quota (art. 1.031, parágrafo 1º). Serão arquivados, em processos distintos e simultaneamente, a ata da reunião ou assembléia e a alteração contratual mencionadas. OBJETIVO O presente parecer técnico requerido pelas Sociedades Comerciais, clientes do Escritório de Advocacia Biermann, considerando as grandes mudanças do Código Civil e, ainda, considerando as dúvidas freqüentes e, mais considerando as noticias distorcidas da mídia, principalmente a televisiva, é elaborado pelo Advogado e Consultor Jurídico Dr. Alexandre Luiz Rocha Biermann a fim de fornecer às sociedades comerciais uma visão ampla e geral das mudanças neste Título, bem como abordar, de forma objetiva, didática e jurídica as normas aplicáveis. Não obstante isso, o presente serve, ainda, de parâmetro para o esclarecimento de dúvidas atinentes ao caso. INTRODUÇÃO O Novo Código Civil (1), que passou a vigorar em nosso Ordenamento Jurídico, desde 10 de janeiro de 2003, trouxe importantes modificações no âmbito do Direito Comercial e Empresarial, uma vez que revogou expressamente a primeira parte do Código Comercial de 1850, restando vigente apenas a segunda parte que regula o comércio marítimo, não obstante isso, algumas legislações comerciais de natureza extravagante (2), estão também revogadas ou derrogadas por conta da aplicação do § 1.º, "in fine" do art. 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 (3), que, não foi revogado pelo Novo Código Civil. O Novo Código Civil encontra-se na sua parte que retrata o Direito Empresarial, dividido em dois Livros que serão objetos do presente estudo, o primeiro – Livro I, Do Direito da Empresa e, o segundo – Livro II, Do Direito das Obrigações. Foram, a nosso ver sanadas as defasagens entre a teoria dos atos de comércio e a realidade disciplinada pelo antigo Código Comercial de 1850, posto que nossos Tribunais e principalmente a Doutrina Comercialista já desenvolvia suas reflexões à luz daquela Teoria. DAS DISPOSIÇÕES GERAIS, DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS Inicialmente, acreditamos oportuna a definição de empresário ao ver do Novo Código Civil, assim, será empresário aquele profissional que exerce atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços. Como reza o artigo 966 do Novo Código Civil, "in verbis": "Art. 966 – Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços. § único – Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa." Assim, destaca-se da definição legal as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção de bens ou serviços. Conquanto ao profissionalismo deve-se considerar que o exercício da atividade profissional deve ser habitual, pessoal e efetuar a contratação de empregados. Oportuna é a lição do mestre Fábio Ulhoa Coelho (4) Definido o conceito de empresário, passamos a analisar a forma de registro das empresas. DO REGISTRO DA EMPRESA E DAS CONSEQÜÊNCIAS NA SUA FALTA As micro e pequenas empresas têm tratamento diferenciado a fim de simplificar o seu tratamento burocrático e também para dar aplicabilidade ao art. 179 da Constituição Federal que reza. "Art. 179 – A União, os Estados e Distrito Federal e os Municípios dipensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei." Assim, as micro e pequenas empresas seguem o tratamento disposto na Lei 9.841/99 que define como sendo microempresas àquelas que auferem receita bruta anual não superior a R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais), e, em relação às empresas de pequeno porte, o mesmo Diploma Legal menciona que serão assim consideradas àquelas que não ultrapassem o importe de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) de recita bruta. Oportuno salientar que após o cadastramento a empresa adotará a expressão "ME" ou "EPP". Para efetuar o registro o empresário, na definição de Fábio Ulhoa Coelho (5): "Exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços", deve iniciar pelo cadastramento no Registro das Empresas na forma do Novo Código Civil (6) e da Lei de Registros Públicos (7), ou seja, no âmbito estadual na Junta Comercial do respectivo Estado da Federação, JUCESP – Junta Comercial do Estado de São Paulo, para as empresas em São Paulo sediadas. As Juntas Comerciais, no exercício de suas atividades não pode negar o registro das empresas, salvo verificando haver vícios de formalidade, pois esta está adstrita exclusivamente em verificar os aspectos formais dos documentos apresentados. Este ato de entrega dos documentos para análise da Junta Comercial denomina-se arquivamento. Oportuno salientar que os demais atos modificativos da sociedade empresária deverão ser averbados à margem do arquivamento nos termos do Novo Código Civil, art. 968, § 2.º, que reza : "Art. 968 – A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha : I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens ; II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa ; III – o capital ; IV – o objeto e a sede da empresa. § 1.º - Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos. § 2.º - À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes." Ato contínuo faz-se a autenticação que está ligada aos denominados instrumentos de escrituração, que são os livros comerciais e as fichas escriturais. O não cadastramento do empresário e de sua sociedade empresária na Junta Comercial caracteriza-o como empresário irregular que, assim sendo, não poderá usufruir dos benefícios que a lei comercial lhe concede ou seja, o empresário não registrado, irregular, não terá legitimidade ativa para requerer falências de seus devedores consoante reza a letra "a" do inciso III do art. 9.º da Lei de Falências (8) : "Art. 9.º - A falência pode também ser requerida: ........................................... III – pelo credor, exibindo título do seu crédito, ainda que não vencido, observadas, conforme o caso, as seguintes condições : a.) o credor comerciante, com domicílio no Brasil, se provar ter firma inscrita, ou contrato, ou estatutos arquivados no Registro de Comércio ; ..........................................." Porém, oportuno salientar que o empresário ou sociedade empresária irregular, mesmo não tendo legitimidade ativa para requerer falências de seus devedores, pode sofrer processo de falência, mesmo na irregularidade, vez que a lei não pode privilegiar a irregularidade, e, ocorrendo tal fato, pode, ainda, vir o empresário a responder por, eventual crime falimentar e, ainda, responderá pela falência de forma ilimitada. O empresário irregular, ainda, não terá legitimidade ativa para requerer (impetrar) outro benefício legal diretamente ligado ao exercício empresarial, ou seja, a concordata, quer preventiva, quer suspensiva, tudo na forma do art. 140, inciso I da lei de Falências: "Art. 140 – Não pode impetrar concordata : I – o devedor que deixou de arquivar, registrar, ou inscrever no Registro de comércio os documentos e livros indispensáveis ao exercício legal do comércio; ..........................................." Pode, porém, na forma do art. 141 do mesmo Diploma Legal, o empresário ou sociedade empresária irregular impetrar concordata, desde que tenha um passivo quirografário inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) (9). Por fim, o empresário irregular ou a sociedade empresária irregular, não podem ter seus livros comerciais autenticados, o que, prejudicar-lhe-á quanto à eficiência probatória destes, e, ainda, decretada sua falência, uma vez que tais livros não têm o cunho probatório que merecem sua falência será sempre fraudulenta gerando a este o ônus respectivo, tudo na forma dos arts. 1.181 do Novo Código Civil c/c art. 379 do Código de Processo Civil e art. 186, inciso VI da Lei de Falências, que rezam : "Art. 1.181 (Código Civil) – Salvo disposição especial em lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. § único – A autenticação não se fará sem que esteja escrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios." "Art. 379 (Código de Processo Civil) – Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes." "Art. 186 (LF) – Será punido o devedor com detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, quando concorrer com a falência algum dos seguintes fatos: .................................... VI – inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa;" O mestre Fábio Ulhoa Coelho, em sua obra, anteriormente citada, ainda retrata com sobriedade alguns efeitos secundários da falta do registro do empresário, os quais seriam : - Impossibilidade de participar de licitações, nas modalidades de concorr6encia pública e tomada de preços ; - Impossibilidade de inscrição em CNPJ, CCM e outros ; - Ausência de matrícula junto ao INSS, o que sujeita a pena de multa ; - Proibição de contratar com o Poder Público. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL (COMERCIAL) A moderna e correta nomeclatura adotada pelo Novo Código Civil é de estabelecimento empresarial e não mais estabelecimento comercial como retratava o Código Civil de 1916 e o Código Comercial de 1850. Neste item o Novo Código Civil adotou a Teoria da Universalidade de Fato, que não dá ao estabelecimento empresarial personalidade jurídica, sendo pois, tratado como coisa ("res") e, assim, passível de qualquer negócio jurídico lícito, ou seja, arrendamento, alienação, locação, etc. Fábio Ulhoa Coelho (10), conceitua estabelecimento empresarial como : "O complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica". Importante ressaltar que o estabelecimento empresarial como um bem do patrimônio do empresário, não se confunde com os bens que o compõem, e, somente existirá o mesmo, enquanto houver a reunião destes bens para os fins empresariais, tais como, mercadorias, máquinas, instalações, tecnologia, prédio, etc., uma vez desarticulado perde o mesmo o valor agregado. O conceito legal de estabelecimento empresarial encontra-se no art. 1.142 do Novo Código Civil que reza : "Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária." O estabelecimento empresarial, pode ser usado como garantia de credores, pois, integra o patrimônio do empresário, assim, sua alienação está sujeita a observância de cautelas específicas a fim de garantir o interesse destes credores. Desta forma, a alienação, por exemplo, deve ser formulada por escrito para ser levada a registro, e, mais, os arts. 1.144 e 1.145, determinam que, no caso de alienação, esta estará condicionada à solvência do alienante, caso contrário, deverá este quitar seus credores ou obter de todos eles a anuência da alienação. "Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação." A anuência dos credores pode ocorrer de forma tácita (11), mediante a notificação dos credores para manifestar-se sobre a alienação no prazo de 30 (trinta) dias, ocorrendo o silêncio destes no prazo anteriormente mencionado ocorrerá a anuência tácita. Somente está dispensado o empresário de promover a alienação do estabelecimento empresarial à anuência dos credores se, e somente se, o empresário tiver em seu patrimônio restante bens suficientes para a solvência do passivo da sociedade empresária. O não acatamento de tal cautela, pode ensejar o pedido de falência do empresário alienante pelo credor não-anuente, nos termos do art. 2.