Direito de Família - Clóvis Beviláqua

DIREITO DA FAMILIAOBRAS DO MESMO flUCTOR Estudos de direito e economia politica. — 2.» ed. — Rio de Janeiro, 1901 — Livraria Garnier. Travo» Miographleos do desembargador José Manoel de Freitas. — Recife, 1888. Mcções de legislação comparada,—2.» ed.—Bahia, 1897, José Luiz da Fonseca Magalhães. Direito das obrigações. — Bahia, 1896, José Luiz da Fonseca Magalhães. Criminologia e direito, — Bahia, 1897. José Luiz da Fonseca Magalhães. Juristas philosoplios. — Bahia, 1897, José Luiz da Fonseca Magalhães.' Direito das suecessões, — Bahia, 1899, José Luiz da Fonseca Magalhães. Phrases e phantasias. — Recife, 1894 lexgofctada), Hugo & 0." Esboços e trngmentos, — Rio de Janeiro, 1899, Laemert & C.» Guerras c traetados, — I memoria histórica para o livro do 4.* centenário do Brazil, em collaboraçào com o Coronel Dr. Thaumaturgo de Azevedo. — Rio de Janeiro, 1900. Projeeto de código civil brasileiro, — Rio de Janeiro, 1900, Imprensa Nacional. Contribuições para a historia do direito, (artigos publicados na «Revista do Norte» e na «Revista Académica da Faculdade efe Direito do Recife»). Principio* elementares de direito Internacional priva* do. — Bahia, 1906, José Luiz da Fonseca Magalhães. Em Deleza do Projecto de Código civil brasileiro. — Livraria Francisco Alves, Rio, 1906. Mtteratura e direito. — Bahia, 1907, José Luiz da Fonseca Magalhães. TRADUOÇOES Jesus e os Evangelhos, de J. Soury (em collaboraçào com ' João Freitas e Martins Júnior; — Recife, 1886 (exgottada), Alves de Albuquerque. A Hospitalidade no passado, de Rudolf von Jhering, — Recife, 1891. DIREITO DA FAMILIA POR CLÓVIS BEVILÁQUA I/ESTK CATIIKD BATK'0 DB [.KOIsr.» <.\"vo COUI-ARAPA NA FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE RECIFE Ramiro M. Costa & Filhos — EDITORES LIVRARIA CONTEMPORÂNEA 1903 São conxiderados falsos, e como tal perseguidos com o rigor da lei, todo* os exemplares não rubricados pelos editores. Ou ne .saurait se faire une idée complete des relations sociales, sans eu étadier la génese; ou ne saurait non plus se faire une [idée complete des relations domestiques sans apprendre comment elles commen-cent; pour cela, nous devons remonter dans le passe aussi loin que 1'histoire de l'hom-ma le permet. H • HKKBKHT HPKNCIR (Príncipes de sóciologie, trad. Ca/.elles et Oerschel). Quaeramus iisdem de rebus aliquid ube-rius, quam forensis usus desiderat. oici:no (De legibusi. PALAVRAS 1MCIAES DA PRIMEIRA EDIÇÃO Possue a litteratura jurídica brazileira um livro clássico sobre o direito da familia, devido á penna de preclaro jurista, o Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, cuja segurança de doutrina e lucidez de exposição captivam a todos os que o lêem. A elle solicitei continuamente subsidios para a composição do meu DIREITO DA FAMÍLIA, que não vem absolutamente pedir-lbe macas, porém, simplesmente, apresentar uma outra forma de pensamento. 0 elemento histórico c o comparativo transformam, presentemente, o estudo do direito, o o meu pensamento tentou abeberar-se delles, para seguir a orientação do momento histórico actual. A essa diflérença de methodo. accrescen tem-se as modificações fundamentaes introduzidas pelo decreto de 24 de Janeiro de 1890, que nos deu o casamento civil, e comprehender-se-á, sem difficuldade. a razão de ser deste livro, que apenas irá prestando serviços em-quanto um jurista de maior competência não tomar a *i a tarefa de escrever outro. Recife, Novembro de 1895. LWPÍS o/õtciuiqua. PREFACIO DA SEGUNDA EDIÇÃO  edição deste livro, apparecida em 1896, foi recebida pelos competentes com tam fidalga generosidade que nem sei como lhes traduza aqui o meu profundo reconhecimento. Acceito-lhes as bondosas expressões como encorajamento a um labor que visa mais ás recompensas de ordem moral do que a vantagens de outro género. Em primeiro logar, destacarei a Congregação da Faculdade de Direito do Recife, que, por unanimidade, approYou o Parecer dos doutos collegas, Drs. HENRIQUE M1LET (relator), AUGUSTO VAZ e EPITACIO PESSOA. Deixo de honrar as paginas deste livro cora a publicação do alludido JPtrrecert tam sympathico á obra] quanto gentil em relação ao escriptor, porque já o imprimiu a lirrísta Académica da Faculdade de Direito do Rçcife, no volume correspondente ao anuo de 1896, pag. 108—10!». JOÁO VIEIRA em artigo publicado no Jornal do Çommerouj, do Rio de Janeiro; ARARIPE JÚNIOR, cm longa è amável carta que me dirigiu, assim como no prefacio dos 1'JSIMICOS èfrayméitoifj o Dr. COELHO RODRIGUES, em carta escripta ao distincto livreiroeditor José Luiz da Fonseca Magalhães, da Ba- X liia, e por este publicada em opúsculo que é um punhado de flores colhidas por sua amisade transbordante de affectos ; ADHEBBAL DE CARVALHO, no Jor-i/nl «lo CoiittrwHo e nos Esboço» litterario*; o Sr. VIS-CONDE DE OURO PRETO, o Conselheiro BARRADAS, o Dr. FREIRE DE CARVALHO, e ainda outros fizeram lisonjeiras referencias ao Direito da Fani Mn, Mesmo fora do Brazil houve quem se manifestasse favoravelmente a respeito deste modesto livro. Re-flro-me particularmente ao preclaro RAOUL DE LA (rRASSERIE que lhe dedicou uma ligeira analyse tam inteligente quanto amável (Berne hiteriiatltmiile de sòciologiej. A todos aproveito a opportunidade para me confessar profundamente agradecido. Esta segunda edição sáe um tanto retardada, por-* quo esperávamos, eu e o editor, poder dal-a já refundida de accordo com o Código civil. Como, porém, o embaraço, que essa obra legislativa encontrou no senado federal por parte do Sr. Ruy Barbosa, é desses que *se não sabe como nem quando se hajam de remover, forçoso foi não cogitar mais dessa hypothese e publicar o livro apenas com as correcções que a pratica e as novas leituras foram indicando. Recife, 11 de Agosto de iy04.- «#õ ©sefevifagua. CAPITULO PRIMEIRO Da Família § 1." NOÇÃO HA KAMI LIA A palavra família, comojao notam IIJMANO (I.). Içm variai» aoc.epções jurídicas, que se dpsprpndpni do vocábulo Pin gradações chroina liças, segundo a situação Pm (|UP SP acha o observador. ('.ouiprPliPiidp. num spntido. o complexo das ppssôas ÍJUP descpn-I I P I M de um tronco ancestral commnni. tanto quanto pssa ascendência se conserva na memoria dos ctef-cendcnlps. Nesta forma ampliada.' a tamilia corresponde á í/c-it-s do* romanos, a Í/CIION dos jrrejros e. approximadampnte. a essas outras modalidades de expansão da sociedade domestica, o ser/)/ dos celtas, a communbão familial hindu, a coinniunhào familial slava. a parentela teutonica (2). Outras vezes, o circulo 6 mais estreito, abrangendo um numero consideravelmente mais limitado de parentes, porém, de (1) D. 50, 16, fr. 195. (2) SUMSEB MAIKE,— Étudeê sur Vanáen droit et ta coutume primitive, pag. 322. 'v Bjou 'gpx 'Sml 'ouotu -0.1 ouutp pp biuojg—'oionooo-rixanaavj (<?) Bp 0 9.)d.l(l 1!|> Siodap 'd)JB(ldJ OpiailIBSOpaid IS|[0 ;Bip (>p .W.I.IO.» 0\[ "/.■d.\ BUI I) pi BUIU c tg .UHIO 'anl> OBOiaja.i i! nax-id dpa B ojouuj' upuni as-Bíía.ií>uo;> 0-[lMO.\(ll BJBd 'sopjBj SB stjpo). d *sQ.)tí.i(l SH « I I ,» III ud SBUS \IB[| OB :.(Jíil.lip 12.1 Bd "SBqUBlU SB SVpO) aS-Bjla.LÕUOO 1!|['.j 'upuilM.I BipiUBJ B *JB|[B dSS.)]) .IOpd.1 llld \) \IB|[B lllll BSBO l!|M!-> lllr) 'BHPXVIÍlO^) 510. IHÍSÍIOJ KIp 'SO IU O , IB I|. )B saovlB.ia." SB.IÍIJUB SBSSOp OTctlll O lUtid *0| : SU*JUIOI| é[) -uauiBsuad oftíd 'soui.iB|,iods(iB.(| sou rg» "oojisauiop ojpi.) op o|duioi o Bje BSB.) B ouluud "sosopSijaJ soj -UOUlIJUaS SOjOd O [OS Ol! SOSdJtl BJ' O "1(1111111110.) OjllOIII -\,V\ Bel Op .ropB.lJSIUjllipB O 9 ailll d|OI|.) lllll v)|) OII.IO) IMO SOpB(íll.l.TÍB IIIB|llc)SO.ld0.r S()-|()ll SOBlll) SO " BÂ.I I! Od,TI1SO Bp SOAOd S O j í l | I I B SOp .KJA.TA OB SO.\I|B[O.I SO| -tlOlUUOOp SO Ull!l|JB dS I1|B "O|.l0SSB 0|HO() OB.)B.IO(|O.I 'jo.) B.iBd ír.\ ■({.;) BSB.) <>p oyqmiiiiiuo.) BUIU BII.IÍJSO|) •apuaad as anl) B ••/w//y — BJJJJJWUMH KJBJ B aub sjod : OBÍ).)]p Bp B;)!í)O[OUl.V}0 OB.")Bi)l||U.íí[S B f) B|S[,| *«Ut)<| op OÃ.IO.JB II I I I o sBossod ap opmufuo.) I I I I I .iL.';)j|iu.o -IS BJBd B|)B.oa.l<llllO BI[IIII|!J B.L\B[I!(I 1! BJdS 0111) "0|d -luoxa .iod i i i i i u i u i o. ) o)itiiii ^| 'sBijiiui sB.rjno OIIIO-> IUISSÍJ *sa/dA sBpnodô.1 BJJUODUO as OB.VIO.MU iMiam -jjd B !SB[[B 'apuo : ouBiuo.i o|ia.np o a|UB.iad B.I.\ BJBÍI Bp opijuas ojiapBp.ia.v o '.| 'aiaip) op apupj.iop>uu IÍ so)iefns SOABJOSO so ouro;» 'odu.uí OB KBPB[U;>UIA ajuelUBoiuiou000 suossad SBJ)IIO 'sa|[a UIO.I B)MJAUU VnilVV.-l Vil OJ.IHHIU 6 UlltKITO DA KAMIMA 3 libação» (+). Dalii a palavra grega— cpisfioii — o que está junc.to ao lar. para designar a família. B No direito moderno, familin é o conjuncto fl? hessôas íigarlus pelo vinculo da conmnyMniilqsl**, ruja efíicacia se extende ora mais larga ora jnais restrictamente. segundo as varias legislações. Outras vezes, porém, designam-se, por família, somente os cônjuges e a respectiva progénie. Os tnctores da constituição da família são: em primeiro logar. o instincto genesiaeo, o amor. que approxima os dois sexos; em segundo, os cuidados exigidos para a conservação da prole, (pie tornam mais duradoura a associação do homem e da mulher, e que determinam o surto de emoções novas, a philoprogeniele o amor lilial. entre ■procreadores e procreados. emoções essas <pie tendem todas a consolidar a associação f a m í l i a 1. listes dois primeiros elementos, que são duas manifestações dilTerentes do mesmo instincto fundamental, a conservação da espécie, deparam-se tanto na família humana, (piauto nos esboços de associação famíliaI (pie nos offerecem os ànimaes. Realmente não vemos os mollusc.os e os arachnides velar solicitamente pelos depósitos de onde vae surgir a futura progénie? Quem leu o livro Soc-tétê* nnhna-IP$ de SPINAS sabe de que admiráveis combinações é capaz o instincto maternal de seres minúsculos (4) La cite initíqiie, pag. íJ9. {• WIIKITO DA KAMIf.lA que nosso orgulho despreza, inti.iinio das abelhas e das formigas. A esses factores biológicos se vêm ai liar outros de natureza sociológica. K sua indicação p fácil de apresentar a (piem não pretenda descer a uma ana-lysc minuciosa. A família primitiva é vacillante. inconsistente, não toma um caracter lixo e dissolvc-sp em pouco tempo, ligada que se acha somente pelas energias biológicas. Mas a disciplina social, pouco a pouco, intervém, pela religião, pelos costumes, pelo direito, e a sociedade domestica vae-se, proporcionalmente, affeiçoando por moldes mais seguros, mais deliniveis e mais resistentes. Somente depois dessa elaboração p (pie alguns escHptores querem que exista a família, que assim seria um prooucto serôdio da vida social. Penso, ao contrario, que não passa ella de uma ereação natural que a sociedade amolda e aperfeiçoa. I Ksl nda IH lo as varias formas da família, achou eflectivamente SVKXCER que a evolução dos typos familiaes está em correlação com a evolução da intelligencia e do sentimento; que as relações domesticas mais elevadas, sob o ponto de vista ethieo, são também as mais elevadas sob o ponto de vista biológico e sociológico (õ). H (õ) Príncipe* de soriologie7 II, pags. 210— 211, e 402 — 404. de que alguns escriptores quizeram fazer um typo distincto e completo. entre a dispersão e incoherencia dos primeiros tempos e o rigido fan iilismo patríar-chal. Desde muito que espíritos graves se não mostravam submissos a essa concepção de ura matriar-chado. emhóra a sociedade domestica. ao menos em algumas situações. como apresentando um modo de determinar o parentesco e as relações oriundas da filiação. ora monan-drica ora polyandrica. Dahi as formas incolierentes dos primeiros tempos. tenha necessidade de um chefe. á similhança de todas as outras. parentesco e lauctoridade que se tecem entre os membros da associação familial. o patriarchado e o typo da lamilin actual que se poderia chamar egualitario. mas os trabalhos de WESTEHMARK parece que . mas que só apparece. e a monogamia. na realidade. medeiou uma fornia de transição — a família materna. directamente. E' certo que.° FORMA* DA KV Mil.IHllKITO DA FAMÍLIA g 2. Umas delias dependem. da modalidade que reveste a união conjugal o dalii a polygamia. e esse deva ser o homem. Outras procedem já das relações de dependência.IA Os difforentes modos pelos quaes se podem estabelecer as relações entre os cônjuges é os filhos determinam varias formas de família. trad. adoptavam os no-| mes de suas mães e náo os de seus pães. \\. de Giulio Rossi. Vide minhas Lieçõtn de legislação comparada. Abralião ponde esposar Sara.— Storia dei matrimonio umano. sobre os q unes é mais que aventuroso construir qualquer generalização. capa. . como a coHivtda. Certos costumes. se depara.a edição. com um exemplo de gynecocrac. não é possível negar o caracter excepciona] desses factos. pode-se affirmar que o parentesco unilateral uterino existiu em tempo anterior á conquista. Por- (1) WESTBRMARCK. como se diz que ha entre os koechs da Ásia: si.MIT. cunhmwmbbrM. alguma vez. Fundados nestes e em putros factos análogos. na historia. I e III. -HO^YBIO. Nas tribus tupys.u 97 da 2. como acontece entre os beohua-nas e bantús. da Oeeanisi e da America.) iiiduzemiios a pensar assim.() DIREITO DA FA. Km vários r-lans da Africa. em enio numero me havia eu inscripto (1). eneontra-se a filiação com o caracter de uma relação puramente feminil. sua irmã paterna: Sólon vedava os consórcios entre irmãos uterinos.IAI vieram terminar a contenda em < favor destes descrente?. segundo o testemunho de HERÓDOTO e. a mãe de família toma parte no concelho administrativo. permittindo-os entre irmãos consanguíneos: os lycios e os locrios. muitos escripto-res presuppuzeram a preponderância da mulher na família primitiva e phantasiaram o matriarchado. coa-racy. certas lendas e mesmo al-jrumas palavras fjac-y. Si. etc.ia. mais própria do que as suas precursoras. em vista da reproducção e da necessidade de crear os lilhos. o ascendente mais velho. consolidada pelos sentimentos affectivos e pelo principio da auctoridade. economia e moral do individuo. porém. nos povos aryanos que o patriar-chado se affirma de modo rigoroso. nao L possível asseverar que os generaes francezes." IIIIIKITO UA FAMÍLIA Constituída a família pela associação do homem e da mulher. ao menos em regra geral. 0 patriarchado já constitue uma forma familial | mais consistente e delinida. assim como para dar maior expansão á vida physica. egualmente espontar em diversos outros ramos eth nicos. e o pontífice do grupo a que preside. ao tempo de Carlos Vil. num momento angustioso de sua pátria. E\ principalmente. vemol-o. § :i. si não é a. Repousa ella sobre a auctoridade de um chefe despótico que é. garan9 . para satisfazer ás necessidades hodiernas da conservação da espécie. eram entlmsiastas domiceUm L-omo essa valorosa eamponeza. ao mesmo tempo.IrnuuiTo DA FAMÍLIA / que Joanna d"Are se poz á frente de um exercito francez.mais forte e si espera modificações do tempo para accentuar-se melhor. é. A fornia egualitaria actual. certamente. do dever alimentar.° Os juristas allemães discutem si a tutella deve ser incluída no direito dafamdia. e ENDEMANN. família (1). A regulamentação do casamento.°. são os enfeixa-mentos de relações principaes que se originam da família e cuia exposição pertence. do pátrio poder. acceiton a doutrina tradicional. II. ou se merece um livro á parte. que él preciso'conhecer e firmar. é fan <-il de ver que se torna ella potente foco de onde irradiam múltiplas relações. n. V. A successào legitima é também um instituto que se prende mui directamente A família. § 149.— Dtrerho civil. da tutela e da curatela. 0 código civil aliem ão. 1. direitos e deveres. no emtanto. por assim dizer.8 DIREITO DA FAMÍLIA tida pela religião. seus effeitos pessoaes e económicos. cit." 9. . na distribuição das matérias do direito privado. a sua base. para exigirem uma classe a parte. Pode ser visto em ENDEMANN. sua duração e dissolução." parte. pelos costumes e pelo direito. um echo dessa contenda. a esta parte do direito civil a que se dá o titulo de — direito da. a determinação do parentesco. (1) Vide SAKCHES HOMAN. mas. E' um-circulo dentro do qual se agitam e se movem acções e reacções estimuladas por sentimentos e interesses especiaes que Mies emprestam uma feição sufficientementc caracte-risada. . por que somente delia tira.— Kinfuehrung in da* Studium det buergerliselie Gexetzouvh. § 147. no proseguimento desta exposição. segundo regras oriundas de outra fonte.niltKlTI) DA I A H I I . e ainda porque não «leve ella aohar-se afastada da suwessão testamentária (jue representa a consagração do elemento económico individua]. mas de um modo acridental. a do direito succ-essorio. como se terá de ver. Ainda no direito das cousas e no das obrigações se fazem sentir influxos das relações familiaes. depois. mais de uma vez. I A 9 desenvolvendo-se. cumpre reservai-a para uma outra divisão. . em outra espliera. «•AkldkA u II . tendo apresentado diversas phases em sua evolução. A palavra flspottaw-s nos veio do direito romano íaponsalia dieta sunt a sponrfpiirfoj e significa. depois de oompletar-se. o contracto pelo qual duas pessoas de sexo differente se promettem uma â outra em casamento. Sunt uientio et repro-■missio futura/rimi n U ptvi. ou-i tr'ora.NO (D. definiu Ff-on KNTI. era regularmente precedido pelos esponsaes. Devemos considerar este pacto uma transformação da compra das mulheres para o casamento.rn. 1. veremos que elle nem sempre foi essa promessa reciproca.CAPITULO SEGUNDO Esponsaes § 4. Si estudarmos a historia deste instituto. se vae hoje tornando accelerada involução senil.iii. a qual. 22.« NOÇÃO Ti HISTORIA TM) INSTITUTO DOS KSIMlNSAKS A família corvstitue-se polo casamento que. e o pode ser no fie muitos outros. 1). certamente.. A principio realison-se entre o grupo fa mi liai do . no seio de limitado numero de povos. em direito moderno. fr. (•orno ainda o e. entre os esquimós. si é bem aweito. Kthnologiwhe JnrisprudeiiZ) II. estes últimos usatn mesmo fazer promessas esponsali-cias em relação a lilhas que esperam ter (2). FRANKLIN. para reduzir-se. sinào indirectamente. desde o momento em que nasce a creanca. Si-inilbantemente procedem muitas tribus africanas e americanas.«p na tenda do pae um pretendente. em alguns systemas jurí dicos. <CompiiMa ih Mexwo. citado por WRKTKKMAHCK. Os turcos." e. apresentoú-se em forma de contracto realisado entre os futuros con sortes (1). pag. só mais tarde. 235 e segs. (3) HERMAKN PosT.12 DIKKITO DA FAMÍLIA noivo e o da noiva ou entre os chefes das respecti vas famílias. 54 e seges.. tirina-se uma promessa. como se depiehende de muitas passagens de chronistas p historiadores (3). os samoyedas e os hebreus da Rússia oriental conhecem costumes análogos. 339. apenas vem ao mundo uma creanca do sexo feminino. (2) WKSTEBMARCK. A ci-vilisacão precolombiana da Anterica não desconhecia os esponsaes. que é uma verdadeira obrigação jurídica e.. pag. 235 e segs. pag. a rapariga é consignada ao noivo». II. refere que. — Grundlayeii. — Matrimoniou mano. PKESCOTT. 184 e segs. pag. «apresenta.— Grumlhiyen deé Rec/itx. a um simples ajuste de casamento que não transpõe. l'08T. . pag. I Alguns povos celebram esponsaes. as raias das relações extra-judiciaes. (1) H. na edade conveniente. . slavo. o poder que sobre ella tinha. OH promettidos em casamento eram. vol.—Ethnologi»c1u Jn-rixpriidem. não olvidaram o costume de contrahir esponsaes.0IRKIT0 DA FAMÍLIA 13 No direito hindu.KMANN POST as curvas de sua variação (5). como nos ensina SOIIM.j fizeram appariçào OH esponsaes.. determinou HI. sob muita» relações. eram OH es-j ponsaes um contracto pelo qual o mundialdo. ás de presentes como o dote. sendo o instituto minuciosamente regulado por uma lei at-tribuida a Edmundo. como entre celtas] e germanos. O pacto é munido de uma sancçãe enérgica: a coacção ao casamento (4) GLASSOK. pag. ao tempo d'esse* documento legislativo. se obrigava a transiuittir. 115 e sega. que era. du droit et de» imtitutioH» de PAngleterre. .—Hút. aomesmo tempo.♦. Mais tarde o withutn apre-senta-se. ao marido de sua filha ou da mulher que estava em seu HHW-(Mum. para dar espaço'. o Getvallhaber. Os anglo-saxões. pag. Alii. mediante uma somina de dinheiro. hellenico. sob o caracter de doario. pelo systema. Na Germânia. já desapparecera a idéa de compra e preço. 55 «segs. o doario e o morgengabe (4). I. o wergeUl e o witlmm. equipam d os aos cônjuge». tlialmudico. II. do preMum uxaris. Ininsportando-se para a Inglaterra. Ahi vem transcripte in extenso a lei de Edmundo. exclusivamente. Considerando a emcacia deste instituto em vários systemas jurídicos. Mas. (5) POST. a Contractavam-se os esponsaes. • finalmente. o direito a uma indemnização. a privação da liberdade ou da vida úo infractor. era permittido trocar promessas de futuros casamentos. depois symboliea. se apresentam as phases dessa evolução extinc. em epochas anteriores. Pelo que sabe mos dos outros povos aryauos. desde tempo» reinotissimos praticavain-se ahi os 'esponsaes. não se vê Tibério desposar Ajrrip-pina vias annicula ? A confirmação do compromisso de futuras nu- . tfiife. quando affirma morin fuit veteribits sUpuktre.14 MUK1TO DA FAMÍLIA mi a vindicta da família. entre pessoas maiores de sete annos. Já no tempo do império. por uma composição económica. a principio real.et 8pondere sibi uxores futuras. E FLAUTO nos da testemunho desse facto. também ahi. os presentès espoosnlieios. para o outro. Mas encaremos a historia dos esponsaes no di reito romano onde. com o passar dos tempos. Mais tarde essa coacção ao casamento desappareee. tolerou M substituição de uma qualquer pena ruminai. mas factos narra m-se que nos fazem crer que. na epoeha do direito clássico. Certas formalidade» subsistentes. depõem convincente mente que. a palavra manus applicnda para desi gnar a auetoridade marital. muito mais cedo ainda. como se usavam também na (írecia.tiva. porém a retractacão de um dos desposados cria. a evolução passou. Finalmente ^xtinjçue-se a effieacia jurídica dos es pousa es. claramente.da ca ptura á compra. ao accordo das partes. no domínio do direito. preceituou. PSI vinculo po&)MHi matrimonia abstringi. mandava a L. Sua sancção appareeeu. porém mais garantidora da persistência do compromisso. em tal circuinsta. 3. Man. õ. o direito romano que — itihonestutn LÚSIMII.DIIIKITO DA KA MIMA 15 peias materialisava-se pela dação de arrhas ou pela simples troca de anneis.su. embora dispensando a assistência de um sacerdote. Algumas vezes a dação das arrhas era sellada por uma troca de beijos {osculo inter iwuiputej. em breve. desenvolvendo-se o principio de (pie ás relações matrimoniaes deve presidir a máxima liberdade. 0 direito canónico distinguia os sponsalifo de. pracsflii-tfí que. i(i (lod. «oin a actío ãe npon. lornando-se impossível o casamento por superveniencia da morte de um dos futuros cônjuges. (pie a pernis finava obrigada An indemnizações estipuladas. por uma das partes. (pie as arrhas se restituíssem somente pela metade. ao menos antes de serem ellas Urinadas e para o pffeiln de lirmalas. E essa intervenção do osculo radicou-se nos costumes da edade media como uma forma não direi mais so-lemne. nenbum valor jurídico tinham mais os esponsaes. constituíam uma verdadeira forma de matrimonio indissolúvel. podendo ser rescindidos mesmo sem justa causa. eive futura sim jnm contracta : e mais ainda: aufficil núilus coiis&ti/sns ad constitiwwla sponscvt/icv.ncia. e os sponsatm ile futuro (pie eram a . e. antes do concilio tridentino. Demite desses preceitos. pela expiração do prazo. Nào repugna â natureza deste contracto a estipulação de condições. O desposado que. o vicio delias invalidará o contracto. F/ facultada a troca' de arrhas esponsalicias. porque. Consideram-se justas causas para esse effeito. dentro do prazo estipu. pelo não implemento da condição estabelecida. satisfacção das perdas e damnos (lei § 8.°) Essa1 acção pela lei de t> de Outubro de 1784 é de assimilação de dez dias. Dos aspousaes validos resulta uma acção para a celebração do casamento. mas com a condirão de ser reduzida á forma authentica. . o appareeimento de moléstia contagiosa ou vicio repugnante em um dos promettidos. si a indemnização fôr estipulada e será ordinária si fôr illiquida (§ 6.j lado.. ou illegaes. os desregramentos. então. a ausência prolongada.18 MRKITO DA FAMÍLIA Não havendo I a bel I ião no Jogar em que residem os eontrahentes. comtanto que não sejam impossíveis.escriptura particular. o é taiiiItem a estipulação de indemnisaçào pelo não cumprimento da promessa. torpes. pela retraetaçào fundada < m justa causa. por superveniencia de impedimento. quando não o motiva uma causa justa. ou a pena convencionada ou. Decorrido esse lapso de tempo. não existindo esta. ('• perniittida a. O contracto esponsalicio dissolve-se por mutuo dissenso. nem até duas léguas de disl a nci a . dentro de um me/. a infidelidade. sem (|iie o casamento se efleetue ou sem que haja a reducçáo perde todo seu valor o escripto.°). por morte de um dos contraiientes. —Instituições de direito civil. 76. nao quiz irradicar.—Direitos de família. porque faz referencia á lei de (> de Outubro que regula essa matéria. § 7. desalojando assim esse género de convenção dentre as formas jurídicas em vigor. de modo completo.códigos videntes. 1:83õ. . K" fora de duvida que os esponsaes tornaram-se obsoletos entre nós.°. UOELHO DA BOCHA. § 212.se responsável por perdas e damnos.° (2) Consolidação das lás civis. porém. mas de seu silencio não se pode concluir abroga-ção (3). até. se retracta ou dá logar. perdendo as prendas com que houver ({ratificado o outro e devendo restituir as que delle recebeu.IHKKITO DA FAMIMA IV sem justa causa. melhor se convence o jurista de que se acha em frente a um instituto em decomposição. Outros códigos. á retractação justa do outro. essa instituição que iá desapparecen dos costumes em nosso paiz. nota 1 ao art.° — 1:836. Lançando os olhos para os . Não havendo culpa.° (3) O projecto Coelho Rodrigues. arts. o sabem todos e já o testemunhara TEIXKIKA de FKEITAS (2). não pretendendo galvanisar um instituto fe- (1) LAFAYETTE. coi.°. O código civil francez fez silencio a respeito. por culpa sim. o que fez o projecto actualmente em discussão no senado. O doe de 24 de Janeiro de 1890 não fez menção deste contracto. incide sob a pena convencionada ou torna-. os donativos restituein-se reciprocamente (1). porque. recusa um partido que se lhe apresenta . Mas é possível que se eOectuem despezas não positivamente auctorisadas.".20 IMRRITO DA PAMH. por natureza. l:()f>7. as cpiaes devem ser indemnisadas (arl. sem mais se preoccupar com esse acontecimento. obedecendo aos princípios ge-raes do direito obrigacional. art. e ás despezas auctorisadas para algum preparativo de consorcio."). mas alguns códigos consagra m disposições especiaes garantidoras dessas indemnisações. si respondermos abertamente pela affirmativa. outros damnos resultantes da inexecução da promessa de casar devem ser egualmente garantidos por lei ? Por exemplo. 54. por achar-se vinculada por uma promessa. Assim o italiano art.IA necido. Outros prejuízos. para mandar] iesIiluil-os. senhora. p prosegue no caminho da vida. parece que mercantili-samos uma relação que repugna. assim o hol-I a n d PZ. psponsalicia. mudando em seguida de sentimentos. Os princípios geraes das obrigações são suflicientes para restabelecer o equilíbrio jurídico nesses casos. si a promessa de próximo casamento não interviesse. a . Deve a desposada em abandono ser auctorisada a pedir uma indemnisação? E" escabrosa a questão. dá por não existente o pacto celebrado. c que não occorreriam. O código civil portuguez refere-se aos donativos recebidos do futuro esposo. uma. providenciam exclusivamente sobre os prejuízos (jne dos oontrados de futuro casamento possam provir. 113. pagina voltada que nào pretende reler. mas seu prometi ido. duvidas e demandas. não raro. seja para com outro i n t u i t o (lei de 2 de Nov. hw.—Elements of the law."). Assim é que a lei de 24 de Abril de 1854." Si respondermos negativamente. K ellas têm apparecido na 1'niâo americana. p. § 22. Além disso. onde a lei as tolera (4). seja para indemnisnção de prejuízos causados. Mas o legislador argentino."). de 1888. Entre os povos germânicos é que este contracto conserva ainda alguma vida. for such damages as may have been sustained by the nonperformance of the contract. S 8." . he or she will be answerable to tlie òfcher. art. vae elle incontestavelmente marcbando para o desappa•reeimento. abriremos uma fonte perenne de. mas ahi mesmo. í-4. 139 : Iftwo persons of opposite sexes enter into a valid agreement to marry. revogou. Assim (■I) SMITH. não recuou perante esta segunda solução e declarou (pie não são admissíveis demandas sobre tal matéria. 0 código civil hespanhol também dâ guarida a essas preterições (art. Veja-se também WALKBR. § 102. cavar a mina d« quem depreea embalde a protecção da justiça. as disposições do Landrpcht que garantiam aos Bratitkintler (filhos de desposados).°. para a Prússia. como a nossa lei de fi de Outubro de 1784. and either sháll afterward refuse to perform tlie engagement. direitos de filhos legítimos. iremos.—American. 8. preoccupado com extirpar um instituto considerado perturbador da eurythmia do direito matrimonial.DIRKITO DA FAMÍLIA 21 quaesquer aproçamentos. °—1:802. sol) certas condições. retirarem sua promessa. relações de família (FatnilienverhewUftisxe der Rrntttleitfaj. existia até uma espécie de legitimação per aub8eqiientict> sponscU-io. á sua vontade. mesmo na Allemanha.•)»> DllililTO DA PAM1MA é cjue o código civil de Zurieh. para. incorrerá em pena de 2 a 20 dias de prisão. que repudiar o outro caprichosa ou escandalosamente. em Berne. Si. e estatuindo (artigo 57o. quando a retractação não for suffieientemente motivada. os direitos dos Brmithmãer. 1:578.°) que os esponsaes criam. lixada pelo juiz. os esponsaes conservam mais vigor. A ruptura der leiínina a restituição reciproca dos presentes osponsalíciòs. deve indeinnisar a outra parte de todas as dèspezas razoáveis que tenham sido realisadas na previsão desse acto. rompe uma promessa de casamento. art. com tudo garante-lhes inteira liberdade. Entretanto aquelle que. a ruptura dos esponsaes foi determinada por culpa de um dos desposados. para obter a celebração do casamento. sem justa causa. As clausulas penaes paca coagir a vontade dos desposados é nulla. Não se pode propor acção fundada em esponsaes. porém. sendo que. para confirmar a convicção da decadência em que vae o instituto."). bastam os artigos que lhe consagra o Código civil (1:297. Em outros cantões suissos. No reino da ISaxonia.desposado. (cod. Mas. o. é a este que incumbe resarcír os I prejuízos occasionados ao innocente. não 11228680 permiti indo mais que unia indemni-sação por perdas e dam nos. ainda que mantendo. A noiva que permittiu ao seu noivo ooha- ."). entre os desposados. 355 —• 351 >). arte. pags-. étranfl. . om caso de rompimento. pode.. I As acções fundadas em osponsaes prescrevem dentro de dois annos. 1. si outra falta ae lhe não pode arguir. 1KW4.ão.ntKKITO DA FAMÍLIA 23 bit ai* com ella.<\c lc{/. As disposições da lei limitara de 9 de Dezembro de 1NÍM-." a 5. recla mar uma indemnisaç." são muito similhantes As do eodijro civil allemão (Aiinwwr?.1 . . cara-eterísando-se o matrimonio pela duração mais ou menos prolongada da união em (|ue se acham o homem e a mulher. Deixando.entregue aos próprios esforços (1). em tomo delles. aliás. até á aeeentuaeão de sua forma vigente entre os povos r-ultos. Mas parece fora de duvida que. andavam aos pares. através de muitas e diversíssimas vicissitudes. porém. — Storia dei matrimonio.CAPITULO TERCEIRO Do Casamento § 6. . e que.° NOÇÃO DO CASAM UNTO O casamento é a refutamentacão social do instinoto de reproduocào. de lado essas varia- (1) WBSTEBMABrK. (raballiada de uni modo lento. suas formas rudimentares e jrros-seiras appareceram com os primeiros homens que tiveram de viver em agrupamentos sociaes. cuidando da prole emquanto frágil e incapaz de subsistir . encontravam exemplos a seguir entre os animaes (pie. urgidos pelas necessidades. é também para proteger a débil existência da prole que delle ha de surgir.viri \el nmíi&ris conjuncfio. áíi. alguma oousa do olpvado p nobve. expriíne-se n'estes termos: Nnptiae snnt coiíjmisHo maris et fimuinae. inrfiritlnam viUw consius-Itudiíieni continetis.IA çôes do inslilulo. mais completa esta outra definição: O casanisnto é a ai contracto bilateral. I). Nào é somente para completar a vida dos cônjuges o legalisar suas relações que exisle o casamento. 