º, V da Lei de Falências (12) que reza : "Art. 2.º - Caracteriza-se, também, a falência, se o comerciante : ....................................................... V – transfere a terceiro o seu estabelecimento sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo;" Haverá solidariedade entre alienante e adquirente por um (01) ano em relação aos débitos anteriores à alienação, passado o prazo, responderá o adquirente de forma exclusiva, e, ainda, ocorrerá sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se, estes não tiverem caráter pessoal, e, ainda, não havendo qualquer menção em contrário no contrato de alienação, tudo nos termos do art. 1.146 c/c art. 1.148 do Novo Código Civil : "Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante." Norma bastante controversa é a transcrita no art. 1.147 do Novo Código Civil que, salvo disposição em contrário, proíbe o alienante de explorar a mesma atividade empresarial do estabelecimento empresarial alienado. "Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato." NOME EMPRESARIAL Apesar do nome empresarial não haver tido grandes mudanças com o Novo Código Civil, acreditamos ser oportuno tecer alguns comentários sobre o assunto face que o presente estudo tem o condão de servir de alicerce aos clientes requisitantes do mesmo. O nome empresarial no contexto legal assume duas possibilidades, Firma ou Denominação, havendo a adoção de firma, ou a obrigatoriedade de adoção desta, necessário se faz que o empresário nos contratos atinentes à sociedade empresária ou a firma individual, assinem a firma empresarial e não mais o seu nome civil, uma vez que este adota juridicamente o nome empresarial, mesmo ocorrendo com o representante legal da sociedade empresária. Portanto, os contratos sociais de sociedades empresárias que, adotam o firma devem ter campo próprio para que o representante legal assine o nome empresarial. Mormente, ao final da última página do instrumento sob o título "firma por quem de direito", é que lança-se a assinatura que usar-se-á no exercício dos poderes de representação. Deve-se salientar, ainda, que, a abrangência da firma ou denominação é estadual conforme registro na Junta Comercial, podendo, pois, ter abrangência nacional por registro no DNRE. "Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa. Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações." Feito este pequeno prolegômeno, vejamos os nomes empresariais de cada tipo de sociedade empresária. O empresário individual somente pode adotar firma que deverá ter como base o seu nome civil, podendo ser abreviado ou não na composição do nome empresarial, agregando-se ou não o ramo de atividade do mesmo. "Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade." A sociedade em nome coletivo, da mesma forma, somente poderá adotar a firma, que deverá ter como base o nome civil de um, alguns ou todos os sócios, por extenso ou abrevidamente, agregando-se o ramo de atividade ou não, sendo certo que, se não utilizar-se o nome de todos os sócios, deverá ser finalizada a firma, com a expressão "e companhia" ou "& Cia.". As sociedades em comandita simples da mesma forma que as anteriores, somente poderão adotar a firma social, da qual a base será o nome civil do sócio ou sócios comanditados, por extenso ou abreviadamente, bem como pode haver agregação do ramo de atividade na firma, lembrando-se que, no caso deste tipo de sociedade é obrigatória a utilização da expressão "e companhia" ou "& Cia.", mesmo havendo a utilização do nome de todos os sócios comanditados, vez que neste caso, a expressão refere-se aos sócios comanditários. Ambos os tipos societários suso mencionados enquadrar-se-ão nos ditames do art. 1.157 do Novo Código Civil : "Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura. Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo." As sociedades empresárias limitadas poderão adotar quer firma, quer denominação, sendo que adotando firma, seguir-se-á as mesmas regras anteriores, ou seja, base nome civil de um ou todos os sócios, com agregação do ramo de atividade e a expressão "e companhia" ou "& Cia.", porém, no caso deste tipo societário deve-se inserir no nome empresarial, quer firma, quer denominação a expressão "Limitada" ou sua abreviação "Ltda.". Se, a sociedade limitada omitir em seu nome empresarial a expressão "limitada" terão seus sócios, responsabilidade solidária e ilimitada na forma da lei. "Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura. § 1o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social. § 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios. § 3o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade." A sociedade anônima só pode utilizar-se de denominação que deve, ainda, constar referência ao objeto social da mesma, mais a locução "sociedade anônima" ou "S/A", no início, no meio ou ao final do nome empresarial (13), podendo na forma da lei, adotar o nome civil do fundador. Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente. Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa. Vale ressaltar que há Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil do Conselho Federal de Justiça ocorrido de 11 a 15 de Setembro de 2002 em Brasília-DF que suprimiu o art. 1.160 do Novo Código Civil por estar a matéria melhor regulada no art. 3.º da Lei n.º 6.404/76 e deu nova redação ao parágrafo segundo do art. 1.158, de modo a retirar a exigência da designação do objeto da sociedade. As sociedades em comandita por ações podem adotar firma ou denominação, aproveitando no caso de firma o nome por extenso ou abreviado dos sócios que respondem de forma ilimitada, na supressão do nome de um deles, deve-se adotar a expressão "& Cia."; no caso de denominação necessário se faz a referência ao objeto da sociedade. Em quaisquer um dos dois será necessária acrescentar-se a expressão "comandita por ações", mesmo que abreviada. Oportuno salientar que nos termos da Lei 8.864/94 é necessária a utilização da expressão "ME" ou "EPP" nos casos específicos de micro-empresa ou empresa de pequeno porte. E, para as chamadas Sociedades Simples, adotar-se-ão as mesmas regras da sociedade limitada quanto a elaboração do nome empresarial. Com relação a alteração do nome empresarial, pode o mesmo ser alterado a qualquer tempo, pela simples vontade dos sócios, sendo certo que o Novo Código Civil determina quando esta alteração é obrigatória : - Saída, retirada, exclusão ou morte de sócio cujo nome civil constava da firma social (Art. 1.165, Novo Código Civil) (14) ; - Alteração da categoria do sócio, quanto à sua responsabilidade pelas obrigações sociais, se o seu nome integrava o nome empresarial (art. 1.157, Novo Código Civil) ; - Alienação do estabelecimento empresarial (o nome empresarial é alienável – art. 1.164) (15) ; - Alteração do tipo societário ; - Pela homonímia de nomes empresariais já registrados (art. 1.163, Novo Código Civil) (16). CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES DO CONTRATO SOCIAL As sociedades empresárias nascem do encontro de vontade das pessoas que têm o interesse de constituí-las sendo assim chamadas doutrinariamente de "affectio societatis" (sociedade de pessoas), regidas pelo princípio de direito do "pactum est duorum consensus atque convenio" (o pacto é o consenso ou convenção de dois), bem como da pluralidade de sócios (para que haja uma sociedade deve haver mais de um sócio). Porém, não é requisito único a vontade das pessoas de tornarem-se sócias devem pois, elencar em um contrato escrito algumas determinações para levar este a registro, como visto anteriormente, a fim de regularizar a sociedade empresarial e valer-se da proteção legal. Neste contexto o nosso Ordenamento Jurídico determina alguns requisitos de validade do Contrato Social, são eles : agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, itens estes elencados nos arts. 104 do Código Civil que reza : "Art. 104 – A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz ; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável ; III – forma prescrita ou não defesa em lei." Assim, agente capaz será àquele que tiver pleno exercício de atividades civis, ou seja, na forma do Novo Código Civil será o maior de 18 (dezoito) anos (17). Ao menor há uma corrente jurisprudencial que permite a sua admissão como sócio desde que não tenha este poderes de administração ou gerência da sociedade, devendo, mais ser assistido ou representado, e, ainda, deverá sempre o menor ter sua quota de Capital totalmente integralizada. Objeto lícito quer dizer que o ramo de atividade explorada pela sociedade empresária deve ser permitido pela lei, não se admite a constituição de sociedades empresárias para a exploração de atividade ilegal, por exemplo, a criação de uma empresa para falsificar compact-disk (CD), lembrando que além de lícito o objeto da sociedade empresária deve ser possível de determinação, não podendo, por exemplo, constituir-se uma sociedade empresária para a exploração comercial de "alguma coisa" ou "qualquer coisa". Por fim, quando o texto legal, salienta a forma quer retratar se o contrato, que sempre deverá ser escrito, poderá ser elaborado na forma de instrumento particular ou não, devendo ser elaborado na forma de instrumento público. Além dos pressupostos suso mencionados que retratam a generalidade cabível a qualquer ato jurídico, são necessários outros tantos requisitos para a formalização da sociedade empresária, como o intrinsecamente contido no art. 981, ou seja, todos os sócios devem participar da formação do Capital Social e a partilha do lucro ou prejuízo, que deve ser feita na forma pactuada no Contrato Social. "Art. 981 – Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados." Conquanto a partilha de resultados, Fábio Ulhoa Coelho (18), aduz, com brilhantismo que : "Acentua-se que a lei não veda a distribuição desproporcional dos lucros entre os sócios, nem a distribuição desproporcional à participação de cada um no capital social; a vedação, com efeito, recai sobre a exclusão de sócio da distribuição dos lucros". É da essência do contrato de constituição de sociedade empresária a participação nos lucros perdas por cada um dos sócios, sendo vedada a atribuição da totalidade a apenas um deles. Ocorrendo tal fato, estaremos diante de uma sociedade leonina. O aclamado jurisconsulto Ricardo Negrão (19), leciona neste diapasão que : "A regra é antiga e já constava das legislações portuguesas. Nas Ordenações Filipinas encontramos a regra do ganho e da perda em partes iguais (20). ‘Não se declarando no contrato da companhia quanta parte do agnho, ou perda haverá cada um dos companheiros, entender-se-á que cada um haverá assim do ganho, com da perda, partes iguais. .. não poderão porém os companheiros por tal pacto e condição, que um companheiro leve o ganho todo, e na perda não tenha parte, porquanto o tal contrato, como este, é ilícito e reprovado’." O bojo do Contrato