2.KT. alguma cousa (pio vibra como si fossem dísticos soleinues do poema antigo.e solenme. dada por MODKKTI. pelo qual um homem e iiiiiii mulher se unem indissoluuefoueute. fr. a qual succumberia em sua fragilidade. contida nas Institutas de JUSTINIANO (l. por isso. Julgo.HUI. a qual exige desvelos assíduos e prolongados de seus progenitores. Umn. Os romanos iloi sara in-IH is duas (jeliuiçòes no lavo is do matrimonio. tegalisando por elle suas relações sojoua-es.NO (D. connorUnm o i unis vitae: divini et fanuani júris cominunicatio. si o amor materno não fosse um verdadeiro culto como disse MIC. estabelecendo a mctds estreita cõtutnutihâo de vida e . Mas falta-lbes rigor «cientifico para serem mantidas. Ha. nos to paragraplúvi somente oin sua foi cão ultima. capaz de bem traduzir a sauctidado dos sontiiupntos que devem existir entre os <|ue se conjugam pelo matrimonio. Outra. 9. nessas definições.20 D1IIKITO DA IA Mil. ronsidoral-o-oi. 8 !•")»! fala assim: Nnptiiw sire nudrinionimii est. SANCHES ROMÃS — Deivrho civil.o era impossível manter hoje. Este ultimo escriptor. D'AoUANO. pags. 1:056. e mais as de LITTRB. Direitos de fu»id'«i. § 8. — Dietionaire de viAleeine. dizendo^ que o casamento não é um contracto e sim uma convenção jurídica. mexicano. 397 — 404.".# DIREITO 1>A KAMILIA 27 de intorejwes.— Syxthne de denit romaiii. é. 201. § 150. ainda hoje ha juristas que se arreceiam de declaral-o um contracto (3).— (xenexe e evoliizione dei diritta eivile. LAFAYETTE.". pag. Será um contracto mais solemne do qu© qual- (2) Comparem-se as definições dos Códigos civis d'Áustria. Porto. vb. 1 884.a parte. no direito definitivamente secularisado. § 42. TEIXEIKA BASTOS. K justamente esse consentimento reciproco. porfcuguez. e tendo o christia-nismo elevado este acto . categoria de um sacramento. III.í." 5)7." (3) SAVIGNY. dizem que é um acto. 44. 1 . e eoiiiftrotu-cttenth-se a eivar e criticar a prole. e EXDEMANN. monopolizado a celebração do casamento. por muito tempo. uma coincidência de vontades.om. n.°. não pretendendo esconder a evidencia. 102.°. chileno.°. arr. esse exotismo de sacramento.— Einfuehvung. o ponto central da celebração da casamento. ifnrku/e. — . art. recorre a um subterfúgio. 1155.1 fàimiliti. Mas o contracto é também um acto jurídico difle-rençado especificamente dos outros por se constituir mediante um aocordo de interesses. C. V. Tendo a religião. actualmente. .°.qite de ambos tmtteer (2). N. depois de MAC LUXA.i mais importante de todas as transac ções humanas. naxxim e.— Casamento civil. união mais ou menos per- M) Em apoio da doutrina do texto vejam-se Huc. pois que envolve elle. va lor social maior. . n^' 3 e 4. 268.iri) i>\ KA.m ~2H mitr. A. terá eiTeitos mais extensos. HERCULANO.VY. como dizia lord ROBKRTSO.N P MOKUAN. pois que legitima a família e faz teíèer-sc uma rede extensíssima de relações." 6'A e sega. que a evolução fa-milial tenha começado pela eoinmunhão das mulhe. direitos e deveres: mas.. pois não ó posição dada a um rebento jurídico que llie empresta importância e elevação: esses attributos são-llie algo de mais intimo (4-).— Traité dei droit civil. em todo o caso. .. e collo(piemos o matrimonio «ao lado da venda como um contracto consensual»." 4. ClMBALI.MII. 156. III.\ nora/eme de] \ dhitto ckite.— . especialmente.IA quer nutro. e que o casamento. Não tenhamos os escrúpulos de SAYIO. PLANIOL. pag. II. — Derecho civil colombiano. I S 7.[ res. é um contracto. CHAMPEAU ET UHIBK." PIUMKIKAS KOllMAS IH) CASAMENTO I H (Querem muitos anlluopologistas e ethnologos. n. n. — Commeittaire. I. pag. o ó n base de toda a constituição dal sociedade eiviliaada. de uma originaria comnuinhão de mulheres. — Hioloain e sociologia do casamento. viam-no. Na China. antes.. (1) Vide GlRAUD TKULOX. além dos citados MAC LENAK e MOKGAX. mais ou menos transitória. — Estúdio* de sociologia. — G-rnndlagen de» líechts. — Derecho civil. etc. etc. por satisfazer ás necessidades lógicas da constvucção de unia tlieoria da evolução Ida família e por apoiar-se. SANCHES ROMAN. ou. HERMANN POST.1 >lUK1T0 PA F A M I I .—Das Mutterrecht. I A 29 manente.—Leu origine* de la cirilisation. Vejam-se mais: TEIXEIRA BASTOS. em do-cumen tos esparsos de um extremo a outro do mundo habitado.—Le* débuts de Vkumanité.. embora não repilhi formalmente a hypofchese do hetairismo primitivo. V. primeira parte. proceda de um] estado anterior de hetairismo. não se pode amrmar que a acceite francamente. . Povos de vários matizes etbnicos guardaram reminiscências ou vestigios mal apagados de uma antiga promis<:uidade sexual. Rio de Janeiro. pag. GAMA ROSA. apparentemente.. SPENCER. — Le* origines du mariage et de la famille. D'AGUANO. dizem que devia ter perdurado esse extranho regimen social atéjftjcitiado de Kn-hi: nu Grécia. SALES Y FERRE. LUBBOCK. BASCHOKRN. Ethnologische I Jwdsprudeiiz. — Génese cif. faz um substancioso resumo das diversas theorias sobre as origens da familia. 60 e segs. 1887. — A Família. Este postulado. obteve um verdadeiro suceess© nos ar-raiaes scientificos (1). ABEL HOVBLACQUE. Kste eostume ainda existe entre os kurú. As mulheres de todas as fiasses são com in ii ns sobre a terra». I. Jwri*prud#nz. e narra casos de prostituição religiosa «lados em liabylonia em honra a Milita. o casamento é alguma cousa de innatural e illicito. por occasião de perigos ameaçando a população inteira.o. quebram essas cadeias com que pretenderam subjugar a natureza (2). ao menos temporariamente. STKAIIÃO e outros historiadores antigos referem costumes similhnntes observados entre os cypriotas. e. para alem da epocha do lendário Cecrops. era mesmo um dever. as-syrios e baleares. pelo mesmo impulso. Para a índia lia textos do Maha-barata (pio são mais positivos do que essas tradições vacillanlos em relação aos chins e hellenos. 19 e sega. como (pie para applacarem . Por occasião de «rraiidcs catastrophes.m [IIKKITO DA KA Ml LI A esfumado o confuso.sj do norte. Assim. pusilânimes e contrietos.| resôa o cantar desse vetusto poema. alguns (2) H.i enleia. para os costumes dos maiores.—Ethnõloy. POST. os locrios recorriam á prostituição das mulheres no templo de Aphrodite.m.. pag. Dionoito Sir. HKKODOTO la la-nos da communhào das esposas entre os lydios e messagé-tas. . Para alguns povos incultos. celeste suscitada pela imitwralidade do casamento. (hitr'ora não era um crime ser inliel a seu esposo. voltam-se. acerescenta o eminente observador. Km primeiro logar. I)ir-se-á que são os inferiores. dado o ciin u e de lodos os machos maminiferos. é fácil apontar. para afastar de si uma epidemia devastadora ou outra calamidade <|ue egualmente os aterre. pois cahiu em graça peraute os etlinologistas a proposição de ( Í I H A I D TK. como esses mísero* habitantes da Terra do Fogo.PLO. uma mulher da communhão . seria estulto negar. Mas. vagabundeavam. entre selvagens contemporâneos. a promiscuidade temporária ou como facto observado algumas vezes na historia destes ou daquelles povos. como lembrou DARWIN. o uso da monogamia. em seu proveito. os inaptos para a vida social. ao lado da po-lygamia. a julgar pelos hábitos soe ia es dos homens de hoje e pela polyga-mia de quasi todos os selvagens. no tempo da descoberta. Mas o que importa saber é si o hetairisnio teve a generalisaçào que se lhe al t r i b u e . K. seja em trihus brasileiras actuaes ou das que ao longo de nosso pai/. é extremamente improvável-a promis-cuidaile no estado da natureza. h c somente <-outra os que o alfirmam que se levantam objecções serias. Outros casos siin illiaiites podem-se ainda respigar entre narrações de viajantes p exposições de sociólogos.N: «é| uma consequência lógica do estabelecimento da vida social (pie ninguém possa monopolisar. a opinião mais provável é que o homem primitivo viveu em pequenas cnmmunida-j .Dl MUITO DA FAMÍLIA 31 australianos entregam-se a uma promiscuidade transitória. 114. . quando escreve: Nos grupos humanos mal unidos. As relações entre homens e mulheres não o são mais do que as relações de homem a homem. pode-se allirinnr que a característica desses primeiros momentos da evolução das relações conjuga es foi a indisciplina. (4) SiMKEB MAINE.32 IHII-KITO HA K A M I I .. I A dos. • <> maior nome da «ciência contemporânea'apoia a Ibooria patriarchal» (1). cit. 213. por certo.—Prlnnpe» de nonologie.. LE Jto. com SPKNCKK.| regularidade. cit. o hetairismo. sem freio algum. 274. nada é organisndo. a não ser o medo das consequências» (li).— op. pag. II. pag. Nos dois casos. Km laes condições.A verdade está. nada é definido.ordem alguma estabelecida.x egualmente coiu-baleu essa hypothese o WKSTKKMAKCK. a ir. os guias uuicos são as paixões do momento. Assim exclama orgulhoso S. não ha . a transitoriedade. cada macho tendo tantas mulheres quantas podia obter-* (8). lambem adversário da liypolhese do hetairismo primitivo. depois de aeciimular factos o argumentos para desthronal-a. pag. como são originariamente. concluo doclnrando-R ■•essencialmente antiscient fica ■ (f>). a existência de mo" (3) JJeweuilenve ile Vitamine* II. K realmente não se pode obscurecer que nenhum estado é mais impróprio para a fecundação «lo que a promiscuidade. (õ) WESTERMARCK. — op. 380 — 1181. ((5) SPENCER. pag. . MAIXK. IOjSII| .umoísii.>oo ■o.io| somopod 'smiiuí!Àp)d nó íwinwíoiíotii •oi!.[in:i| nqiJ) i: oiili op oiio.|) l!|.i os.y "0'.I op .IINSOIOM otiiOi) os-opuoiio.ijí o|i oijsso.IOpHI.uo] ossod i:p ompiniu -moo v gg TniKVJ v«i OXIMHKI .u.nl uioipup: os sop -o| oul) oso.I mo ejnouipniojodooxo omns i:p os omi upniojíixo mu | -som y ' •oiuífuioo o ííjud sopluio.IOO IMIlll 0|) O (_!.i| I « I I I lisnoo Kj)no /ip sou ouj^ sopnpoTOOi? strn oYuTíiúiuopo..nl ~ somix -áS V.lOpnsip!.Hienbewno.IO.)lll OKÔHJSOJUI -um i! usso joj .s "siod opiounu -roánssud o |i!iii. ml ) odu.iopuojop i:.ioi|[ -mu op ompmuniin.io| o .m.idnio.id jod i<^ • mn! i imi | upíopiipiÃsd i: moo 0]iioi(ii!pi!iil>o|>i! snnii irisnli! os upeu isejui.i-i somopod os 'soouiiipiiuis o soiiiiJío soponp mo iq.IOJ SH UUUI/f.» *f*>A!xo||iii 'KsojoJfu pii.dmA e SO.H!|0.l "SO-VOd i:i[ o '(oplmoxo Jod •HOIIIÍOIIÍIOJ so) SOIIUÍJÍOIIOIII I Olll) SOIIIJSSMpi!/l!.iuin uoiii fjl o.i.l()d S|{|)ll[|00 SUlOjJOU Slip .) - SIM)no op 111<>]i: quico opi!pi[!. OSSOJ SõTjjun sííTT opitpouopsuwj) K õnb [jolmp onôiriso) -IIO.ion.oll().l01IO.io[<J<|i:]so ossoj .io<l souii|0(|pn so) so.\ 1!|S01IHMII] 1!|| •S0.» .\!)IJ|0.II .o ojdiiiiisin.")i!]uoinupiiíoj tram| .d "onluod ou.ioj o •lij.iodiui so.'||<i ou li .wjsod [SK. ) op •siwouuiKp siii.iddus li 'oonod me ojpiep ■i!Tji:jpiso.ms opUO dp 0)11011.\S OpOUI IIIII Op OSSIM]| -uad i! .io)so n i.i. i u|i[.ill[(il.uioo oj n.>l}milO|S.'il OKH -l.10l|[IIIU SI! (II!.riiib oj.olSSi: V.l.Kiiii! ossvjsixo i.ipj SOAod \)JIIOIII|0.id trçou O..).) KJKJ OS 011 b dp OIIIS1.»li I! li|l!U.IM!|OI|.IIMFÍIMII :(o|duioxo SIIJY 'so.>S.lplll!Ã[Od OljS 0111) SOpli|lll!Opl! O|ll0llll!.)i.\I| MI ii.mojsisqus uns i: o.io.i is sKpmijpli-imp SIIUI.ioj..lO.').iod .inp vonori ap saoôcjQJ moptiai -no os opiipinisiiiio.O 0 ÍSKSJOAip SOpi!pip3p IM. POST. — Ethnol. sed. pensam WILSON e TURXKR que. JuríxprudetH. quo p rim um virgo cpiicque dedueta est. os earahy-bas. possuem. em' certos momentos o em certos paizes a polyandria foi vantajosa. com direitos de conse-nhores. e STRAHÃO conta que. os aleucianos. 14 : Uxores habent deni duodenique inter se commnnes. somente uma forma conjugal pouco (7) De Mio i/aUico. E' grande o numero dos povos incultos.KZAR aftirma que os bretões praticavam uma polyandria fraterna que põe revoltas na consciência moderna. (8) H. tem sido assinalada nos usos de certos povos incultos. os cosacos zaropa-gos e entre esses pacíficos e felizes thibetanos a que fazia ali nsão ainda a pouco. mais brevemente.ogynie.34 WRKITO DA PA M ÍLIA fornia polygama adoptada «nino regiinein commum. Apresenta ella duas feições. «i qui snnt ex bis nati. eorum habentur liberi. entre os quaes. et maxime fratres cum fra tribus. A polyandria polygynica é mais comnium do que geralmente se imagina. pag. Esta ultima forma. muitos homens. nas tribus da Arábia feliz. PUI vista da estéril i-iladc do solo. E. a polygynia e a polyandria.a e algiimás vezos polygy-nioa ou. a polygynia monandrica e a polyandria mon. I. não cause estranheza. a "polyandria. . os esquimós. (7). parentesqúe cum liberis . 5o e segs. V. principalmente irmãos. por exemplo. bavia também o casamento polyandrico. uni harém de esposas (8). No Thibet. C. 138 e segs. pag. fortificada pelo sentimento de solidariedade familial é esse costume do IfíiHrnto. () código de Manú prescreve-n. nos deixaram muitos exemplos deste costume (9). í. A mesma preoceupação inspira usanças similliantes aos helle-nos e aos hebreus.I \ 35 prolifera seria tolerável. Príncipe* de Hociologi*. acerca do levirato: SUMNEK MAINE. 24 e 28. nas férteis ilhas oceânicas. 22. nos paizes áridos e abrasados pelo sol. (nota 1). PORT. sob os trópicos onrie o sol é asphixiante» (10). TI. Mais jxeral do que a polyandria é a polygynia monandrica. — Reehtswiasensehaft.: DARESTE.—Etudex hittorique*. á7tS. nas regiões articas. — L ancieri droit et Vi ewtume primitive. pag.I)IRHITO DA KA Mil. Sobrevivência da polyandria fraterna. nos seus livros sanctos. pags. . 87 e segs. Matheuf. Mas. depara-se esse costume. de S. como é sabido <jue. 61. embora o continuo tributo de vidas pago ãs guerras (9) Todo o livro de Ruth é instruetivo a respeito.. pag. (10) SPENCER. Consultem-se. «Ella existe em todos os climas. pelo qual o irmào do marido premovi o deve esposar sua cunhada viuva. Encontraram-na os thibe-tauos na polyandria. pag. VABNHAGEN. (pie.a ed." Veja-se ainda pjvimg. e 86 da 3. Na Nova Caledónia. pag. quando o irmão premorto não d e i x a posteridade para satisfazer o ceremonial do culto domestico. entre os indios ria America rio Norte. — Historia geral do Brazil. © com pila vivem felizes. entre os os Males da Sibéria e entre os nfghans. õõ . 46 da 2. 144 . KII. eram postos em| acção para restabelecer o equilíbrio. na polygynia é que a paternidade e a maternidade começam a ser egual-1 mente consideradas: é com ella que se estabelece uma linha directa de ascendentes masculinos. (11) SPKNCBR. e sem esposas (11). 271. Como observa SCKNC. Apezar desse e de outros inconvenientes que viciam esta forma de relações coujiuraes. Alinal prepondera a monogamia. . os valentes. como diz (fAnrAxo. a melhor organisada para a manutenção da prole. os chefes. São essas «is formas principaes do matrimonio. os no-| laveis. cit. onde prepondera esta forma de casamento. «a mais adaptada ao desenvolvimento da sympathia humana». (.IA Incessantes. ficando muitos sem glorias. entre os quaes o infanticídio das meninas. a mais consentânea com a dignidade da mulher e com a moralidade social.. é incontestável que ella é superior As outras até agora consideradas.12) SI-EXCER. op. jamais o numero tios homens se i-1 cm. os dominadores. as mulheres são attrihuidas somente a alguns.36 DIUKITO 1>A KAMII. op. pag. pag. 2W. obtendo assim a família uma <*o-hesào mais fopte (12). de geração em geração. porque muitos factores.. torna-ne indubitável que. que é a forma de união conjugal de mais forte cohesão entre os consortes. finalmente. cit. de um modo permanente em uivei muito inferior ao das mulheres. 35.—lithnul. Aqui é a tribu. os tios maternos com as sobrinhas. variam tanto na endogainia quanto na exognmia. em-oulram-se modificações. cujas raias servem de orbita ao gyro da selecção sexual.-i irmã mais moça era obrigatório. em (13) HKKHANN POST. no segundo. assim têm geralmente praticado as la mi lias reinantes. Assim fizeram deuses e heroes nos inícios de todas as civili-sações. ali é a casta. praticavam a endogamia. No Japào. Outras. outr ora. prèpneupa d os com a pureza do sangue. Esse dever de desposar parentes próximas se reproduz. Muitos dos selvagens brazilicos. elTect uando casamentos. em todos os tempos e em todos os pai/es. qne é mister indicai". sejam cultos. os povos restringem os casamentos a um rin-ulo estreilo de consanguinidade. . Os trrupos. Umas vezes.IA 37 Mas. combinações espeeiaes. I. é justamente o contrario «pie se estatue.! além a família tolemisla. Tem-se observado (pie. pelo (pie se deduz de certas narrações e do nome íimo) dado ás mulheres. mais ou menos necessários. os pnlaces nialrimoiiiaes devem ser realisados obrigatoriamente dentro do mesmo grupo. nota 1.niRKITO DA KAMII. pau. o ( p i a i significa— irmã mais jovem (18). No primeiro caso. exo-gamia. assim como os carabybas. o casamento com . dá-se a endogainia. examinando como tini sido ellas praticadas pelos povos. e. sejam de broncos selvicolas. Juriaprudettt. os. Mais extensa é. a pratica da exoga-Imia. certamente. O recurso (pie lhes restava era o de irem procurar mulheres em outros bandos. estabelecendo a polygynia em seu proveito. Mas acontecia. é a seguinte. O roubo das sabinas. maxiine nas agremiações bellicosas. de uni parcellamento de tribu. de uma aggregaeão família!. em| relação a estes usos da endogamia e da exogamia. seriam | inonogamos on polygynicos. na índia. que os chefes e os anciãos. para eefectuar seu casamento (14). de tomar. por esposa. deixavam os jovens solteiros e sem esperança de consorcio. está inhibido. na Arábia. A primeira explicação (pie occorre á mente..38 DIIIKITO DA KAMI 1. ainda que nessas excursões amorosas comproniettessem. po-lvandric. no caso contrario.1 A grande numero de regimens jurídicos. a tranqutilidade e a própria existência de sua | nação. uma consócia do mesmo grupo.— o/>. muitas vezes. dade de ir além. ao agrupamento visinlio. clt. por vários o litros paizcs. pag '37. K provável <pie os povos de índole pacifica se tenliam sempre contentado com as mulheres de suas respectivas nações". não raramente. si abundantes. Muito comummente o membro de uma família to te mista. o rapto de Helena e o d'nquclla índia bahiana a que se referem as ehroni-cas de nossa pátria relatando a guerra implacável que se ateiou entre duas tribns esta nceadas nas proximi- (14) HEUMANN* POBT. . e terá neeessi-. Ainda hoje os raptos de moças devem ser reminiscências persistentes das façanhas desses rudes primitivos. naturalmente. havia raptos simulados e amuos fingidos entre as duas famílias. geralmente poupadas (15). Os raptos são pagos por multas. SUMNER MAINE chama a attencao para um exemplo frisante dessas apropriações apoz a derrota. â carnificina segue-se a tomada dos bens e das mulheres. ao genro. Ha cinco diversas cominem orações de victorias. e no meio delles estavam as mulheres. pag. ainda ao tempo em que o casamento já era precedido de accordo entre o noivo e o chefe da familia da noiva. os vencedores tomavam conta dos despojos ■dos vencidos. o roubo das mulheres transforma-se em compra. que nol-o offerece. Mas. Nas guerras travadas por qualquer razão ou pretexto. se apagara a pratica dessas em prezas. a captura. de frente. da qual se conservam tenazes recordações nos symbolos dos ritos matrimoniaes. Assim a exogamia teve. Principalmente a sogra não falava. 4 . por primeira manifestação. já de muito. 283. Çm todas ellas. E uma inscripção egypcia conservada numa stela do museu de Berlim. e por ultimo. Mais tarde vae-se introduzindo um elemento de pacificação.DIREITO DA FAMÍLIA 39 dades da bahia de Todos os Santos são amostras de como as cousas se faziam. em signal de (15) Études Kur 1'anoien droit. em tempos em que. Mas. e os membros dessas divisões são obrigados a casar fora de um grupo especial. na Califórnia. Não sei si nessas malsinações das sogras com que se entretém os galhofeiros de gazetas e almanaques haverá alguma sobrevivência . O cidadão romano.dessas antigas usanças. por moedas. para esse modo de proceder. é um crime não se submetter ás suasl injuncções. o endogamo e o exogamo. Entretanto combinam-se os dois syste-mas. Finalmente diluem-se esses differentes systemas. e não é raro vel-os condemnar á morte. essa combinação attenuante.no jus* connubii. É natural acreditar que. Em Roma.40 DIREITO DA FAMÍLIA 1 "- i - —A arreliamento. repetiram-se. am iudadamente. porque ella se divide" em secções. casos similhantes. para casar validamen- . haja contribuído a repugnância do mesmo sangue. Dentro da mesma tribu endogama se estabelece a exogamia. dos exageros da endogamia é da exogamia se nos revela. no Yucatan. é mesmo uma ignominia capaz de acarretar infortúnios. mas dentro de uma das outras secções da mesma tribu. Os delinquentes devem ser exemplarmente punidos. mais tarde. A compra effectuava-se por bens. por prestações de serviço. Desta ultima forma é clássico o exemplo de Jacob. nos tempos clássicos. Estabelecida a exogamia e firmada por costume inveterado. subsistindo apenas os impedimentos matrimoniaes provenientes do parentesco. entre os mayas. além de princípios de moral domestica já em formação. 15. narram viajantes. A idéa do connubiutn. mas não podia. trad. 295.DIREITO DA FAMÍLIA 41 te. 3. explica RUDOLF VON JHERING. Meulenaere. 0 hindu. os otomios do México praticavam também esse systema de consorcio. e sobre a tendência da gens a afastar todos os elementos extranhos e a completar-se por si mesma» (16).—op. porque lh'o vedam as leis e a religião (17). como si se tractasse de uma compra ou de outro contracto sobre o qual não chegassem a accordo. Os tártaros alongavam o prazo da experiência até um anno. Decorrido esse prazo. não pôde esposar mulher que pertença ao mesmo galra.f pag. cit. devia escolher sua esposa entre suas concidadãs. Os indios do Canadá.. vol. (17) 8. o que faz lembrar o matrimonio romano pelo usus. I Modalidades curiosas de casamento são ainda as de previa experiência e a titulo de ensaio. Em Cêyíaõ a experiência. transpor • os limites de certo grau de parentesco. por exemplo. . que usam povos bárbaros. dura quinze dias. II. pag. mas é seu dever não aspirar consorte de casta extranha á sua. era seu direito de selecção. conlirma-se o casamento ou separam-se os contrahentes indo cada qual para seu lado. MAINE. Essas mesmas ideias repontam em outros muitos povos. os árabes. que é o reverso de uma união de família estreita." ed. H (16) Uesprit du droit romain. «repousa sobre o horror alieni. vae-se. Em sua maior parte.* ed. os judeus de Marrocos acariciam. que. ainda hoje.42 DIREITO DA FAMÍLIA . vejam-se : GONÇALVES DIAS. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------' | Differentes são os casamentos temporários que. VARNHAGEN. 68-69.. envolvendo-a n'um complicado formalismo. — O Brazil e a Oceania. pags. os casamentos parciaes dos nairs e os de aluguel dos persas. da religião e do direito. . 86-87. ANCHIETA. depois. §8. avassalam a celebração do matrimonio. e é bem certo que não se acham isoladas n'esse modo de proceder (1). pag." I CliREMONIAES DO CASAMENTO ANTIGO Não é de extranhar que aos homens mais chegados á animalidade sejam desconhecidas quaesquer ceremonias com que solemnisem seus connubios. 196 e segs. os ceremoniaes introduzem-se. VIII. 1891. pouco a pouco. 3. (1) Sobre o casamento dos indios do Brazil. as tribus dos chamados tupys assim praticavam.—Historia geral. por meio dos costumes. pags. na Revista do Norte. ã proporção que a disciplina social começa a se exercer sobre as uniões sexuaes. alastram. — Revista do Instituto histórico. 254-262. Entretanto. e as minhas Contribuições para a historia do direito. Recife. pags. é_. Estes costumes persistem. a religião tomou exclusivamente a si a presidência das ceremonias do casamento. os gregos e vários outros povos usáram-na. Os chinezes. indicações da natureza e fins do casamento. A ficção da captura. por sua generalisação. o mais antigo Cfi£§i monial dos casamentos. como é geralmente sabido. como sejam os macedonios entre os antigos. os romanos. muitos outros povos procediam do mesmo modo. que. Em um certo momento. Na occasiào da solemnidade nupcial. a noiva prepara uma bebida especial para seu casamento.. é notável. em tempos recentes. Não foram somente os romanos e os hellenos que usaram delle na celebração do casamento. Entre essas ceremonias. mesmo em nossos dias. empunha uma taça em que derramou porção do licor preparado por ella. sob a forma de bodas nupciaes. considerou o matrimonio o .DIREITO DA FAMÍLIA 43 diluindo até deixar ao acto a sua natural gravidade 6 simpleza. Na índia. Depois vão apparecendo outras ideias mais complexas. symbolismos religiosos de purificação. ou um simples bolo que os esposos têm de comer conjunctamente.mas é expressivo. É simples. senta-se ao collo do noivo. o banquete em commum. quando ella já não é roais uma realidade. sem duvida. principalmente na familia indo-européa. e os iroquezes. bebe a metade e entrega o restante ao noivo que avidamente o sorve até á ultima gotta. desde muito cedo. Nas ilhas Malgraves. não se deixa. é claro. era o casamento um acto solemnissimo que o direito não abandonava exclusivamente aos ritos religiosos. sem as peculiaridades romanas este ultimo. bem que o civilismo se manifeste em períodos remotos e entre povos de baixa cultura. pouco a pouco.■ ---------------------------. no segundo plano. antes que se inventasse a representação das tribus pelas testemunhas. um casamento servil cujas formulas se podem ler nos livros dos egyptologos. onde. como em ne- . como de uma propriedade: o cvmbelaiiak. Mas esta é já a feição ultima da evolução jurídica. submettendo o marido ao poder da esposa.■ --------------. todo o casamento deve ser approvado pelo clan reunido. como devera ter sido em Roma. escreve PRESCOTT.—■----------------------. 0 direito."i-" ' ' acto mais solemne da religião domestica. Em Sumatra. No México antigo. até seculari-sal-o de todo. penetrando pelas disjuncturas dos systemas religiosos. todas contractuaes: o jugur. Havia no paiz dos pharahós.44: --------------. que produz o effeito inverso. vae. No Egypto.1 DIREITO DA FAMÍLIA ■ ■ -----------------. aliás. e o sentando. intervindo no acto da celebração do casamento. o casamento adque-riu uma feição contractual. entretanto. e. por muito tempo. o egualitario e o dotal. gozaram as ideias religiosas de alta preponderância. pelo qual o homem faz acquisiçào de sua mulher. deparam-se três formas de casamento. que é a associação conjugal a titulo egualitario. «Celebravam-no com tanta solemnidade. . nueva ed. § 154. (2) WESTERMABOK. eITectuavam os governadores a mesma operação (2). (1) Conquista de México. pag. 0 rei. Nas solemnidades com que se procurava cercar de prestigio e significar o valor social do casamento. era Cuzco. e assim a mulher entrava para mundium do marido. Nas províncias.. Algumas vezes o casamento se effectuava pelo rapto de uma estrangeira.» (1). pag. mas não era esta uma forma sympathica aos espíritos. A forma jurídica da celebração do casamento no antigo direito germânico era a compra da noiva feita ao seu pae ou ao seu sippe. e era tida em tanta veneração esta instituição que havia um tribunal especialmente destinado a resolver as questões a ella referentes. No Peru. os casamentos eram puramente civis. poder e dominio (3). 23. apparecia a apresentação da lança como symbolo de. os súbditos que haviam attingido á edade matrimonial. de dois em dois annos convocava.DIREITO DA FAMÍLIA 45 nhum paiz cl íris tão. cit. 376.—op.° .—Einfuehrung. unia-lhes as dextras por pares e mandava-os ir embora. antes da descoberta da America. (3) ENDEMANN. os princípios da jurisprudência. parece ter sido um acto em que exclusivamente preponderaram influições sacerdotae». que é a forma matrimonial dos patrícios segundo VOIGT e GLASSON. revestiu o casamento de um caracter puramente secular e profano. era o casamento um acto ao mesmo tempo civil e religioso. a forma religiosa. como asseveram PADELLETI. em que . antes. são modalidades excrescentes. 0 matrimoniutn júris gentiwm.° DIREITO ROMANO Nos tempos históricos de Roma. e o contubernium. a coeniptio.40 DIREITO DA FAMÍLIA 8 9. esse povo enérgico e viril. Havia três formas do casamento que devem ser destacadas pela importância das consequências a que davam logar: a confarreatio. Mas. mais que qualquer outro. próprio dos peregrinos. anteriormente. desenvolvendo. que não gozam da suprema sagracão do direito. como. é certo j mas não lhes attribue os consideráveis effeitos que faz brotar das justas núpcias. OU. contrahidas entre pessoas que gozam do jus connubii. especial dos escravos. Este as tolera. em breve. COGLIOLO e RUDOLF VON JHERINQ . realisada pelo pater-fmmlias em cujo poder ella se achava. patenteia-se um costume antigo de compra real que deviam ter praticado os romanos. Mas era-lhe facultado interromper a continuidade da posse. Si a posse durava um anno. os judeus.°. a propriedade estava adquirida. contrahentes. como si se tractasse de qualquer objecto movei e a mulher entrava sob a manus do marido. e o usns em que os elementos profanos são exclusivos (1). como praticaram os babylonios. Bem claro. II. os hindus. § 154. Essas formas de que resultava sempre a manus. com assistência de dez testemunhas representando as. A coempíio era uma venda symbolica. 0 usm era simplesmente a usucevpio applicada á posse da mulher. — Einfuehrung. (1) Vejam-se mais: GAIO. inaginaria venditio. por traz d'esse curioso symbolismo. dez gentes da cúria ou as dez cúrias da tribu a que pertencia o marido. — Inst.° « . os gregos. pernoitando fora do tecto commum por três noites seguidas durante o anno. I. §§ 114. 0 nome confarreatio provinha de um bolo de trigo (pannis farreus) que apparecia na oceasiâo da celebração para ser dividido e comido pelos dois. A confarreatio era celebrada perante o ponti-fex maximus e o flanten diális.DIREITO DA FAMÍLIA 47 a seeularisação já se faz dominante. e ENDKMANN. da mulher.° 111. II.—T---------------------------------------------. Dereeho civil. resultando esta exclusivamente das três formas apontadas no texto. só com o abrandamento dos costumes e melhor comprehen-são da sociedade conjugal.° No casamento livre.. afinal. pag. f. romano. SANCHES ROMAN. Vejam-se mais: ENDEMANN. — Les institutions jm-idiques des romainsy I. por certo. DERNRURO. BON-FANTI. § 58.. embora sujeita ás ordens do marido no que concernisse á direcção da vida conjugal. prim.°. ganhou.na traditio e na derlnctio uxoris in tew inariti. pois elevou-se a condição da -----------------------_i ---------------------. Muitos escriptores falam desta espécie. — Istituzioni di dir. ------------- (2) E' indubitável que. pags. receberam a consagração . nota 2 . 85-86. V. CTJQ. reconhecer sua validade. .— Eifuehrung. como observa COOLIOLO (Storia. pags.48 DIREITO DA FAMÍLIA foram-se tornando obsoletas e tomando seu logar os casamentos por mero consenso. do direito. a mulher considerava-se ainda ligada.). 58-59 e II. existiram casamentos sem manus. casamentos que. III.. pags. oonservava a livre disposição da sua pessoa e de seus bens. appareceram sob um aspecto injuridico (2). § 6. nos primeiros tempos. e. ED.. n. 134137. Com a transformação. parte. acompanliados da meus matrimonii da maritalis affectio e concreti-sado. originariamente. § 145.—Pand. 165.°. á sua familia de origem e. accrescentando que ha dois géneros de mulheres : as matres famílias (eae quae in ma-num converte)-unt) e as que são designadas simplesmente pelo nome de . Mas. deveriam ser nullos perante o direito esses casamentos e só o seu grande numero fez.uxores (tantummodo uecores habentur). a causa da civilisação. a cupido sóbolis procreandi. cujas entranhas eram (3) FUSTEL DE COULANGES. pags. e o casamento não perdeu sua elevada importância social. As solemnidades costumeiras.. a noiva despia seus trajes de virgem (toga pretexta). Podem ser colhidas em resumo nos escriptores que se occuparam do assumpto (3). por principal fim.—Le mariage civil et le divorce. pag. GI.DIREITO DA FAMÍLIA 49 esposa. — Les origine» du droit Jrançais.. — La cite antique. Marcado o dia. 19 e segs. e offerecia aos deuses lares da casa paterna seus brincos infantis. o nobre sentimento que os romanos souberam tam bella-mente traduzir em linguagem expressiva. vestia uma túnica recta apertada por um cinto de lã (singulum). O neremonial começava pelos preparativos nuIpciaes. MICHELET. e tendo.ASSON. No dia do casamento tinham logar os nnptia-rutn auspicia. com que eram celebrados os casamentos em Roma e que subsistiram muito tempo após o desapparecimento das formas matrimoniaes que costumavam acompanhar. . desde as primeiras horas da manhã. a consulta aos deuses. Era também usado fazer o sacrilicio de uma ovelha. continuando a ser o consortium bnmis vitae. a confarreatio e o coemptio. 41-48. são similhantes ás que se usaram na Grécia. 