Social deverá prever as normais que disciplinarão a relação social das partes, essencial, a nosso ver, que todas as situações costumeiramente ocorridas numa relação social estejam previstas, não devendo, pois adotar-se contratos padronizados pois cada sociedade tem um aspecto de relacionamento social "affectio societatis" diverso da outra, devendo pois, manter-se as cláusulas obrigatórias e diligenciar diretamente com todos os sócios a discussão das demais cláusulas que regerão àquela união societária, até para minimizar as controvérsias e ainda, diminuir as constantes alterações contratuais. Desta feita, são cláusulas contratuais obrigatórias (21) : Tipo societário à devem os sócios, adequar-se a um dos tipos societários que o Novo Código Civil determina (22), sendo pois, taxativo o rol (sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade em comandita por ações). Objeto Social à devem os sócios determinar qual a atividade explorada economicamente pela sociedade empresária. Capital Social à deverá ser especificado no contrato social como será formado o capital da sociedade, se por dinheiro ou por bens suscetíveis de avaliação pecuniária. Ricardo Negrão (23), tece alguns comentários neste sentido, salientando que : "No sistema atual a contribuição pode ser realizada em bens corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, direitos sobre coisas alheias, (...). A lei de registros de empresas trouxe novidade em relação a esse tema exigindo, no caso de incorporação de imóveis à sociedade, a descrição e identificação do imóvel, sua área, dados relativos à sua titulação, bem como o número da matrícula no Registro Imobiliário e, quando necessária, a outorga uxória (24) ou marital (art. 35, VII, da Lei n.º 8.934/94).". Responsabilidade dos Sócios à tal acertiva, apesar de redundante, pois a responsabilidade dos sócios decorre do texto legal, deve ser mencionada no contrato social para um melhor esclarecimento e conhecimento de todos os sócios que da sociedade façam parte e, da mesma forma, para terceiros que contratarem com a sociedade. Qualificação dos sócios à também trata-se, a nosso ver, de matéria redundante, vez que para a própria validação do ato, deve-se individualizar as partes qualificando-as civilmente transcrevendo, principalmente o nome, nacionalidade, estado civil, domicílio e residência, numeração de RG e CPF de cada sócio pessoa física e, dos sócios pessoas jurídicas, CNPJ e inscrição específica, se houver. Nomeação do Administrador à item importante para os efeitos com terceiros, deve ser determinado no contrato social quem administrará e responderá extra ou judicialmente em nome da sociedade. Poderá ser qualquer pessoa, mesmo não sócio (administrador profissional), relembrando que, havendo sócio menor, este não poderá figurar como administrador, e, nos tipos de sociedade como nome coletivo e comandita simples, não poderão ser administradores pessoas estranhas ao quadro societário. Nome empresarial à deve ainda, o contrato social trazer em seu bojo por qual nome empresarial a sociedade girará relembrando os tipos firma ou denominação como visto anteriormente e na forma da lei (25). Local da sede e foro à deverá ser mencionado no contrato social onde será a sede da sociedade empresária, bem como o foro de eleição para adirimir de quaisquer questões oriundas ao contrato social, lembrando que, em se tratando da cidade de São Paulo, o foro regional territorialmente mais próximo da sede será o competente, salvo em caso de falência. Não obstante isso, importante mencionar que, além das cláusulas consideradas indispensáveis, suso mencionadas, outras a nosso ver, também deve ser assim consideradas, pois, regulam situações passíveis de ocorrência comum que devem ser consideradas quando da elaboração do contrato social, são elas, cláusula de reembolso que fixa prazos e procedimentos para o pagamento ao sócio dissidente, cláusula que regula os efeitos em caso de morte de um dos sócios, cláusula que regula a divisão dos resultados, bem como cláusula que determina o pagamento do "pro-labore" ao, eventual, sócio administrador. Devemos, lembrar, por oportuno, que, o visto de um Advogado no bojo do contrato social é formalidade condicionante ao registro do contrato social na forma do art. 36 do Decreto n.º 1.800/96. Quanto a forma, o contrato social deve ser escrito, mormente por instrumento particular, podendo ser a empresa constituída por instrumento público, pela vontade das partes. Porém, há no Novo Código Civil (art. 987) a possibilidade de prova do mesmo por via testemunhal, ou outra prova pertinente. Em relação às alterações contratuais, importante tecermos alguns comentários. O ato constitutivo da sociedade empresária poderá ser objeto de alteração sempre e quando as normas ali contidas não mais forem satisfatórias; tais alterações decorrem sempre da vontade majoritária dos sócios, excetuando-se algumas deliberações como no caso de sociedades em nome coletivo e sociedades em comandita simples, onde a unanimidade é necessária para a alteração de cláusula essencial na forma do "caput" do art. 999 do Novo Código Civil que reza : "Art. 999 – As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime." Conquanto às sociedades limitadas serão objetos de estudo em separado por representarem a maioria das sociedades constituídas no Brasil. Havendo empate em relação as deliberações sociais, tal acertiva deverá ser decida por árbitro, havendo cláusula contratual neste sentido, ou judicialmente, não cabendo a qualquer dos sócios o chamado "voto de minerva", portanto, acreditamos ser sempre necessária a cláusula de convenção arbitral para agilizar as deliberações sociais. O aclamado jurisconsulto Fábio Ulhoa Coelho (26), esclarece de forma precisa o fato analisado: "Exemplificativamente, desejando um sócio de sociedade em nome coletivo alterar o seu objeto social, para fins de diversificação dos negócios explorados, deverá convencer todos os demais sócios da necessidade ou oportunidade da alteração, posto tratar-se de tema que exige a unanimidade (CC/2002, arts. 999 e 1.040; CCom, art. 331).". DA SOCIEDADE EM NOME COLETIVO Este tipo de sociedade é àquela em que todos os sócios respondem pelas obrigações sociais da empresa de forma ILIMITADA, desta feita, todos os sócios deverão ser pessoas físicas, sendo pois vedado sócio pessoa jurídica. É regida pelos arts. 1.039 à 1.044 do Novo Código Civil, sendo que no que tais artigos forem omissos será a sociedade regida pelo disposto no Capítulo I – Da Sociedade Simples. Sendo assim, qualquer dos sócios pode ser nomeado administrador, sendo, pois vedada a existência de administrador estranho ao quadro societário, e, como salientado anteriormente, o nome dos mesmos fará parte da firma. As deliberações serão aprovadas, sempre, por unanimidade na forma do art. 999 do Novo Código Civil transcrito anteriormente. Cabe salientar que a não integralização do Capital Social ou seu atraso, importa na mora do sócio inadimplente, que gera aos demais sócios o direito de indenização pelos danos emergentes desta omissão. Há ainda, a possibilidade de exclusão do sócio remisso, reduzindo-se o Capital Social, na forma prevista no contrato social. A dissolução da sociedade dar-se-á de pleno direito na ocorrência de uma das hipóteses elencadas no art. 1.033 do Novo Código Civil, ou seja, vencimento do prazo de duração (quando determinado); consenso dos sócios; deliberação da maioria, no caso de sociedade constituída por prazo indeterminado; falta de pluralidade de sócios após 180 (cento e oitenta) dias; a extinção de autorização para funcionar (quando for o caso); falência (27); ou, outras causas, desde que, devidamente previstas no contrato social, na forma do art. 1.035 do Novo Código Civil (28). Ocorrida a dissolução, dar-se-á início a liquidação da sociedade apurando-se a liquidação da obrigações e divisão dos haveres. DO "NOME EMPRESARIAL" NA SOCIEDADE LIMITADA A sociedade por cotas de responsabilidade limitada, agora só sociedade limitada, que era totalmente regida pelo Decreto 3.078, de 1.919, e agora o é pelo novo Código Civil, teve suas origens no Direito Inglês, com as companies limiteds, se aperfeiçoou no Direito Alemão, quando passou a chamar-se sociedade de responsabilidade limitada, porém a legislação francesa, de 1.863, e a portuguesa, de 1.901, é que deram base para a inserção no nosso ordenamento jurídico deste tipo de sociedade. Para a identificá-la no mundo negocial e para o pleno exercício da sua atividade empresarial, a sociedade limitada, conforme expressa determinação do novo Código Civil, deve ter um nome empresarial (expressão utilizada após a Lei n° 8.934/94, em substituição ao antigo nome comercial), o qual tem que ser formado por uma das duas alternativas fincadas no seu art. 1.158, ou seja, através de uma firma ou de uma denominação; se for firma, deverá a mesma ser composta pelo nome, completo ou abreviado, de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, porém se for denominação, onde também é permitida a inserção do nome de um ou mais sócios, também de forma parcial ou por inteiro, ou mesmo qualquer outra denominação, o objeto da sociedade deve constar obrigatoriamente do nome empresarial. Em outras palavras: o nome empresarial de uma sociedade limitada será considerado firma quando for identificado só pelo nome de um ou mais sócios, e será tida como denominação quando além do nome de um ou mais sócios ou qualquer outra identificação, mesmo que ocultando a identidade dos mesmos, constar obrigatoriamente o objeto da empresa. Importante lembrar que no nome empresarial, o qual pode ser alterado durante a sua existência legal, deve constar a palavra Limitada ou a sua abreviatura (Ltda.), que deverá sempre vir após a firma ou denominação, sob pena de os administradores, sócios ou não, responderem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais assumidas pela empresa. Vejamos um exemplo de nome empresarial formado por firma social: “João Pedro Martins Ltda.”, onde o nome completo de um dos sócios é João Pedro Martins; e por denominação: “Casa 21 de Abril – Comércio de Material de Pesca Ltda.”. Pelos exemplos se pode verificar não mais ser possível um nome empresarial “João Pedro Martins Ltda.” se o nome de batismo do sócio era apenas João Martins, pois não pode ser acrescido nenhum nome ao verdadeiro nome do sócio, mas poderia ser “João Martins Ltda.” se o seu nome de batismo fosse João Pedro Martins, caso em que haveria uma abreviação do patronímico, o que é permitido. Também não pode mais ser apenas “Casa 21 de Abril Ltda.”, pois no mesmo não consta o objeto da empresa, que, no exemplo acima, seria o comércio de material de pesca. Acredito que inúmeras sociedades limitadas terão que alterar o seu nome empresarial para se adequar à exigência do novo Código Civil, o que, não custa relembrar, tem prazo para ocorrer. ► Sociedade por quotas de responsabilidade limitada Sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, é aquela que é formada por duas ou mais pessoas, assumindo todas, de forma subsidiária, responsabilidade solidária pelo total do capital social. As sociedades por quotas podem ser constituídas do mesmo modo que se constituem as sociedades contraturais, seja por documento público ou particular. Poderá essas sociedades usar de uma firma social, trazendo, nesse caso, pelo menos o nome de um dos sócios, ou uma denominação particular, como acontece com as sociedades anônimas. em qualquer hipótese, ao nome social deve ser acrescida a palavra limitada ou a frase sociedade de responsabilidade limitada, por extenso ou abreviadamente. Responsabilidade dos sócios Nas sociedades por quotas a responsabilidade dos sócios é pelo total do capital social, segundo o artigo 2º do decreto nº 3708 de 1919. a limitação da responsabilidade dos sócios ao total do capital social deve ser consignada obrigatoriamente, no ato constitutivo da sociedade. Constituição As sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, devem constituir-se obedecendo aos preceitos dos artigos 300 a 302 do código comercial, ou seja, como se constituem as sociedades de pessoa. Assim, para que exista uma dessas sociedades, será necessário um acordo escrito dos sócios, seja por instrumento público ou por instrumento particular, com as cláusulas impostas pelo artigo 302 do código e pelo artigo 71 do regulamento do registro do comércio, que complementa aquele, e mais as de que trata o decreto nº 3708. Sócios Para fazer parte das sociedades por quotas, os sócios devem, em princípio, serem maiores e capazes. Dissolução da sociedade Por dissolução da sociedade compreende-se o processo de extinção da pessoa jurídica. A sociedade um dia poderá desaparecer, seja por haver-se esgotado o prazo de sua duração, seja por causas que impossibilitem a sua continuação ainda na vigência do contrato. deverá, desse modo, dissolver-se extinguindo-se não só a pessoa jurídica como os vínculos contratuais que uniram os sócios. Extinção da pessoa jurídica A pessoa jurídica se extingue depois da partilha dos lucros líquidos aos sócios, após a liquidação. enquanto esta se realiza, o patrimônio liquidando pertence à pessoa jurídica e responde pelas obrigações por ela assumidas. Os terceiros que têm interesses na sociedade serão satisfeitos por esse patrimônio ou em sua insuficiência, pelas contribuições dos sócios, exigidas pelo liquidante. O ato de dissolução da sociedade deve ser arquivado no registro de comércio. Em se tratando de dissolução consensual, esse ato será um novo contrato, chamado distrato. Sendo a dissolução judicial, a sentença que a declarou deverá ser arquivada. Sociedades anônimas Sociedade anônima é a sociedade em que o capital é dividido em ações, limitando-se a responsabilidade dos sócios ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Essas sociedades têm um modo de constituição próprio e seu funcionamento está condicionado a normas estabelecidas na lei ou no estatuto. São consideradas sociedades institucionais ou normativas e não contratuais, já que nenhum contrato liga os sócios entre si. As sociedades anônimas em regra são reguladas por leis especiais. As sociedades anônimas distinguem-se dos demais tipos de sociedades pelas seguintes características essenciais: Divisão do capital social em partes, em regra, de igual valor nominal, denominadas ações; Responsabilidade dos sócios limitada apenas ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, não respondendo, assim, os mesmos, perante terceiros, pelas obrigações assumidas pela sociedade; Livre cessibilidade das ações por parte dos sócios, não afetando a estrutura da sociedade a entrada ou retirada de qualquer sócio; Possibilidade da subscrição do capital social mediante apelo ao público; Uso de uma denominação ou nome de fantasia para nome comercial, acrescidas as palavras sociedade anônima; Possibilidade de pertencerem à sociedade menor ou incapaz, sem que este fato acarrete nulidade para a mesma. Responsabilidade dos sócios Os acionistas respondem apenas pelo montante de suas ações. Integralização das ações As ações subscritas por uma pessoa em uma sociedade em formação podem ser pagas de uma só vez ou parceladamente, segundo regularem os estatutos. A esse ato de pagamento dá-se o nome de integralização. Uma vez integralizada a ação, cessa a responsabilidade do acionista para com a sociedade, já que não há responsabilidade subsidiária pelas obrigações sociais. Mas, enquanto a ação não é integralmente paga, o acionista é considerado devedor da sociedade, que têm o direito de cobrar-lhe as prestações não pagas. Natureza jurídica dos atos constitutivos da s/a O ato constitutivo das sociedades anônimas não pode ser considerado como um contrato comum. Nele não se encontram os mesmos elementos que existem nos contratos comuns, mantendo os sócios relações não entre si, mas com a pessoa jurídica. Dissolução das sociedades anônimas A dissolução pode ser de várias modalidades: de pleno direito, por decisão judicial ou por decisão da autoridade administrativa, nos casos e na forma previstos em lei especial. Ocorrendo a dissolução por qualquer dessas modalidades, conserva a sociedade sua personalidade jurídica até findo o processo que visa à sua extinção. À ocorrência de dissolução, entra a sociedade em liquidação do seu patrimônio. Extinção da sociedade anônima Durante todo o período de liquidação a sociedade continuou a existir, apenas com as suas atividades normais suspensas, já que todos os atos praticados pelo liquidante tinham por fim extinguir-se, afinal, a pessoa jurídica. Aprovadas as contas do liquidante, dando a assembléia por encerrada a liquidação, a ata dessa assembléia deverá ser arquivada, pelo liquidante, no registro do comércio, só então sendo extinta a sociedade. WebArtigos.com | Publicar Resumos, Resenhas, Artigos * Capa * Sobre * Cadastre-se para publicar artigos * Ver escritores * Criar perfil e publicar artigos! * Minha Conta (Login) * Publicar artigo! * Editar perfil * Meus Artigos * Sair () Cadastre-se como autor para enviar seus artigos e trabalhos. É grátis! Considerações sobre Sociedades Anônimas * Por Jeferson Gonzaga * Publicado 28/03/2009 * Direito * Avaliação: ratingfullratingfullratingfullratingfullratingfull Sem nota Direito Comercial » Compartilhe! E-mail Orkut Twitter Facebook Google Blogger Noções preliminares As sociedades por ações, cujo capital é dividido em frações representadas por títulos chamados ações, são de duas espécies: sociedade anônima e sociedade em comandita por ações. A companhia ou sociedade anônima é aquela com o capital dividido em ações e com a responsabilidade dos sócios ou acionistas limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Desta definição, depreende-se as suas principais características: 1) Sociedades Brasileiras As sociedades brasileiras que, por lei especial, forem dependentes de autorização para funcionar, solicitá-laão ao Governo Federal, que é o poder competente para cometê-la. Atualmente várias empresas, dado o seu objeto social, dependem da autorização do Governo, como, por exemplo, as instituições financeiras e as companhias de seguros. Este poderá recusar a autorização pedida se a sociedade anônima não satisfazer as condições econômico-financeiro-jurídicas especificadas na lei, ou quando sua criação contrariar os interesses da economia nacional. 2) Empresas Estrangeiras As sociedades anônimas determinam-se pela sede de sua administração situada no país e pela sua organização, na conformidade da lei brasileira. As sociedades anônimas que assim não se constituírem são consideradas estrangeiras, e dependem de autorização do Governo Federal para exercer atividade no Brasil, através de suas filiais ou sucursais. 3) Sociedade Anônima Multinacional Não se limitam as sociedades anônimas, muitas vezes, ao âmbito nacional, tendem a internacionalizar-se. A sociedade multinacional é sinônimo de sociedade supranacional. Um exemplo recente é a Empresa Itaipu, que embora pública, existe uma sede no Brasil e parte no Paraguai. Muitas empresas, que até agora eram simplesmente consideradas "estrangeiras", ou cujas subsidiárias tomam a nacionalidade brasileira mas tem seu centro de decisões no exterior, estão sendo impropriamente denominadas "sociedades multinacionais". A Constituição da Sociedade Anônima Requisitos Assentada a posição que as sociedades em geral se constituem pelo contrato plurilateral, têm-se como conseqüência que o direito brasileiro desconhece as sociedades unipessoais. Compreensível, pois, que o art. 80 determine que a constituição da companhia dependa do cumprimento de vários requisitos, a começar pela subscrição, pelo menos de duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto.Mas, para a constituição ainda se exige a realização, como entrada, de 10% no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro a não ser que a lei reclame a realização inicial de maior valor, e o depósito, no Banco do Brasil S/A, ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro. Cabe ao fundador efetuar o depósito da entrada, no prazo de cinco dias contados do recebimento das quantias, em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização. Esta só poderá levantá-lo após haver adquirido personalidade jurídica, isto é, quando estiver com seus atos constitutivos arquivados no Registro de Comércio. Nos atos e publicações referentes à companhia em constituição, sua denominação deverá ser aditada da cláusula "em organização". Modalidades de Constituição A sociedade anônima pode formar-se simultaneamente ou sucessivamente. Daí distinguirem-se as duas modalidades de criação da sociedade: simultânea e sucessiva. Na constituição simultânea os subscritores do capital se reúnem e por instrumento particular, representado pela ata da assembléia geral, ou por escritura pública, dão por constituída definitivamente a sociedade. A subscrição do capital se procede, nesses casos, particularmente, sem apelo ao público. Na constituição sucessiva, em que o capital se forma por apelo público aos subscritores, surge nítida a figura do fundador, que se encarrega de liderar a formação da sociedade em etapas sucessivas. a) capital social dividido em ações; b) responsabilidade dos sócios limitada ao preço de emissão das ações; c) como qualquer outra sociedade comercial, forma-se no mínimo, com dois sócios, aqui chamados de acionistas. Limites da Responsabilidade dos Sócios Enquanto na sociedade por cotas de responsabilidade o limite da responsabilidade dos sócios cotistas se estabelece em função do capital social, na sociedade anônima a responsabilidade do acionista se restringe não mais ao valor das ações subscritas, mas ao seu preço de emissão. Caráter Comercial A sociedade anônima, como qualquer outro tipo de sociedade comercial, constitui empresa de fim lucrativo, sujeitas às normas de licitude, isto é, de conformidade com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes. Uma particularidade da sociedade anônima deve ser posta em destaque: qualquer que seja seu objeto, mesmo civil, sempre será ela comercial. A comerciabilidade lhe é inerente; é da própria essência estrutural