168 e sega. pag. em epocha apropriada e propicia ao casamento. conforme o caso. como já ficou observado. não havendo absolutamente um dote a constituir. Nihil obsiat etiamsi. emquanto não cahiram em desuso essas formas. presos por um grampo symbolico. Seguia-se a troca dos consentimentos e a redacção das tabulas nuptiales. davam-se a acelamação dos noivos e o festim nupcial (coenaj. Concluídas essas cerimonias. os cabellos se achavam penteados de um modo particular e nobre. era assas o mutuo consenso. por falta de objecto. Era nesse momento que a mulher. tàbulae signatcte non fuerint. congregados os amigos e convidados.50 DIREITO DA FAMÍLIA consultadas pelos auruspices.. para testemunhar que sua existência se transfundia na de seu marido. cerejnonia esta obrigatória na confarreatio. compareciam os noivos. e tanto que não appareciam nos tempos anteriores. porque a pelle da victima tinha de servir no momento da celebração do matrimonio. úteis para a prova do dote. em . pronunciava a celebre formula antiga: Quando tu Ganis. Para o completo acabamento e perfeição do acto. mas desnecessárias para a perfeição do acto. Intervinha uma senhora casada que não tivesse passado a segundas núpcias (pronúba) e approximava os dois esposos que se davam as mãos (dexterarum junctio). A jovem trazia um véo rubro (fiaumieum) que lhe cabia da cabeça coroada por uma grinalda de flores redolentes. ego Gaia. a hasta celibaris. Seguiam-se as formalidades da confarreatio ou da coemptio. Depois. aos antigos ritos da confarreatio. O pater famílias era. e celebrSvâ-se. Penetrava a mulher no atrium onde ia participar da agua e do fogo. Com simulada violência arrancavam a noiva. cujos umbraes ella transpunha soerguida pelos braços de outrem. até á porta da casa conjugal. Todas essas solem n idades. não lhes reconhecia a lei nenhum effeito jurídico. effectuado o sacriflcio aos deuses do marido. o summo sacerdote. procedia-se á deduclio nxoris in domum mariti. do regaço da mãe afflicta. então. cujas fuucções lhe eram naturalmente assignaladas. no mundo romano. findo o qual. o . e condttziam-na em ruidosa passeiata. Encontram-se factos.DIREITO DA FAMÍLIA 51 casa do pae da noiva. Desde os mais afastados momentos da historie conhecida. para affirmar sua entrada na posse do novo lar e da nova familia. ao tombar da noite. um outro festim a que era dado o nome de repotia. No dia seguinte. nas núpcias ordinárias. porque toda familia tinha um culto privado de que o seu chefe era o pontífice. o casamento foi monogamo. como o de Catão. compareciam novamente os amigos que já encontravam a dona da casa no exercício de suas funcçòes. descantes e archotes. inventadas para revestirem de pompa e grandiosidade o casamento. e embora se prendessem. mesmo depois dos casamentos livres. com musica. por origem. reproduziam-se em todos os consórcios dos cidadãos romanos. symbolismo que recorda lucidamente o rapto primitivo. (4) Vie des hommes illustres. III. trad. gozavam do jus capiendi. A faculdade de contrahir justas núpcias (ju%\ connubii) era. reagiam energicamente contra o celibato. PIEBBON. no entender dos romanos. Institutos.02 DIREITO DA FAMÍLIA moço. Martin. o jus capiendi. AL. a quem nào maravilhou o extranho facto. a principio. (5) BONJEAN. dominando idéas de uma endogamia temperada. o espirito publico e os magistrados. impondo-lhe multas e censuras. emprestando sua esposa. a julgar pela narração que nos transmittiu PLUTARCHO (4). Já no começo do império. E era tam imperiosa. pags. mais eom-? mummente. I. Os patrícios deviam casar dentro de sua própria classe. seus interpretes. os casados estéreis. 686-687. ainda nos tempos clássicos. 468-469. pags. muito restricta. vol. somente para a metade da successão testamentária que lhes fosse deferida (5). Mesmo os orbi. aos celibatários. a lei Júlia de maritcmdis ordinibus retirava. . direito de entrar na propriedade dos bens que lhes fossem deixados em testamento. ou. a necessidade de deixar descendentes que. e que LUBBOCK approxima de usos semilhantes entre esquimós e outros povos bárbaros que se não pejam de offe-recer aos hospedes a própria esposa. A exquisita aquiescência de Catão a seu amigo Hortencio foi determinada pela necessidade de obter este a producçào de filhos de boa estirpe. a filha. os impedimentos matrimoniaes referem-se a um casamento anterior subsistente. apparecem (6) Ao tempo de Justiniano. que a viuva. da auctorisaçãò do pater famílias. áj condição civil. os italiotas.2. ao parentesco. exclusivamente. prohibição que attingia aos descendentes masculinos dos tutores e curadores (D. Desde então. affim ou puramente civil. os bárbaros que marginam e apertam o império romano. 37 e 59). fr. consanguíneo. Ira. 23.DIREITO DA FAMÍLIA 53 Mais tarde houve connubio entre elles e os plebeus. 36. § 1. os provincianos. e que os peregrinos se não enlaçavam com os romanos por justas núpcias. Pela acção do christianismo. mas simplesmente por um mcdrviíioniiim non legiti-tnum (6). depois dilatou-se gradualmente a faculdade. entre curadores e suas curateladas. somente aos púberes sendo permittido contralur núpcias. Accreseente-se que o aliem júris necessitava.°). porque o casamento com escravo era impossível. 2. peregrinos são. para casar-se. 10.. podia contrahir segundas núpcias (D. visto como eram vedados os consórcios entre os magistrados provinciaes e as mulheres que residiam dentro da circumscripção territorial de sua auctoridade. em constante ameaça de esphacela- . á edade. 3. somente decorridos doze mezes depois da dissolução de seu casamento pela morte do marido. entre tutores e suas pupillas. abrangendo os latinos. a determinadas funcções ou encargos públicos. dentro de certos graus. Dado o adultério. era dever do marido divorciar-se. Teve de mento. o rapto." mesmo depois de victoriosa e elevada ás summidades do poder em Roma. Sobre o casamento segundo o direito romano. O casamento com os bárbaros fora punido com a pena de morte por Valentiniano e Valente. Quanto ao adultério. havia attribuido o direito. XVI. Mas Justiniano deixou de inserir em suas compilações essa penalidade excessiva. de direito romano." DIREITO CANÓNICO E PÁTRIO A egreja. lie. com precipitação. fr. Prel. era primitivamente punido pela relegação de cada cúmplice para uma ilha differente. 26). Constantino elevou esta penalidade á morte de ambos os criminosos. ao casamento. o que a final se realisou por inteiro. não tractou. Gomo se verá depois. § 2. muitas dessas figuras de impedimentos reproduzem-se no direito moderno. . o parentesco espiritual." e fr. veja-se ainda NBTTO CAMPBLLO.54 DIREITO DA FAMÍLIA impedimentos novos: a differença de religião. de eliminar o caracter civil que. sinão podia mesmo arriscar-se a incorrer nas penas do lenocínio (D. 5. 48. § 10. e mais a confiscação da metade do dote da mulher e de um terço dos bens do codelinquente. 2. Si entre o homem e a mulher havia considerável differença de posição social. subsistiam três formas de casamento. 2. nella introduziram o casamento morganático de que usaram também portuguezes. nos primeiros séculos da monarchia.a. o casamento realisado (1) SHULTE. como conseguiam tornar desnecessário o concubinato. Os povos tedescos. e que não constituía uma familia com os direitos communs á herança. como devia fazer concessões aos bárbaros. deixando agora de lado o morganático. § 174. o que o elevava á categoria de vero sacramento. não só agiam os directores do christianismo no sentido da propaganda religiosa. particular aos povos germânicos. condições.° . E foi concessão considerar o casamento completo pela simples troca do consentimento por parte dos nubentes. avassallando a Ibéria. aliás. o casamento celebrado segundo as solemnidades todas do ritual. podia ter logar o casamento morganático. prescriptas por concílios locaes.DIREITO DA FAMÍLIA 00 contemporizar com as idéas romanas. Em Portugal. independentemente da bençam do sacerdote e da publicação dos proclamas. porque a ausência dessas solemnidades privavam o casamento da necessária publicidade. em vez do concubinato regulado pelo direito germânico e tolerado pelo romano. assim procedendo.a. Mas.—Tiistitutions de VAllemagne. São ellas: l. á communicação dos bens e á consideração civil do seu chefe (1). da mão esquerda. na presença de duas testemunhas. Assim foi prescripto por essa assem bica religiosa: |1.. som essas solemnidades. que fosse feita. finalmente. tendentes a dar ao casamento toda a necessária publicidade e consequente garantia. Foi esta. 0 livre consentimento dos con-trahentes.I tholico. que a celebração fosse realisada pelo parodio de um dos contrabentes ou por um sacerdote devidamente auetorisado.".°. — Elucidário. que o casamento fosse precedido por três enunciações feitas pelo parodio do domicilio de cada um dos contrabentes. constituído somente pelo consentimento das partes.°.". por longo tempo. . de modo inequívoco. a forma de matri- (2) VITERBO.". verbo. acompanhado da intenção de viverem os consortes como casados (2). Mas o concilio reunido em Trento (1563). a presença do parodio e das testemunhas é que são essenciaes para que haja casamento ca. que o acto se concluísse pela solemnidade da bençam nupcial. deante do parodio celebrante. tomando uma altitude mais firme que seus antecedentes. o casamento sem a sanccão do direito canónico e sem a approvacào dos parentes. 2. pelo menos.5(5 DIREITO DA FAMÍLIA. mas com a approvacào da família. 3. 3. a manifestação livre do mutuo consentimento. 4. marido conoçudo. decretou a rigorosa observância de certas solemnidndcs externas. 4. estabelecendo o chamado casamento acatholico. 2. Com a publicação dessa lei e seu decreto regulamentar de 17 de Abril de 1863. três formas de matrimonio contou o direito pátrio: 1. § 1. ao menos por tradição. pois a competência da religião ainda permanecia integral. por certo. o casamento mixto. no paiz. perante o direito nacional. Emquanto a quasi totalidade dos brasileiros era catholica. Foi uma concessão. mas ainda muito limitada. e celebrado segundo o rito respectivo. porém." e lei de 3 de Novembro de 1827). matrimónios com effeitos civis. 46. e todos aquelles que não pertencessem ao grémio da christandade continuavam na impossibilidade de contrahir. celebrado segundo as prescripções do concilio de Trento e disposições constitucionaes do arcebispado da Bahia (ord. surgiu a lei de 11 de Setembro de 1861.". porém coniii- . o catholico. nenhum grave inconveniente havia em mostra r-se o Estado desço nhecedor ou descurado de seu» direitos nesta matéria. A immigração. contraindo segundo essas mesmas disposições e preceitos. mais ampla e mais compatível com os reclamos da civilização. e desse) combate.DIREITO DA FAMIMA 57 rnonio exclusivamente recebida pelo direito pátrio. que é o período inicial de toda evolução jurídica.". em matéria de casamento. entre pessoas pertencentes a seitas christàs não catholicas. Houve um choque de opiniões divergentes. e o derramamento de novas crenças vieram impor a necessidade de ser decretada uma forma de casamento. Nabuco. Tavares Bastos. (3) Pode* ser lida a historia dessa campanha em HERCULANO DE SOUSA BANDEIRA FILHO.58 DIREITO DA FAMÍLIA. para a intervenção da auctoridade civil em matéria de casamento. Taunay.— Cosiimento civil. mais urgente uma reforma legislativa mais radical. esforcaram-se pela realisação desse ideal. Araripe. no parlamento.— Casamento civil. I Fazia-se. fi nalmente. mas. em ESCRAGNOLE TAUNAY. 3. bre o conhecimento e as dispensas de impedimentos. meticu loso é certo. o casamento acatholico da lei de 11 de Setembro de 1861.-é que tivemos o decreto de 24 de Janeiro de 1890. — Commentario â lei de 11 de Setembro de I86i. Saldanha Marinbo. com a proclamação da Republica. Uruguay. appareceram tentativas de secularisar-se o casamento. gando um catholico e um christào dissidente. no Conselho de Estado. realisada pelo decreto de ri de Janeiro de 1890. Maciel. Desde 1854. . e em MACEDO SOARES. pois que a citada lei davaj aos juizes seculares competência para resolverem so-. como uma consequência necessária da separação dos poderes. o temporal e o j espiritual.". dia a dia. somente com a transformação do sys-1 tema de governo. j creando o casamento civil. Enfrasio Correia. assim como sobre a nullidade do acto. Deu-se assim um passo. em pamphle-tos (3). Diogo de Vasconcellos. S 12. Segundo o decreto de" 2* de Janeiro de 1890. solemnidades preliminares tendentes á verificação desses predicamentos e a publicidade do acto. exige condições espeniaes para a validade do casamento. 3.". 2. Essas condições são estabelecidas de modo a firmar e salientar a moralidade.» DOS IMPKM. Quatro delles são dirimentes. os impedimentos rnatrimoniaes «-omprebendem doze figuras.°. a celebração segundo as pres«-ripções legaes. a segurança. requisitos exigido* á pessoa que pretende contrahir justas núpcias.'DIREITO DA FAMÍLIA 59 $ 11. como todos os direitos.MKNTOS MATHJMOMABS Parentesco A ausência dos requisitos esscuciaes ás pessoas que se pretendem «asar constitue os impedimentos matrimoníaes." I éokpjÇÔI'» PA»A A VAMDADK DO CASAMKXTO 0 nosso. tomando nul-los.". a publicidade ie a importância do casamento e das relàçêès que delle promanam. de «pleno direito. I>istribuem-se ellas por três categorias: 1. os casamentos em que são . como demonstrou OLIVEIRA FONSECA em suas eruditas Observações. — Kl. quer seja legitimo quer natural. pag. portanto.lA H elles infringidos (art. art. 26." "i — — . 7. civil ou aítiin. 187. 187. 7."-*^» 4■.°. estes qualili-cativos—dirimente p impediente— significação com. senador RUY BARBOSA censura esta expressão (emenda ao art.. §8 9. no sentido ou de que são apenas annullaveis os casamentos celebrados em J opposicào a sens preceito» (art. *A affinidade illicita (3). mas se . 1904.): OH restantes \ meramente impediente».. 7. de direito eccletiastico.° .Mff.° do Projecto de código eii"'d)y mas é a expressão de nossa lei e tem por si o uso jurídico e a autoridade de conspícuos escríptores.. Dec."' — '■ — --------------------------------------- (11 O Projecto de cod. Rio.' .HO DIREITO DA FA.respeitam a sua eflieaoia e validade (art. mas podem ser mantidos com vantagem pela technica jurídica. abrangendo todos os graus. onde transcreve trecbos do abbade ANDRÉ (Courx de droit can. art. (2) Proj. $# 1.08 I a V. Não tem.| pletamente idêntica á que lhes attribue o direito canónico. rit. 5 (3) 0 sr. afjmité) e de MANOEL DO MONTE..°) (1). segue um systema similhante. 7. é o que resulta do parentesco em linha recta. até o segundo grau civil (2). civil brasileiro em discussão no senado. em linha collateral.". $§ 5. [ e. § 971.° n. explica o cif.° — 8. de que nos fala o Dec de 24 de Janeiro de 1890. 188. vb..°.ii. O primeiro impedimento.°."— 12.") ou de que contra a sua celebração se decretam penas. embora mais brando quanto ás penalidades. art.. ou no acto do nascimento ou em outro documento authentino.". cit.. mas. f)iffunde-se em linhas o parentesco o as linhas -----—— ----. não existe affinidade illicita. e a filiação natural paterna também pôde provar-se ou por confissão espontânea ou pelo reconhecimento do filho. Muitas vezes essa relação é creada artificialmente sob os auspícios da lei e por intermédio da adopção. alinea. o Merecido pelo pae». só se pôde provar por confissão espontânea. a finita* 11011 parit aflinitatem. 52. Na Itália. em virtude da definição dada pelo art. O vinculo da affinidade resulta exclusivamente do matrimonio. simplesmente. art. Toma.". o nome de parentesco civil. Parentesco é a relação que vincula entre si as pessoas procedentes de um mesmo tronco ancestral (cognação. feito em escriptura de notas. i? 1. conforme provêm de justas núpcias ou de união sexual illicita (4). não sê tem que attender á affinidade nem ao parentesco civil (adopção). consanguinidade) ou approxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (affinidade). . á consanguinidade legitima ou natural (Dec.DIRlilTODA FAMÍLIA 61 § 1.° do código civil.. então. 7._ ------------ (4) Não existe nenhum laço de affinidade entre os parentes dos cônjuges: a/fine* inter se non mnt nfjinex. 0 parentesco por cognação ou affinidade pôde ser legitimo ou illegitimo. Na linha collateral.°). e. Na primeira hypothese. tehdo-se em vista estabelecer o parentesco de duas pessoas. porém. pôde uma delias distar mais e outra menos do progenitor comnium. como será egnal si a distancia for a mesma. tantos serão os graus. coltateral ou obliqua. e depois. coincidem as operações arithmeticaa do direito romano com as do canónico. desce . quando se consideram pessoas que provêm do mesmo tronco. deixa-se definir —-a distancia que medeia entre cada duas gerações. que se tocam. de um tronco ancestral comnniin: é toda a irradiação de relações oonsan-j guineas que se expande desse foco. dir-se-á que é de-segual. por filiação. porque essas pessoas não são entre si procreadores e procreados. toma o nome de descendente. elemento das linhas de parentesco assim como os pontos o são das geométricas. na segunda. Na linha collateral. A linha é recta. na linha recta. . 0 direito romano remonta do individuo ao tronco ancestral commum. Na linha transversal. Grau. o de ascendente.E' transversal. Linlui é a serie de pessoas provindas. mas que delle se afastam para os lados. contam-se as gerações. como linhas obliquas baixadas do mesmo ponto. quando a serie de pessoas que a constituem desce directamente do progenitor aos procreados ou directamente sobe destes áquelle. e. ha desaceordo. Para estabelecer os graus de parentesco. e quantas forem ellas.62 DIREITO DA FAMÍLIA eompõem-se do graus. Nesta contagem. então. — (Mmermções. E' duplicado o parentesco transversal. bilateraes. 0 canónico limita-se á metade dessa operação. mas adoptando sempre a linha mais longa. 15-20). que se acham em segundo grau pelo direito romano ou civil. consanguíneos. Assim os primos. si houver desegualdade entre as duas consideradas. • Quando os irmãos descendem dos mesmos progenitores (5). irmãos completos. resultou a legitimidade do emprego desta palavra no sentido em que aqui é tomada (OLIVEIRA FONSECA. são unihvte-raes. si é o pae. cumpre ainda nssi-gnnlar algumas relações que têm valor para o direito. acham-se no quarto grau du- (5) Da discussão philologica provocada pelo Projecto de código civil. chamam-se germano*. Quando somente se vinculam por um progenitor. pae e mãe. pag. uterinas. os primos. No parentesco transversal. para •oni o primeiro. são parentes em primeiro pelo canónico. lilhos de irmãos. si esse progenitor é a mãe. tem de ser determinada. filhos de dois irmãos que se casaram com mulheres que são também irmãs entre si. De modo que os irmãos.DIREITO DA FAMÍLIA 63 Leia outra ramificação* genealógica até encontrar o outro individuo cuja relação de parentesco. acham-' se em quarto grau civil c em segundo canónico. . isto é. quando os indivíduos considerados procedem de outros que já eram parentes. subindo somente até encontrar o progenitor commum. tanto pelo lado paterno quanto pelo materno. transfundindo-se para o producto da geração. sem aliás. umas vezes masculino e outras feminino. faziam enxergar melhor o parentesco pelo lado feminino. estudando essas relações antigas. não se distinguem os graus. outras vezes. MORGAN. excluir o individual. e. e na mesma distancia. 0 classificatório distribue os indivíduos em classes de parentela ou series de gerações. ou quasi. a transitoriedade das uniões sexuaes e o hetairismo. Primitivamente. o direito moderno acha-se em accordo com a biologia. onde e quando existiu. a paterna e a materna. em alguns povos. For estas noções. dentro dessas classes ou series. Mas nem sempre se entendeu assim. Neste ponto. 46.64 DIREITO DA FAMÍLIA plioado (deci. o parentesco deve ser approximadamente egual para ambas as linhas. 0 descriptivo assignala a relação parental por um numero de gerações até um stamm-parens. adoptaram a distincção entre o systema classificatório e o systema descriptivo de parentesco. POST. porque todos são considerados como estando no mesmo grau. art. em consequência da predominância da collectividade. encontra-se o parentesco j de classe ou de grupo. evidenciasse que o sangue paterno e o materno mesclando-se. um progenitor de tribu."). Por outro lado. segundo parece. ladear o . porque. Realmente vemol-o vigorar exclusivamente. ha um mesmo procreador commum. LUBBOCK. Na supremacia dos ajrnados. combinam-se os dois systemas de que acabo de falar e constitue-se o vigente hoje em dia nas legislações dos povos cultos. etruscos. assim como entre congolezes e outros bárbaros africanos. nào era condição que o outro fosse completamente eliminado. O parentesco de consanguinidade em linha recta e na collateral até o segundo grau é um impedimento matrimonial imposto pela necessidade de . e si alii vemos a cognacão ter algum valor. seja natural. ho-tentotes e grande numero de outros povos. hebreus. em parte. por preponderar um systema. assim como antecedentemente se havia individualisado a relação parental. 0 systema de parentesco maternal é usado. por toda a parte. egypcios. podemos crer que. Assim e que os slavos distinguiam o parentesco de grande sangue .DIREITO DA FAMÍLIA 65 systema de parentesco agnaticio com o qual afinal se combina. seja adoptivo. E o segundo resulta exclusivamente da descendência pelas mulheres. árabes e inâogermanicos de varias feições. () primeiro resulta da descendência masculina que entronca em um antepassado commum. na Oceania. Afinal.e de pequeno sangue. 1 veios. 0 systema paternal preponderou entre japonezes. e deixou vestígios entre povos americanos. Não foi também extranho aos phenicios. nos tempos clássicos do direito romano. chinezes. está um exemplo desta espécie de parentesco. do que nos dá testemunho a convada. . da humanidade culta actual.— op. e. pag. 117. 245 e segs. (7) SANCHES IÍOMAN. pag. nota õ. pois. 13 a 16. e. prim. Sua infracção oonstitne o incesto que a consciência moderna considera um acto nefando. Naturalmente onde preponderava o parentesco maternal. 20. 'j: (8) ÊXODO. e SANCHES RQMAN. A Hiblia está repleta de casamentos fraternos (8). pó-de-se dizer que foi apezar delia que as idéas e sentimentos contrários a esses enlaces têm prevale- (6) Sobre a evolução dos impedimentos é digno de consulta HERMANN POST. e portanto. X1IT. parte. Na linha recta. pag.66 DIREITO DA FAMÍLIA' sentimentos castos e elevados. V. r/V. 31 e 33. aos quaes não repugnavam connubios entre pães e filhas (7). como é. não é de pasmar sua conjuncção matrimonial com as (ilhas. Também aos hebreus não foi extranho esse fcransviamento de costumes como prova o que se passou entre Lo th e suas filhas (Genen* XIX.—Der. que devem dominar no regravo da familia. — Grundlagen. civil. esse livro uma das bases da constituição moral do ohristia-nismo. VI. 111. SAMUEL. sempre foi assim entendido (6) bem que se possam apontar os persas e outros povos. sem duvida.. mormente si o parentesco | é unilateral. Na linha collateral é que os escrúpulos são de data muito mais recente. de estricta moralida-j de. o pae era quasi uni extra-nho. VOISIN. PLATÃO. porque os casos em que este sentimento de repulsa não dá indicio de existir são tam raros que podem considerar-se como desvios anormaes de uma regra geral» (9). Podem ser repetidas as palavras de WESTERMARCK: «O horror do incesto é um signal característico quasi universal do género humano. affirma que a «repugnância ao incesto não tem relação alguma com os dados da experiência e da educação». pag.. e a despeito da abundância de exemplos de casamentos incestuosos que deparamos nas origens da civilisação.■*--------------------' 1 67 eido.-■ • UIKBITO DA FAMÍLIA -------. porém. como fôr. é fora de duvida que a disciplina social os relegou para a classe das immoralidades raras. certamente. Seja. SCHOPENHAUER K MANTEOAZZA dão-lhe razão. cumpre dizer que não são absolutamente concludentes as observações dos doutos. mas certamente a conclusão é verdadeira como a affirmacão em seu ponto fundamental. WESTERMARCK. rit.. apoiado em dados estatísticos e até em observações j de naturalistas como DARWIN. Encarando agora a questão em sen aspecto physiologico. . LA-CASSAUNE. no que foi. 252. Não. talvez por esse modo raros. Eis um dobate que não (9) WESTERMARCK. PERIKR. MICHELL affirmam que os males attribuidos aos casamentos entre parentes próximos não estão demonstrados. e physiologistas de alto cothurno. — op. auxiliada pela própria natur za. 130-134. é o terreno onde ella se produz.| CASSAGNE e outros biologistas. vol. torna-se. muito j pelo contrario. fecunda em perigos.. Nos meios urbanos. BAIN. III. SCHOPENHAUER.■ cialmente dominado pelo prestigio da dissimilhança. que o amor procura o contraste na compleição e na estatura. WESTERMARCK. pags. no campo. Mas. BAIN. tornar conhecida a distincção que sobre esta matéria propõem LA. K' forçoso que se abstenha de emittir opinião antes que os especialistas se ponham de accordo. com a continuação. — Lex emotionx et la volonté. át. — op.—op. XIV e XV. escreve LACASSAGNB. antes delle. — Le monde comine volonté et comine représentatíon. parece que ó oominercio restricto a um circulo de parentes próximos. Vêr também GAMA ROSA. sendlTlIsssa. essa restricção auxilia a selecção e j apura a raça. . verbo—consanguinité. Mas nos meios salubres. e esses contrastes não se deparam tam facilmente na mesma família | quanto algures. 221 a 238. sempre doentios. julgo que é necessário..68 DIREITO DA FAMÍLIA pôde o jurista decidir. BERNARDIN DE SAINT PIERRE. paga. rit. Examinarei agora como nos códigos modernos (10) La grande encyclopédie. Mas convém egualmente ponderar. é palpável (10). aflirmam elles. ^ o que também dissera SCHOPENHAUER como. com ALEX. caps. Assim não é a consanguinidade que é sadia ou doentia. entre irmãos e entre tio e sobrinho (Inst. 6. Trid. do impedimento por parentesco de consanguinidade. de affinidade e dei adopção. 285 . sess. 2.°. na linha collateral. 15). 0 direito canónico. e outras que não lhe adjectivam a qualidade de impedimento (13). vigente ainda em muitos pai/es. pag. NETTO CAMPELLO. por exemplo. §§ l. — Institutions jur. Mais moralisadora doutrina seguira o direito romano condemnando taes enlaces (D. II. 89 .. estabelece impedimentos na linha collateral (11) O direito romano prohibia o casamento entre ascendentes e descendentes até ao infinito. . 23. não ha discrepa u-j cia nas legislações dos povos cultos (12).) 1. em termos mais positivos. em linha recta. CUQ.°-5. n. — Commentuire. II. Quanto ao impedimento entre parentes consanguíneos e affins. des romains.—System. II. ou. e.. § 59. ■ (13) Assim o é n'AuBtria. porém ha legislações que não reconhecem esse instituto. (12) E' certo que o direito canónico permitte o casamento entre o padrasto e a viuva do enteado (Concil. A adopção tamhem é geralmente considerada impedimento matrimonial. BONFAKTI. 24). actualmente entre nós. como pôde ser visto em ROTH. fr. 10. E o principio romano prevalece.DIREITO DA FAMÍLIA V>9 se tem reflectido esta questão do incesto (11). ED. pag.° 58. E' com o parentesco em linha transversal que as differenças se| accentuam. — Instituzioni di\ diritio romano.°). pag. Huo. revela na lei argentina de 1889.° e 1:311. art. entre irmãos adoptivos (14). arts. Na linha collateral.. no código civil allemão. § 5. 7. do impedimento existente entre o adoptado o a mulher do adoptante e reciprocamente. do mesmo modo que o fez o cod.°) tambera falam.70 DIKEITO DA FAMÍLIA entre consanguíneos e afíins. são outras tantas relações que o direito canónico considera impedimentos. de 24 de Ja- (14) Convém notar que estes códigos (franc. 84. entre afíins do mesmo grau. entre tios e sobrinhas ou tias e sobrinhos. art.."-60.°.°) e o italiano (eod. 59. 60.°.°.°. 1:310. Além d'isso. italian. e no qual também nos veio pojar o decreto de 24 de Janeiro de 1890. art. do qual se distancia consideravelmente a tendência actual do direito civil. art. o parentesco espiritual. como se. 0 direito francez (cod. o vinculo resultante de esponsaes validos.° a 3..° do nosso dec.°. que se inclina para um regimen de larguezas e franquias. . 348. em termos expressos.°-163. § 1. e a' quasi affini-dade da mesma fonte oriunda. 9. hespanhol. 162. arts.° Esta prohibição baseia-se na moral e na pureza dos costumes. arts. salvo dispensa até ao quarto grau ou somente até ao segundo para a affinidade illicita.°. E' um systema de grandes restricções. o casamento é prohibído entre irmãos e irmãs legitimas ou naturaes.°) mantêm-se no meio termo. §§ 1. e creio que se deve julgar incluída nos termos geraes do art. 3. Na linha collateral affim. (15) Turpitudimen sororis tuae ex patre sive ex matre.° grau civil). Mas o direito thalmudido não tem por 6 . entre si. porém. quer o parentesco seja legitimo quer natural. civ.").netos de irmãos (15). entre sobrinhos e tios (3. consigna o impedimento entre o adoptado e o filho sobrevindo ao adoptante. Não está em nossa lei este ultimo impedimento. mantêm sua religião e seus costumes com admirável pureza e tenacidade. Na Allemanha. art. 60. exposta nas Instituías I. O cod..° — 65. art. 28. Foi sua fonte o cod."). Y. O cunhadio é também uma vedação para casamento que o aUgemeines Buergerlisches Oe-mtzbmh consagra (§§ 64. limitam-se aos irmãos e aos filhos ou.DIREITO DA FAMÍLIA /l Na Áustria. nesta matéria. o adoptante e os descendentes do primeiro (cod. civil italiano. por seu direito próprio (§ 125. Os judeus.°. lhe dá apoio. pelo que não se referem a elles os ailudidos impedimentos. art. 10 § § 1. O Projecto de código civil em discussão no senado." grau civil). são vedados os casamentos entre primos (4. em vez de neiro. dispersos como se acham pelo mundo inteiro.° e 2. segundo a lei hebraica. os filhos adoptivos da mesma pessoa. tanto mins quanto a doutrina romana. quae domi vel foris genita est. italiano -«linda accrescenta a interdicção de casarem-se. 9)." ai. Mas os judeus do império austro-hunjraro se regulam.°). 1:311.°. 'Os impedimentos na linha collateral. 187. a adopção é impedimento somente entre o adoptado. non revelabis (Lev. Para maisparticularidades. foi sem caracter ohrijratorio: alii se inscreveram para que os bispos as dispensem. porque. eit. em tal caso. e os afilhados com os padrinhos. . certamente. No direito portujruez. 1:073). que a opinião-publica se revoltará.72 DIREITO DA KAMII. 'que não a jrreco-russa. si acharam collocação no codijro russo. consulte o leitor curioso o livro citadoj. no seio de uma sociedade civilisada. 21. pags. pags. 1893. ha vários regimens. Nào podem contrabir casamento entre si os parentes incesto a ligação. pag. OH cunhados. porque não me é possível miudear.IA impedimento. São impedidos-de contrahir núpcias os collateraes até ao quarto jrrau canónico. são os respectivos ritos que determinam os impepimentos (17).— op. A religião do Kstudo. — Elemento de drait civil russe. Na Rússia. Quando o casamento se tem de effectuar entre obsequentes de outras sei-las. quando a irmã é filha de escrava ou extrangeira. 1:112-1:115). Comprehende-se entretanto.. (16) LEHR. em falta delle. 31 e 3(5. não reproduz todos osj impedimentos do direito canónico. I. (|ue é a greco-russa. têm somente interesse as disposições especiaes á forma civil (cod. (17) LEHR. diz LEHR (16). art. desconhece todo vinculo parental (CASTELLI. do parente] mais próximo do marido premorto. existe o locirato. direito e dever do irmão sobrevivente ou. As outras prohibicões canónicas. contra um tal casamento. in Clunet. ". porém." 2). não existe simi-lhante impedimento. 769. pag.íviiuíiTo r»A FAMÍLIA 73 em secundo grau civil da linha collateral: os que se acham no terceiro grau podem obter dispensa. o até ao segundo. K' prohibido o casamento entre irmãos. até ao quarto grau em linha collateral consanguínea ou alTim. 0 código civil japonez. tende a desapparecer dentre os impedimentos matrimoniaes (IH). o impedimento da linha collateral alcança os primos segundos ( VVALKKK. cunhados. falo do casamento civil. mas julgada moral e conforme á doutrina christà. dominam os princípios religiosos. Pelo direito norte-americano. transporta o impedimento matrimonial entre collateraes até ao terceiro grau. Da adopção o código civil portuguez nem se occupa. tios e sobrinhos.") Na Inglaterra. (18) GLASSON. art. § 102. assimilados e algo modilicados pelo Kstado. diz STORY que a união entre cunhados é não somente permittida.* as prohibições se extendein. H4. Nos Estados-Unidos da America do Norte." n. Pelo direito hespanhol. mas é facultado entre primos germanos. du droit et de» institutions de VAngleterre. 175. e não se refere aos irmãos adoptivos. . art. VI. — Hut. Na Allemanha também. 0 cunhadio. si a família fôr legitima. American law. si fôr natural (cod. diz o decreto de 24 de Janeiro.» OUTROS IMPRUlMRifTOS DA LEI RRAZILRIRA Proseguindo na exposição dos impedimentos. 2. as pessoas que estivarem ligadas por outro casamento ainda não dissolvido (§ ã. 7.ITO DA PAMILIA § 13. art. é geralmente consagrada nas leis dos povoai cultos. . VI. diga embora o contrario GUSTAVO LR BON.") (1).°.°) (2).°. Esta. 187.° Nem o cônjuge adultero com o seu corréo (1) Projecto de cod. já hoje. ■ E' uma conquista definitiva da disciplina social que a biologia approva. Excepções que apresentem os musulmanos e mormÕes não infirmam a regra. art. são-no contra a lei e contra expresso compromisso toniâdo. que também não se podem casar: M 1. E estes últimos. art. penal.° deste livro. mais forçosamente. (2) Sobre a possibilidade de se casarem no Brasil os estrangeiros legitimamente divorciados. O facto de contratar dolosamente novas núpcias sem que o vinculo matrimonial das anteriores esteja dissolvido constituo crime de bigamia ou polygamia (cod. vedação da bigamia e.74 DIBF. civil.°. veja-se o §[62. 283. da polygamia. si são polygamos na realidade. art. cod. modificado pela lei de 27 de Julho de 1884. allemão. — Le tnaríage civil. Este impedimento que depara similar no direito romano. Pelo direito francez. art. art. argentino e vários outros. depois de dissolvido o casamento. art. 261. «julga-se até que faltou aos princípios-da honra o homem que.") (3). 187. . Mas. art. 84. civil. lei chilena. (5) GLASSON.".: 8 7. Mesmo em França têm npparecido tentativas para eliminnl-a (4). não se encontra em muitos regimens. com a pessoa que tenho.°. 11. 708. VII. (4) Em 1891.. do Japão.". pag. essa interdicção não foi contemplada.°. existe o impedimento de que agora me oecupo: o condemnado por adultério não se pôde casar.". art.'l:0õ8.". M. depois de haver seduzido uma senhora casada.° do código civil francez (Anmiaire de legisiation française. li espanhol. e a que o canónico imprimiu a feição que hoje lhe conhecemos. com o seu cúmplice no crime de infidelidade conjugal. 1:312.°. não repara sua falta desposando-a» (õ). K na Inglaterra. 7. 1891. No mesmo sentido legislaram o código austríaco. art. 298. 298.°. pag. § 167. 3. CLICHÉ propor.° O cônjuge condemnado como auctor ou cúmplice de homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte. per-/letrado o crime on concorrido para elle directa (3) Projecto de cod.DIREITO DA FAMÍLIA 75 condemnado como tal (§ 3. a suppresaão do art." o cod.". no italiano.jurídicos. portuguez. § 3. o qual deve ser tanto mais extreme de vícios quanto constituo um enlace de gravíssimas consequências. 4. art. art.% TI. 0 coacto consente. por palavras ou por escripto. nem na lei allemà. assim para os cônjuges como para terceiros. n.") (8).°) (6).76 DIREITO DA FAMÍLIA ou indirectamente (§ l-. italiano. Mas. peruano. VIII. § 6. 0 casamento. 1:058. civil austríaco. 187. atravéz da lama cm que se iam rebolcando. No Paraguay vigora o cod.° 6. serio e convicto que se deve exigir (6) Projecto. nem no russo. por qualquer motivo. 62.°. baseia-se no consentimento reciproco.° As pessoas que. civil urug. uma concatenação natural e continua. portuguez. IX.°. art. 142. chilena. hespanhol. entre a declaração que faz e as tendências espontâneas do eu. 6. de nm modo inequívoco (§ ti. . lei1 argentina. como todos os contractos. § 8. 187. Nào ha.°. se\ acharem eoactas ou não forem capazes de da/r seu consentimento ou o nào puderem manifestar..°. (7) Cod. n. 159. Não é esse o consentimento psychologicamente livre.°. cod. 9.°.°. 93.°.°. 84. nào so encontra essa inter-dicção no código civil francoz. mexicano. ° 8.°. Veio-nos do direito canónico este impedimento que muitos códigos mo-j demos (7) reproduzem. embora baseada em flictamos da moral. civil argentino. mas sob a acção deprimente do medo. como um additivo penal á punição daquelles a quem a paixão amorosa arrastou até aos attentados sanguinários. 68. § 4.° 6. art. (8) Projecto.°.°.°. da violência. °). 48-49.DIREITO DA FAMÍLIA li para o casamento. fr. 5 e 9. 70. 04. os alienados de qualquer matiz. a identidade da psychê. para viciar o consentimento e tornar o casamento annul-lavel (10). 18. ainda (9) Projecto. § 1.°) (9). pag. Os loucos. não é mais do que a prostração produzida pela própria enfermidade. A coacção deve ser gruoe e actual. II. só como tal deve considerar-se o pleno restabelecimento da luz da razão. Mas si ossa amentalidade fôr fraccionada por in torva lios de lucidez V (11) Penso que. pags. é o remédio que ejrualmente offerecem os códigos modernos. tomada esta expressão em sua significação mais lata. Entretanto está no poder dos constrangidos inutilisarem o effeito da coacção. 214. intimorata i/uies. 1899. como pondera Lu-DGERO COELHO. do consorcio a que foram compellidos. 2. com apoio no D. algumas vezes. 41. que. art. (11) «Não se deve tomar por lúcido intervallo a tranquillidade superficial ou. 4. são incapazes de consentir por isso que lhes fallece a inteireza da mentalidade.de RIBAS em seu Curso de direito civil brazileiro. Rio de Janeiro. 1. 5. isto é. a sombra do-repouso. E' a providencia tomada pelo decreto brazileiro que instituiu o casamento civil (art. promovendo a annullacào do acto a que foram arrastados. na phrase de CELSO (D. 6).° (10) Casamento civil. frs. este é o estado que Justiniano denomina perfectissima intervalla» (Cod. . São palavras. 72. 2. eclipsada pelas trevas da demência. 9. — Direito ecclesiastiao. se faz especial mensào da loucura como impedimento matrimonial (lei.na constância dos lúcidos intervallos (Ord. 0 projecto Felício dos Santos pôz clara a capacidade matrimonial nos periódicos recobros da razão (art. como GLASSON. não tem essas duvidas que aliás assignalam outros.78 DIHEITO DA FAMÍLIA durante esses intervallos. se devia impedir o casamento dessas pessoas. como do canónico (12). como no italiano.° (13) LAUBBNT. I. Aehandose os alienados em estado de lucidez mental. que é a incapacidade de dar o seu consentimento. pois que dentro em poucd terão de volver á dolorosa condição de onde somente emergiram paru mais agra lhes doer a própria miséria. . dada a interdicção por enfermidade mental. E o direito civil brazileiro tem por suspensa a incapacidade . próprias da 'vida oonju-Igal? Mas a lei pátria assim não fez.°. 222. 103. (12) MONTE. pag. 83. e é também essa a doutrina do direito inglez. art. do hespanhol. art. § 945. por exemplo.".— Cours élémentaire.°).°). não prehenobem a condição por ella imposta. embora gozem de intervallos de discernimento.| § 3. § 3. pois que a incapacidade não se suspende (13). No direito argentino.° No direito francez. em que base repousariam as gravíssimas responsabilidades. Além disso. 685. é duvidoso que se possam casar os indivíduos a ella submettidos. § 7. 4.°). ". Entre os que não podem manifestar seu consentimento de modo inequívoco estarão os surdos-mu-dos que não sabem ler nem escrever? E' uma interrogação que já levantara o Dr. por esse modo. o desprezo dos'lúcidos interstícios (14). assim. Em geral. art. qtiia et nuptiis contrahere possunt. stirdiis. parece-me incontestável que o decreto brazileiro de 24 de Ja- (14) O Projecto actual não suspende a curatela do louco durante os lúcidos intervallos. 10. Materno (15). o que é natural uma vez que são elles equiparados aos menores. collocando-se. para exigirem a auetorisaçáo de seus pães ou tutores. cceceus ãolin notnitie obiigantur. 73.DIRRITO DA FAMÍLIA /9 do que se deve concluir. e a mesma doutrina é para seguir-se em todos os regimens em que essa incapacidade é assignalada. sem respondel-a. Seja. (15) Prompluario da lei do casamento civil. Diz abertamente o fr. Assim o faz. Não ha duvida que estamos deante de um edicto gerador de perplexidade. porém. 0 direito romano permittia ao surdo-mudo contrahir justas núpcias. por exemplo. na situação do direito francez e do italiano. a lei argentina. por uma clara hermenêutica. . I). 23. ou quando o fazem é. 3: Mutus. querendo assim mostrar que a lei era obscura e vacillante. os códigos não se referem aos surdos-mudos no capitulo dos impedidos para o matrimonio. Tornou-se assim mais amplo o dispositivo. 7. Não é talvez a doutrina mais justa. ad instar do direito canónico.° E' ociosa.".°. art. art. .°. (18) Pelo Projecto actual. 5. diz : ou não puderem manifestal-o de modo inequívoco. I 5. U (li») Projecto. supprimindo as expressões —por palavras ou por escripto. com sua protecção para evitar quaesquer inconvenientes da fraqueza mental desses infelizes.°-56. (17) 0 Projecto actual. emipianta esta não estiver em tonar seguro e fora do poder deite (dec. entendeu do conveniência destacar.80 DIREITO DA KAMIUA neiro teve em vista os surdos-mudos (lti) que não se*feabem dar a entender por escripto. X.") (19). seus tutores ou seus pães ou o juiz interverão com suas luzes. mas a surdo-mudez entrará na mes ma categoria. Sirva de exemplo o austríaco. a par-ticularisacão/1 uma vez (pie esta figura de coacção (16) Outros casos pathologicos se podem dar em que a com muni cação de pensamentos se difficulte ou torne impossível. como egualmente o fizeram outros. Os surdos-mudos illetrados são incapazes relativamente por nosso direito actual (18). quando vedou o casamento aos que não podem manifestar seu oon. 187." 0 raptor com a raptada. IX. SS 55. mas é a que esta consagrada na lei. art. III. li' um caso especial de coacção que o nosso legislador.°. são inca pazes absolutamente. § H. entretanto. art. 187.-' sentimento por pulairas ou por escripto de modo inequívoco (17).. sendo assim. 270." Alli o que ca-j racterisa o rapto não é o fim de ca. art. finalmente." a 279.°. quando o raptor é justamente o* marido indicado para a raptada? Gomprehende-se que afasto as hypotheses do código criminal. surgindo. si houve defloramento). realmente. pretendem escapar á vontade intlexivel de um pae ou de um tutor que. (a quem o código penal obriga a dotar a raptada. Si nào ha propriamente coacção.DIREITO DA FAMÍLIA 81 não produz effeitos especiaes. por boas razões ou por mero capricho. § único. de aecordo. .. mas. 276. porque erigil-o em vedação matrimonial. não ha rasão plausível para que essa figura de impedimento seja mantida como nol-a transmittiu o direito canónico. concorreram as vontades de todos? Não. neste particular. o rapto é excusado. que tanto pôde visar as solteiras quanto as casadas. nào ha coacção. motivado por uma compressão que transpoz os limites do jurídico. Tem cabimento essa vedação. nào haverá crime no rapto. interrogo. é porque os dois noivos. diz o código penal. Mas. E. Si.basta o impedimento resultante da falta de consentimento do ascendente ou tutor sob cujo poder se acha algum dos noivos ou ambos. si a mulher maior de vinte e um annos prestar seu consentimento. E. não obstante. e quando. dificilmente se dará.sar. arts. se recusa a annuir no consorcio almejado. e. em caso d*e rapto criminoso quando o raptor. mas sim o\ fim libidinoso. nem se tracta de menores. neste caso. quizer casar. ou de legislações ainda mais antigas.". deposição do próprio grau (MONTE. § 7.°). e teve consagração especial em leis portuguezas. porém. 187. perpetua infâmia. § 992.° 9." As pessoas que estiverem sob o poder ou\ sob a administração de outrem. si não tractava com favor os casamentos contrabidos pelos lilbos-fa- (20) Sejam apontados. emquanto não obtiA verem o consentimento ou o supprimento do consentimento (laquelles sob cujo poder estiverem (dee. art. assim conciliava a tradição cora a lógica: «Não podem contrahir casamento: — As pessoas que por qualquer motivo. 7. o código civil francez.° (21). si forem clérigos os raptores. . 218.82 DIHKITO DA FAMÍLIA na generalidade dos códigos modernos está ella obliterada (20). pois a estes últimos se refere aquella expressão pouco adequada — sob a administração de outrem. art. incapacidade para todas as dignidades e.» Não foi acceito. O Projecto primitivo. ecclesiaslico. o allemão e a lei argentina. o meu alvitre. o hespanhol. Trata-se aqui dos que se acham sob o poder paterno. XI. 0 direito canónico. incluindo-se entre estas a raptada. art. se acharem coactas. Esta necessidade do consentimento dos pães ou tutores nos vem do direito romano.°.°. o italiano. o portuguez. (21) Projecto. As penas edictadas pelo direito canónico contra o rapto (conducção violenta da mulher com o fim de casar ou não) são severíssimas: excommunhão ipso facto. tutelar ou mesmo curatelar.—Dir. 6. emquanto não se achar em logar seguro e fora do raptor. n. ao menos pelo pae. o código civil francez. cit. §§ 225. cit. e o russo (24). a sua annullaçâo. si. contra a vontade de seus pães ou tutores. 19. ou. porém. irrita\ esse et parentes ea rata vel irrita facere posse (22).—op. comminava anathema contra aquelles que — falso affirmant matrimonia a filiis famílias sins cons&nsu parentum contracta. art. art. guia para outro rumo as suas disposições. Suffragam a doutrina seguida pela lei pátria no atti-nente á necessidade da permissão dos dois progenitores.DIRKITO DA FAMÍLIA 83 milias ou menores sob tutela.°-228. I.". de 24 de Janeiro. (22) Vide MONTE. pag. A contrario sensu.\ (23) Projecto.° (24) LEHB. porém. para que se casem validamente os filhos-familias. no caso de divergência entre elles. não forem elles casados. art. Aos filhos famílias. Outros systemas jurídicos. deve-se concluir que. o italiano.°.° e 190. si forem casarios. exigindo o consentimento dos pães para a validade mesma do casamento e dando aos progenitores contrariados o direito de pedir. arts. havendo reconhecimento é necessária a aucto-risação de ambos os progenitores. e o contra-hente não tiver sido reconhecido pelo pae bastará o consentimento da mãe (dec. 0 direito moderno. 189. 148. prevalecendo o do pae reconhecente em caso de haver desaccordo. 63.") (23). o consentimento deve ser dado por ambos os pães. — op.. 18. .. o código austríaco. costumes desregrados . — Direitos de familia. C. pedem apenas n auotorisação «lo pae. Da recusa de consentimento dos pães. art. art. que. 352.".°. DA ROCHA. mas apartam-se da sã doutrina. nota 3). §§ 52.84 DIU RITO DA KAMI MA I ap contrario.°. alguns regimens jurídicos que não toleram essa intervenção do poder publico. E o hespanhol. póde-se aOirmar sem rebuço. porém.") (25)." e 1:306. inter-* vem para mitigar as desastrosas consequências do desvio caprichoso da auctoridade paterna (dec. § 223. receiosos de enfraquecer a auctoridade dos pães como responsáveis pela direcção da sociedade ta mi liai. ou seu consentimento. 192. Ha." § 7. arts.° e 162. § 27. ha recurso». . escholio.°. na qualidade dp ol?gam vivo do direito em funcção. edicta: «Da concessão ou denegação dá licença (dos pães). é obrigada a indicar os motivos sobre os quaes se funda I (25) Projecto.° e o direito inglez. — Instituições. concede o nosso direito recurso para o juiz. a lei argentina. e incapacidade para obter com que alimentar a familia (CORREIA TELLES.°. algum perigo ameaçando a saúde do menor. em nenhum caso. art. LA-FAYETTB. 7. Assim o código civil portuguez. art. 1:062.—Digesto português. art. 49. art. 1:306. 10.": «Nenhuma das pessoas chamadas a dar sua auctorisação.°. e somente em falta deste poderá intervir a mãe.° Consideram-se justos motivos para a denegação do consentimento dos pães e tutores : a existência de impedimento legal. Assim dispõem o código allemao. DIREITO DA FAMÍLIA H5 para concedel-a ou recusal-n. 10. pois não se coinprebendc bem que o individuo lenha plena capacidade para em prebendei. art. pode o casamento elfe-l . o austríaco (t?v? 21.°). Nosso direito exige-o somente até á extinecão da maioridade. além dos 21 ou dos 25 annos. todos os actos da vida civil e não a tenha para contratar casamento. No mesmo sentido. si não é mais precisa auetorisacão dos pães para a validade do casamento. 148. ej denegado o assentimento. 13. por três vezes.")." A cdade em que esse consenti mento é necessário Varia nos diversos systemas jurídicos.") P O direito in-glez. comtudo se faz necessário que o filho peca conselho e assentimento a seus ascendentes. ou o filho maior de 25 ainda não tivesse transposto os 30» D'ahi em deante bastaria um acto respeitoso.°). si a (ilha maior de 21 annos ainda não tivesse passado dos 25. (lontra sua recusa não se faculta recurso algum . por si e segundo o seu alvedrio. salvo tractando-se de maiores inhibidos do governo da própria pessoa e bens. 0 direito francez estabelece a mesma edade que o italiano (art. a lei argentina (art. a lei argentina. 1:058. O código civil italiano exige auctorisnção somente até aos 21 annos para a m u l h e r e 24-para o homem. o allemào (arts. 151. E' a isso que se chama acto de respeito (art. Este systeina é o mais justo e razoável. 1:304«° p 1:305."). Na mesma doutrina se abeberaram o código portuguez (art. 0 acto de respeito devia ser repetido." e 172."): mas. por parte dos ascendentes. sobrevive no recente código hespanhol. 152.861 jUIfUilTO DA FAMÍLIA! etuar-se (arts. Essa. Ha aqui uma innovação ao direito preexistente.antiguallm inútil que os redactores do código italiano rejeitaram. . ou si essa resposta lhes é desfavorável.sado senão depois de um me/. cit. Os menores sob tutela e os maiores sob curatela necessitam eguálmente do consentimento dessas pessoas que sobre elles exercem o alludido múnus publico.] . 47.". determina o direito pátrio. 19-20. embora sem o rigor e sem o formalismo primitivos da legislação franceza. para que possam validamente contrahir núpcias.° do código civil e apenas manteu o acto de respeito do art. 151. ha certo abrandamento ao rigor deste preceito (26). quando solicitam seu consentimento para casarem-se. Hoje a lei de 20 de Junho de 1896 revogou os arts. — op. facultado o recurso para o juiz em caso de denegação. bem que. não se poderá celebrar o matrimonio senão três mezes após o pedido. I. eis o que 'estatuo o código civil hespanhol. da recusa de^assentimento. Em todas as edades elle é necessário.. em algumas províncias. art." e 153.0). 0 curador não era chamado a dar seu consentimento para o (26) LEHR. não podendo o casamento ser reali. 152.M53.° Na Rússia não ha epocha em que seja ocioso o consentimento dos pães. Si os liIlios maiores não obtêm resposta de seu pae ou de sua mãe. Accrescente-se ainda que. eomprehende quaesquer curatelados (28). vae um acervo de obrigações económicas de máxima importância. nas quaes pode o pródigo comprometter a sua fortuna. o que ainda melhor se esclarece com a exigência do art. porque estava sua incapacidade limitada á gerência dos bens. 4.DIREITO DA FAMÍLIA H/ matrimonio dos curatelados. Consequentemente havia uma contra dicção na doutrina antiga.' — JHr. os pródigos podiam casar.° Ora. roas não podia celebrar pactos antenupciaes. usando a lei da expressão genérica — as pessoas que estiverem sob o poder ou sob a ladministração de outrem. 20. § 169.". Hoje.° (28) Podia casnr-se o pródigo. tutores ou curadores dos menores ou inter -d idos. disposição de pessoa (27). era qualquer casamento ha regimen de bens ou expresso em pacto ou presupposto em lei. de envolta uoui o casamento. acha-se em suspensão a curatela. de famílias. e. e este ultimo não é mais do que um pacto subentendido. ou. De tudo isso resulta que ou devemos abrir mâo dessa obsoleta interdicção por prodigalidade. mantendo-a. Além dos menores e dos interdictos. nos luzidos intervallos. Os dementes. ha ainda pessoas que necessitam da auctorisação de outrem (27) LAFAYETTB. e entendia-se que o casamento era uma relação envolvendo. § 6. sem intervenção do curador ou do juiz. onde se fala dos pães. Ord. só»j mente ou preponderantemente. 107. . cumpre que não seja illusoria. durante a morbose patente não se podiam casar. 88 D1HEIT0 DA FAMÍLIA para se poderem casar.°.". a edade nupcial era de 12 annos para a mulher e de 14 para) o homem. . então. que devem impetrar licença a seus chefes. art. 187. porque um menino apenas púbere casado com uma creança 'apenas núbil ha de produzir uma progénie fraca. 218." As mulheres menores de 14 annos e os\ homens menores de 16 (dec."). emquanto o ntibente menor não completar a edaãel exigida para o casamento (art. n ° 11. parecendo aliás ao seu uuctor que. 7. XII. o juiz de or-phams poderá ordenar a separação dos corpos. 17."). Hoje a tendência é exigir maior edade. a puberdade já. Em todo o caso. e não terá ainda capacidade para assumir a direcção da casa e dos negócios da família (30). Porém. Pelo direito romano e canónico. a in? posição ou cumprimento de pena criminal (art.n ---------------------------------------------------------- (29) Projecto.") (29). se acha completa e o espirito já se pôde compenetrar da gravidade das obrigações que se contraem pelo casamento. pois importa exigir desenvolvimento physico e moral correspondente ao bom êxito do casamento. São os soldados. em relação ás mulheres era ainda muito baixa essa edade. art. elevara a edade matrimonial a 15 annos para as mulheres e a 18 para os homens. salvo si o casamento fôr realisado com o fim de evitar." § 8. Eis --------------. da família è dos próprios cônjuges que a lei deve exigir edade mais elevada da parte dos nubentes. 7. 17. (30) O Projecto primitivo. neste caso. E' no interesse da sociedade. art. ..... é notável a precocidade com que se celebram os casamentos...... — Traité.DIREITO DA FAMÍLIA 89 uma lista indicando a variação da edade matrimonial em diversos Estados modernos (31)........... pag. Muitos...... 90-92........................................................... reeditadas no livro Km Defeza do Projecto de código civil..— Cotntnentaire................... (31) Entre os povos antigos e os selvagens contemporâneos.. » • Grécia ..... do que se podem ver exemplos numerosos em WESTER-MARCK. » Republica Argentina.......... porém..DADKS ÍAKA HOMENS KDADKS PA KA MULHEBES WTAD08 Inglaterra... III.. ...... 17 i' 12 annos » >} tf D *? D 1) tf ■ 1 » D » 14 15 > > • Vejatn-se as minhas ()b*ercaçõe* para esclarecimento do Projecto de cod.. pag. e TH.... » » Colômbia...... pags.— Dere-cho civil colombiano...... O código de Manú contentára-se com a edade de oito annos para a mulher... Huc..." 17 e IS. 118..... 14 annos Portugal.........." 25.... PLANIOL........ » » Bra/il ........... n........ CHAMPEAU e TJRIBE..... » » Turquia ........ — iíatrimonio timono. » * tJrugnay. » » Hespanha ... n.......... 161.......... são mais discretos e julgam necessário que os noivos attinjam uma edade mais adequada á vida conjugal............... F...... 16 » Japão ... I... civil......... ... os groen-landezes casam-se antes da puberdade.. II.. ......... Entretanto a indicação do texto está em SMITH.... que os despo- (32) WALKER..90 DIREITO DA FAMÍLIA.......... 21 ou 18 » » Suissa.... l.............. A lei de 13 de Maio de 1896 para o districto federal da Columbia....... KDADKB EDAOES PARA MULHERES ■ |..... diz simplesmente: «O homem menor de 21 annos e a mulher abaixo de 18... quando menores de 18.. varia de ................. apresenta como edade núbil.... não podem contrahir casamento sem auctorisação de seu pae ou de seu tutor... Na falta de pae ou de-tutor..... 15 a 20 de 12 a 17 Estados-Unidos da America....... * » 16 » Rússia... .............°....................... quando menores de 21 annos........ 14 a 21 e de 12 a 18 (32) Na Inglaterra. sendo necessário o consentimento dos pães ou tutores para aquelles. » » '» » Allemanha.. o consentimento da mãe é necessário. » > > » Rumania.. e para estas..... ... o casamento contrahido antes dos 12 ou 14 annos vale como esponsaes.. varia de....» Deixou de indicar a lei com que edade podem as pessoas auctorisadas por seus pães ou tutores contrahir justas núpcias.... 18 annos lõ annos Hungria ... art.----------------------------------—■ ■ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------. nos Estados-Unidos..... — American lato. como naquelles Estados da União norte-americana onde ainda persiste intacta a com-mon la/w..... 18 annos para o homem e 14 para a mulher. que não tenham sido anteriormente casados..- •I PARA HOMENS França ........ art. (35) O Projecto. fala somente da perda do usufructo.°. arts. Pelo direito allemão (cod. Impoz a vedação do casamento sem a apresentação da prova de que o Inventario está feito e puniu (art."-127. pagai 171-172 . O código civil francez retira do pae ou da màe que casa antes do inventario dos bens do casal. XIII. ha também a exigência da partilha prévia: mas a providencia da lei brazileira tomou um torneio mais preciso e efficaz. civil. art. arts. civil. a administração e o usufructo dos bens dos filhos do primeiro leito. si o tivesse feito antes do seguinte casamento.°. (33) GLASBON. 139. — In*t. 230.°) (34). . e do direito á administração e ao usufructo dos bens dos mesmos filhos (35). mas accentúa a necessidade da partilha. (34) Projecto. 8. (cod.").. VI. por occasião e em consequência do falleci-mento do cônjuge predefunto. de duas terças partes tios bens que lhe deveriam caber no inventario do casal." e 1:669. digna de encómios. 99. em proveito dos filhos." O viuvo ou viuva que tem filho de cônjuge IfaUecido. 1K7. e em alguns outros regimens juridicos. art.°) assim como pelo chil. esta disposição. de VAngleterre.. E' uma especialidade da lei brazileira. 7. SMITH. mnquanto não fizer inventa/rio dos bens do casal — (dec. cit." § 9. — op.") o infractor desse preceito com a perda. 1:314. pag. 124.DIREITO DA FAMÍLIA 91 sados podem desfazer. logo que ehejruem á puberdade (33). 1:313. 100.". art.. para que somente depois delle possa ter logar o novo casamento. 45.. até\ dez mezes depois da viuvez ou separação judicial\ dos corpos. assignala o prazo máximo da gestação. art. Realmente. .°. 7. As ultimas palavras destas disposições revelam-nos a sua razão de ser. 9. j italiano.° § 2.| art. Preoc-cupa-se legitimamente o direito com evitar a con-j fusão de parto. art. a mulher se casar antes de exgottado o lapso do tempo que a lei estabelece..°)." § 10. hespanhol.°. Este mesmo impedimento é consagrado pelo código civil francez. art. tresentos dias. Si. viuva ou separada do maridol por nullidade ou annuUação do casamento.". 99. 228. alie mão.". depois desta ou daquella e\ antes do referido prazo tiver algum filho (dec. salvo si. art. accrescentando-se o caso do divorcio onde elle 6 admittido. art 187. (36) Projecto. lei argentina. E' a comminação edi-ctada pelo direito pátrio em salvaguarda dos direitos eventuaes do filho do leito anterior. 58. e por isso. a despeito da vedação legal. o liIIio que sobrevier.°.") (37). art. cit.") (36). (37) O Projecto não manteve esta comminação da incapacidade testamentária (art." A mulher. 231. não pôde mais ser attribuido. XIV. de filiação.92 DIREITO DA FAMÍLIA . ao primeiro marido. ou antes. não poderá fazer testamento nem communicar com o marido mais da terça parte de seus bens presentes e futuros j (dec. passado esse prazo. O infractor deste preceito será obri(38) D. porém. o prazo de espera será encurtado para três mezes.J tela ou curatela e não estiverem saldadas as contas. 1. cunhados ou sobrinhos. 7. por tal modo.° § 12.3. as circumstancias affastarem a possibilidade de gravidez. 3. art. deixada em testamento ou outro instrumento publico. 2 fr.°. ou curatelado (dec. determina que. que ficar gravida ou sobre cuja gravidez appareçam duvidas.°. com a pessoa tutelada ou ciiratelada. além disso.") (39). salvo permissão. ao prazo minimo <ia gestação que termina pela expulsão de um ser viável.° § 11.o e 2. e apoia-se. prendendo-se. 11 §§ l. 0 código civil d'Áustria. art. 53 § 3. Si.°. . art. a mulher. XV. substitue a palavra curatelado pela — interdicto. e alguns regimens jurídicos deixaram-na de parte. a generationis Hncertitudo tem por si a tradição doutrinal.DIREITO DA FAMÍLIA 93 Alguns escriptores acham vexatória essa inhi-bicão. teve ingresso no direito romano. no caso de annullação do casamento ou de morte do marido. no qual o prazo era de um anno (38).". Cod.1. em razões de alta conveniência. 10. 187. irmãos. í? 120. 0 projecto COELHO RODIUGUES. 1:848. não se possa novamente consorciar antes de decorridos seis me-zes. emauanto nlo cessar a tu.° (39) Projecto. Mas a providencia tendente a evitar a tur-batio sanguinis." O tutor ou curador e seus descendentes. pelo fallecido pae ou mãe do menor tutelado. para maior clareza. 170. porém.°. estatue o art. e a lei de introducção.°." do dec. frs."■ —— DIREITO DA FAMÍLIA. 2. outros. abrir mão delle ? Esta prohibieãq foi estabelecida no intuito: 1. cod. . Mas si o cônjuge fôr o próprio tutor ou curador? Mas qual a sancçâo garantidora deste edicto penal. (41) D. Vemol-a consagrada em muitos códigos (41). 66 e 67 § 3. 12. 11. chileno.°. 145. 2. o italiano e o austríaco. art. occultar a delapidação da fortuna cuia administração lhe fora confiada. civil hespanhol.94 '' .° § 3. 45.° da lei de 6 de Fevereiro do 1875.°. art. pois que a pessoa em favor de quem é constituído pôde.".°. art.°. de 24 de Janeiro (40). 113. expressamente revoga o art. peruano.". lei argentina. no casamento. que o consagrava.°. também não está contemplado. ------------------ gado a dar ao cônjuge do pupillo ou curatelado\ qilanto baste para egualar os bens daquelle aos\ deste." O juiz ou o escrivão e seus descendentes e collateraes no mesmo grau indicado no numero (40) O Projecto.°. não conhecem este impedimento. uruguayano. art. de prevenir coacção sobre o animo da pessoa em relação á qual tenha adquirido ascendência por suas funcções." e 173. de evitar que o tutor ou curador procurasse. de pôr I um freio á sua cubica.° (42) 0 direito francez. 3. 231. não consagra esta pena. julgaram-na ociosa (42). por suggestào. 101. 37. mexicano. por exemplo. 23. No código civil allemão. 64. 116. .°. I § 1. nâo manteve esta com-| minaçâo. desses funccionarios. E tanto neste. influencias locaes que se firmassem pelo entrelaçamento de parentesco e assim os tornassem tibios na administração ou ambiciosos de poderio (D. Perda do emprego com inhabilitacão para exercer outro por dez annos e a obrigação de dar ao cônjuge do orpham ou viuva. 25. na situação a que se refere a lei.° (44).°. 103.". quanto baste para que sua fortuna eguale á do outro cônjuge. O direito romano vedava ao funccionario civil ou militar de uma província. art."). art. 2 fr. 23. 38). o ca-sarem-se com qualquer mulher originaria delia ou. nella domiciliaria. 2. presume-se a culpabilidade (dec.°. fr. 7.DIREITO DA FAMÍLIA 95 anterior. Mas os esponsaes eram facultados (D. onde um ou outro tiver exercício. com orpham ou viuva da cireumscripção territorial. 57)." § 12. 102.") (45).. fr. 187. frs. art. e a seus filhos. . hoje com vários nomes nos diversos Estados da Republica. (45) O Projecto. eis a pena com minada ao infractor desta disposição (art. 5). pr. art. 57 e 65. . 25. como no caso do numero antecedente. siquer. 38. 23. assim como o concubinato (D. (44) Projecto. Tinba-se em vista afastar. 7. salvo licença especial do presidente da relação (43) do respectivo districto (dec. 7. XVI. 231. As leis portuguezas também con- (43) Tribunal de appdlação. no citado decreto. com a reforma do dec. Todos aquelles que se fundavam em motivos ou preconceitos puramente religiosos não podiam. ser mantidos. 1:058. Quanto aos militares. de 24 de Janeiro. neste mesmo paragrapho. 0 voto solemne e as ordens maiores ainda são impedimentos ' exarados nos códigos . deante da mudez do .96 DIREITO DA FAMÍLIA tinham disposições análogas em relação ás suas colónias de ultramar." DE ALGUNS IMPEDIMENTOS EXT RANHOS Á NOSSA LEI Desappareceram do direito pátrio. Hoje. 83. para o casamento civil.civis de Portugal (art. simples ou solemne: á disparidade de cul-to. Assim não se encontram. como acontece na Rússia e mesmo na Allemanlia.°). em verdade. ao voto de castidade. menos quanto ao concubinato. os códigos ou exigem de alguns funccionarios civis a auctorisação dos seus superiores Mêrarchicos." § 3. como é a regra geral do direito civil moderno. os impedimentos concernentes ao parentesco espiritual. Na França. geralmente é exigida a licença ou auctorisação como já foi dicto em relação ao Brazil. muitos dos impedimentos nelle anteriormente enxertados pelo direito canónico. mas oaliiram ellas em desuso.") e Hespanha (art. ou nada dispõem a respeito. S li.° § 5. á recepção de ordens sacras maiores. tomou.DIREITO DA FAMÍLIA 97 código civil. Mas aos membros do clero secular. eit. I. Até pouco tempo era mesmo uma obrigação imposta por lei. era uma necessidade legal esse consorcio (2). que. e. os tribunaes civis se recusaram a prestar apoio judicial ás oppo-sições de impedimentos de ordens. parece ter prevalecido (1). consequentemente. a jurisprudência tinha-se revelado titubeante. muito embora vá ella chorar preconceitos de alguns crentes. mas certamente coinmum a todas as religiões. ora declarando a prétrisse um impedimento matrimonial aconselhado pela moral. apezar desse exemplo. Huc.— Commentaire.° 78. Naquelles systemas jurídicos em quo o direito cano- (1) TH. II. ora adoptando a doutrina contraria. E com excepções raras esta é a doutrina victoriosa em toda a parte onde ha casamento civil. e a todos os regimens jurídicos influenciados pelo elemento religioso.—op. n. pag. 21. outro impedimento canónico. (2) LEHB. em quanto perduram suas funcções eclesiásticas. O direito russo interdiz o matrimonio aos membros" do clero regular. A disparidade de cultos. afinal. mas persiste em outras. a orientação liberal da não intervenção do Estado na economia e nos interesses íntimos do culto. é facultado obter uma consorte antes da consagração. do clero branco. desde logo. não podia ter entrada em nossa legislação actual. A Helgica. .. . LEHB.— —— ------------------------------------ (3) Clunet..98 - DIREITO DA FAMÍLIA — —■■■ nico é mantido. — op. 1893. — op. egualmente esse horror do sectarismo pela crença alheia ostenta-se intractavel. cit. extranhas ao nosso direito vigente. 1.— •. o casamento é prohibitivo entre cunhados. vivaz em muitos paizes ou secções de paizes asiáticos. I. Hespanha. Áustria. — op. creou um curioso impe•i'-v. 20(5) SANCHES ROMAN. '"V. tendo até agora cahido de encontro á resistência da egreja anglicana todas as tentativas de eliminar este impedimento (5). 257 . cit. •■ —— ------------------------------------. na Allemanha e na Rússia (3). pag. pag. Assim acontece. africanos e europeus. entre pretos e brancos nos Estados-Unidos.