da sociedade. Não se concebe, em face da lei, sociedade anônima de natureza civil. Denominação A sociedade será designada por denominação acrescida das palavras "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente. O emprego da palavra "companhia" é expressamente vedado no final da denominação, esclarecimento necessário para evitar que sejam confundidas com certas sociedades de pessoas, sobretudo as sociedades em comandita simples. A atual lei dispensa que a denominação indique o objeto social, por ser ilusória essa exigência. A Função Econômica das Sociedades Anônimas A sociedade anônima, com efeito, tornou-se eficaz instrumento do capitalismo, precisamente porque permite à poupança popular participar dos grandes empreendimentos, sem que o investidor, modesto ou poderoso, se vincule à responsabilidade além da soma investida, e pela possibilidade de a qualquer momento, sem dar conta de seu ato a ninguém, negociar livremente os títulos, obtendo novamente a liquidez monetária desejada. Características da Sociedade Anônima Capital e Responsabilidade Destaca-se que as sociedades anônimas e companhias se apresentam com o capital dividido em ações e a responsabilidade dos sócios ou acionistas é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Caráter Comercial A Sociedade Anônima é sempre comercial, qualquer que seja seu objeto. Contrato A sociedade se forma pelo contrato. Assim, duas pessoas, no mínimo devem subscrever todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto. A sociedade anônima atua pelos seus órgãos, que estabelecem harmoniosamente, segundo a lei e os estatutos, o equilíbrio de poder dos vários grupos e interesses. Os órgãos, sobretudo os de administração, atuam tendo em vista os limites fixados em função da declaração do objeto social. Estatutos Os estatutos não constituem propriamente o contrato. Para a sociedade anônima formar-se são necessários vários atos, que se consubstanciam no ato constitutivo, que pode ser elaborado como ata de fundação, em decorrência da constituição da sociedade ou de escritura pública. Essa ata é que, verdadeiramente, representa o contrato. Os estatutos seriam assim, um elemento do contrato, regulamentando não só a formação da sociedade como também traçando as normas segundo as quais a sociedade atuará e se desenvolverá. Sem esse ato de constituição, lavrado em ata, escrito particular ou público, não se aperfeiçoa o contrato. A simples assinatura do estatuto não serve para vincular contratualmente os sócios. O Objeto Social O objeto social é o fim comum, ao qual todos os acionistas ou sócios aderem e se vinculam, visando à organização de uma atividade para promovê-lo e atingí-lo. Diz o art. 2.° que pode ser considerada como objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, a ordem pública e aos bons costumes. A palavra "empresa" é tomada no seu sentido técnico jurídico: atividade organizada, exercida pelo empresário, que no caso é a companhia, destinada a produção e circulação de bens ou de serviços. Mas a sociedade anônima é estruturalmente mercantil. Independente de seu objeto, é ela uma sociedade comercial. Não existe, pois, a possibilidade de ter a sociedade anônima um objeto misto, civil e comercial. Será sempre comercial (art. 2.°, § 1.°). Pode ser objeto da companhia a participação em outras sociedades, ainda que não prevista no estatuto. Essa participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais, concedidos pelo governo para estímulo de determinada atividade. Com esse preceito (art. 2.°, § 3.°), o legislador facilita e estimula o agrupamento de empresas, segundo tendência da economia moderna. O Capital Social A Formação do Capital Social O estatuto da companhia fixará o valor do capital social que deve ser expresso em moeda nacional e pode ser constituído de qualquer espécie de bens, móveis ou imóveis, corpóreos e incorpóreos desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro. A avaliação é feita por três peritos, nomeados em assembléia geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores. Alteração do Capital Social Predomina-se atualmente a tese da intangilibilidade do capital social na lei, sobretudo em consideração ao direito dos credores da companhia. Assim, como em qualquer tipo de sociedade comercial, o capital social deverá ser expresso em moeda nacional. O estatuto da companhia, por conseqüência, fixará o seu valor, o qual será corrigido anualmente. Na sua formação pode o capital compreender qualquer espécie de bens _ móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos _ suscetíveis de avaliação em dinheiro. A lei exige - e para tanto traça normas específicas já que a sociedade envolve interesses de terceiros, e mesmo dos acionistas atuais e futuros - que os valores dos bens que irão integralizar. OS atos constitutivos de uma sociedade anônima, dependendo do seu objeto social, serão arquivados no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou na Junta Comercial? JUSTIFIQUE. o Estatuto Social (que é o ato constitutivo das S/A) deverá ser registrado na Junta Comercial, tendo em vista que s/a é uma sociedade empresária e ainda observando o art.7º do decreto nº1800/96. Sociedade anónima (português europeu) ou sociedade anônima (português brasileiro) (normalmente abreviado por S.A., SA ou S/A) é uma forma de constituição de empresas na qual o capital social não se encontra atribuído a um nome em específico, mas está dividido em ações que podem ser transacionadas livremente, sem necessidade de escritura pública ou outro ato notarial. Por ser uma sociedade de capital, prevê a obtenção de lucros a serem distribuídos aos acionistas.[1] Há duas espécies de sociedades anônimas: * a companhia aberta (também chamada de empresa de capital aberto), que capta recursos junto ao público e é fiscalizada, em Portugal, pela CMVM (Comissão de Mercado de Valores Mobiliários) e, no Brasil, pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários) * a companhia fechada (também chamada de empresa de capital fechado), que obtém seus recursos dos próprios acionistas. Em contrapartida, numa sociedade limitada existe uma escritura pública (no Brasil, contrato social), que define a quem pertence o capital da empresa. As ações podem ser classificadas: * quanto à natureza dos direitos atribuídos ao seu titular: o ações ordinárias; o ações preferenciais; ações de gozo ou fruição. * quanto à forma de circulação: o ação nominativa: é uma ação cujo certificado é nominal ao seu proprietário. O certificado, entretanto, não caracteriza a posse, que só é definida depois do lançamento no livro de Registro das Ações Nominativas da empresa emitente. o ação escritural: É uma ação que circula nos mercados de capitais sem a emissão de certificados ou cautelas. São escrituradas por um banco que atua como depositário das ações da empresa e que processa os pagamentos e transferências por meio da emissão de extratos bancários. Não existe, portanto, movimentação física de ações. [editar] Em Portugal O capital das S.A. é dividido em acções e cada sócio limita a sua responsabilidade ao valor das acções que subscreveu (art.º 271º) – A sociedade não pode ser constituída por um número de sócios inferior a cinco, salvo quando a lei o dispense (art.º 273º) – A firma da sociedade concluirá sempre com a expressão "Sociedade Anónima" ou pela abreviatura "S.A." (nº1 do art.º 275º) – O capital social e as acções devem ser expressos num valor nominal. (nº1 do art.º 276º)[2] [editar] No Brasil No Brasil, as sociedades anônimas ou companhias são reguladas pela Lei nº 6.404,[3] de 15 de dezembro de 1976 (Lei das SA), com as alterações dadas pela Lei 9.457,[4] de maio de 1997. Não houve alteração em decorrência da entrada em vigor do novo Código Civil (art.1089). De acordo com o artigo 1º (primeiro) deste diploma legal "A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço da emissão das ações subscritas ou adquiridas". Extrai-se, desse dispositivo legal, o conceito de Sociedade Anônima, que na lição de DYLSON DÓRIA "é a que possui o capital dividido em partes iguais chamadas ações, e tem a responsabilidade de seus sócios ou acionistas limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas". (in curso de Direito Comercial, Ed. Saraiva, vol. 1). Em relação a sua natureza jurídica, podemos afirmar que a Sociedade Anônima constitui pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 16, II, do Código Civil atual, mesmo que constituída com capitais públicos, em todo ou em parte (Sociedades de Economia Mista), e qualquer que seja o seu objeto, ela será sempre mercantil e se regerá pelas leis do comércio. (Art. 2º (segundo), parágrafo 1º (primeiro) da Lei 6.404/76[3]). Quando entrar em vigor o novo Código Civil em janeiro de 2003 (publicado em 2002) a Sociedade Anônima será uma SOCIEDADE EMPRESÁRIA, independentemente de seu objeto (art. 982, parágrafo único). Feitas estas considerações iniciais vejamos quais as principais características da Sociedade Anônima: * a) é uma sociedade de capitais. Nelas o que importa é a aglutinação de capitais, e não a pessoa dos acionistas, inexistindo o chamado "intuito personae" característico das sociedades de pessoas; * b) divisão do capital em partes iguais, em regra, de igual valor nominal – ações. É na ação que se materializa a participação do acionista; * c) responsabilidade do acionista limitada apenas ao preço das ações subscritas ou adquiridas. Isso significa dizer que uma vez integralizada a ação o acionista não terá mais nenhuma responsabilidade adicional, nem mesmo em caso de falência, quando somente será atingido o patrimônio da companhia; * d) livre cessibilidade das ações. As ações, em regra, podem ser livremente cedidas, o que gera uma constante mutação no quadro de acionistas. Entretanto, poderá o Estatuto trazer restrições à cessão, desde que não impeça jamais a negociação (art. 36 da Lei 6.404/76[3]). Desta forma, as ações são títulos circuláveis, tal como os títulos de crédito; * e) possibilidade de subscrição do capital social mediante apelo ao público; * f) uso exclusivo de denominação social ou nome de fantasia; * g) finalmente, pode ser Companhia ABERTA ou FECHADA. Na Companhia ou Sociedade ABERTA os valores mobiliários de sua emissão são admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários(art. 4o. da Lei 6.404/76[3]). Na FECHADA, não. Há necessidade de que a Sociedade registre a emissão pública de ações no órgão competente – Comissão de Valores Mobiliários (Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976). A Companhia ou Sociedade Anônima pode ser constituída por SUBSCRIÇÃO PÚBLICA (quando dependerá de prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários e haverá a intermediação obrigatória de instituição financeira – art. 82 da Lei 6.404/76[3]) ou por SUBSCRIÇÃO PARTICULAR (quando poderá fazer-se por deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública – art. 88 da Lei 6.404/76). Por fim, a Sociedade Anônima deverá ter uma estrutura organizacional composta de: ASSEMBLÉIA GERAL, CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO (facultativo em caso de Companhia Fechada), DIRETORIA e CONSELHO FISCAL, que terão, além das atribuições fixadas na Lei 6.404/76, aquelas determinadas no ESTATUTO SOCIAL. Sociedade Anônima - Conceito e características Os conceitos e as principais características das sociedades anônimas, de forma simples e objetiva. 