— ■ ■ ■ ------------------. Os agentes diplomáticos de alguns paizes não se podem casar com extrangeiras sem previa auctorisação de seu governo.. a cultua dispo/ritos é um impedimento em pleno vigor e efficacia.. nomeadamente. cit. pag. v. I Neste ultimo paiz ha uma figura de impedi-mento que merece ser lembrada: Quem pela terceira vez enviuva não tem direito de tentar novamente a quarta experiência (4). Mas não são somente os motivos religiosos que abrem clausulas impedientes ao matrimonio. Na Inglaterra. No direito judaico. (4) LEHB. como em Portugal. 22. 294. pag. O ódio. Também na França se têm manifestado esforços no sentido de eliminar o impedimento do cunhadio. a repugnância ethnica. (7) Annuaire cit. a lei pátria distribuo os impedimentos em dois grupos.. Mo mesmo acto. o casamento. por quem presidir á celebração do casamento (1). podem ser oppostos pela auctoridade que presidir ao casamento. Os do § 13. 8 15. 193. 13. bigamia. 9. adultério e homicídio consummado ou meramente tentado. pag. 24 de Janeiro.° . ou por qualquer outra pessoa (dec. na Luizia-|na." deste livro podem ser oppostos pelo official do registro civil. Na Pensylva-nia é prohibido o casamento entre primos germanos (7).D1KEIT0 DA FAMÍLIA 99 dimento. 12." da presente obra só poderão ser oppostos pelos as- (6) Annuaire de leg." OPPOSIÇÂO DOS IMPEDIMENTOS Para o effeito de sua opposição. art. 1904. art. leis de 1894. art. cumpridamente provado e opposto por pessoa competente (art. sob pena de nullidade absoluta. (1) Os impedimentos de incesto. Os outros indicados nos n. a mesma auctoridade pôde receber qualquer impedimento legal. A lei de 5 de Julho de 1894 interdiz.°). 566 (lei de 24 de Junho de 1901). pag. étrangère.°) (2). no próprio acto da celebração delle (dec.os 8 a 11 do citado § 14. (2) Projecto. 907. entre brancos e pessoas de côr (6). antes de proferitia a formula do casamento pelos contrahentes." e os dos números 1 a 7 do § 14.°). i'à) 0 Projecto. 14. é| claro que não estará adstricto a essas formalidades. art.° 86. Essa mesma declaração 'será dada. quando o oppoente fôr outra pessoa. com as provasl do facto que allegarem. adoptou systema algo differente. 10. As pessoas que pretenderem oppôr impedimentos deverão declaral-o â auctoridade. 194. 195.—Traité. n. embora tenha anteriormente consentido. 193. art. (4) Projecto. A pessoa de cujo consentimento depender p casamento.° (5) Projecto. parentes consanguíneos ou affins. Ver PLANIOL. ou a nomeação de duas testemunhas residentes no logar. sendo sempre possível o suppriraento pelo juiz (art. cujo nome e residência serão indicados nella. art. de um dos. poderá retractar-se.") (õ). dentro do segundo grau civil.100 DIREITO DA FAMÍLIA cçndentes ou descendentes. 9. ou indicação precisa do logar onde existam. 15. circumdando as suas allegações das provas necessárias e assumindo com a sua assignatura a responsabilidade do acto (art. contrahentes e pelas pessoas em cujo poder ou administração se achar o contrahente lilho-familia. que o saibam de scien-cia própria (dec.°) (3)." . uma declaração dos motivos que teve para assim j proceder. menor tutelado. mas terá de dar aos nubentes ou a seus procuradores.°) (4). art.*. III. Sendo o próprio ofiicial do registro quem suscite o impedimento. ou interdicto (art.°). sob sua assi-gnatura devidamente reconhecida. ora especiaes ora os communs do direito. Para provar os impedimentos. além de outros modos (7)."). tem meios de prova naturaes e convincentes no acto do nascimento dos contrahentes ou no de casamento de seus ascendentes (art.DIREITO DA FAMÍLIA 101 assim como os nomes e residência das testemunhas (art.° Vide os §§ 67.") (8). quando não fôr notório ou confessado. natural." ust/ue 70.° deste livro. 188. 8. A epocha idónea para a apresentação dos impe- (6) (7) (8) (9) Projecto. facultado reclamar segredo de justiça. 16. O parentesco legitimo consanguíneo ou affim. 11.°) (6). além disso. 7 ai. por ignorância dos que o vão eommetter (art. art l!)6. Para outros impedimentos as provas usadas no processo civil são applicaveis (art. a lei aponta os meios.° . § único) (9). A paternidade natural também poderá ser provada.". 0 parentesco civil só pôde ser provado pela carta de adopção (art. § único). e civil) e a affinidade legitima ou natural. art. Prova especial têm o parentesco. 8. (legitimo.° Vide os §§ 64. 8. quando não lhe quizer dar outro eITeito mais do que evitar um incesto irnmi-j nente." a 66. e art. Projecto. aliás somente permittida a um ascendente da pessoa impedida a quem é. por essa con-lissão. A affini-dade illicita prova-se exclusivamente por confissão espontânea.". as inquirições de testemunhas e contestações feitas «não possam sahir das mãos dos respectivos juizes. ainda nesse ultimo instante. cabe-lhes promover. pois que. ou dos seus escrivães.°. no foro commum. Tractando-se de confissão de paternidade. quer que as informações obtidas pelos juizes. assim como a responsabilidade civil pelos damnos soffridos em consequência da opposição e mesmo a criminal si existir (art. passados seis mezes depois das de- (10) Projecto.° Conhecido o impedimento pelos interessados.102 DIREITO DA FAMÍLIA dwnentos é aquella em que têm logar as formalidades preliminares do casamento. Mas." Esta lei. 19. é tempo de evitar uma união contraria ao) direito (arts. serão acceitas as opposi-ções de impedimento.» que as sentenças proferidas se refiram indistinctamente ás provas do processo «sem que se individuem fundamentos alguns». o juiz procederá de aeeôrdo com a lei de 6 de Outubro de 1784. finalmente. que. art. nos recursos interpostos. . 195. investigar si os pretendentes estão em condições de receber-se legalmente na qualidade de marido e mulher.") (1©)." e 18). § único. a destruição das provas apresentadas. 12. as quaes visam. § 5. principalmente. sejam os processos entregues pessoalmente pelos juizes inferiores aos superiores e remettidos pelo correio em segredo de justiça. ainda na occasião de serem celebradas as núpcias. no paragrapho citado. e que. 187. em geral. sejam mandados queimar os processos. arte." e uruguayano. em seguida.D1RKIT0 DA KAMI LIA loa |eisòes e de haverem as partes tomado conhecimento delias. 172.°-179. pelos presidentes dos tribunaes ou pelos magistrados que houverem proferido as ultimas sentenças.°. cercou-a de formalidades garan-tidoras dos direitos daquellas pessoas a que poderiam prejudicai' as leviandades ou os infundados estorvos caprichosamente erguidos. essa attribuição. Projecto.° 8 . ao mesmo tempo. italiano. e. a não ser em relação ao juiz ou escrivão que pôde pedir licença ao presidente do tribunal de appellação de seu Estado.°. Realmente é um luxo legislativo injustificável esse de «•rear impedimentos para solver os quaes se apresenta. o fácil expediente das dispensas (12). Por occasião de serem lidos os proclamas. orphan ou viuva da circums-cripçiio territorial onde tiver exercício (11). sol) pena de excommunhão.°-92. concita vam-se os fieis M que declarassem os impedimentos de que tivessem noticia. civil francez.* O direito canónico attribuia a qualquer pessoa essa faculdade perijrosa de oppôr impedimentos. 82. (11. O direito moderno restringiu.°-98. quando pretender consorcia rse com alguma. XVI (12) Sobre a matéria deste paragrapho vejam-se: cod. 96. art. A lei brazileira não permitte dispensa de impedimentos. " certidão de isempçào de ser oiço publico." o folha corrida passada no domicilio actual e naquelle em que tiver passado a maior parte dos últimos dois anitos. na sua forma actual. 21.") (1). 2. Mas. art. Taes documentos são: 1. vè-se que é somente ao noivo. quando. agora.°). ainda a pouco. que o sujeite a domicilio necessário incerto e por tempo indeterminado (art.104 DIREITO DA IA § 16.° OUTRAS EXlttliNClAS DKRMITTIDAS Além da isempçâo de impedimentos matrimo-niaes. a um homem. não contém us providencias indicadas no texto. podem ainda exigir do pretendente documentos comprobo-torios de sua moralidade e de sua estabilidade domiciliar. nem moléstia incurável ou transmissível por contagio ou herança (dec. a lei brazileira auctorisa os pães. do noivo ou noiva de seu filho. que a lei se refere. tutores ou. pupillo ou curatelado. não havia differenca de sexo. si delle se mudou depois de púbere. Além disso. . curadores a exigirem. (1) O Projecto. garantia de sanidade comprovada por um attestado de profissional que allirme estar o pretendente vaccinado e nào ter lesão que ponha sua vida em perigo próximo. 20. Certas legislações prohibem o casamento aos alcoólatas. e mormente da mulher a quem visam beneficiar aa ultimas providencias legaes de que me oceupei. pag. I Na Âllemanha. o que vem a dizer que sua infracção não produz consequências do mesmo valor. 1901. — Redita da Faculdade de Direito. como aspirantes á mão de suas filhas. tutores ou curadores. 96). Sirvam de exemplo a legislação árabe (SANCHES BOMAN. muitas vezes. — op. (3) AFRANIO PEIXOTO. cit. pag. (4) SANCHES ROMAK. 96. permitte a lei que se tomem eautellas similhant. 107.. pag. mas tendentes a precaver. a constituírem settl&m&iits á futura consorte. Demais lia recurso para o poder judiciário verificar até que ponto são legitimas as reiuctancias dos pães. do Recife. pag.. cit.DIREITO DA FAMÍLIA 10» Não são vexatórias essas exigências. a vida. não tem passado despercebida a necessidade dessas precauções. 1904. 46 (nota 1). . os quaes serão seus alfineitex (vin tnoneyj (2). e finalmente é claro que não são propriamente impedimentos essas exigências. os| pães obrigam os gentlemen que se lhes apresentam. outras o vedam aos epilépticos (4). pag. 196) e a do Annam (PAUL D'ENJOY. Na Inglaterra. o bem estar e a felicidade do futuro casal. — op. aos loucos e aos tuberculosos (3).— Note» mr V Ângleterre. (2) TAINE. — in Clunet.es e até que se exija garantia de uma certa fortuna. Mesmo aos povos ainda pouco desenvolvidos culturalmente. . 2.. a justificação por duas testemunhas maiores." e §§... preceitua a lei que sejam pu blicadas enunciações ou proclamas indicadores dessa pretenção. se gundo as prescripções legaes (1). por si ou por seus procuradores.° a certidão do óbito do cônjuge fallecido si tiver precedido algum casamento valido. 3. _____________ -*. em prova de que se acham habilitados para o casamento. art.106 — DIREITO DA FAMIUA § 17. a declaração do logar onde se deu o óbito. a explicação dos motivos do desconhecimento de ambos os factos. Projecto. si os nubentes forem menores ou interdictos . ou da annullação si o casamento precedente tiver sido annullado.— :—_ (1) Os documentos exigidos pelo direito pátrio são: 1. si tiverem morrido." SOLEM XIDADES PRELIMINARES DO CASAMENTO A liin de dar divulgação ao casamento cuja realisaçãõ se projecta. 5. . em forma de edital. 184.. ____________ . parentes ou extranhos. de que não têm impedimentos que lhes inhiba o matrimonio..° a aucto-risação dos pães.. (Dec.° a prova da edade matrimonial por certidão ou dooumento que a substitua.°). e verificar si os nubentes se acham limpos de impedimentos e em condições de juridica mente consorciar-se. si estes não forem conhecidos ou residirem em logar não sabido. redigido pelo oflicial do registro a vista dos documentos que os pretendentes lhe apre sentarem.... 1.------.° a declaração do estado e da residência não só dos pretendentes como de seus pães .... tutores ou curadores. Estes proclamas consistem num acto.. art. incorrera em culpa que a lei pune com 20$ a 2(K)fB de multa (art.. deve haver uma publicação dupla de procla-------------------------.DIREITO DA FAMÍLIA 107 0 editai] será publicado duas vozes. e aflixa-do em logar ostensivo. 185.°.°). e § 2.° (4) Na mesma punição incorre o official que publicar proclamas sem auetorisação de ambos os contrahentes ou deixar de declarar os impedimentos que lhe tbrem apresentados ou lhe constarem com certeza e puderem ser por elle oppostos (dec.. descurando os seus deveres. . já licou affir-mado. 2. o oflicial do registro certificará ás partes que estão habilitadas para casar-se dentro dos dois meses seguintes (de<-. art.") (4). art. Pelo Projecto. Decorrido esse prazo.° (3) Projecto. art. 185. si morarem em togares diffe~\ rentes (arts. 100." e 4. art 232. sem reconhecimento ou opposição de algum impe" di mento. art. a punição é mais forte nas três hypofcheses a que alludem o texto e esta nota. reprodusitulo-se essa formalidade na circumscripção do registro de cada \w» dos contrahentes. 3.") (3). Na hypotbese de não morarem os contrahentes na mesma circumscripção territorial.° pr.°. Si. dér tal certidão na pendência de algum impedimento ou sem a apresentação de todos os documentos que a lei exige". no edilicio da repartição do registro.") (2).— _| Ci) Projecto. com inter-vallo de 7 dias de uma a outra publicação. § 1. 103. desde a primeira publicação ate o quinto dia depois da segunda. * no desempenho de serviço publico obrigatório. Os proclamas podem. 184. o contrabente vindo de outro Estado provasse que sahíra delle desempedido (dec. . excepcionalmente. § único.j 5>) (5). auctorisarái o juiz ao offioial do registro a passar o certificado de habilitação (dec."s I e II) ((>). apresentados os documentos que a lei exige paru a confecção do edital. e justificada a urgência por meio de provas documentaes ou depoimento de três testemunhas.6) Projecto. verificado que não ha impedimento que obste á realisação do casamento. Em segundo logar.°. E. Mas o legislador entendeu obviar as difficuldades exigindo que. § único. bem que não sejam para desprezar. 481. Em primeiro logar. grande parte do ultimo anno anterior á publicação do edital. art. de 14 de Julho de 1890.°. art. dec. quando algum dos contrahentes aehar-se em perigo imminento de vida ou for obrigado a ausentar-se precipitadamente.. 3t>.°. em outro Estado. art. cif. em tal emergência. 186. possível ainda que um dos contrahenteia haja residido. art. (. ser dispensados pelo juiz. Como não é mais ali a sua residência. não produziriam o eí-feito desejado as publicações dos banhos. n.108 DIREITO DA FAMÍLIA mas. todas as vezes que o juiz se convencer de que a demora do casamento poderá produzir grave da-mno. auctorisará a substituição dos proclamas pela ——------——— - (5) Projecto. lf*4. (7) Projecto. porém. na parochia de cada um dos eontrahentes. segundo presereve o direito canónico. 186.tam particularmente acertadas quanto a brazileira." (8) Código civil francez.°-95. pelo secretario da tutoria dos pobres. 50.° . além do direito canónico c outros «uja recordação pouco importa." e dos n. cod.°. pag.m 1 a 7 e 9 do § 14.nlo jurado e escripto dt cinco tcsfemnnluis. art. italiano. argentina. 169. § único e 203. De uma rápida vista d'olhos sobre as legislações de alguns povos cultos. — Droit et institutions de C Angleterre. Ksta justiftea-çào resultará do de. de 14 de Julho de 1890. art.°. ainda. 91. resultará a verdade dessa asserção. hespa-nhol. 0 direito iuglez exige três publicações de banhos feitas aos domingos. art. em nome da autoridade secular.°. As leis extrangeiras concedem egualmente dispensa dos proclamas (8).DIRRITO DA FAMÍLIA 109 justilicaçào de que não lia impedimentos matrimo-niaes no caso que lhe é apresentado. mas creio que não é chauvinismo dizer que nenhuma apresenta providencia»» ." deste livro (doe. Estas ultimas serão. todas as vezes que o casamento se celebrar perante a egreja anglicana (9).pounp.°. arts. (9) GT." III (7). dispensáveis.ASSON. 52. n. e mais outras três feitas. que parentes sejam doe nubente*. 78/:| lei aliemã. VI. arts. . alumiando que não existem os impedimentos do S |}}. °) e o portuguez (art. ai. Kntenderam-no assim os redactores do código civil italiano (cod. ainda assim. 169. com os quaes se acharam de accordo o legislador allemão.. Havendo causa grave. 1:066.110 DIREITO DA FAMÍLIA .).". — Le mariage civil. a difficuldade | não está solvida. . o cod.°). no casamento dos moribundos.omo a nossa duas publicações.°).") e a lei argentina (art. 70. Mas comprehende-se que a urgência: pôde ser tal que a espera do exgottamento do prazo da. 22. pag. Quanto á duração da effioacia dos proclamas. não occorre a hypothese sujeita ásj severidades do código penal contra aquelle que celebra o casamento religioso não precedido do civil. civil franeez (art. 78. celebrado pelo sacerdote chamado á ultima hora.. o hespanhol e o brasileiro. Mas. P similhantemente dispõem o código foespanhol (art. 273. H9.") permitte a dispensa da segunda publicação. pedem <*. art. art. art. em tal emergência. 0 código allemão conte nta-se com uma so publicação (art. bem que alguns destes hajam pedido ainda formalidades excusaveis. é (10) GTLASSON. e juristas francezes sustentam que. Faz-se indispensável o edicto de providencias mais enérgicas em consonância com o melindre e agudeza da necessidade. o italiano (cod. primeira publicação impossibilite a realisação do casamento.. o argentino. porque. se verifica um caso de força maior (10)."). 1:816.. 68"). O direito franeez (cod. não basta. E" necessário que esse contracto especialíssimo do casamento se conclua de um modo correlativamente solemne."): de «-em dias."): de cento e oitenta dias. pelo direito allemão (cod. em sua qualidade de representante da sociedade. de ora anuo. Sendo. pela argentina (art. intervenba exijrindo as formalidades preliminares de que Irácio u o paragrapho antecedente.°) e liespanhol (cod. 110."). coram popitlo. pelo código italiano (art. fif>.. tanto quanto possível. publicidade ampla e perfeita authenticidade. 1:316. ?? 2. art.DIREITO DA FAMÍLIA 111 de dois messes. O decreto de 24 de Janeiro (art. A perpetuidade do enlace. 1:077. assistida por testemunhas e. este assumpto matéria pro- . civil. perante a auetoridade publica. S 17. onde existe essa entidade." A A CELEBRAÇÃO l>0 CASAMENTO POR DIREITO PÁTRIO Fará a conveniente solemnidade do casamento. art."): de seis mezes. 3. os importantes interesses que alii se jogam. pelo francez (cod. 25. porém. art. confiou a celebrarão do matrimonio a um juiz privativo.°). que o poder publico."."). e a um juiz de paz onde não tivesse sido creado esse orgam especial da vida jurídica. a própria moralidade do grupo social a que os nubentes pertencem.. evidentemente. 77. pela lei brazileira (art. Sào inícios que estão a solicitar complementos. assim o reclamam. °.° 5).°. pelos juizes de districto (lei n. portanto. § 4. durante o dia.°. art. are. os casamentos são celebrados pelos pretores (dec.° V.°..! presentes.°. as portas deverão estar francamente abertas durante o acto. art." o lei de 20 de Junho de 1904. O casamento deve. Serão forço-' (1) Na capital federal. 128. 50. n. § 1. 25.112 DIRKITO DA FAMÍLIA •cessual. n. além disso. são Celebrados.°. por não poder um dos contrahentes saliir de casa (dec. em Pernambuco. (3) Projecto. 197. e. pelo menos. entretanto. acceitando uns o estatuído no decreto citado. E' concedido. arts.° e 42. 30.°) (3). e dec. na capital. seu regulamento de 23 de Novembro de 1893. n. 197. duas testemunhas que podem ser parentes dos contrahentes.°. portas abertas. § único.°.° 15 de 14 de Novembro de 1891. 24.") (2).. da competência dos Estados confederados. pelos juizes municipaee. art 27. n.°. si ambos os contrahentes souberem ler e escrever e a (piatro si. § 3.'e o numero das testemunhas elevarse-á a três. § 7. n. attribuindo outros a funccão de celebrar o casa-j mento a juizes de categorias differenfes (1). § l. art. Sendo a celebração realizada em casa particular.°. .° 5:561 de 19 de Junho de 1905. art. no interior.° 1:338 de 9 de Janeiro de 1905. não têm estes adoptado a mesma nor-| ma.° VI. 12.° 1:030 de 14 de Novembro de 1890. lei n. e. pr. art. pelo menos. oelebrar-se na casa das audiências.°.°. (2) Projecto. o casamento em casa particular. um não souber (art. art. eon-j vindo nisso o juiz celebrante ou sendo necessário. 35. a repetirem a formula legal do casamento (art. a celebração for ".°. da essência de todo contracto. que os reconhece como legitimamente casados (art. 32. K' uma ultima verificação. si querem oasar-se por sua livre « espontânea vontade. depois.í| noite. o juiz por uma leitura da lei. 21). 34.°) (4). as testemunhas e o official do registro." (5) Projecto. (4) Projecto. art."). e. será immediatamente suspenso o acto (art. maiores de 18 annos e sabendo ler e escrever si. convidal-os-á. presentes os nubentes. a começar peto mulher. e particularmente do casamento. si não se acha em alguma das situações que a lei indica para vedar o consorcio. como faculta a lei (arl.". pois que nesse momento. Nada appareeendo que suste a continuação do acto. primeiro á mulher. declarará. 7. eontrahentes a repetir a formula legal. de pé. art. ainda poderá oppor impedimentos lega es cumpridamente provados (art.DIREITO DA FAMÍLIA 113 sãmente quatro testemunhas. qualquer pessoa competente na forma da lei. .°) (5). 27.°). pois que é. interrogará o juiz aos eontrahentes. 13. dirigindo-se. 202. 198.°). art. recordará os impedimentos matrimoniaes e interpellará a cada um dos eontrahentes. ou recusando-se algum dos. Obtida a resposta affirmativa. Não obtendo resposta affirmativa. Onde quer que se celebre o casamento. por motivo de moléstia grave de um dos eontrahentes. o concurso das vontades. Accreseenla ainda a lei (art. em casos urgentes e de força maior (art. Km sojruida. (9) Pi ojerto. 19N. H.tlit coiH/Muihúfihi ppssôa.* e >ift. Quando iii«i dos contrahentes estiver cm immincnlc risco de vida. 199. arrp/Miiiri'im-enl'o. na medida do possível. refore-fie indis-fi IH. 201.114 DIREITO DA FAMÍLIA Xem a d m i t i » ' a lei retractação no mesmo dia. não sendo po. será lançado. (7) Projecto. ta mente a qualquer do» confcrfthentes. só poderá usar dessa faculdade si a sua lei nacional admiltir a validade do casamento por procuração (ti). Permitte a lei que um dos conlmhonles *e laca representar no acto da celebração por um procurador." da lei preliminar. 2í). porque traria apparéiieiris de uma suggestão actuando pode-^ rosamenle contra a espontaneidade que se procura] apurar. sob cujo /MXIPI' ou (uhniuistvdP!}o ue nchnm mi\ data «In reeiutn ou. no livro do ro«rislro."-. uri. si o impedido fôr extranj/eiro. a presença da nuetoridnde com- i♦*» 0 Projecto. . í4.". menor de 21 annos. re<*usando-se a mulher.ll.° Não se refere eite ultimo artigo ás <-ir(-um»tati<-ia* do força maior <■ de urgência. art.") (7). art. art»."): (H) mas. depois de depositada pm togar twyuro r fora. arts. § único. a aflirmar nua vontade de receber PUI casamento o outro eontralicnte só poderá ser re-admittida a 6 casar-se com elle.-sivel obter com a necessária urjiencia. 38.* (8) Projecto.") f(i) que. um termo circumstnnciudn do acto (doe*. 27. E' necessário que um dos contrahentes se ache em perigo de vida. aliás. 39. 204. (11) Projecto. segundo os termos da lei. 38. cujo prazo.então adiado ou afastado por qualquer motivo (12). (12) A existência de um filho commum. o casamento em presença de seis testemunhas."). a enfermidade lhe perturbe a lucidez *do espirito: que um principio de justiça ou de moralidade reclame o casamento até. Celebrar-se-á. art. Essas declarações devem affirmar a existência das condições necessárias para que o casamento seja possível sem as formalidades preliminares dos proclamas e sem a presença da auetoridade competente para funecionar como celebrante. § 3. entretanto. art.°) (11).mais de-tle. o desfloramento ou o concubinato. maiores de 18 annos (10). então. que não sejam parentes em grau prohibuto do infermo ou que não sejam. poderá ser ella dispensada. sem que.° Esta condição não é exigida pelo Projecto.°. estas testemunhas deverão ir apresentar-se á auetoridade judiciaria mais próxima para que esta faça tomar por termo as suas declarações referentes ao casamento celebrado com sua assistência (art. que as teste(10) Somente neste caso e no de celebração de casamento á noute é que a lei se refere á edade das testemunhas. o rapto. 0 Projecto não contém disposição similar. Dentro das 4K horas seguintes. é de 5 dias.°. do seus legítimos substitutos para a celebração do casamento.que do outro contrahente-(art. .DIRKITO DA FAMÍLIA 11Õ petente nem. pelo modo exposto (art.°-43. 204. 204. 0 juiz procederá a uma investigação cuidadosa da ido-l neidade dos contrahentes para o casamento. 39.°) (lf>). paga.— Derec/io civil colombiano. art. (13) Projecto.116 DIREITO DA FAMÍLIA 111 unhaP lenham sido convocadas para o acto e tenham ouvido.° (15) Projecto. . Dada a convalescença e o restabelecimento sem a ratificação.°) (14). de ambos os contrahentes. será o casamento registrado no livro competente.". notando-se que não fala da viabilidade. em relação aos lilhos com m uns. art. em relação aos conjures. art.° (14) Projecto.°) (15). levanta objecções a esta disposição que de certo modo corresponde ao art. Si o enfermo convalescer. e. 204.° URIBB e CHAMPEAUX. julgala-á por sentença. não terá valor o casamento. 43. 40. cit. visto como se tracta de uma providencia excepcional e unicamente admissível tw articulo mortis. § 5.") (13). Solvidos os recursos. desde a data do casamento. 204. art. sendo magistrado.*. com efleito retroactivo. que porventura forem oppos-tos. 171-172. e. da qual ainda poderão ajrprravar os interessados (arIs.° do código civil colombiano. e as testemunhas ficarão dispensadas de levar as suas declarações perante a aucto-ridade. desde o nascimento. (16) Projecto. 136. será ratificado o casamento perante o juiz e o ciliciai do registro.°-41. I. a formula] do rasa mento que a lei prescreve (art. si nasceram viáveis (arts. 42. ". § 7.890. .° da Constituição : — nenhum culto ou er/reja terá relações de dependência com o Governo da União ou dos Estados. O apoio dessa interpretação aventurosa são-|as palavras do art. §§ 4. Em breve appareceram os inconvenientes dessa liberdade incondicionada e o decreto de 2b* de Junho de 1. cuio código penal. em homenagem ao principio de completa independência entre os poderes. circular de 15 de Abril de 1891). >} único). 42 e segs. |art.". 72. SYLVIO ROMERO.° e 7.— DiMcwraoMf pag. Esta foi a doutrina primitivamente estabelecida (dec. 72.° e 200. 199. as quaes não parecem talhadas para fundamental-a. 72.". 108. Mais tarde.°.°. ao art. prohibiu a celebração religiosa do casamento antes da civil. sem se chegar a um resultado pratico (17). No Congresso federal a questão tem sido. art. arts.°.— Constituição federal. corroborado pelo co-dijro penal. comm. A doutrina da precedência do acto civil ao religioso foi considerada necessária na França. o civil e o eeclesiastico^ consagrou o (17) Vejam-se JOÃO BARBALHO.". § 4. debatida.° desta se havia restabelecido a doutrina anterior (av. por varias vezes. entendeu o governo que pelo art. Na Itália.Constituição. pune o sacerdote que transgredir esse preceito. 284. promulgada a .DIREITO DA KA MI MA ~IHT E' facultado aos cônjuges sanccionar religiosamente a sua união antes ou depois do acto civil. por certo. . injuria grave. adoptaram as leis a doutrina da precedência do casamento civil. — Le mariage civil. não houve promessa alguma.» fizeram com que sé) haja tentado. ahi mesmo. por varias vezes.118 DÍRK1TO ))A KAMIUA código a doutrina da ampla liberdade a esse respeito: porém. na Argentina. porém. Si. em 1879. modificar a doutrina <|ue primeiro vencera. o que é perfeitamente justo. «as suggestões e instigai] (. na Allemanha. A jurisprudência franceza firmou o principio de que ha.do casamento civil? Ha. não ha que attender. melhor fora dizer (18) GrLASSON. ahi um sobresalto de consciência que merece acatamento e um abuso que pede correcção. 93.-ões. e. considera impedimento dirimente. Mas si o marido se recusar a receber a ben-çam nupcial. na hypothese. passara victoriosa na camará dos deputados e seguira para o senado um projecto de lei oomminando penas ao sacerdote que celebrasse o casamento religioso antes do civil (18). n. antes da celebração . art. na Hollanda. Na Suissa. representando o casamento civil como um acto irreligioso e contrario á egreja. apezar de se ter compromettido a isso para com a mulher. imposta por sua npparencia de generosidade. pag. para evitar dam-nosas especulações creio que essa é a mais digna de ser tomada por guia. capaz de auctorisar um pedido de separação. Assim é que.° 7. 0 código civil do Uruguay. 287-289.°. para que. 1:057. 1903. sendo este ultimo celebrado pelo official do registro civil (arts. o casamento civil deve preceder ao religioso.. pudesse o leitor fazer o confronto entre as disposições de algumas legislações exlrn. S 18. em melhor relevo. mas a auetorídade civil pode permittirque este ultimo seja celebrado im mediata mente depois do primeiro (19).nl ias e as do direito pátrio. y . si o cumprimento dessa clausula fôr exi-j «fida no mesmo dia da celebração.° CRLEBRAÇXO DO CASAMENTO NO DIKRITO KXTHAXGF. No Kquador. o religioso para os catholioos e o civil para os não catholioos. 0 código civil portuguez reconhece duas espécies de casamento. entendi de bom methodo destacar o assumpto agora enfrentado. 732. pag.D1RHIT0 DA FAMÍLIA 119 causa de uullidade absoluta." e (19) Lei de 28 de Outubro de 1902 (Annuaire étrang. pois não pretendo esgotar o assumpto nem percorrer toda a gaiuina da legislação comparada.IR0 Sem querer que a inscripção deste paragrapho induza o leitor em erro.—a falta de consagração religiosa quando estipulada no contracto de casamento. °). merecer que se Ibes attendam os escrúpulos de consciência (1)." de derivar a idea do matrimonio civil de um fundamento erróneo. Não e lógico. aceusaudo-o: 1. 1:081. qual é o\ direito do individuo. et| ao mesmo tempo. porque os súbditos portuiruezes não ca-tbolicos devem. porj que considera o casamento un\ contracto.) systema adoptado pelo codijro civil portujiuez não me parece lógico nem justo. A procuração para a celebração do casamento civil é admittida (art. O casamento eatholioo. pags. combate o systema põrtuguez com argumentos valiosos.120 0IKEIT0 DA FAMÍLIA sègs. á| auetoridade ecclesiastica. 2. 420-422. reconhece] a necessidade da intervenção civil e do registro. que são justamente as edictadas ou roboradas pelo concilio trin dentino. por ser a mais ge* . sempre (pie os eontraben-tes pertencerem ao grémio da religião preferida» Não é justo. de modo completo." de desconhecer que o es-j tabelecimento do casamento civil é uma consequência necessária das ftmeções do Estado e não um mero arbítrio politico e legislativo.' deve ser celebrado em conformidade com ás leis canónicas recebidas no reino. O casamento civil é realistado em Portugatí como que por favor e a contragosto: mas as sua» formalidades nada encerram que pecam menção especial. entrega-o. primeira parle.— V. para produzir effeitos civis. (.' com ejruaes direitos aos que professam o catholicismo. debaixo do ponto de vista do respeito á crença religiosa jireferenlc.). A verdadeira dou- (1) SANCHES ROMAN. perante o qual comparecerão (2) acompanhados de duas testemunhas maiores e capazes (arts. 4. quando hou ver discordância nos sentimentos religiosos dos con» trahentes. regulou mais racional e previdentemente esta ultima do que o lizcra o legislador do outro reino ibérico. .UtmCITO l). a ca-i. de um delles. con cedendo privilegio a uma certa fé religios <.V FAMIf." e H)(►.l V 121 trina é a que tem sido adoptada pela maioria dos povos cultos. H (2) A representação é acceíta para um dos cônjuges. O casamento civil é o que o Estado reeonhece e celebra exclusivamente. recebida a resposta iieralisada no piíiz: 3.". onde também se < nconlra a dualidade das formas de celebração. 87. siqner. 88. moral e social. O código civil hespanhol. nonica e a civil. e. ").").° de ser occasião de violências moraes. de accordo (•om as suas convicções. havendo constituição especial de poderes. O juiz lê os artigos tio código referentes aos deveres do* cônjuges e á posição do marido na sociedade conjugal. Quem preside ao acto e o juiz municipal de ambos os contrabentes ou." de. Aos crentes [abe procurar a intervenção religiosa. não res peitar o principio da liberdade de consciência." de crear uma causa de desegualdade civil. A secularisacão do direito e uma imperiosa necessidade que já se acha quasi completamente traduzida em facto. consulta si persistem na resolução de contrahir casamento. por isso mesmo. art. desapparecido para dar logar á competência exclusiva da egreja. Na republica franceza. 60.°-95. partiu da França revolucionaria nos fins do século passado. e 1898] pug. 212. desde muito. auctorisara o juiz municipal o casamento sem as formalidades communs preliminares e concomitantes da celebração. effeet. o que a respeito prescreve o direito grego . 7. 94. circuinstancia comprobatórias de que a lei foi fielmente cumprida. assim como os chefes de corpos militares em campanha.°) (3). *1896. os respectivos con 1 mandantes têm. o matrimonio deve ser celebrado perante quatro testemunhas. competência para dar essa auctorisação.ua a celebração e lavra um termo em que se mencionarão todaji as. 0 movimento de secularisação do casamento que vae avassallando o direito civil moderno. A bordo dos navios de guerra ou de mercancia. A constituição de 1791. pag.j zia: «a lei considera o casamento como acto civil». effectuando-sr h ----------------- (3) Veja-se em Clunet. Mas esse casamento será condicional até que se faca a prova da liberdade dos contrabentes por occasião do acto (art. 93. e esse principio fecundo cahiu na consciência moderna como bôa semente em torrão ubertoso.° di. Para os que se acham em perigo iniminerite de morte. I pois que a laicidade romana havia."122 DIREITO DA FAMÍLIA affirmaliva. em falta de juiz municipal (arts.°). eliminando excepcional e condicionalmente soleinn idades estorvantes. .°) não pouco alterou seu modelo neste assumpto. apontarei as -seguintes: calou o código francês* o casamento por procuração. aproveitando a lição dos factos e da doutrina. de facto se dêem. nos casos ordinários» em que o casamento é celebrado na casa comniu-nal." 2ln. Desse facto concluem os juristas que foi intenção do legislador abolir a espécie (1). 93. Embora em muitos pontos similhante ao nosso. as. foi também mais completa P melhor orientada a lei brazileira. — III.DIKKITO DA FAMÍLIA 123 as solemijidndes comraummente prescriptas nas leis reguladoras desta matéria. Kntre as dissimilhaneas. 0 código civil italiano (arts. Serão quatro.°-94. indicam um progresso realisado e cujos fructos soube colher o legislador bra/ileiro. n. com tudo apresenta o direito franeez assignalaveis differencas. para inserir clausulas não contidas no velho código Napoleão. assim como aquellas que constituem base de algum direito. As testemunhas são reduzidas a duas. mãe fecunda de vasta progénie. aliás acolhido pelo antigo direito. quaes. Quanto aos casos ingentes. a consagração do enlace pela auctoridade e a redaeeào do termo em que se especificam todas as circumstancias que. quando a cerimonia tiver logar I4I DKMOLOMBE. deante da gravidade da situação. em geral. • ■ -------------------------------------------------------------. que. in-j (. o celebrante r o presidente do senado. 51.° e segs. subsistindo da lei an terior os artigos não revogados pela lei de introduc^ ção (art. Na Allemanha regulava-se a matéria do casamento pela lei de (> de Fevereiro de 1875.-------------------------------------------.■ na residência de um dos contra bentes.(/p. dispensando.". 41. 44. art. Para o casamento do rei e das pessoas da família real. 0 código civil italiano dera um passo além doj fruncez. a formai lidade das publicações. 1:803.° e Õ5.---------------------------------------------------------------------------------..°). 78.t. Mesmo es-criptores franeezes opinam que as formalidades preliminares da lei allemã são melhor organisadas do que as do direito franeez. deolara-os legitimamente casal dos e inscreve no registro competente o acto dá celebração do casamento.124 MliKITO HA FAMÍLIA. em casos gravíssimos. 28. art. 4H. a 40.. *K somente para esses casamentos privilegiados é admittida procuração. 4t>.").°) (5).(l. A lei allemã simplificou. a obrigação de contraiiil-0 perante a auctoridade civil.°. 1:317. 43.".(art. ge-neralisou. O casamento é celebrado perante duas testei uul nlias e o official do registro civil que recebe as affir] mações dos nubentes.°. Xão é admittido o casamento por procuração (ar. Actualmente vigora o cor digo civil. abrogou os art?. 42. para todo o império." da lei anterior e substituiu por outros os arts.".° a í>3. mas exigindo um acto (to non torie(lri.")) A citada lei." . 50. °. art. realisada a cerimonia nupcial perante um rabbino (§§ 127. 4fi. Na Áustria. a união conjugal se poderá realisar perante a auetori-dade secular. a civil e a religiosa. Os judeus também participam dessa regalia. Mas. o casamento religioso não é exclusivamente concedido aos ehristãos.). mas a lei braxileira e a argentina (art. ESPEMANN. 52.* . subsistem. esta melindrosa providencia eontentando-se com o ai:testado medico (6). intimamente collijrndas e constituindo um typo compósito (cod.° e 39. as duas formas de casamento.°) São mais completas a este respeito.— Einfttelmuig. § § 155.°-131. 0 casamento é celebrado perante o ollicial do registro civil e duas testemunhas. comparecendo pessoalmente os nubentes que declaram ter combinado casar-se um com o outro (arts." e sejrs. si o pastor evangélico se recusar a celebrar o casamento por causa de |"uni impedimento não reconhecido pela lei civil. >} 75.°). II. e da lei de 2f> de Maio de 1H68.DIREITO DA FAMÍLIA 12Õ contestável mente com vantagem. Na Hungria. Em caso de se achar (6) Lei de introducçao. Para aquelles que não professam alguns dos cultos reconhecidos pelo Kstado. Além disso. mesmo depois das ultimas reformas. estabeleceu-se o casamento civil (lei de 9 de Abril de 1870).°-157. a sccularisaeão do casamento foi realisada pela lei sanccionada a 9 de Dezembro de 1N94 e promulgada a IH do mesmo mez.. 29."). Na Dinamarca o systema acceito é mixto como na Áustria e na Romania. Mas o casamento religioso não é independente de certas formalidades civis. foi a lei de 24 de Dezembro de 1874 que regulou. a seu alvedrio. para que os contrahentes. mesmo quando é celebrado segundo os ritos da egreja anglicana que é a privilegiada. zelosa e sabiamente. o casamento é religioso. estabelecendo até a sua dissolução por divorcio. escolham a forma que lhes aprouver. o estado civil e a celebração do casamento. Quanto a forma.°). Na Inglaterra. livre de toda a interferência religiosa. o casamento podo ser celebrado independentemente de publicações. entretanto. em substituição á legislação catho-lica anterior. 11 ne lhe regula os eITeitos e os casos de nullidade. mas a Constituição con-| sidera a bençam religiosa como requisito para a sua validade.126 DIRK1TO DA KAMILtA um (los contrnhentes em perigo do vida por molesn tia. Na Romania. na Dinamarca: ó a lei civil. se faz indispensável um attestado do registrar. para effectuar-se a celebração. o código civil reconhece o casamento sob sua fornia leiga. 3tt. e firmando um preceito único para toda a confederação. Na Sirissa. Assim é que. declarando os dois futuros eonjujres (|ue nflo sabem da existência de impedimento algum ao seu consorcio (art. o casamento religioso mantêm-se ao lado do civil. referente ás proclamações civis e ausência de impedi- . antes delia. Os jndeus e os quakers dispensaram os favores da nova lei. e. anteriores ao concilio tridentino. conserváram-se as formas do casamento christão. com assistência de duas testemunhas. Os eontrahentes fazem a declaração solemne de que não existe impedimento matrimonial entre elles e de que se recebem um ao outro por legítimos consortes (7). A lei de 12 do Agosto de 1898 equiparou. na Escossia e na Irlanda. leis de 1898. tam celebres. Xa Escossia. em reeeberem-se matrimonialmente. étrcmgkre. pao-s. O casamento civil oelebra-se em presença do reí/istrar. Também não se applica a lei de 185)8 á Escossia nem á Irlanda. e cujo nome veiu do uma localidade na fronteira escosseza. perante duas testemunhas e a pessoa nuctorisada. para onde aBluiain os inglezes que encontravam qualquer embaraço. Note-se ainda que. lavra-se um termo do acto no registro da parochia. EHE7"" . 7H-70. que são os estabelecimentos destinados aos cultos não conformistas. já podiam casar-se na Inglaterra segundo os seus ritos. e que o vinham fazer perante um (7) Aiunudre de ley. Ce--1 obram-se os casamentos nos legares inseri ptos. porque. e mais outro no civil. as religiões não conformistas á religião do Estado.D1RKITO DA FAJMIUA 127 mentos. depois da benzam nupcial. se encontram formas divergentes. Hoje não ha mais os chamados casamentos de Greettm-Grefn. sob o ponto de vista da celebração do casamento. ?>.e segando o rito greco-rupso. visto como é. pag. nesse paiz. ainda assim. sem anclorisação dos ascendentes e sem presença de parodio. ÍMi). O (casamento civil tornou dispensável esse recurso. rit. eap. . Na Rússia. tiii droit et <//•« iunl. o anglicano. Ifist. 4| Na Irlanda. todos elles com effeitos civis reconhecidos. porque a intervenção sacerdotal era excusada (8).1 A * ferreiro arvorado em ministro religioso.#& (9) GLASSON. deante de duas ou de três testemunhas. p»g.128 DiKKITO DA KA Ml 1. ainda que extrangei-ras (9).—Le mariage civil. Mas. — Hut. 162 e ?egs. tolerado o ca-j samento irregular sem formalidades preliminares. antes. VI.. o dos quakers. Vidoria. com a troca dos anneis. presentes os dois futuros cônjuges que não podem ser substituídos por procuradores. mas a Eseossia tomou. celebram-se os matrimónios nu egreja. lia diversas espécies de casamentos. exigindo uma residência de três semanas a quem se (pieira utilisar das facilidades de sua legislação (li) e 20. em mera testemunha. . sendo sufticiente o concurso da vontade dos contralientes (wrbn ile preesc-nii). Esta forma de casamento é facultada aos escossezes como a quaesqner outras pessoas. o catholico.. 16b'.. png. de VAnyletenv.\ 5 e segs. K são grandes essas facilidades. uma providencia. ou. havendo grave (8) GLASSON. entretanto. não tendo que intervir no acto a auctori-dade civil nem a ecclesiastica. . é amplo o respeito á consciência dos crentes. X. na primeira hypo-these. a lei de 22 de Novembro de 1888 que estabeleceu o casamento civil. esses casamentos celebrar-se-ão duplamente. salvo quando lia algum impedimento. Veio. Depois da celebração. depois. devendo o filho seguir a religião do pae (IO).DIREITO DA KAMI LI A motivo. em acto escripto que é entregue ao bispo da eparcbia. pag*. — JJroit ih-il nu»*. Os súbditos russos não ehristàos podem livremente conlmhir núpcias segundo seus costumes e crenças. o bispo concede que a ceremonia se realise em casa particular. Na Finlândia. A não serem essas limitações. deve o acto ser inscripto no registro da paroohia. muito restrietas aliás. Quando somente um dos futuros esposos é sectário do rito ítreco-russo. em seu escriptorio ou em casa particular» si algum dos. celebrado pelo offieial do registro civil. a respeitar as convicções religiosasdo outro. (10) LEHR. o divergente deve com-proinetter-se. e quatro na segunda. Assim é que os musulmanos e os judeus são obrigados a esperar a edade legal fixada pela lei russa para o matrimonio. 22-36. cônjuges tiver impossibilidade para >aH comparecer. No acto da celebração. de modo solei une. o código civil só conhecia o casamento religioso. Na Republica Argentina. São duas as testemunhas. pags. ainda que declare que somente os ministros das religiões existentes no Estado e| os juizes de paz. Depois do acto civil. cita auctoridades que sufFra-gani a opinião transcriptu no texto e dá noticia de julgados que declaram validos casamento* não contrahidos perante pessoas aucforisadas. mesmo em seguida. entretanto. Nota-se. étranyère.. 44. somente reconhece competência.?o DIREITO DA FAMÍLIA como é adoptado por muitos outros systemas juridi-j nos. nos seus districtos.°. aos juizes de paz ou de um tribunal de record . A legislação norte-americana considera também o casamento como um acto civil. mas não as exige o direito que se satisfaz com o simples accordo das partes (11). arts. pag.°). (11) SMITH. são competentes para celebrar casamentos." 4. WALKEB.—Elements. A representação de um dos cônjuges por procurador especial é acceita (lei cit. leis de 1X1)6". assistência de uni sacerdote ou de um magistrado. é permittido bemdizer a união por um ministro do culto a que pertençam os cônjuges. n. para celebrar casamentos. embora de natureza especial.°-54. As formas solemnes.i. 138. são usadas e servem para prova do acto. o offieial publico faz a leitura dos preceitos le-| gaes em que se estabelecem os principaes direitos e deveres dos cônjuges. direito individual e da regularidade das relações fami-| liaes. E' assim que a lei de 18 de Maio de I89H (An-nuaire de leg.— Amervan lawf § 102. 748-749). uma tendência no sentido de cercar o matrimonio de solemnidades garantidoras do. étrangere. a principio.DIREITO DA FAaUUA 131 I No Peru existia. A lei de 23 de Dezembro de 1897. 746). Assunción. pag. . basta que um dos nubentes declare perante o alcaide que nunca pertenceu ou não pertence mais á religião catholica (Annuaire cit. pag. (12) Annuaire de leg. porém. mas estas pessoas extranhas ás funcções judiciaes devem ser auctorisadas pelo tribunal. que entrou para a legislação dessa republica (14).— Derecho civil. 197 e segs. |ê aos ministros de cultos ou outros representantes de seitas. é significativa. 971. em consequência da lei de 28 de Outubro de 1902. Esta lei é especial para o distrícto da Colômbia. somente o casamento civil é reconhecido (13). pag. (13) Annuaire cit.disposições similhantes (Annuaire cit. No Paraguay applicase o disposto na lei argentina. 1903. (14) ZUBIZARRETA. Além disso.. 729. 756). por isso mesmo. I. pag. pag.. 1899. declara a de 25 de Ou tubro e 23 de Novembro de 1903 que para ser admittido ao beneficio desta reforma da legislação. 1904. leis de 1897. somente o casamento catliolico. em Massachnsetts ha. mas. |No Equador. estabeleceu ao lado delle o casamento civil! para os que náo professara a religião catholica (12).. Explicando esta lei. é costume generalisado immolar as viuvas juncto aos cadáveres dos maridos.° J)AS SEGUNDAS XII PCI AS ' I Nas sociedades selvagens. A morte de um dos incas acarretava uma heca-tombe no Peru. para. seus servos e seus otliciaes de maior estimação. 10/-I11. pois aeompanhavam-no ao tumulo suas esposas. ás ve- (1) Matrimonio nmano} pa/xs.132 " _ _____ D1KKIT0 DA KA. por occasião da morte do chefe. Não trasladarei para aqui os copiosos exemplos que se poderão encontrar em WESTKRMARK (1) e outros escriptores.MILIA § 19. onde a mulher é propriedade do marido. eram com elle sepultadas as suas concubinas. e nas outras mais cultas em que predominam os rigores do familismo alentados pela crença numa existência de além-tumulo. era observado o costume de sacrificarem-se as mulheres doff radjahs nas fogueiras que incineravam os corpos âe\ seus maridos. No Darien e no Panamá. Escolherei apenas alguns suflicien-1 temente eloquentes para corroborarem a aflirmação feita. sem que aliás viesse contrangel-as oi aguilhào de uma lei obrigatória. Na índia. Mas é que. . que ninguém se locupletei com o alheio ou para que se prolongue além a vida conjuneta que arrastaram por este mundo. até ha pouco tempo. junoio a si. de encontro a essas energias. Os antigos bellenos e romanos. Na Índia actual. diz-nos Dcnois que é um in-\ sulto falar a uma v i u v a PUÍ segundas núpcias. E* muito curioso o que a respeito nos refere HAXKIIOKT.DIltKlTO DA KA Ml LI A 133 |zes. as segundas núpcias raiam pelo impossível ou quasi. Dominando essas idéas*e sentimentos. abalançaram-se a tam grave sacrifício. perpetua ou temporariamente. consideravam o segundo casamento como uma injuria irrogada. No Congo. Não é desconhecido quanto eram desconceituadas pelo direito ro-l . diz olle. na Polynesia e na Melanesia. depois eollocava-os sob o tecto da própria casa e estava habilitada. nas regiões do Xiger. <» cosi ume é a opinião publica falam mais persuasivamente do que a'própria lei esoripta. que-brando-se. até as noivas. pensou-se do mesmo mo-J do. Outros povos. todas as resistências. no Daliomey. por mais um anuo. falando da t r í b u dos mosquitos? •a viuva tinha obrigação. tomava-lhe os ossos e guardava-os. entenderam que ellas se devem antes devotar ao culto do esposo falleoido. que nào somente as casadas. si (' (|ue de todo se não pensa ainda.a remari-dar-se».ao primeiro marido. não impedindo as viuvas ao victima-rio. findo o qual. Na Germânia. de prover de vi-i veros a tumba do marido por um anuo. como os slavonios do sul. e é reppllida pela sociedade a que se desrespeita a ponto de acceitar substituto ao primeiro marido. houve costume si milha n te Xii China. Além do anno do lucto i j i i o diziam imposto por Numa. também toma certas providencias para evitar que as segundas núpcias prejudiquem os filhos das primeiras. e impondo á mulher dez mezes de espera depois da dissolução do casamento por morte do marido ou da separação por nullidade ou annullacão.°. e durante o qual se devia a viuva mostrar desolada pelo golpe <|ue a prostrara. A lei argentina dispõe no mesmo sentido.". sem poder pensar em outro casamento. (2) PADELLKTTI e CoOLlOLO.—Storia dei diritto romano. preoo-cupa-se parti<• ularmente com a mulher binuba. mesmo depois dessa epocha (2). si não pedirem a nomeação de um tutor para os menores (art. WlNDSHElD. 162-171. 101).° §§ 9." e 10. 7. responsabilisando a binuba e seu segundo marido pelos prejuízos oceorridos aos filhos do primeiro matrimonio. 0 mesmo decreto de 24 de Janeiro. Também o direito canónico e pátrio não tinham sympathias pelas segundas núpcias. § 511. 9-4. considerava-se um despudor que o reali-sasse. impedindo o novo casamento antes do inventario dos bens do casal. art. art. O decreto de 24 de Janeiro de 1890. como já foi exposto no logar competente. a quem retira os direitos de dirigir as pessoas e de administrar os bens dos filhos do leito anterior.—Pandectas. pàgs.Ií34 DIREITO DA FAMÍLIA mano antigo as segundas núpcias.° . °. não dava ao pae ou mãe binuba a herança da propriedade dos bens que. por intermédio de filhos do primeiro matrimonio. einquanto restassem outros filhos irmãos do falleeido. § 342. ou preferirá a forma estabelecida no direito pátrio (dec. C. pretendendo consorciar-se. já o direito anterior (3).°. viessem do cônjuge predefuncto ou por parte delle. 4. Somente o usufrueto cabe em tal hypothese ao binubo (4). poderá realisar seu casamento por um dos dois modos seguintes: ou adoptará para seu casamento a forma usada no paiz onde se acha com o outro contrahente. art 123. art 208.° Concorda em parte a lei argentina.° e 4. Neste ultimo caso o agente consular (3) Ord. 47. No primeiro caso. pr." CASAMENTO DOS BRAZILKIROS XO BXTRAXGEIRO E DOS EXTRA XGEIROS NO BRAZIL 0 brazileiro que se acha no estrangeiro.DIREITO DA FAMÍLIA 135 Por outro lado.° (4) Do Projecto actual desappareeeu esta comminaçâo." (1). DA ROCHA. § 20. 10 . art. (1) Projecto. 91 §§ 2. ha de escolher ou uma pessoa da mesma nacionalidade ou de nacionalidade estranha. para dizer tudo numa expressão geralmente adniittida. § 1. No segundo caso. abrangendo as intrínsecas. porque pôde ser tomada no sentido mais amplo.".°. «Si ambos ou um só dos contralientes fôr brasileiro. listas disposições da lei brazileira encerram uma doutrina que não me colhe applausos." do art. e por auctoridade judiciaria brazileira solvidos estes últimos (art. 11. art. numa acepção mais restricta. Eis um edicto legal q. as formalidades e os impedimentos serão os prescriptos pelo direito pátrio. ou diplomático do Brazil é a auctoridade competente] para a celebração.°. a lei reguladora da forma do casamento é. § único. r . A palavra forma é ambígua. exigindo as formalidades preliminares. (3) Projecto. como somente um dos nubentes é brazileiro. as habilitantes e todas as mais em relação ao casamento realisado perante o represen- (2) Projecto. o casamento poderá ser feito na forma usada no paiz onde fôr celebrado» (art.ue não parece attender aos mais legítimos interesses da .°).13fi |JI------ Dl MOTO DA FAMÍLIA — — -. a do logar onde fôr celebrado (3). o t. § 3. comprehendendo somente a porção exterior das solemnidades. 47.°) (2). a forma extrínseca. de 24 de Janeiro. preceitua o dec. Mas.° da lei preliminar. 47.". 47. art 108.família nem aos princípios scientiiicos melhor assentados. ou. 3. ignorar-se-á no Brazil o casamento de brazileiros. nesse caso. no estrangeiro.° K1 a forma em sua maior amplitude. art. deve estar submettido á lei de sua nacionalidade todas as vezes que fôr occasiào de determinar a extensão de sua capacidade e de firmar suas relações familiaes. aos impedimentos da lei pátria. Forem.°. lei de introducção. tira todas as duvidas sobre a extensão do vocábulo forma. submettia o nubente brasileiro. sendo brasileiro. um casamento de brasileiro . Não obstante. abrangendo solemnidades intrínsecas e extrínsecas. sendo assim.DrRRITO DA FAMÍLIA 137 tante consular ou diplomático-da Republica. e mandava inscrever uma copia authentica do acto de casamento no livro do registro civil do domicilio nacional do cônjuge brasileiro. que nem sem- (4) 0 Projecto primitivo. os quaes o legislador pátrio tem o dever de acautelar. sempre que perante a uctor idade estrangeira for elle celebrado (4). I)ir-se-á que á lei do paiz onde se achar ou onde residir obrazileiro caberá providenciar. E nem recorra alguém á evasiva da theoria 'domiciliar. e realmente assim acontece. como se verá dentro em pouco. porque se jogam abi graves interesses desse e de outros brasileiros. que não afasta o inconveniente apontado. 24. empregado no § 1. exigia que se publicassem proclamas no Brazil. sempre que se tivesse de reafisar. convém ter em vista que. realisado no extrangeiro. rsim/T-T*" . em qualquer circumstancia. para fugir ás injuncções da lei. á pessoa que suas disposições visam. tanto como os (5) O art..° do dec. que. só permitte. desfeito egualmente estará o império da lei. assume o aspecto especial da ultraterritorialidade. nas relações internacionaes. é necessário que se applique. te provar que sua lei nacional admitte a validade do casamento assim celebrado. muitas vezes: dez passos adeante de sua casa é a fronteira. não teria um de' seus caracteres fundamentaes — a continuidade. por exemplo.138 DIREITO DA FAMÍLIA pre -poderá ser invocada e que não teve ingresso na lei pátria (5). esbatidos e afundados no horisonte. Emprehende uma viagem. que custa mo-ver-se e transpôl-a? Uma lei que si esbarrondasse. Os embaraços que podem surgir dessa suspensão da efficaeia da lei pessoal são fáceis de imaginar. quando elle sahir do seu paiz. que a siga pelo ex-trangeiro.E nem será preciso tanto esforço. A este propósito escrevia recentemente o douto PILLET: «Para que uma lei seja verdadeiramente continua. de 24 de Janeiro. a faculdade de casar-se fazendo representar-se por um procurador. que regule os interesses que ella ahi possuir. Um brasileiro. 45. . anniquilada por tam simples operação. procura um outro regimen que se lhe afigura mais benévolo. ao extrangeiro. e quando os montes do seu paiz natal lhe desapparecerem da vista. ás vezes irremediavelmente» (6). para promover o levantamento dou mesmos no foro de teu domicilio nacional (art. portanto. antes que o casamento se realizasse e que fosse necessário lançar mão He recursos mais damnosos e de preferencia talhados para preencher as lacunas dos outros mais brandos.DIREITO DA FAMÍLIA 139 que tiver em sua pátria. um defeito compromette-dor de sua efficacia. a publicidade será limitada onde ella mais deveria ser ampla. tentou fazer face ás objecções aqui lembradas. de oficio. mandando que. tel-a-á somente em sua feição extrínseca. pug. WílWçí . Mas. em ambos os casos. e. fossem admittidas opposições de impedimentos perante o agente consular ou diplomático a quem cabe. Evitou-se assim a necessidade dos proclamas publicados no paiz . estatuindo que o casamento do nacional possa reali-sar-se de accordo com a lex loci actns. quanto ás (6) Clunet.°). communicar. em regra se têm mostrado lieis ao principio da ultraterritorialidade das leis relativas á capacidade e ao direito da família. para que os interessados viessem á fala. como quer o decreto de 24 de Janeiro. não será a fornia do logar do acto que terá applicação em seus dois aspe-Lctos. ao cotitrahente brazileiro. quer perante a auctorídade extrangeira. sempre gravemente. Toda infracção a esta regra constitue uma lacuna total ou parcial na appli-cacào da lei. mas. evidentemente. I Os códigos estrangeiros. E' conveniente observar que o projecto do código civil. 1894. 1:895. sem elles. quer o brazileiro se casasse perante seu cônsul ou agente diplomático. do senador COELHO RODRIGUES. então. 426. 170. 100. italiano.°-1. sob pena de ser inefíieaz esse acto dentro das fronteiras nacionaes (7). regulando o modo pelo qual os aliemães effectuam seus casamentos na presença do funccionario competente. sempre que os nacio-naes pretenderem realisar seu matrimonio no ex-trangeiro.°. 2 ai. quarí-do se tiver de verificar a aptidão legal. Quanto ao casamento dos extrangeiros no Bra-zil. K.. hespanhol. 13. portuguez.1*0 DIREITO DA FAMÍLIA formalidade» externas.": «As disposições relativas ás causas de impedimentos e ás formalidades preliminares são applicaveis aos casamentos de extrangeiros celebrados no Brazil. nos arts. O primeiro desses artigos submette a celebração do casamento á lei nacional dos nubentes e o segundo modifica a lei de 4 de Maio de 1870.°-40.066.°100. faz-se necessária a publicação de proclamas de casamento no paiz. alternativa que a lei firmou também. 48. 1:065. A lei al-lemã de introducção ao código civil. de 24 de Janeiro. como foi visto. e segundo a lei pessoal. diz o dec. . A lei argentina deixa que o assumpto se regule pelo direito internacional privado.° regula a matéria. em relação ao brasileiro (7) E' a doutrina do código civil francez. art.°. por isso-. arfc. í). * capacidade.°.» E' claro que somente a celebração ficou resalvada. podendo ser confiada tanto á auctoridade brasileira quanto á extrangeira.°. si a lei pessoal do cx-| tranjreiro contiver alguma disposição perturbadora da ordem publica e da moral. na validade do casamento por procuração (dec.°). art. embora applicaveis ao casamento do extrangeiro no paiz as disposições da lei brazileira relativas aos impedimentos é ás formalidades preliminares. mas não. encontre obstáculos á sua applicação.DIREITO DA KAMILIA Ml que. E nem se comprehende que a lei pessoal tenha valor num incidente."). Está de accordo com o preceito que. Mas eliminal-a de um modo absoluto e proclamar o principio inexorável da territorialidade não é. certamente.regulam-. irmana-se egualmente sob o ponto de vista da critica. cederá forçadamente a lei alienígena. Comprehende-se que.se pelo direito brasileiro. eu combatia por cercear a efficaeia da lei nacional brazileira. quando se tem de fazer sua applicação normal e directa (8). ás formalidades preliminares o os impediinentos. . (8) Em nota á legação britânica foi declarado polo Governo do Brazil que. 45. próprio de nações cultas que se respeitam e se estimam reciprocamente.se achar no extrangeiro.— Dir. ha pouco. seriam respeitadas as condições de capacidade segundo a lei pessoal (CABLOS DE CARVALHO. E por harmonisar-se no edicto. Não negarei a este principio a virtude da logioa. nem digno de homologação da verdadeira justiça. Nesse conllicto. art. 1:425. civil. em 1893 e 1894. IT. em rela- (9) Na França.° Si não ha residência de dois annos é necessário que o extrangeiro prove. é prescripta pelo decreto brazi-leiro. 9. fez uma distincção. 48. art. n. art. applicando os preceitos reguladores das formalidades preliminares aos extrangeiros (art. para contrahir casamento é determinada pela lei do paiz a que elle pertence. que em seu paiz foram feitas publicações do casamento de que se tracta.° 103).°. Vejam-se os arte. exigindo elle que o brazileiro que vem de outro Estado se mostre expungido de impedimento (art.°). 5. dizendo: *A capacidade do extrangeiro. 91. pois.". tornou extensiva a estes aquella necessidade (9).14'2 DIREITO DA FAMÍLIA Da verdadeira doutrina approximou-se o código italiano.°-171. Si os nubentes extrangeiros' residem desde dois annos na Hespanha. pouco têm conseguido de legisladores de propósito surdos á voz da razão e do direito. Esta exigência.° do código civil francez. 170. .» O código li espanhol. aliás. © extrangeiro acha-se também submettido aos impedimentos estabelecidos pelo código. foram propostos. Os internacionalistas.°). a circular de 4 de Março de 1831 estabelece o mesmo preceito (Huo. empenhados em dar uma solução definitiva a estas duvidas e conflictos. submettem-se á lei territorial combinada com a pessoal firmada pelo art. Nas conferencias de Haya. 102. Entretanto. toda liberdade de apreciação nos dois casos. 'Poderão fazer essa prova quer por um attes-tado dos agentes diplomáticos ou consulares. salva esta reserva. devendo-se ter em conta quer a lei do domicilio quer a lei do logar da celebração.° Os extrangeiros devem. estão satisfeitas.ão ao casamento de extra ligeiros. para casarem-se.DIREITO DA FAMÍLIA 143 ç. os princípios seguintes: ' «1.° A lei do logar da celebração pôde interdizer o casamento dos extrangeiros que seja contrario ás suas disposições concernentes aos graus de parentesco ou de aífinidade. para os quaes haja uma prohibição absoluta. Consequentemente. que não o dos dois esposos ou de um delles. á prohibição absoluta de se casar. quer por outro modo julgado sufficiente pela auetoridade local que terá. si a lei nacional o permittir. estabelecer que as condiçõesnecessárias. para a celebração do casamento. de auctoridades competentes de seus paizes. «2. á necessidade da dissolução de um casamento anterior. edictada contra os culpados de adultério em razão do qual o casamento de um dos dois ioi dissolvido. .° O direito de contrahir casamento é regulado pela lei nacional de cada um dos futuros esposos. M «3. segundo a lei nacional. para que o casamento possa ser celebrado em outro paiz. salvo convenção internacional contraria. é preciso que ambos se achem nas condições previstas pela lei nacional respectiva. conforme á sua legislação. vem transcripto o Projecto de convenção a ser coneluida entre 14 Estados da Europa. pag. 1276-1277. 1893. e si a legislação do paiz onde o casamento for celebrado não se oppuzer» (10). pags." Será égua 1 mente reconhecido como válido. delegado francez. 196. «Todavia poderão os paizes que exigem uma celebração religiosa não reconhecer como válidos os casamentos contrahidos por seus naeionaes no extrangeiro." Será reconhecida por toda a parte como valido. sem a observância desta preseripção.. pags. «5. o casamento celebrado perante um agente diplomático ou consular. Relator.) quanto á forma. «As disposições da lei nacional em matéria de publicação deverão ser respeitadas. sem romper com os princípios consa- .144 D1RKIT0 bA FAMÍLIA «4. 1901. (10) Cluntt. o casamento celebrado segundo a lei do paiz onde tiver logar. Mr. 572 e segs. vem o texto da convenção celebrada. paga.. si as duas partes eontractantes pertencerem j ao Estado de que depende a legação ou o consulado. quanto á forma. E na mesma revista. Procurando consignar as idéas vencedoras no Congresso de Haya. RENAULT. No mesmo Clunet. 13 e segs. para regular os conflictos de leis em matéria de casamento. 1895. 1904. «Tina copia authentioa do acto do casamento será transmittida ás anctoridades do paiz a que pertencem os esposos. no interior do palácio da embaixada do grados em nossa legislação e seguindo a orientação do código civil italiano. os casamentos alii celebrados entre um extrangeiro e uma franceza. os cônsules extrangeiros ou outras auctoridades competentes para esse acto. o Projecto primitivo estatuía. esse direito que firmam para si desconhecem para as outras nações. quer de auctoridade competente de seu paiz. nos arts. no extrangeiro. deverá.° da sua lei de introducção : «As disposições do código civil hrazileiro sobre os impedimentos e as formalidades preliminares do casamento são applicaveis aos extrangeiros que se casarem no Brazil. quer por outro modo julgado suffieiente pela auctoridade local.» . I A questão reduz-se ao seguinte: A maior parte dos listados conferem aos seus agentes consulares ou diplomáticos a faculdade de celebrarem casamentos de seus naturaes. ás vezes. de um natural com uma alienígena. provar que se aeba em condições de contraiu r casamento segundo a sua lei nacional. 25. c recusam validade aos casamentos que em seus territórios celebram. além disso.DIU EITO. quer do agente consular ou diplomático.°-26. que se quizen casar no Brazil. segundo disposições da lei ex-trangeira. e. Entretanto. entre extrangeiros. na França. DA KAMIUA 145 Esta quinta proposição toca em um ponto que tem sido fertilissimo em illogismos no domínio das legislações oecidentaes. Esta prova far-seá por meio de certificado. Ainda em 1893 o tribunal do Sena sentenciava que não eram válidos. O extrangeiro. 1:426. pag. 1893. Attendendo. conforme a sua legislação. o casamento celebrado perante um agente diplomático ou consular. permittiu-lhes recorrer á auctori-1 dade local ou á nacional (13). art. isto é. quanto á forma. entretanto.j vil. 30: a Será reconhecido como válido. 986. Fugiu assim ao illo(11) Clmiet. pag. n. E' lamentável que a proposição quinta não tenha aproveitado a opportunidade para cortar cerce esta causa de conflictos.» (13) Contra—CARLOS DE CARVALHO.° 181 de . de quando em vez. pags. . 1901. (12) Chmet. si nenhum dos contrahentes fôr cidadão do Estado onde o casamento se celebrar e ti este estado si não oppuzer.146 DIREITO DA FAMÍLIA pãíz a que pertencia o extrangeiro.—Direito d. tomou orientação melhor (12). Nem o projecto de Con-j vencào sobre a mesma matéria. mas subsistindo inalterável o principio iIlógico em que todas se estribam.