24/set/2002 Foto Clovis Cunha da Gama Malcher Filho [email protected] Veja o perfil deste autor no DireitoNet Em artigos anteriores, publicados no Jornal “O LIBERAL” (Belém/PA) abordamos temas ligados à Sociedade Limitada que, conforme tivemos a possibilidade de afirmar, é o tipo societário mais utilizado pelos nossos empresários, em razão da facilidade de sua constituição e simplicidade de seu funcionamento. Todavia, outro tipo societário também bastante conhecido entre nós é a Sociedade Anônima que, embora em menor número, é tão ou mais importante do que a Sociedade Limitada, uma vez que possui fundamental papel no mercado financeiro atual. A Sociedade Anônima é atualmente regida pela Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das SA), e assim permanecerá quando entrar em vigor o novo Código Civil (art. 1.089). De acordo com o artigo 1º (primeiro) deste diploma legal “A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço da emissão das ações subscritas ou adquiridas”. Extrai-se, desse dispositivo legal, o conceito de Sociedade Anônima, que na lição de DYLSON DÓRIA “é a que possui o capital dividido em partes iguais chamadas ações, e tem a responsabilidade de seus sócios ou acionistas limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas”. (in curso de Direito Comercial, Ed. Saraiva, vol. 1). Em relação a sua natureza jurídica, podemos afirmar que a Sociedade Anônima constitui pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 16, II, do Código Civil atual, mesmo que constituída com capitais públicos, em todo ou em parte (Sociedades de Economia Mista), e qualquer que seja o seu objeto, ela será sempre mercantil e se regerá pelas leis do comércio. (Art. 2º (segundo), parágrafo 1º (primeiro) da Lei 6.404/76). Quando entrar em vigor o novo Código Civil (em janeiro de 2002) a Sociedade Anônima será uma SOCIEDADE EMPRESÁRIA, independentemente de seu objeto (art. 982, parágrafo único). Feitas estas considerações iniciais vejamos quais as principais características da Sociedade Anônima: a) é uma sociedade de capitais. Nelas o que importa é a aglutinação de capitais, e não a pessoa dos acionistas, inexistindo o chamado “intuito personae” característico das sociedades de pessoas; b) divisão do capital em partes iguais, em regra, de igual valor nominal – ações. É na ação que se materializa a participação do acionista; c) responsabilidade do acionista limitada apenas ao preço das ações subscritas ou adquiridas. Isso significa dizer que uma vez integralizada a ação o acionista não terá mais nenhuma responsabilidade adicional, nem mesmo em caso de falência, quando somente será atingido o patrimônio da companhia; d) livre cessibilidade das ações. As ações, em regra, podem ser livremente cedidas, o que gera uma constante mutação no quadro de acionistas. Entretanto, poderá o Estatuto trazer restrições à cessão, desde que não impeça jamais a negociação (art. 36 da Lei 6.404/76). Desta forma, as ações são títulos circuláveis, tal como os títulos de crédito; e) possibilidade de subscrição do capital social mediante apelo ao público; f) uso exclusivo de denominação social ou nome de fantasia; g) finalmente, pode ser Companhia ABERTA ou FECHADA. Na Companhia ou Sociedade ABERTA os valores mobiliários de sua emissão são admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários(art. 4o. da Lei 6.404/76). Na FECHADA, não. Há necessidade de que a Sociedade registre a emissão pública de ações no órgão competente – Comissão de Valores Mobiliários (Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976). A Companhia ou Sociedade Anônima pode ser constituída por SUBSCRIÇÃO PÚBLICA (quando dependerá de prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários e haverá a intermediação obrigatória de instituição financeira – art. 82 da Lei 6.404/76) ou por SUBSCRIÇÃO PARTICULAR (quando poderá fazerse por deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública – art. 88 da Lei 6.404/76). Por fim, a Sociedade Anônima deverá ter uma estrutura organizacional composta de: ASSEMBLÉIA GERAL, CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO (facultativo em caso de Companhia Fechada), DIRETORIA e CONSELHO FISCAL, que terão, além das atribuições fixadas na Lei 6.404/76, aquelas determinadas no ESTATUTO SOCIAL. Sociedades Anônimas Questões : 1) De o conceito de SOCIEDADES ANÔNIMAS... A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas (art.1º da Lei das S/A) 2) Quais são as características da sociedade anônima S/A? As características são 6: - Capital dividido em Ações: Cada ação representa uma fração do capital social de uma S/A, sendo este capital limitada no preço da emissão. OBS: A empresa emite a ação com autorização da CVM. - Responsabilidade dos sócios limitada ao preço de emissão das Ações : A responsabilidade é integralizar as ações pagando o preço de emissão das ações. - Como toda Sociedade Comercial, formada no mínimo com 2 sócios, que são ACIONISTAS; - A comercialidade lhe é inerente, qualquer que seja o seu objeto, mesmo civil, será ela sempre comercial; - Não possui nome e sim denominação, podendo a título de homenagem figurar o nome do fundador da companhia: nunca possui nome e sim denominação podendo Ter fantasia; - As expressões S/A e Companhia são equivalentes, sinônimas, muito embora esta seja utilizada no início da denominação. 3) Qual a Natureza Jurídica das sociedades anônimas S/A? Pessoa Jurídica ou instituto jurídico-mercantil ou instituição econômica de natureza comercial, cujo funcionamento tem que estar sob o controle fiscalizador e comando econômico das autoridades governamentais. 4) Quais são as espécies de sociedade anônima S/A? As S/A podem ser de Capital Aberto ou de Capital Fechado. - Capital Aberto: Para ser assim considerada a lei exige que esteja admitida à negociação em Bolsa ou Mercado de Balcão, devidamente registrados na CVM (Comissão de Valores de Mercados), ou seja, emite títulos e os vende ou na Bolsa ou no Mercado de Balcão. - Capital Fechado: São as que não se enquadram nos requisitos das sociedades Abertas, São, normalmente sociedades pequenas, com um número de acionistas inferiores a 20, com patrimônio inferior ao estabelecido pela CVM para as S/A de capital aberto, enquadradas no art. 294 da Lei das S/A. 5) O que são Valores Mobiliários ? São todos os papéis emitidos pelas sociedades anônimas S/As para captação de recursos financeiros. 6) O que significa Mercado de Balcão? É a atividade exercida fora das Bolsas, relativas aos valores mobiliários, realizadas com a participação de empresas ou de profissionais distribuindo aqueles valores. Ex.: corretoras, instituições financeiras como Bradesco, Itaú, etc. 7) Fale a respeito da CVM. Chama-se Comissão de Valores Mobiliários, é ela quem vai ditar as regras para cada tipo de sociedade. 8) De o conceito de Capital. É o montante financeiro de propriedade da Companhia, relativo a soma das contribuições dos sócios. Não se confunde com patrimônio social. A sua principal função é constituir o fundo inicial, com o qual se tornará viável o início da vida econômica da sociedade. 9) Qual a natureza jurídica do Capital? É um conjunto de bens e valores representativos dos direitos creditórios dos acionistas. É propriedade Incorpórea e de Direito Patrimonial. 10) Como se dá a fixação do Capital? O Capital Social deverá ser expresso em moeda nacional. O Estatuto da Companhia fixará o seu valor, que será corrigido anualmente. Mas só poderá ser alterado conforme a Lei 6404/76 e o Estatuto Social. 11) Como ocorre a formação do Capital Social? Na sua formação o Capital Social pode compreender qualquer espécie de bens, móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, suscetíveis de avaliação em dinheiro. A Lei das S/A exige e traça normas específicas, com relação aos valores dos bens que irão integralizar o capital social, impondo um processo rigoroso de avaliação no âmbito da assembléia de constituição e nos casos de aumento, nas respectivas assembléias gerais. No momento da sua formação a Assembléia Geral de Constituição e o Conselho Administrativo estipula um limite, esse aumenta e diminui sem precisar mudar o Estatuto da sociedade anônima S/A. 12) Defina Subscritor. É aquele que ingressa na sociedade adquirindo ações. 13) O que quer dizer Subscrição de Capitais? É o ato pelo qual alguém se compromete a adquirir e a integralizar determinado número de ações da S/A ou da Ltda. 14) Defina Sociedade Subscritora. É a empresa operadora no mercado de capitais, destinadas às atividades de subscrição para a revenda, distribuição ou intermediação na colocação de títulos ou valores imobiliários. As atividades de subscrição são aquelas de operações primárias ou de over writting, onde realiza-se a subscrição das ações para a formação e integralização do capital. 15)Qual a diferença entre Capital Social Realizável e Realizado ? O Capital Social Realizável é aquele representado pelos Títulos de Crédito que ainda não foram integralizados. Já o Realizado são aqueles que já foram realmente integralizados. 16) Qual a diferença entre Capital social e Capital Autorizado? O Capital Social é o montante financeiro de propriedade da Companhia. O Capital Autorizado é o limite estatutário para aumentar o capital social, sem reforma do estatuto. 17) Como ocorre Redução do Capital Social? Pode ser através da desvalorização do valor das ações, que ocorre enquanto ela tem vida; por Excesso de subscritoras, isso ocorre no momento da constituição do capital; ou por Falta de subscritores. 18) Como ocorre o Aumento do Capital Social? Pode ocorrer através da Valorização das ações; Transformação das debêntores conversíveis em ações ou partes beneficiárias; Quanto tem excesso de subscritores; Colocando novas ações; Valorizando o Patrimônio da empresa. 19) Qual o conceito de Valores Mobiliários? É o conjunto de títulos emitidos pelas sociedades anônimas, compreendendo as ações, partes beneficiárias, debêntures, bônus de subscrição, entre outros, criados e emitidos pelas S/A. Tanto as Sociedades Abertas como as Fechadas emitem valores mobiliários., conforme sejam eles colocados no mercado, determina se a sociedade será de capital aberto ou fechado. 20) Qual a natureza jurídica dos Valores Mobiliários? Pode ser título de crédito e ao mesmo tempo um título corporativo ou de legitimação, que permite ao sócio participar da vida da sociedade, além de representar ou corporificar uma fração do capital social. 21) Como podem ser as Ações quanto a natureza dos seus direitos? Podem ser: - Ações Ordinárias ou Comuns; - Preferenciais; ou - Fruição ou de Gozo. 22) Fale a respeito das Ações Ordinárias ou Comuns. São as que conferem os direitos comuns de sócio sem restrições ou privilégios, em que normalmente se divide o capital social. Nas companhias fechadas as ações poderão ser divididas em classes diferente, já na aberta serão todas iguais. 