° Mas em data de 21 de Dezembro de 1904 o ministro da justiça (Relatório de 1905) declarava ao das relações exteriores. Os repositórios de jurisprudência. por suã nacionã^ lidade. que o dec. 880 e sega. orgnnisado pelos congressistas de Haya. apresentam decisões similhantes. Nossa lei nada dispondo sobre o acto da celebração do casamento dos extrangeiros deixou-Ih es a liberdade que facultou egualmente aos nacionaesno extrangeiro. á boa fé dos cônjuges J foi o casamento julgado putativo (11). variando ligeiramente as hypotheses. 1894. °. exceptuada a brasileira.°): 24 de Janeiro de 1890 não se oppunha a que os agentes consolares e diplomáticos da Suécia celebrassem. para os contrahidos anteriormente ao estabelecimento do casamento civil. 50."-52. no Brazíl. italiano.°-103. sem attender á lei nacional dos nu bentes (14). ** • § 21. que as condições preliminares da validade do casamento e a capacidade dos contrahentes se regulassem pelo di reito brazileiro. arts.°. de 24 de Janeiro admitte seis categorias diversas de provas. para os que forem celebrados perante as auctoridades brazileiras no paiz ou no ex-trangeiro. 100.° (14) Legislação comparada: código civil francéz. 49.° .°-171. Veja-se o meu Direito internacional privado.°. 2.DIREITO DA FAMÍLIA. 147 gismo criticado. casamento entre súbditos daquelle paiz ou entre súbditos de outra nação.° (1) Projecto. 205. sem excepções e sem attenuações. § 40.°-210. para ser legalmente determinada a existência do casamenio: 1. mas incorreu ainda nelle determi nando. 170.' B DAS PROVAS DO CASAMENTO O dec.°) (1). depois da publicação do mesmo decreto (arts. certidão extrahida do registro civil. arts. arts. modificados pela lei de 29 de Novembro de 1901. a certidão extrahida dos livros parochiaes (art. posto se não provem as palavras de presente. Comparando este systema da lei bra/ileira com o aooeito por legislações extranhas. por desleixo ou fraude do oflieial publico ou do parodio.. 6. pela variedade dos meios de prova. ou quando se extraviar o livro do registro civil ou parochial. julgou real a existência do casamento em uma contestação j udicin ria. para os celebrados perante auctoridade extrangeira. a posse do estado de casado (2) também será uma prova subsidiaria. si elle se conforma. notar-se-á que. 51. mas sufíiciente. 46. ao menos parcialmente.148 DIREITO DA KA.°:.„ provando que estiveram em casa teúda e manteáda por tanto tempo ijue.. qualquer género de prova conveniente . i. sendo como ta es repu tadas geralmente pela. com o de outras.". 4. em caso de contestação não convincente. com o de algumas dessas legislações contrasta. art.'\ si assentos não tiverem sido feitos.MILIA o. 207. II. sociedade (Huc. 5. n.° 171).". com o (2) Denomina-se posse de estado de cisado a situa ção em que se acham duas pessoas que vivem publica mente como marido e mulher. § 2. (3) Projecto. as provas legaes admittidas no respectivo systema jurídico. baste para presumir matrimonio entre elles.". Vemos uma consagração da posse de estado de casado na O rd. — Cotnmentaire. a sentença que. salvo provando-se que um dos pretensos cônjuges estava ainda vinculado por casamento anterior (art. e para os que morrerem durante elle. segundo direito." .°) (3). I ligeiramente. ou quando é solicitada pelos li-I lhos que se acham. Á I símilhanca do código civil portiiguez. A lei brazileira é mais benigna. 2:443.". por exemplo. 4.da França. por seu turno. que só reconhece um meio dei provar o casamento. e da Itália. porém. não admittindo prova I em contrario. se conclue a confirmação do I preceito do código. 1:()84. 58. K.0. A primeira modilicaçào está em que I aquelles códigos só admittem a prova resultante da I posse do estado de casado.DlItEITO DA KA. Mas. art. art.MJLIA 149 da lei allernã de 6 de Fevereiro de 1875. portuguez de 28 de Novembro de 1878. art.°). por essas razões poderosas. salvo provando-se. I considera reaes os casamentos dos que fallecerem I na posse do estado de casados. não contradictada pelo acto I de nascimento. I art. . 1. quando é confirmada pelo I acto da celebração. 50. na posse do es-I lado de Mlhos legítimos. era indispensável uma disposição de caracter transitório. por certidão extrahída do (4) Dos termos do dec. mesmo perturbações ás famílias. em prejuízo dos filhos de taes pes-[ soas. que 4 a inseri peão no registro civil (art.u de nossa lei que encontra similares no código civil portuguez. como é a do art. modificando-o. in-I elinou-se o auctor da lei pátria pelo systema dos eo-I digos." Por outro lado.° (4) e no hespanliol. um extremo rigor nesta matéria poderia trazer graves embaraços. sendo o registro civil uma instituição nova entre nós. o desapparecimento dos assentos parochiaes por casos fortuitos. cogitam de um processo criminal intentado contra o official de registro. ampliação. acceitam a prova por documentos. por culpa ou dolo. escripturas ou testemunhas.° . 0 código bespanhol. A segunda modificação ou. 53. art.°) e o italiano (art. art. 198. nós. de accordo com o systema restrictivo que adoptaram. entre.°). art.°. 46. Mas é possível que o registro desappareça. 54. 0 julgamento condemnatorio do empregado desidioso ou fraudulento. art.150 DIREITO DA FAMÍLIA registro civil ou dos livros pãrõõhíãõs^ que alguma delias era casada com outra pessoa. no caso de contestação do casamento.°. é inscripto no registro do estado civil e faz as vezes do termo que falta.°) prevendo a hypothese de perda. 364. como faz a nossa lei. De (5) Projecto. 0 código civil francez (art. é também possível. destruição ou interrupção do registro. 122. 49. a duvida será resolvida em favor do casamento. antes.°) (5) que. 210. italiano. art.° Porém a lei brazileira é mais completa. não reproduz a doutrina do fran-cez. é a prova resultante de um processo. estabelecendo (art. si as provas exbibidas pro e contra a sua existência se contrabalançarem. antes approxima-se do portuguez. si os cônjuges tiverem vivido ou viverem na posse desse estado. Como providenciar? Os citados códigos (francez. sem culpa do official a cuja guarda e direcção é elle confiado. justilicando a posse de estado de casado. 61. não produz effeitoalgum. e mais consentâneo com as nossas próprias condições.") (1).) adstringiu-se ao systcma do código civil francez. de 24 de Janeiro.° e segs. I. art. pag. 24. além do registro. mais liberal o systema da lei pátria. No direito russo. 102. Ê mais amplo. nem para os filhos. ailmittem-se as provas por inquirição cujo resultado se registra. e pelos efleitos produzidos pelo casamento ai legado (tf). nem] para os contrahentes. (1) Pi-oji-elo. nem para terceiros (der. art. • A lei argentina (art. Considera-se como não ((>) LEHR. por certificados de confissão. — Droit civil nisse.DIREITO DA KAMILIA 151 onde se vê que a posse do estado de casado não aproveita exclusivamente aos mortos. por documentos civis de outra natureza. A declaração da nullidade pôde ser provocada por qualquer pessoa que tenha interesse nella ou ex-ofíi-cio pelo ministério publico. 211. 8 22. como no sys-tema daquelles dois códigos. inquinado por al-\ynm vicio essencial.° 11 ." CASAMENTO NUXL0 Casamento nullo é o que. de 24 de Janeiro. Desses vicios oceupa se este livro em seus § § 12. § § l. de 24 de Janeiro. segundo aflirma a conhecida regra jur-idica. art. Entretanto. os casamentos celebrados no Brazil. 108. Portanto os casamentos que não forem celebrados pela auctoridade competente nem com as solemnidades legaes julgadas es-senciaes serão radicalmente nullos. exceptuando o incesto.8 a 4.°. 61. art. si o forem deaccordo com a disposição da lei. Mas o preceito é bastante amplo para abranger outros casos de auctoridade incompetente. A relação sexual. atlendendo á boa fé dos cônjuges.°. art. não existem. Só serão considerados válidos.°) (2). n. o dec."152 ---------------------------------------------------------------------------------. Accrescente-se a essas cau-SÍIS de nullidade a inobservância dos preceitos lega os quanto á celebração. Refere-se a loi directamente aos casamentos feitos segundo as pres-< ripçTies religiosas. .■—— DIREITO DA FAMÍLIA ■ ■ — --------------------------------------------------- existente e o que não existe nenhum effeito produz. a bigamia ou polygamia. art. Para a lei civil elles passam des-percebidos. Os vicios que determinam a nullidade do casamento são: o incesto.°.resultante desse casamento não passa de um concubinato. (2) Projecto. 226. Estes factos.° inclusive.° combinado com o art. pode ser ella declarada um casamento putativo.°-13. constituem egual-niente figuras de crimes punidos pelo código penal. 75. 7.oS 1 a 3. beneficiando os próprios cônjuges e os filhos (dec. o adultério e o crime (3). di/.° (3) Dec. 212. uma ignorância insuperável.°. capitulo de que faz parte o citado art. Ou a lei se annullará a si mesma. por ventura. 75.' Mas é claro que a lei se refere exclusivamente ás nullidades provenientes de impedimentos matrimoniaes.j mente o capitulo VIII do decreto. A nnllidade do art. 108. (4) O Projedo. ainda (pie esses fossem havidos antes do mesmo casamento. com as quaes se oceupa exclusiva. . força para annullar os effeitos desta null idade a bòa fé «los conjujres? O art. decreta a nullidade absoluta do casamento contraindo perante auetoridade incompetente. quer em relação aos conjujres. quer em relação aos lilhos. art." do dec de 24 de Janeiro dfz: «Quando o casamento nullo ou annullavel tiver sido contra-liido de bôa fé. E é: terá. mais fundamental no systema inaugurado pelo dec. 75. 75.". ou terá de sellarcom absoluta e insupprivel nullidade os casamentos con-trahidos sem as formalidades por ella prescriptas. produzirá os seus effeitos civis." As nullidades desse capitulo devem ser declaradas e podem merecer essa atte-nunção do art. envolve uma questão de ordem social que não tolera abrandamento no seu imperativo. salvo si houverem decorrido dois annos depois de sua celebração. quando forem determinadas por um erro de facto. de 24 de Janeiro. por assim dizer.DIREITO HA FAMÍLIA 153 l'ma duvida natural sòergué-èe ao eojrilar-se no que preceitua este dispositivo." (4) é. dolo.°.°1:347.0102.° e ICO. E' já uma attenuação. incesto e bigamia.". entretanto. (õ) Far-se-ao sempre. fed. II. nem a boa fé dos pretendidos cônjuges poderá ser invocada para ser o . quanto ás provas. — Commeidaire II.°. HUC.".°* 100. erro.° Devem considerar-se inexistentes: o) os casamentos celebrados por ministros de qualquer culto. fazer uma distineção. a HulWlade h(-(lic(U. 161 e 162. 1:323. (6) Ver também TH. art. e ENDBMANK. b) assim como os que se concluírem perante quaesqner outras pessoas ás quaes não confira a lei expressamente a necessária competência (CARLOS DB CARVALHO.°) («»). . 124.. por violência. civil. a sim-] mhs annn!labiU(la'le. n. niUlirfarles por incapacidade absoluta. por vicio nas formalidades lojraes da celebração do casamento e cujos effeitos a boa fc dos contrabentes não attenúa : 2. Cumpre. — Dir. §§ 150. U citado codijro disihuniiu: 1. pois a nossa lei somente reconhece o casamento civil (Const.°). as observações constantes do § 22." deste livro.151 DIItlífTO DA KA MIU A mesmo pórcjuo o OITO C a ignorância do direito não exetisnm cm nosso systcma jurídico (5). Ksta é doutrina do codijro civil allemãó que esclarece ejrual-mentc este ponto. § 4. 72. art. Si a incompetência fôr absoluta (ratwiie matei úe) não pôde haver casamento.°). 1:391. in-snflicienein de edade e falta de aiu-torisaçào do representante lejíal duquellos a quem a lei não attri-bue sullicicncia para validamente consentirem (arts. em face da lei.}. °.DIREITO DA FAMÍLIA 155 g 23. tendo-sc sempre reconhecido que. celebrar o seu casamento. pessoas domiciliadas em circumeripção territorial differente daquella em que a auctoridade exerce as suas fnncçõps vêm.° do dcc. funecionou onde não lhe permit-tia a lei que o fizesse. porque a auctoridade. 4. art. Outro c o systema da lei actual. perante ella e dentro do districto da sua competência."-"). do 24 de Janeiro de 1890. O Projecto. a auctoridade tem competência para assistir aos casamentos de quaesquer pessoas legalmente habilitadas ainda que residentes. E' a doutrina do aviso de 1 !l de Fevereiro do 1891 e a que resulta da leitura dos arts. dentro dos limites da circumscripção territorial onde exerce as suas attribuições. Si. porem. ainda a nullidade deve ser considerada absoluta. . por ser ■ a designada por lei para presidir á celebração dos casamentos. em outro districto. neste caso. 0 acto é indiscutivelmente valido. Si a incompetência fôr relativa (ratione persome). quando a auctoridade tiver jurisdicção." CASAMENTOS ANNUTXAVEIS O casamento é annullavel quando contraindo coin algum vicio capaz do determinar sua ineflk-n- casamento declarado putativo. 212. mas não tiver competência por se ter de concluir o casamento fora do circulo de seu poder. isto è. é que permitte ao decurso de tempo (dois annos) a transformação desse estado de Tacto em estado de direito. ao rapto. porém. todavia. No mesmo volume. BULHÕES CARVALHO. Km relação á verdade do consentimento sào annullaveis: 1. . 483-488. inclusive a ruptaia. Vejnm-se no Direito. á edade matrimonial. 24.1:>6 IHRKITO DA FAMÍLIA cia. si por seis mezes. um parecer do Dr. ao consentimonto das pessoas sob cujo poder e administração se acham os confrahontos. moral ou psychica. encontram-sc as opiniões do Dr. Por falta ou defeito. em sentido contrario á doutrina acceita na presente nota. por presumir-se a extorsão da vontade.° ou 34. mesmo para elle. é possível que se harmouisem as vontades. Mas. cessando a coacção. seguidos á cessação do constrangimento. 330 a 333. por isso a lei só ao coacto permitte o direito de pedir a annulla-çào de seu casamento. COELHO RODRIGUES e do auetor des-to livro que se conformam com o que aqui vae exposto." será radicalmente nnllo. 94. K.°-26. pags. desap-pareee esse "direito. pags. São aanullaveis os casamentos contraindo-com infracção de preceitos lejraes relativos á ver-dade e a clareza do consentimento." o casammto do coacto. e restabelecida assim a normalidade do enlace matrimonial. das formalidades preliminares não ha motivo para ser annullado o casamento. porque essas solemnidades são substancia es. mas que poderá. ser eliminado. vol. viver com o outro eon- 0 casamento celebrado sem as formalidades dos arts.°-42. ". então. A condição da cohabitaçào está no código italiano» mas a distinnção ■emquanto ao sexo não se encontra ahi.° (3) Projecto.° . do surdo-mudo que não sabe ler nem •escrever e de outros infermos mentae»." O casamento tio incapaz de consentir."): é de um mez no italiano (cod. art. Este prazo é também de sei* mezes no direito francez (cod. seis mezes depois de sua morte. art. 64?. 182. 216.°." (2). art. e no fim de trinta dias para a mulher. caduca e o casamento valido. I. quando recuperar a capacidade: b) por seus representantes legaes. art.. Este ultimo faz uma distincção digna de nota. art..se. e 214. inatacável. 66. 65.°. A ratificação do casamento retrotráe os seus efiei tos até alcançar a data em que foi celebrado (art. si esta se verificar continuando a incapacidade (art. havendo cohabitaçào.") o no lieHpanliol (cod. 181. 2. 21(3.°) (3). 106. nos seis mezes seguintes ao casamento: c) por seus herdeiros. 90.") e argentino (lei. isto é.DIIlEITO DA FAMÍLIA 157 juge sem usar do recurso que a lei faculta (dec."). art." (2) Projecto. § 3." (1). Si alguém casar durante o estado de insanidade (1) Projecto. pois determina a extineção da acção concedida ao varão coacto—no fim de três dias depois de sup-primida a violência. Esta annul-lação só pôde ser promovida: aj pelo próprio incapaz. § 5. 102. do alienado.. art. A acção toraa-. art. 2 fr. 1. era a loucura um dirimente absoluto emquanto perdurava ((>). art. Não parece mais lógico e mais justo que seja uni tal casamento julgado n u llo . aliás com o código francez. até que a acção de| a mutilação seja proposta pelo próprio inferi no de espirito depois do recuperado o uso da razão. não em lúcido intervallo. art. 1:825.°. IT. uma irreparável macula na ausência absoluta do consentimento? (5) No direito canónico. inexistente." e 248.°. não tendo. 182. reconhecido.° (6) MONTE. a auotoridade celebrante] que se achava deante do quem não podia responder satisfactoriamento si queria oasarrse por sua livre e espontânea vontade. art. D. neste caso. ou pelos» representantes lega es até os seis mezes seguiu-j les ao casamento ou pelos herdeiros depois da morte (4).°. 190. depois da morte de um dos cônjuges. § õ. (4) Projecto. desde logo.°. 74.°. § 945. art. 144. 2. — Direito ecclesiastico. mas que.°. 23. por conter um vicio essencial. o italiano. no art. E' digno do ser recordado que a lei brnzileira permitte. (õ) Assim o determinava o Projecto primitivo. Pelo direito fran-cez o casamento do louco. e no código allemão. que a mdlidade não poderá ser pedida ex-ojjicio. e lei argentina.° . o casamento será mantido. depois da morte do cônjuge incapaz .158 DIREITO DA KA MIM A mental não manifesta. art.° com apoio no direito romano. 91. declara.se motivo. por es. annullaçao do casamento.°. como pede a lei? Não obstan-| te. 247.. por três mezes contínuos. 21 í) . II.os 1(5-18. elementar.". donde resulta que se não podem casnr valida* mente' aquelles que a lei considera absolutamente incapazes de consentir. lorsqu*il n'y a pas de consenteivient (7). é inexistente.MIMA IÕ9 ('■ inadmissível. TH. apoz a revogação da interdicção. — Coiir* élemenlaiire."). nins níio so encontra no Projecto actual." e (>õ. . HUC. 112. art. jlindamente com outras pessoas.— Commentahe. então. não é consequente a tbeoria dos |que consideram o casamento do louco simplesmente annullavel. E verdade que o código italiano. como fazem a lei brazileira (arts. a argentina (nrt.") e o código civil italiano (art. (S) Este acerescimo está egnalmente no Pnjtfcto COELHO RODRIGUES. | conferiu ao ministério publico. 90. I. Mas. competência para pedir a nullidade do casamento do alienado: mas acerescentou que esta não terá mais logar. por força do p r in c ip i o ) —il n'y a pas de mariage."). pag. persistir a cobabitacão dos cônjuges (M). K não é preciso insistir neste ponto. porque esta doutrina é inteiramente. A lei allemã diz similhantemente que o casamento presuppõe o consentimento dos esposos. E assim um iiupc- (7) LAURENT.IllHEITO DA PA. si. Àquelle que se acha em estado de alienação mental está psychicamente impossibilitado fie consentir. § 2. Hl. 102.").°. 1:908. como fez mais tarde o hespanhol (art. n. E posso invocar outras. 51. visível. 28. 2.° e 3. si a loucura persistir.") (10). em relação á mulher. Não vejo." (9). A lei encar. de grande valor.j (9) Ahi se diz que devo ser pedida de officio (von Andes) n nullidnde do casamento. 28. valendo sn mente por queixa das partes.°.é.°. II. art.•160 DIREITO DA FAMÍLIA dimento dirimente. notoriamente não existe. HDC. sem duvida. Entenda-sp erro de um dos cônjuges em rela-1 cão á pessoa do outro (art. 222.\ sôa. na revalidação do acto. § § 1.os 69-84. § 101. Sirva de exemplo a lei federal suissa i de 24 de Dezembro de 1874. 3. A consideração da cohabitacão. quando celebrado em contravenção dos preceitos do art.° Quando houver erro essencial sobre a pes. si houver cessação) ou mera intermissão.° do art. De uccordo com a nossa lei estatue o direito americano (WALKER. porém.°. transforma-se em simples impediente. dando logar á acção publica. recurso lógico para dar como existindo o que real. Mas ha expedientes para lenir as más consequências que delia possam resultar. (10) Projecto. 2). n. porque citei legislações que obedeceram ao principio por cuja inteireza pugno.° Sobre este assumpto é digno de consnlta o que expende TH. E não é de pura theoria a questão agora ventilada.° da citada lei refere-se :i interinidade do espirito e á imbecilidade (Geisteshran-^ ken und Blodtinnujtv). 71. — American hw. .° Ora justamente o § 3. no casamento putativo. art. — Conimen-\ taire. Estou convencido de que não está no espirito da lei esta esquisitice. COKLHO KO-[DRKÍUKS nos esclarece um pouco nesta obscuridade. explica o projecto.". eis as situações. Si o individuo é pae (ou mãe). E. e é repugnante a todos os princípios que se [proponha a an nu Ilação de um casamento sob tal fun-clamento. pois são relações de família que o estado [civil determina. o que é ■cabível e justo: porém pôde aquella expressão perfeitamente referir-se á situação económica de uma [pessoa.do ISP-II. portanto. 1:914. 223.DIREITO DA l A M I U A 1131 [rega-se do determinar o (jue devemos entender por [erro essencial em relação ao casamento (art.°) (11). (Ill Projecto. [Três hypotlieses foram destacadas: a) Ignorância. da existência legal.° Estado civil e religioso. expressão vaga e elástica. art. estado. si é solteiro I ou viuvo. do modo de ser jurídico1 Ido individuo na sociedade. | visto como pôde ser tomada por uma interpretação autlientica a restricção contida no art. que se tracta. Porém o projecto do código do Dr. as modalidades do estado civil que interessa determinar. § 1. si tem capacidade plena "ou soffre alguma interdicção. Parecerá que a lei se refere princípal-f mente ao estado de virgindade da mulher. vacillante e •equivoca. para o caso da annuli i laça o uo casamento. mormente na família. mas quero salientar a [inconsistência do vocábulo empregado. si é lillm legitimo. adoptivo ou natural." . H3. para dispensar qHiaÕl quer explanação. vb. Grande encydopédie. ainl que mais raramente. 100. BROUARl>EL. pag. ella se encontra na mulher sbi outra feição (impotentia condjdendi).— Mêdecimi judicia ire. — j impidsmnce.. 115 e segs. quê eonsl na inaptidão para gerar. LACASSÁ-GNE. 0 código civil italiano deslocou essa indagação do capitulo dos impedimentos para o dos vicies do consentimento por ignorância ou erro. Consultem-se I ASGIOLO FILIPPI—Medecina legal e. um impedimento dirimente.—-■ Traité de médiíciíte Wgale. referimo-nos mais direcfe mente ao homem (impotentia coeundi). irremedia» vel e anterior. § 13. Mas entrará ella na hy« pothese seguinte. . pag. para assim ti( 'duzir a reacção que fazia o espirito moderno e culf (T2) Quando falamos de impotência. em epochas de obscurantismo. e até repulsivos por sua iminoralidade. Assim fica excluída a questão da virgindade.— Le mariage. A impotência incurável e anterior ao casamento era. que deu logar a muitos processos escandalosos. como a impotência e qualquer moléstia incurável e transmissível por contagio ou herança (12). bj A ignorância de defeito physico.102 I)IRRITO DA P AMIMA O estado religioso é bem claramente indica| pelas palavras que o designam. comtudo. LEGBAND DU SAULLE. por direito canónico.°. em tempos recentes. pois que o estado civil faz abstracção dos sexo*» como bem disse DRAMARI». som admiltir prova em contrario. 73. terão ellas. e.°-. ou da data da lei. como saneção desse direito.°. 89.. que mantém o systema canónico.182. Pelo direito pátrio anterior (13) A contar da data do casamento. arls. com NI os. 182. H7. o prazo é de um anno. si o casamento fôr anterior. arts. a contar da epocha em que tiverem conliecimento delle (art. de 24 de Janeiro (Projecto. *Nos casos de erro sobre a pessoa. dentro «Ic dois anu08 (IH). 182. (lõ) Pelo código oivil francez.°. que deram ta-■•ita acquiescencia (lõ). 224.". presume a lei. facul-plade para promover a annullacào do casamento. cj A ignorância de. . crime inafiançavel e não vrescripto. Mas si tiverem assistido ao acto da celebração. arts. II. ml. I). Kntretanto mostra-se ainda des-■oante desta harmonia o moderno código hespanliol." Quando o casamento fâr conlrahido sem uwlorisacão daquellas pessoas a quem compete 'dal-a.". o lapso c de seis mezes.°. a annullacào PÓ poderá ser pedida. den-Iro de Ires mezes.° do dee. (14) Projecto.".°.°. pelo italiano. 108.DIR1CIT0 DA KAMIMA 1B3 réutra aquellas demasias. íj 3. diz o art.°) (LI). Seguiram seu exemplo rerios códigos posteriormente pui d ira d os.°.| § 7. pelo cônjuge illudido. § 4. 4. a nossa lei.°-109. art.1S3. commettido por nm dos cônjuges antes lo casamento. °. tinha j pouca appii<-a».° Também podem ser annullados os casamen-f tos da menor de li annos e do menor de 16 (lo)J Têm direito de promover a annullação: o próprio] cônjuge menor.I quando attingirem a edade legal do matrimonio. na ordem aqui indicada. talvez. conferindo aos cônjuges ot direito de ratificação. Mais prudente é o systema actual da an-1 anilarão. é dispensado o consentimento dos pães ou tutores. Si fôr o casamento anu aliado por acção de ter-? ceiro. 5.° -182. os ascendentes. até seis mezes depois que attingir á| edade legal do matrimonio. HL . pois que a lei.« (16) Vide o que a propósito ficou dicto no § 13. 4. 217. Km tal hypothese. Ileliro-me á desherdaçâo (Ord. embora contraindo contra expressa von-ta do dos pães ou tutores. o casamento subsistia valido. 68.1 88. Mas aquelles achavam-se munidos de um meio de fazerem valer seu direito] que.°. § 5. e até seis mezes depois do ca-J samento (art. os parentes consanguíneos e os affins dentro do segundo grau civil do contrahente menor.").°) (17). por indirecto.° (17) Projecto. excessivo e tardio. nào o subordina sinào á con.no. que importa implicitamente na extinrçào daquelle outro direito de desherdaçâo conferido pelõj código philippino.16-i DIKKITO I)A FAMÍLIA não era possível essa nu MU liarão. § 1. arfcs. fica salvo aos cônjuges o direito de ratilical-o. os descendentes. ° . no italiaI no. Na Inglaterra e nos Estados-Unidos. art. arts. Mas. art. 110.DIREITO DA FAMÍLIA lf>Õ| I <li<. quando permitte o casamento dos menores de Iquatorze e dos menores de dezeseis a mios para eviI tarem a imposição ou o cumprimento de uma pena criminal." I e 58. ao que tinha a edade conveniente. 60. os impúberes que se casam podem também. 184."."." e 2. onde ainda I sobrevive o velbo direito costumeiro dos anglo-nor-I mandos.. Si I um dos esposos é púbere ou núbil e o outro ainda I não attingiu á edade adequada ao connubio.'não coincide com o da lei bra■ zileira.° e 2. lei argentina. neste (18) Projecto. I chexando á puberdade. Nestas leis accrescenta-se que a nnniillaeãnj I não será possível. differen-I temente do que estatue a lei pátria.° O regimen preferido for o da separação de bens. art. §§ 1. mesmo I ao capaz.". 220. j aliás não em desbarmonia com o seu próprio systema. si a esposa tiver concebido. art."-185.°. aliás. é facultado o direito de desfazer o casamento. (19) Mas o Projecto não a deixou no esqueci mento. amiudar o matrimonio.") (18). I cujo systema. 90. $ 1. Nossa I lei não menciona esta segunda circumstancia (ti))." ai.ão do regimen de bens que será o dotal (arts. Este prazo de seis messe* eneontra-se egualI mente no código franeez. 215. JttK DIUF. sem as attenuações do casamento putativo que a lei ingleza mal reconhece em casos limitados e com efleitos restrictos (21). tanto a mulher quanto o marido podem promover a annullação do casamento. o a-uetor da annullação do casamento sujei--tii-se a uma acção de perdas e dam nos (20). A theoria da mi l l i d a d c do casamento. pois que. pag. No assumpto restricto de que agora me oecupo. — EUmentx. emquanto não é ultrapassado o praso que a lei estabelece e o filho concebido é bastardo. 175. Mas pouco -j importa a concepção. . si cila fôr anterior á edade legal do casamento. — Inst. de VAnglelerre. 137.ITO I)A FAMIf. VII. (20) GI-ASSOK. pelo direito inglez oflerece aljrumas dillercnças notáveis da que se vê adoptada. Nem elle nem outra qualquer pessoa. pag. Apezar delia. SMITII. deve-se aceres* centar que si.lA caso.. o menor continua a cohabitar com o outro esposo. j entre as legislações dos povos latinos. qualquer interessado pôde pedir a annullação de um casamento contraindo com infracção de impedimentos garantidos por essa saneção. — op. em principio. attingida a edade legal. não tem mais direito de propor a annullação do casamento. com variantes pouco sensíveis. cit. (21) GLASSON. pag 171 172. art. documentada quanto baste para justificar a separação. o casamento contrai lido em boa fé. art. A simples annullação não determina a illejzitimidade do filho concebido na constância do casamento que assim se desfez (dec. que o juiz concederá com a possível brevidade (Projecto. 70.°)». jsi o caso é de null idade. 343.") (2). serão precedidas de uma petição do auctor. Art." 12 .°). de 24 de Janeiro. movidas entre os cônjuges.DIREITO DA FAMÍLIA 1(17 § 24. a mulher poderá pedir os aliuieutos provisionaes que lhe serão arbitrados na forma do direito civil." CONSEQUÊNCIAS DA NULL1DADE E DA ANNULLAÇÃO Dada a nullidade ou annullação do casamento (1). quer nullo quer annullavel. 228. diz. salvo algumas restricções que a equidade impõe e a lei pátria acceita. nenhum effeito subsistirá perante o direito.° : «Concedida a separação. 78. mesmo antes da conciliação» (Projecto. 77. sendo. beneficiando assim não (1) 0 dec. produzirá seus effeitos civis como se fosse válido. Mas.°: «As causas de nullidade ou annullação de casamento e do divorcio. Entretanto. art. art. e os filhos serão iIlegítimos. art. (2) Projecto. 229. este desfaz-se tam completamente como se não tivesse existido. a consequência é a mesma. Por essa doutrina.„■ . antenupcial (dec. . não obstante. no caso contrario. art.° (_) Projecto. adstricto ao cumprimento das promessas feitas no contracto.] _____ -------------------------------------------------------------------------------------------------------------. 1:916. art.°) (4). Si apenas um dos cônjuges estiver de boa fé.° . si o cônjuge innocente acceitar o regimen da communhão. o cônjuge innocente podia pedir ou a ineffi-cacia absoluta do casamento em relação aos bens..168 DIREITO DA FAMÍLIA só os filhos como também os cônjuges. art. 238.° (3. 225. 79. COELHO RODRIGUES. 0 cônjuge de má fé terá de ceder a metade dos seus bens e dos bens adquiridos pelo casal. Projecto. porque a communhão o prejudique.% § 2. a que me refiro. 75.. preferindo 0 innocente a separação dos bens. terá direito a retirar o que era seu anteriormente ao casamento e mais a me-) tade dos bens adquiridos na constância do casamento (5).°) (3). Aquelle que estiver de má fé ou por cuja culpa fôr annullado o casamento perderá todas as vantagens havidas do outro cônjuge.. Não havendo pacto. ■--------------------------. art. E' a estai espécie que se denomina casamento putativo... por ter sido acceito o regimen legal. ficando. E' um tanto differente a doutrina ensinada por alguns escriptores e que gozava entre nós dos foros de clássica. somente em relação a elle e aos filhos o casamento será declarado putativo (de<.------------------------------------------------------------------------------------------------- (5) Projecto do Dr. art. Huc. observância de um regimen para um lado e inobservância para outro (6). Do annullado emana um vinculo parental legitimo em relação aos filhos. não pôde achar-se em posição menos favorecida do que outras quaesquer promessas. o casamento putativo. Do casamento nullo resulta somente um parentesco illegitimo. mas a affinidade será forçosamente illegitima. seja consanguíneo. II. ao mesmo tempo. LAde família.—Direitos . em seu beneficio. Porém não lhe era permittido estabelecer distincção de validade até certo ponto e nullidade d'ahi em deante. quando o casamento na-'j turalmente o prejudicou sob outras relações. Dado. obrigado a cumprir as promessas feitas no respectivo contracto antenupcial. n. Mas a lei é clara quando estatue que o cônjuge culpado perderá todas as vantagens. § 331. e. taes como a coram unhào de bens ou a observância dos pactos antenupciaes. não obstante.°. — Repétitiom écrites. mas que ficará. quer haja nullidade quer annullação." 703. FAYETTE.°* 159-170. como se equipara esta hypothese á do casamento dissol- (6) MoURLON. seja affim. E a communhão.DIREITO DA FAMÍLIA 169 bu invocar. comminar pena ao culpado. porém. — Commenlaire. A intenção da lei é não prejudicar o cônjuge innocente em sua fortuna. todos os effeitos oriundos do casamento válido. n. por ser o regímen da lei. 94. italiano. 69. a posse dos filhos do sexo masculino." A theoria desta ultima lei è um tanto complexa e inconsequente. desde o direito romano (cod. (9) G-iiASSON.° . 122.°) (10). 176. por influencia do canónico.°. hespanhol. Chegada essa epocha." -333. obtém a pes(7) TEIXEIRA DE FREITAS. 164. chileno. portanto.1:092 . e principalmente.° combinado com os arts. 4). 116. depois j ficar-lhe-ão as filhas até ser attingida a maior edade. Não havendo culpa que attri-buir a qualquer dos cônjuges. art. As legislações. Os effeitos do casamento putativo não vão além dos cônjuges. desde seis annos até á maioridade (dec. 5. caberá á mãe a posse dos filhos de ambos os sexos até seis annos. portuguez. de V Angleterre. 95. é restrictiva.° fc. lei argentina.° e 97." . a da consanguinidade e a da áfHnidade (7). não pode reclamar os direitos reconhecidos ás viuvas (9). porém a mulher de um bígamo. 334. ainda offerece consequências apreciáveis a nullidade ou annulla-ção do casamento. 332. pag." . o parentesco é legitimo era suas duas feições.°. t$m consagrado a theoria do casamento putativo com maior ou menor latitude (8). Em relação á posse dos filhos. Ao pae restará. por exemplo. ainda estando de boa fé. 5.° . 1.WO DIREITO DA FAMÍLIA vido. | (10) Projecto^ art. A lei in-ingleza.°." -202. 93. arts. arts.° e 165. 