23) Disserte sobre as Ações Preferencias. São aquelas que dão aos seus titulares algum privilégio ou preferência, como a prioridade da distribuição dos dividendos no mínimo superior a 10% do q foi atribuído as ordinárias, fixação de dividendos mínimos ou cumulativos, prioridade de reembolso em caso de liquidação, com prêmio ou sem ele, etc. Mas é privada de alguns direitos tais como o voto. 24) O que quer dizer dividendo? É a fração do lucro que é repartida entre os sócios ou acionistas, proporcionalmente ao valor da participação de cada um no capital social. 25) O que se entende por Dividendo Fixo e Dividendo Mínimo? O Dividendo Fixo é estabelecido de forma imutável no estatuto, geralmente em porcentagem sobre o capital social, não participa dos lucros remanescentes. O Dividendo Mínimo ocorre quando, satisfeito o pagamento mínimo e havendo lucros a mais que favoreçam as ações ordinárias, participam com ela em igualdade de distribuição. Isto é, depende do sucesso ou insucesso da empresa, pagando mais àqueles que são preferencias. 26) O que são Ações de Fruição? Ao invés de distribuir dividendos, resolve amortizar um lote de ações, geralmente por sorteio, pagando o valor nominal a seus titulares. Em seguida permite-se que aqueles antigos titulares adquiriram outras ações em substituição, as de gozo ou fruição. Não representam o capital da empresa, e terão apenas os direitos que forem fixados nos estatutos ou nas assembléia. 27) Qual a natureza jurídica das Ações de Fruição? São apenas títulos de crédito, podem ser negociáveis. Mas como não representam parte do capital social não poderiam ser considerados como ações. 28) O que quer dizer AMORTIZAÇÃO? É a operação que consiste na distribuição aos acionistas e sem redução do capital social de quantia que lhes caberia, caso a sociedade anônima fosse dissolvida. Na realidade, amortização devolve ao acionista o valor de seu investimento que poderá ser capitalizado nas ações de fruição, despidas, portanto, de capital, pois em caso de liquidação nada tem a receber a título de capital, apenas o valor representativo do título com correção monetária. 29) Como podemos classificar as Ações quanto à Forma? Quanto a forma as ações podem ser: - Nominativas; - Com ou Sem Valor Nominal; ou - Ações Escriturais 30) Fale a respeito das Ações Nominativas. São aquele as em que se declara o nome de seu proprietário. São transferidas por termo lavrado no Livro de Registros de ações nominativas, recebendo o cessionário, novas ações, também com a indicação de seu nome. 31) Fale a respeito das Ações ESCRITURAIS. São aquelas em que não há emissão de certificado. São mantidas em contas de depósito, em nome de seus titulares numa intuição financeira autorizada pela CVM. E sua transferência se opera na escrituração na conta de Ações, nos moldes de uma simples conta. 32) Quais as diferenças básicas entre debêntures e ações? - Ação : Representa uma fração do capital de uma sociedade; o titular da ação é acionista, não podendo exigir da sociedade o valor desejado na sua aplicação; e, instituto corporativo e de crédito, que dá qualidade ao seu sócio em ser titular. - Debêntures: Não representa capital de um sociedade; o titular de uma debênture é credor debenturista da empresa, podendo a qualquer tempo exigir a devolução com a devida correção do valor aplicado; e, é título de crédito. 33) O que são debêntures? São um título abstrato de dívida que apenas a sociedade anônima S/A e a sociedade em comandita por ações tem a prerrogativa de criar ou emitir. 34) Quais os direitos que derivam das debêntures conversíveis em ações? Direitos de Crédito e direito de subscrição. 35) No que se distinguem as partes beneficiárias das Ações e da Debêntures? A) - Partes Beneficiárias : Não representam o capital social; São oferecidas graciosamente aos seus acionistas e ao seus empregados - Ações: Representam capital de uma sociedade anônima; São adquiridas através da subscrição das ações pelos interessados. Ambas são valores mobiliários emitidas pelas S/A e comandita por ações. B) - Partes beneficiárias: Eventualmente eu posso emitir partes beneficiaria e depende do sucesso da ações. - Debêntures : Nasce de uma contraprestação ou de um empréstimo com o público; independe do sucesso ou insucesso e reclama na data certa o valor aplicado. Ambas são valores mobiliários emitidos pela sociedades anônimas, podem ser nas ações dependendo do estatuto, colaborado com o aumento do capital social. MERCADO FINANCEIRO Quem é quem “Quem se orgulha e envaidece da sua prole mental ou espiritual não é um gênio – pode ser apenas um talento” (EINSTEIN, Albert) AO que é o sistema financeiro nacional? O Sistema Financeiro Nacional é composto de instituições responsáveis pela captação de recursos financeiros, pela distribuição e circulação de valores e pela regulação deste processo. Sistema Financeiro Nacional Órgãos de Regulação e Fiscalização Instituições Financeiras Captadoras de Depósitos à Vista Bancos Múltiplos com Carteira Comercial CMN Conselho Monetário Nacional Banco Central do Brasil Comissão de Valores Mobiliários Superintendência de Seguros Privados Secretaria de Previdência Complementar Bancos Comerciais Caixas Econômicas Cooperativas de Crédito Demais Instituições Financeiras Bancos Múltiplos sem Carteira Comercial Bancos de Investimento Bancos de Desenvolvimento Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento Sociedades de Crédito Imobiliário Companhias Hipotecárias Associações de Poupança e Empréstimo Sociedades de Crédito ao Microempreendedor Outros intermediários ou Auxiliares Financeiros Bolsas de Mercadorias e de Futuros Bolsas de Valores Agências de Fomento ou de Desenvolvimento Sociedades Corretoras de Títulos e Valores Mobiliários Sociedades Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários Sociedades de Arrendamento Mercantil Sociedades Corretoras de Câmbio Representações de Instituições Financeiras Estrangeiras Agentes Autônomos de Investimento Entidades Ligadas aos Sistemas de Previdência e Seguros Entidades Fechadas de Previdência Privada Entidades Abertas de Previdência Privada Sociedades Seguradoras Sociedades de Capitalização Sociedades Administradoras de Seguro-Saúde Entidades Administradoras de Recursos de Terceiros Fundos Mútuos Clubes de Investimentos Carteiras de Investidores Estrangeiros Administradoras de Consórcio Sistemas de Liquidação e Custódia Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos - CETIP Caixas de Liquidação e Custódia Como funciona ? (CMN) – Conselho Monetário Nacional: é responsável pelas políticas monetária e cambial, pela segurança e eficácia do sistema financeiro. Coordenador da política creditícia e da dívida pública. Transformando-se num conselho de política econômica. O CMN é a entidade superior do sistema financeiro. Composição do CMN: Presidente do Banco Central do Brasil Ministro da Fazenda Ministro do Planejamento Atribuições específicas: - autorizar as emissões de papel-moeda; - aprovar os orçamentos monetários preparados pelo BACEN; - disciplinar o crédito em suas modalidades e as formas das operações creditícias; - estabelecer limites para a remuneração das operações e serviços bancários ou financeiros; - determinar as taxas do recolhimento compulsório das instituições financeiras; - estabelecer normas a serem seguidas pelo BACEN nas transações com títulos públicos; - regular a constituição, o funcionamento e a fiscalização de todas as instituições financeiras que operam no país. Endereço na internet: http://www.fazenda.gov.br/ (BACEN) – Banco Central do Brasil: Órgão regulamentador e supervisionador das atividades das instituições financeiras no Brasil. É responsável pela regulamentação, exercício da política monetária e pela orientação e fiscalização do sistema financeiro. Está sediado em Brasília, possuindo representações regionais em Belém, Belo Horizonte, Curitiba, Fortaleza, Porto Alegre, Rio de Janeiro e São Paulo. São de sua privativa competência: - emitir papel-moeda e moeda metálica nas condições e limites autorizados pela CMN; - regular a execução dos serviços de compensação de cheques e outros papéis; - efetuar operações de compra e venda de títulos públicos federais; - exercer o controle de crédito sob todas as suas formas; - exercer a fiscalização das instituições financeiras, punindo-as quando necessário; - autorizar o funcionamento de todas as instituições financeiras; - vigiar a interferência de outras empresas nos mercados financeiros e de capitais; - controlar o fluxo de capitais estrangeiros. Endereço na internet: http://www.bcb.gov.br/ (CVM) – Comissão de Valores Mobiliários: É o órgão normativo do sistema financeiro, voltado para o desenvolvimento, a disciplina e a fiscalização do mercado de valores mobiliários não emitidos pelo sistema financeiro e pelo Tesouro Nacional, basicamente o mercado de ações e debêntures. É uma entidade auxiliar, autárquica, autônoma e descentralizada mas vinculada ao Governo. Seus objetivos fundamentais são: - estimular a aplicação de poupança no mercado acionário; - assegurar o funcionamento eficiente e regular das bolsas de valores e instituições auxiliares que operem neste mercado; - proteger os titulares de valores mobiliários contra emissões irregulares e outras tipos de atos ilegais que manipulam preços de valores mobiliários nos mercados primários e secundários de ações - fiscalizar a emissão, o registro, a distribuição e a negociação de títulos emitidos pelas sociedades anônimas de capital aberto. “A CVM é o “xerife”, do mercado acionário” Endereço na internet: http://www.cvm.gov.br/ BANCOS: Podem descontar títulos; realizar abertura de crédito simples ou em contas correntes; realizar operações de crédito rural, de câmbio e comércio internacional; captar depósitos a prazo fixo e etc. Endereço na internet: http://www.febraban.com.br/ (CCVM) Sociedades Corretoras de Valores Mobiliários: São instituições típicas do mercado acionário, operando com compra, venda e distribuição de títulos e valores mobiliários por conta de terceiros. Elas fazem a intermediação com as bolsas de valores e de mercadorias e futuros. Efetuam lançamentos público de ações; administram carteiras e custodiam valores mobiliários. Instituem, organizam e administram fundos de investimento; operam no mercado aberto e intermediam operações de câmbio. Endereço na internet: http://www.ancor.com.br/ (DTVM) Soc. Distribuidores de Valores Mobiliários: Suas atividades são mais restritas do que a das corretoras, já que não tem acesso direto a Bovespa e a BM&F. Suas funções básicas: - subscrição isolada ou em consórcio de emissão de títulos e valores mobiliários para revenda; - intermediação da colocação de emissões no mercado; - operações no mercado aberto. Endereço na internet: http://www.adeval.com.br/ (BOVESPA) Bolsa de Valores de São Paulo: É uma associação civil, sem finalidade lucrativa. Portanto, uma entidade privada. Endereço na internet: http://www.bovespa.com.br/ (BM&F) – Bolsa Mercantil e Futuros: é uma associação civil, sem finalidade lucrativa. Portanto, uma entidade privada. Endereço na internet: http://www.bmf.com.br APÊNDICE: 1) BNDES - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico Social: é a principal instituição financeira fomento do país. Tem como premissa o fortalecimento e desenvolvimento do setor empresarial e atividades agrícolas. Endereços internet:http://www.bndes.gov.br/ 2) CEF – Caixa Econômica Federal: é a instituição financeira responsável pela operacionalização das políticas do Governo federal para a habitação e Saneamento básico. Endereços internet:http://www.cef.gov.br/ 3) SOMA – administra o mercado de balcão organizado no Brasil, através de um sistema eletrônico de negociação dirigido por ofertas registradas por formadores de mercado e instituições financeiras associadas. Endereços internet:http://www.somativos.com.br/ Mercado de capitais Mercado de capitais é um sistema de distribuição de valores mobiliários que proporciona liquidez aos títulos de emissão de empresas e viabiliza o processo de capitalização. É constituído pelas bolsas de valores, sociedades corretoras e outras instituições financeiras autorizadas. Os principais títulos negociados (título mobiliário) representam o capital social das empresas, tangibilizado em suas ações ou ainda empréstimos tomados pelas empresas, no mercado, representado por debêntures que são conversíveis em ações, bônus de subscrição e outros papéis comerciais. Esta constituição permite a circulação de capital e custeia o desenvolvimento econômico. No mercado de capitais ainda podem ser negociados os direitos e recibos de subscrição de valores mobiliários, certificados de depósitos de ações e outros derivativos autorizados à negociação. Seu objetivo é canalizar as poupanças (recursos financeiros) da sociedade para o comércio, a indústria, outras atividades econômicas e para o próprio governo. Distingue-se do mercado monetário que movimenta recursos a curto prazo, embora tenham muitas instituições em comum. Nos países capitalistas mais desenvolvidos os mercados de capitais são mais fortes e dinâmicos. A fraqueza desse mercado nos países em desenvolvimento dificulta a formação de poupança, sendo um sério obstáculo ao desenvolvimento, obrigando esses países a recorrerem ao mercado de capitais internacionais. Tipos de mercados [editar] Mercado de crédito ou Mercado Monetário Os contratos são feitos de forma individualizadas entre as duas partes e as obrigações resultantes em geral não são transferíveis. Há intermediação financeira, no caso o banco comercial é o intermediador entre o tomador do empréstimo e o proprietário do recurso. Podem ser divididos em: * curto prazo e * médio e longo prazo O mercado de curto prazo pode ser dividido em três segmentos principais: * mercado monetário interbancário * mercado de dívida pública e * mercado de dívida das empresas. O mercado monetário interbancário (que abrange também o mercado interbancário de títulos), é um importante segmento do mercado monetário, integrado exclusivamente por bancos, incluindo o banco emissor. É um mercado de grande volume de transacções diárias e de elevada liquidez, que abrange os 12 países da União Monetária Europeia, os da zona euro. Das transacções diárias deste mercado retira-se um importante indicador do custo do dinheiro no tempo, para prazos curtos (até um ano): a euribor (european interbank offer rate). O mercado de dívida pública é o espaço de emissão e transacção de títulos de dívida pública a curto prazo, nomeadamente bilhetes do tesouro. Deste mercado retira-se igualmente um importante indicador do custo do dinheiro no tempo, sem risco, a chamada yield dos BT's. O mercado de dívida das empresas é constituído pelas operações de crédito bancário a curto prazo e pelo mercado de títulos de dívida de empresas a curto prazo, o papel comercial. O mercado de médio e longo prazo ou mercado de capitais divide-se em: * mercado de capitais próprios (equity) e * mercado de dívida. Esta distinção não se aplica ao mercado monetário porque os capitais próprios são fundos a longo prazo (na realidade, o capital próprio não tem prazo). Assume especial interesse o mercado titulado de capitais próprios e especialmente o constituído pelas acções cotadas em bolsa. No mercado da dívida voltamos a encontrar os segmentos de dívida pública e de dívida de empresas (dívida bancária e mercado de obrigações). O mercado de obrigações é particularmente importante, tanto como o mercado de acções. porque oferece liquidez e uma base objectiva de avaliação a estes títulos. O mercado de obrigações de dívida pública (obrigações do tesouro) é muito significativo, em volume de transacções e, portanto, em liquidez. Dele se extrai um terceiro indicador importante do preço do dinheiro no tempo (a longo prazo e sem risco), a yield das OT's. O mercado de obrigações abrange uma variedade de títulos, desde obrigações comuns (com juros, a taxa fixa ou variável, prazo determinado e reembolso), passando pelas obrigações perpétuas (sem prazo), de cupão zero (sem juros periódicos), convertíveis em acções, com warrants (direitos de compra de acções), participantes, etc. Estas últimas são geralmente incluídas num segmento classificado como híbrido, porque se trata de títulos com características de títulos de capital próprios e características de títulos de capital alheio. [editar] Mercado de títulos Os contratos são mais genéricos e padronizados de forma que podem ser transferíveis a terceiros, ou seja, tais contratos podem ser negociáveis em mercados secundários, ganhando liquidez. Não há intermediação financeira, o banco apenas promove o encontro entre investidores e tomadores com a cobrança de uma taxa de corretagem. Divide-se em: * Títulos de Propriedade (Ações) * Títulos de Dívidas (Debentures, Commercial Papers, bônus-bonds) [editar] Mercado primário e secundário [editar] Mercado primário Refere-se a colocação inicial de um título, é aqui que o emissor toma e obtém os recursos. Os lançamentos de ações novas no mercado, de forma ampla e não restrita à subscrição pelos atuais acionistas, chamam-se lançamentos públicos de ações. É um esquema de lançamento de uma emissão de ações para subscrição pública, no qual a empresa encarrega a um intermediário financeiro a colocação desses títulos no mercado. Para colocação de ações no mercado primário, a empresa contrata os serviços de instituições especializadas, tais como: bancos de investimento, sociedades corretoras e sociedades distribuidoras, que formarão um pool de instituições financeiras para a realização de uma operação, que pode ser conceituada como sendo um contrato firmado entre a instituição financeira líder do lançamento de ações e a sociedade anônima, que deseja abrir o capital social. [editar] Mercado secundário Onde ocorre a negociação contínua dos papéis emitidos no passado EX: Bolsa de valores e BM&F Para operar no mercado secundário, é necessário que o investidor se dirija a uma Sociedade corretora membro de uma bolsa de valores, na qual funcionários especializados poderão fornecer os mais diversos esclarecimentos e orientação na seleção do investimento, de acordo com os objetivos definidos pelo aplicador. Se pretender adquirir ações de emissão nova, ou seja, no mercado primário, o investidor deverá procurar um banco, uma corretora ou uma distribuidora de valores mobiliários, que participem do lançamento das ações pretendidas. Mais recentemente, tem se popularizado no Brasil o uso do home-broker, ferramenta de uso da internet para a operação de compra e venda de ativos financeiros junto às corretoras que oferecem o serviço. [editar] Funções * a) Proporcionar liquidez * b) Estabelecer preço para o mercado primário. [editar] Classificação do sistema financeiro a) - Tipos de Contratos: * baseado em Crédito. EX. Japão, Alemanha, todos os mercados emergentes * baseado em Mercado. EX. E.U.A. b) - Funções: * Se Segmento: Cada segmento de mercado é operado por uma instituição específica. Cada segmento de mercado, corresponde a instituições financeiras com responsabilidade jurídica diferente EX. E.U.A, Japão etc. * Se de Banco Universal: O banco universal opera em todo o segmento de mercado. EX. Alemanha e Suíça [editar] Principais papéis negociados no sistema financeiro [editar] Títulos públicos Podem ser emitidos pelos governos, Federal, Estadual e Municipal O objetivo desses papéis reside em: - Consecução de política monetária - Financiar o déficit público [editar] Ações Títulos de renda variável, emitidos por sociedades anônimas, que representam a menor fração do capital da empresa emitente. Podem ser escriturais ou representadas por cautelas ou certificados. O investidor em ações é um co-proprietário da sociedade anônima da qual é acionista, participando dos seus resultados. As ações são conversíveis em dinheiro, a qualquer tempo, pela negociação em bolsas de valores ou no mercado de balcão. Podem ser: * - Ordinárias: São as que conferem direito comuns aos sócios (incluindo o direito de voto), sem restrições ou privilégios. Nas companhias fechadas as ações poderão ser dividias em classes diferentes, já nas abertas serão todas iguais * - Preferenciais: São aquelas que dão as seus titulares alguns privilégio ou preferência, como a prioridade da distribuição dos dividendos no mínimo superior a 10% do que foi atribuído às ordinárias. * - Fruição: Ao invés de distribuir dividendos, resolve amortizar um lote de ações, geralmente por sorteio, pagando o valor nominal para seus titulares. Em seguida, permite-se que aqueles antigos titulares adquiram outras ações em substituição. [1] [editar] Commercial papers É como uma nota promissória de curto prazo para financiar seu capital de giro [editar] Debêntures Títulos emitidos por empresas do tipo S/A (Sociedades Anônimas), seus recursos são destinados principalmente para capital fixo das empresas, paga juros, participações nos lucros, etc. As debêntures são títulos de médio prazo. [editar] Letras de câmbio Forma de captação de financeiras. São a base de captação de recursos das Sociedades de Crédito e Financiamento, as conhecidas financeiras. [editar] CDBs - Certificados de Depósitos Bancários Forma de captação dos bancos comerciais e de investimentos [editar] CDIs - Certificados de Depósitos Interfinanceiros ou Interbancários Certificados de depósitos que ocorrem entre instituições financeiras deficitárias com as superavitárias para equilibrar o caixa do dia. [editar] Principais intervenientes no mercado financeiro [editar] Reguladores Regulam e vigiam o funcionamento do mercado * Portugal - Comissäo de Mercado de Valores Mobiliarios (CMVM) - Banco Central (ex: Banco de Portugal - BdP) * Brasil - CVM - (Comissão de Valores Mobiliários) - Banco Central do Brasil [editar] Traders, investidores e instrumentos de investimento Asseguram a liquidez no mercado - Daytraders - Positiontraders - Swingtraders - Especuladores - Investidores - Clubes de investidores - Fundos de investimento - Market rom - Arbitagistas