1:091. (8) O código civil frahoez. — Inst.—Esboço. 201. 1:093. ao innocente cabe exclusivamente a posse dos filhos de ambos os sexos. mas o systema seguido pelo direito pátrio é conforme á equidade e ás conveniências sociaes." ê 1:094. que é muito detalhado. arte. quando ambos os cônjuges são culpados: terá o direito. Mas bem se vê que a concessão da lei visa apenas beneficiar as creancas de tenra edade que não encontrariam naturalmente desvelos epuaes aos de sua mãe. Havendo culpa de um dos contrahentes.". o portuguez. 96." . Rematarei 'este assumpto das cousequeneias da (11) O Projecto.") (11). E' ainda em attençào aos filhos que a lei per-mitte aos pães. concede. (12) Não ha uniformidade nas legislações a respeito da posse dos filhos. e os filhos. e o italiano.303.° -155. e também o francez. Vide o código civil hespanhol. até seis annos. 70. 154.° .") (12). de conservar comsigo os filhos communs até a edade de três annos sem distincção de sexo (art. 302. nesse caso.°. Uma attenuaçào a este rigor abre-se em relação á mãe. emquanto menores. á mãe o direito de conservar em sua companhia as filhas.° . 98. indo talvez estiolar e fenecer em mãos indifferentes ou mercenárias.DIKBITO DA FAMÍLIA 171 sôa a plenitude de sua capacidade civil. concordarem particularmeiite sobre a posse tios filhos como lhes parecer -melhor em beneficio destes (art. apezar da culpa. podendo fi-xar-se onde lhe aprouver.°. haja ou não culpa.71. artigos citados. -quando pretender casarse de novo. Quando ha culpa da parte dos dois a lei mantém a primeira união e interdiz todo o casamento ulterior. I. pag. mesmo depois da viuvez (13). si o conjure abandonado se recusar a partilhar novamente sua existência com o bígamo. ao| passo que os dois cônjuges que com elle se achavam tilados.—-Drok mil ****. ET certo.A ---------------- nullidade ou annullação dos casamentos com certas í praticas ã respeito usadas no direito nisso. necessita de auctorísação do diocesano. O] mesmo principio ê observado.. tanto o segundo quanto o primeiro. . porém. si obtiver o assentimento deste. sào declarados para isso desempedidos. quando um esposo se ausenta por cinco annos sem dar noticias suas ao outro. ficará este perfeitamente incapaz para contrahir outro consorcio. punida assim a sua condemnavel incontinência. o esposo culpado poderá reatar suas relações conjugaes com aquelle que havia abandonado. ■ DIKUTO DA runu | .26. ---------------------— .172 i—. (13) LKHB. Ma?. que o primeiro cônjuge.. Quando o casamento é annullado por subsistir um casar mento anterior. como seu casamento é o verdadeiro.----------------. CAPITULO QUARTO § 25.". a que já me referi. as quaes constituem um enfeixamento de importantes direitos e deveres. a emancipação dos casados. e os direitos de successão legitima sufficientemente vastos e importantes para. |3. abrangendo até os filhos nascidos anteriormente á celebração do consorcio de seus pães.". a legitimidade da união sexual e da família que delia procede. as quaes formam um grupo não menos considerável de direitos e deveres. o parentesco. 4. do qual deíluem muitas consequências jurídicas. 2. as relações pessoaes e económicas entre os cônjuges.' EFFEITOS DO CASAMENTO São múltiplos os effeitos que decorrem do casamento validamente contrahido. como os impedimentos matrimoniaes.°. Destacam-se como principaes: 1. . com a successão testamentária. formarem uma das grandes divisões do direito civil 5. os direitos alimentares que terei de considerar mais tarde. as relações pessoaes e económicas entre pães e filhos legítimos.°.°. Essa explicação. art. E' um facto que se impõe claro.134 DIREITO DA FAMÍLIA A legitimidade da família resulta do casamento. em suas remotas manifestações. serão considerados particularmente nos paragraphos seguintes. 56. EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES PESSOAES ENTRE CÔNJUGES O direito dos povos antigos. patente em todas as suas consequências. tem melhor cabimento quando se estudarem as 'relações pes«oaes e económicas entre pães e filhos. a inferioridade domestica e civil da mulher.. consagra a incapacidade jurídica.°. Apenas a extensão de sua effiea-cia aos filhos communs havidos anteriormente ao casamento poderá pedir uma explicação á historia e um apoio ás necessidades sociaes. § 1. além dos acima apontados. dispensando commentarios que as evoque. 23-J-. porém." . Basta aflirmal-o. valido (dec. embora se possam descobrir vestígios de um tempo ou de um grupo de povos em que a família repousou essencialmente sobre o vinculo do parentesco feminino e em que certa classe de mulheres gozava de (1) Project'. Outros effeitos do casamento. art.") (1). por certo.D1RKIT0 DA FAMÍLIA 175 alta consideração. o marido era o administrador da justiça. ainda. na cidade e na familia. ao tempo em que o vinculo do parentesco só se prendia pela linha feminina. é excepcional e transi-toria. o pontifico do lar e a mulher lhe era hieraticamente inferior. o matriarchado. (. excepções a que já francamente iiIludi em paragrapbo anterior. o governo varonil.) marido era. Formou-se um conselho de c . diminuindo e desapparecendo. quando os homens estabeleceram a familia patriarchal sobre as bases da religião e do direito incipiente. a gynecocracia. porque não podia exercer os olficios da liturgia domestica. então. um curioso caso. Mas esses factos. Aquella mesma consideração especial da mulher. agora. Quando Annibal atravessou a Gallia para transpor os Alpes e cabir sobre as hostes romanas assombradas. quando houve uma grave discórdia entre elianos e pisoes. não nos auctori-sarn a dar como real um estado jurídico de supremacia da mulher. celebrou com os gau-lezes um tractado de paz memorável por sua singularidade. antecedendo. na historia do género humano. já tive occasiáo de affirmal-o em capitulo anterior. 1'ausanias refere um facto similhante. «No direito (2) Ha. o representante da auntoridade civil no pequeno circulo de organisaçào social a que pertencia com a mulher e os filhos (2). Estipulou-se que quaesquer pendências entre gaulezes e carthaginezes fossem submettidas ao julgamento das mulheres da Gallia. Recordarei. do qual existe uma traducçao portugueza de ALVES DE SÁ. pag. III. pag. quanto a Babylonia e Ninive. o mesmo livro.—Historia Universal. III. na Rivista italiana de sociologia. BESTA. depende do pae. por 9 que a mulher nunca deve governar-se por seu alve-. leia-se um extenso trabalho de TELONI. CANTÚ. sobre a mulher.98. diz DARESTE. do Recife. pags. 1904.—Derecho\ civil.Dezembro.17o DIREITO DA FAMÍLIA persa. quanto ao Egypto : SANCHES ROMAN. pag. ed.' sobre todas.» No código de Manú. e o celebre código de Hammurabi. ainda que seu esposo tenha conducta reprovável. «Uma virtuosa mulher. vol. 516-532. e. e outro de E. durante a mocidade. tem elle direito de vida e morte. todavia. deve. Adde. durante sua infância. reverencial-o cons- dezeseis mulheres. e tam a contento sentenciaram que foi julgado conveniente fundar um collegio permanente de dezeseis senhoras para presidirem os jogos e distribuirem os prémios (C. como sobre a concubina e sobre os filhos. não havendo filhos. Rivista. lê-se que a mulher. 255-269. pags. drio. 102. V. ao lado de tantas concubinas quan-tas comporta a fortuna do chefe de família. vol. vê-se uma esposa legitima comn prada aos pães. Setembro . pags. Sobre esse velho código. primeira parte. de seu marido. É fértil este velho código em passagens asse-1 verantes da inferioridade feminina. . 179 e segs. reformada por António Ennes. cit. noticiada pelo Archxoo de Jwiitprudencia. ordena elle. de seus filhos. do parente mais próximo de seu marido. 1903. 213). 94 . morrendo este. DIREITO DA. KAMILIA IH tantemente como a um deus.» 0 marido tem, para com a esposa, o dever de sustental-a, amparal-a sempre, traetal-a com affecto; mas, por outro lado, extensos direitos se lhe conferem, inclusive o de punir (3). 0 direito hebraico, ao envez disso, parece já ter o gérmen que havia de expandir-se no occi-dente. Cerca a mulher de certa consideração, com-mina penas a quem a offende physicamente, a quem seduz uma virgem, a quem maldiz sua mãe. Ha mesmo uma tal ou qual reciprocidade de deveres entre marido e mulher, que não os distancia muito na participação do direito. Na legislação grega, reproduz-se a doutrina da indiana, como nos instrue DEMOSTHENES. Na Germânia ainda o mesmo princi- (3) Entretanto ha disposições no mesmo código que obedeceram a um espirito mais benévolo e mais galante. «Não batereis numa mulher nem mesmo com uma flor», é um exemplo frisante. O marido não forma, eom a mulher, mais do que uma pessoa única, affirma também a lei de Manú. No direito annamita, segundo nol-o descreve PAUL D'EKJOY (Clunet, 1904, pag. 92-107), o marido é o senhor absoluto da familia por elle fundada, mas a primeira de suas mulheres é considerada a esposa legitima e egual ao marido, ao passo que as outras são concubinas que devem obediência á mulher de primeira classe. Si o marido tractor a sua mulher legitima como si fosse uma concubina, incorrerá na pena de cem bastonadas. Dentro do lar é a senhora, dirigindo os servi ca es e mantendo a ordem na casa. 1*178 DIREITO DA FAMÍLIA pio se affirmou, sinão com o rigor de outros repimens, ao menos o suffioiente para que a inferioridade feminina echoasse nas paginas da lei; si a mulher formava uma associação com o marido, si era tida em alta estima no grémio social, o marido era sempre o chefe. (Haupt) que exercia sobre ella o complexo de direitos a que se dava o nome de mundium. Em Roma, as formas conjuga s jurídicas dos primeiros tempos (confarreatio, coemptio, wsusjl attribuem todas, ao marido, uma amctoridade extraordinária fmanus) (4) sobre a mulher que era tida como filha do marido, podendo ser por elle julgada (4) A palavra manus, em direito romano indica visivelmente, como lembra JHERING,—Espnt du droit\ romain, I, pag. 115, a força physica effectiva creando uma somma de poderes, de onde surgiu o direito primitivo. No tempo do direito meramente familial, é provável que significasse o poder de cada chefe em frente a outro. No jus quiritium, porém, já se ostenta, diz-nos CAULE, como uma «concepção juridica e abstracta, que comprehende o complexo dos poderes pertencentes a uma pessoa, na sua qualidade de quirite.» (Origini dêl diritto romano, pag. 247). Restringiu-se esse conjuncto de direitos para designar somente um poder particular a que se achavam submettidas as mulheres (GAIO, I, § 108.°). Finalmente cahiu em desuso a manu» e, ao tempo de JUSTINIANO, já não existe mais. DIREITO DA FAMÍLIA 179 e punida (5), sob a garantia única, em casos graves, do conselho dos parentes, e nada lhe sendo permit-tido adquirir nem possuir como próprio. Com a introducção dos casamentos livres, 8ine\ manus conventione, si bem que se mantivesse ainda o direito de morte decretado pelo judicium dont.es-\ticum, para as culpas mais graves, como o adultério, a magia, o homicídio, a falsificação das chaves, a embriaguez, e mesmo o direito de morte sine judicio. no caso de adultério in flagranti, comtudo a condição económica da mulher transformou-se, de modo completo, pois que seus bens não passaram mais para o património do marido, erigindo-se, então, o regimen dotal; e dessa condição económica resultaram consequências notáveis, tendentes a erguer a individualidade da esposa na família. O progresso da cultura humana assignalou á mulher uma posição mais vantajosa no lar domestico, cercando-a de direitos e impondo-lhe obrigações, visando consolidar e ennobrecer a sociedade familiar. Demais, no período clássico do direito romano, já participa a mulher legitima das honras e da condição social do marido e nisto differe da concubina. Illude-nos o rigor (5) As Ords. philippinas, 5, 36, ainda concediam, ao marido, o direito de castigar a mulher; mas esse uso «tam repugnante á dignidade humana,» segundo se expressa LAFAYETTK, foi abolido pelo código criminal brazileiro de 1830. 180 DIREITO DA FAMÍLIA do direito na inflexibilidade de sua letra, segundo veiu até nós. A mulher era a companheira do marido. Os costumes, a religião, a vida agrícola, dizem os escriptores, fizeram, da familia romana, um frouxelado ninho de paz, de affectos e de nobres virtudes, ao menos nos tempos áureos da vida roma-j na (6). (6) Vide JHEÍUNG, — Esprit du droit romain, II, § 37.°; PADELLETTI e COGLIOLO, — Storia, cap. XIII e| pag. 175, nota d; ENDEMANN, — Einfuehrung, II, § 154.° Mesmo com a separação doa bens, referem alguns historiadores que os patrimónios dos cônjuges eram utilisados como se fossem communs, não se traduzindo, geralmente, na vida conjugal, o egoísmo do direito: nihil conspiciebatur in domo dividuum. Quanto ao respeito e affecto que ás suas consortes tributavam os homens, attestara-nos as inscripções tumulares, num laconismo elevado e doce, que bem traduz a cálida emotividade daquelles puros latinos. Eis aqui alguns exemplos : Jucunda suis, omnibus oficiosa ; —À frugt bona, pudica; — amantíssima suis, fi.de máxima! pia. DIREITO DA FAMÍLIA 181 § 27." KSTADO ACTUAL DAS RELAÇÕES PESSOA KS ENTRE CÔNJUGES Para maior clareza e mais fácil comprehensão das relações pessoaes entre os cônjuges taes como se reflectem nas leis pátrias e extrangeiras, distri-buil-as-ei, com os civilistas, em três categorias. I Direitos e deveres comimms a ambos os conju-\ge8. Os deveres communs são: a) o de fidelidade \reciproca (código penal, art. 279.°): b) o de convivência perpetua, salvo si, pela auctoridade competente, foi concedida a separação (dec. de 24 de Janeiro, arts. 80."-88.°); c) o de mútua assistência (D. 24, 3, fr. 22, g 7.°) (1). (I) Projecto, art. 236.° Estes direitos e deveres connnuns a ambos os cônjuges não discrepam nas legislações occidentaes. Vejam-se o código civil francez, arts. 212.°-214.°; portuguez, art. 1:184.°; de Zurich, art. Õ83.°; italiano, art. 130.°; hespanhol, art. 56.°; lei [argentina, arts. 55.", 56." e 58.°; código báltico, art. 7.°; [chileno, art. 131.°; uruguayano, art. 129.°; mexicano, arts. 189." -191; e boliviano, art. 129.' 182 U- ------------------- : ---- ', ■ lilRKITO DA FAMÍLIA ........ ............................. ii, .---. . .. De deveres coinmuns e recíprocos resultam direitos egualmente recíprocos, contidos,. aliás, na raesma idéa e noção. Inútil é. portanto, alongar considerações a respeito. II Direitos especiaes do marido. 0 conjuncto dos direitos especiaes do marido forma o que se conti-| nua a chamar poder marital. Por nossa legislação, os direitos que competem particularmente ao marido são: a) fixar o domicilio da família (dec. cit., art. 5(1", § 3.°) (2); b) representar e defender a\ ■mulher nos actos judiciaes e extra-jttdiciaes, direito | este que é, ao mesmo tempo, um dever (dec. cit.. art. 56.", §§ 2." e 5.°) (3); ç) administrar os bens communs e aquelles que, por contracto antenu-\ pcial, ou, em virtude da lei, devam ser adminis-\ trados por elle (dec. cit., art. 56.°, § 2.°) (4); d)\ auctorisar a profissão da mulher e dirigir a edu-\ cação dos filhos menores (dec, art. 56.", § 3.", e código commercial, art. l.°, §§ III e IV) (5). A administração do marido é a mais ampla em relação aos moveis do casal, podendo validamente] ______________ __._ (2) (3) (4) (5) Projecto, art. 239.°, III. Projecto, art. 239.°, I. Projecto, art. 139.°, II. Projecto,, cit art. 239.°, IV DIREITO DA FAMÍLIA 183 obrigal-os, alienal-os, e por causa delles estar em JUÍZO como auctor ou como réo, por direito próprio. Não obstante, a lei não quiz que esse poder, por illi-mitado, degenerasse em abusivo. Assim as doações gratuitas e immensas ser-lhe-ão imputadas na meação, tendo a mulher direito de repetil-as dos donatários na parte inofficiosa (ord. 4, 6, 4) (6). As fianças do marido, sem assentimento da mulher, em regra, obrigam somente os bens próprios delle ou a sua parte na meação (7), porém, si forem garantias de contractos sobre rendas publicas, obrigarão, excepcionalmente, todos os moveis do easal e os im-moveis da meação do marido (ord. cit., tit. 60) (8). (6) Projecto, art. 241.°, IV. (7) Havendo outorga uxoria, obriga-se a meação •da mulher, é a conclusão a contrario sensu que resulta <los termos da ord. 4, 60. E assim pensava T. DE FBEITAS (Consolidição, art. 181.", nota 25. de accordo com LAFATETTE, — Direitos dê família, § 74."). Este ultimo escriptor sustenta, porém, que os immoveis do marido não estão sujeitos ao efFeito da fiança não auctorisada pela mulher, porque, sem a sua outorga, não podem os bens de raiz ser alienados quer parcial quer totalmente (§ cit., nota 1). E' verdade isso, mas não está na lei a distincção apresentada, nem havia mister, pois que a meação se verifica somente com a dissolução -da sociedade conjugal. (8)0 Projecto, art. 241.°, III, não abre excepção para as fianças do marido'em garantia da execução de contractos sobre rendas publicas. 13 ' ~" ----- """""""^"l ISA! DIREITO DA FAMÍLIA No regimen dotal e, pela mesma razão, no de separação completa sem clausula de dotalisação, a fiança do marido não obriga os bens próprios da mulher (ord. cit.). As doações ou alienações, que o marido, por qualquer titulo (9), faz á concubina ou amante] ephemera, podem ser por sua mulher annulladas (ord. 4, 66). Em relação aos immoveis, o direito pátrio cercou a administração do marido de maiores restri-i cções, justificáveis, certamente, como um meio de evitar que seus desmandos levassem de rojo toda a fortuna, amassada a custa de penosos labores por seus antepassados ou pelos da mulher, e cujo natu-» ral destino é servir de sustentáculo á família, no presente, e de amparo, no futuro. A mulher tem (9) Por qualquer titulo, inclusive o testamento (COELHO DA ROCHA, — Instituições, § 690.°, ALMEIDA E SOUZA,—Acções sumularias, § 18.°). Em contrario] decidiram alguns praxistas citados por CÂNDIDO MENDES, notas á ord. citada. Fizeram-no sem apoio na lei, quando usa das palavras:—«por outro qualquer modo traspassado.» A excepção admissível e legal é a dotação, pena comminada complementarmente nos casos de estupro de mulher honesta e defloramento, pois que não é possível, em tal hypothese, o casamento (código penal, art. 276."). Vejam-se mais: T. DE FREITAS, — Consolidação, art. 147.°; CARLOS DE CARVALHO, — Direito civil, art. 1:843.°, § 2, letra A, e o meu Direito das succes-\xões, § 90.°, nota 4. mu EITO DA FAMÍLIA 18oj de intervir, por sua auetorisação, qual(|uer que seja o regimen do casamento, todas as vezes que o marido pretender alienar bens immoveis sejam do casal sejam próprios. Sem essa auetorisação, tornam-se annullaveis as alienações (10). E neste vocábulo geral de alienação se incluem muitos actos que, á j primeira vista, se supporiam delle excluídos, como o litigio em juizo sobre immoveis, o aforamento, que consiste na creação de um direito real sobre o immovel, a hypitlieca e outros similbantes (ord. 4, (10) A origem histórica dessa auetorisação ver-se-á, quando for estudada a historia da communhão de bens. Alguns juristas prendem-na a velhas usanças concernentes ao culto dos penates. E' uma parte da verdade, é um fundamento mais remoto. O consentimento da mulher deve provar-se por escriptura publica (T. DE FREITAS, — Consolidação das leis civis, art." 121.", CARLOS DE CARVALHO, — Direito \eivil, art. 1:473.°). LAFAYETTE, sustenta uma doutrina ditferente (Dir. de família, fiag. 71). «O consentimento deve ser por escriptura publica ou particular, diz elle, segundo a espécie do instrumento que o acto eximi'». Mais sem razão o diz. Mesmo o dec. de 26 de Agosto de 1892, auetorisando as procurações de punho próprio e contractos por escripto particular so -bre qualquer quantia, resalvou a hypothese da ord. 4, 48, pr. Nas transladações pelo systema Torrens, porém, bastará uma simples declaração do consentimento no escripto de transmissão ou em documento separado que se averbará no titulo e no registro (dec. n.° 431 B, de 31 de Janeiro de 1890. art. 44.°). 18fo' DIREITO DA FAMÍLIA 48 pr. e $$ 8." e 9.", CARLOS DE CARVALHO, Dir. ci-\ vil, art. 1:482.°). Para a divisão e demarcação judiciaos de terra, observa CARLOS DE CARVALHO (op. cit., art. 1482.", § 2.°), não é necessária a intervenção ou citação da mulher casada. E a razão deste dispositivo é que em tal hypothese não existe alienação. Hypothecar vale alienar, portanto o marido não pôde prescindir da outorga da mulher para gravar o immovel com este ónus (dec. n.° 1(59, de 19 de Janeiro de 1890, art. â.", § 4."). Uma excepção a este preceito: si a hypotheca for constituída parai segurança dos contractos pelos quaes o marido fôr cessionário de rendas publicas ou particulares (11). Excepção mais geral do que a precedente é a constante do dec de 24 de Janeiro, art. 89." Os con-1 juges divorciados que se reconciliarem conservam seus bens em completa e absoluta separação, podendo ser administrados e alienados sem dependência de auctorisação do marido, ou outorga da mulher. (11) Ord. 4, 60; LAFAYETTE, — Dir. de família] § 73.°; T. DE FREITAS,—Consolidação, art. 134.° Diz este ultimo: «Tracta-se de cessão de impostos do Estado ou de rendas de particulares, perpetuas ou temporárias, vitalícias ou não, como juros de apólices da divida publica, foros, alugueres, prestações periódicas em geral; e não de locação ou arrendamento de cousas» (nota 28 ao art. cit.). O Projecto, art. 241.°, I, não acceita a excepção de que agora se tracta. DIREITO DA KA.MIL1A 187 A falta de consentimento invalida o neto; e a mulher, ou seus herdeiros, poderá reinvindicar os bens para cuja alienação não haja concorrido (ord. 4, 48, § 2.°) (12). Este direito é, por ella, transfe rível ao marido ou aos herdeiros delle, embora seja elle o alienante (ord. cit., §§ 1.", 2." e 3.") (13). Mas, como é justamente um direito em protecção e • favor da mulher, pol-o-á por obra ou não, segundo parecer-lhe mais conveniente, e si der o seu consentimento depois de ellectuado o acto alienatorio, este se revalidará como si fora sem vicio, desde o primeiro momento (14). Da recusa do consentimento da mulher tem o marido recurso para a auctoridade judiciaria que. (12) Projecto, arts. 245.°-255.°, II e III. (13) O Projecto, art. 24õ.°, não transfere esta acção ao marido alienante. E' realmente contrario aos bons princípios que ao marido culpado de uma infracção da lei se dê acção contra as pessoas que com elle contracta ra ni. (14) LAFATETTE, — op. cit., § 39." ; T. DE FREITAS,— GonsoUd-ição, art. 121.°, nota 14 ; COELHO DA ROCHA, — Instituições, § § 233.° - 234.° Annullada a alienação por ausência de outorga da mulher, o adquirente do immovel só terá direito á restituição do preço na hypothese de ter a mulher tirado proveito da operação ; mas, si ignorava que entrava em relações obri-gaeionaes com um homem casado, terá direito de haver do marido a repetição de quanto lhe deu (ord. 4, 48, §§ 4.°-6.n). 188 DIREITO DA., FAMÍLIA ouvidas as razões de ambos os lados, confirmanH recusa ou dar-lhe-á suprimento, seja para alguma alienação a operar seja para algum litigio a propor (15). O mesmo processo terá logar, quando a mulher fôr incapaz de dar consentimento. Estacionando um momento neste ponto, e an-j tes do proseguir no desenvolvimento ulterior das relações pessoaes entre os cônjuges, lançarei um li-| geiro olhar sobre as legislações, a ver com que fei-i ção modelaram ellas esses direitos de marido de que| agora me ocoupo. Sào amplos, no direito franoez, os -poderes do marido. A synthese que delles iaz o art. 213." do| coifa civil é própria a dar-lhes um cunho de maior rigorismo do que, em verdade, comportam as idéas actuaes, que devem ir produzindo benéfica erosão sobre as fragosidades ásperas dos códigos que se avelhantam. Ao passo que. em nosso direito, o poder marital vae tendendo a desapparecer dos costumes, da vida real, o código civil franoez, sem nomeal-o com todas as syllabas, mantem-no, em rústica dureza, quando affirma, no art. citado: «o marido deve protecção á mulher e esta •obediência a seu| marido», como que procurando accentuar a relação de subordinação perpetua em que esta se acha. Si (15) LAFAYETTE,— op. cit., § 39."; COELHO DA ROCHA,— op. cit., § 233."; ord. 3, 47, § 5.°; 63, § 4.°, lei de 2'2 de Setembro de 1828, ort^AVg^P DIREITO DA FAMÍLIA 189 o código italiano deixou em silencio a segunda parte do trecho transcriptu, não a esqueceram os de Portugal, art. 1:185.°, de Hespanha, art. 57.", da Rússia, arts. 107." e 108.° (16), das províncias bálticas, art. 8." «A mullier é obrigada a habitar com o marido e a seguil-o para onde elle julgar conveniente resi-| dir>, diz ainda o código civil francez, art. 214.", e sua doutrina que, alias, nada tem de anormal, é reproduzida pelo italiano, art. 131.", hespanhol, 38.°, portuguez, 1:196.°, e lei argentina, 58." Mas, a não ser o italiano, todos esses systemas de leis oflere-cem abrandamentos ao rigor da regra geral. Quando ha perigo de vida na execução desse dever, necessário será excusar a mulher de cumpril-o. como preceituam o código civil de Zuricli, art. 585.", do Chile, art. 133." e a lei argentina, art. 58.", in fim. A retirada do marido para o extrangeiro é também, na Hespanha e em Portugal. uma»exeusa legitima (cod. port., art. 1:186.", hesp., art. 58."). (16) LEHR, — - Droit civil rusue, diz-nos que os direitos ma ri ta es são bem accentuados na legislação russa, embora por ella, como pela germ inioa, seja tida a mulher como sócia (Genosin), e apezar do que aconselha o art. 106.° do código civil russo : «0 marido deve amar a mulher como sua própria carne, viver com ella em bom accordo, honral-a, defendel-a, desculpar suas faltas, mitigar suas dores.» (Pag. 38). <*oni o apoio de que não se deparam excepções áquelle preceito no código napoleónico. o é pasmoso què a espíritos cultos não tenha repugnado apresental-o como cuia nação directa da lei. é o pe-| dido de divorcio (17) com ou sem dissolução do vinculo matrimonial. as observações apresentadas. n. tem uma bane essencialmente pessoal.# 201 . a sancção única do dever de cohabitnção. e nisso é apoiado |*»lo voto «los civilistas. K" incompatível com a natureza das relações conjugnes esse constrangimento pela força. segundo o systema preferido pela legislação do paiz onde a desharmonia domestica se dá. tem facultado aos maridos a requisição da forca publica a fim de constrangerem a mulher a manter-se sob o tecto conjugal. B. na actualidade. Como bem observa LAURKNT. embora de manifestação económica. II. Y. K eis porque aqui teve entrada. — Commentaire. Nào quereado insistir mais sobre este assumpto. O código civil de Zurich expressamente o regeita. . volverei os olhos.190 DIREITO DA FAMÍLIA A jurisprudência franceza.** 2'My e 239. TH. para o fim que tenho em vista. K' certo que os poderes de administração oonferido* < 17) Vottr» éUniOHtaire. HCC. para o direito de administração conferido ao marido. um instante. pí»rt*ni. tanto para a mulher quanto para o marido. direito que. K uma desastrosa confusão de idéas. por me parecerem suincientes. " O que caraeterisa estes syste-mas. sendo que este é mais franco em attribuir poderes ao marido.DIREITO DA FAMÍLIA 191 ao marido variam com os regimens de bens e somente poderão ser bem apreciados. de modo sensível.". Mas outros systemas encontram-se era que também se faz sentir essa doutrina afagada pelo direito pátrio. art. o hes-panhol. . No mesmo sentido o código italiano.°. 59.. salvo excepções.". o mexicano. art.". (18) Não pôde. nem de ama quota parte dos moveis. si o faz a titulo oneroso. no regimen da communhão. nem da universalidade. o direito de dispor livremente. 132. o chileno. para a administração do marido. mas ha uma parte fundamental que se mantém sempre. não tendo o código civil alterado. sem concurso da mulher (art. 1:438. quando forem estes expostos. art. art.° e o peruano. porém.°). 1:422. as mesmas restricções que foram indicadas quando tractei do direito pátrio. art. o uruguayano. art. que nossa legislação exige. de todos os bens communs. O direito francez concede ao marido. e com responsabilidade. é. 1:421. 196. apezar dessas variações."). a dispensa de outhorga da mulher para as alienações dos immoveis. 180. a não ser para o estabelecimento dos filhos communs (art. si o faz a titulo gratuito (18). O direito portuguez vigente prescreve.135. dispor entre vivos a titulo gratuito dos immoveis da communhão. 1:444. o não tendo outros bens pelos quaes responda» (cod. nrts.°). Quanto aos bens. art. elle é um tutor (art.° Ver-se-ão melhor os matizes do direito nllemão nos § § 35. Em certos casos. quando o regimen dos bens fôr a communhào (19)."-1:445. sem outorga da mulher. somente. 580."). si o marido alienar bens immobiiiarios que lhe sejam próprios. depara-se egual mente com a necessidade do consentimento da mulher para a alienação dos immoveis e a responsabilidade do marido pelas doações unila-ternes.° . Accrescentou simplesmente que. «achando-se o marido constituído em obrigação para com os herdeiros delia. Pelo código de Zurich. *rivil. K' assim. porém. além do consentimento da mulher. 591. é necessário o de um tutor nomeado ad hoc. por exemplo. entende-se. 1:191. o marido é o administrador dos bens da mulher e deve represental-a nos actos judiciários e extrajudiciarios. No direito allemào. quando a (19) Código civil. com recurso para o conselho communal e tribunal superior.° a 40.°. $ 2. porém. A nova lei de Basiléa — campo. só se poderão annullar tnes alienações. só poderão ser alienados com sua outorga (art. Os immoveis da mulher. exige também a auctorisaçào formal para alienações e ónus de immoveis.").192 DIREITO DA FAMÍLIA o direito preexistente. 593. como si os bens fossem próprios. Nos Estados-Unidos como na Inglaterra. na Tnião norte-jamericana. para a tutela publica (art. que será enfrentada em paragrapho posterior. as camarás legislativas da Califórnia votaram uma lei relativa aos poderes de administração do marido."). O direito de disposição."). Gessará o direito de usufructo. 594. no regimen da communhão. salvo os reservados expressamente pelo contracto (Sondergnt) ou pelo uso. 592. passando a mulher. com a i preferencia dada ultimamente á separação e independência dos patrimónios. é bem certo que a uniformidade está muito longe de ser um attributo das legislações civis. A par da independência. Entretanto as alienações que não forem a titulo oneroso (ivithont a valnabte consideratúm) ne- ."-597. perdeu o interesse. 0 marido tem direito de uso e gozo sobre todos os bens da mulher. a não ser por testamento. que agora se examina.").DIREITO DA FAMÍLIA 193 alienação recáe sobre immovel de que ella tem somente a nua propriedade (art. podendo até ser-lhe retirada a tutela marital. Estas ultimas disposições já se acham em attinencia com a incapacidade da 'mulher casada. está a submissão dos velhos tempos de rigor. como as suas eco-. si o marido não prover ao sustento da família. a liberdade plena ou res-tricta da administração do marido. nomias e as doações do marido a titulo de alfineites \(SpargtU) (arts. é livre. Mas. com sua fortuna. os quaes foram conservados com grande latitude. Ainda em 1891. ... esses poderes são muito extensos...... art. V. para sua validade. e 240.. cit. de 24 de Janeiro... arts..... digno de . ----------------------------i-----------.•« 194 —------------------------------ DIREITO DA FAMÍLIA -i ----------------------------------------.." ... cessitam.reprovação. variam consideravelmente osl systemas reguladores dos direitos do marido.... mas.. Como direitos próprios da níulher.°. mesmo si o rejrimen é o da communhão de bens. Si aos direitos do marido correspondem deveres da mulher.—. (21) Projecto.°.. Na Allemanha. pelo regimen legal.. O direito russo ac-centúa bem que esta obrigação do marido está subordinada á condição de que a mulher viva sob o seu tecto conjugal ou delle somente se tenha visto afastada por acto do marido. --------------------------------------------------------------------------. § 5. por seu lado... reconhece a nossa lei os seguintes: a) mar do nome de família do marido e gozar das honras e direitos que se lhe possam communicar (dec."): b) exigir do ma/rido sustento e defesa para sua pessoa e para seus bens (art....°.. esta.. sem (iomtudo anniquilar os direitos da mulher* III Direitos especiaes da mulher.. que a mulher dê o seu consentimento por escripto (20)..") (21). 56.. 1891... 246.239.. é também um foco de onde se irradiam direitos que visam assegurar seu bem estar e sua dignidade na vida conjugal. 130. pag. ------------------------------------. --------------------... § 4.—----------------------------------------------------------------------- (20) Annnaire de Uyialation étrangère.___________ . DIREITO DA FAMÍLIA 195 como diz o código báltico.° (23) ENDEMANN. os dois grupos de direitos que acabo de indicar. Póde-se fazer apenas uma excepção para o direito allemão. hoje. pelo direito germânico. — Droit civil russe. É certo que. Na variedade possível da linguagem. 0 código civil não reconhece. II. — System. 10b\" (mis einen ta-delnswertlwn OrundeJ (22). a mulher. no circulo do direito privado. Mas. T. fundado no art. sem discrepância. 72. por isso mesmo.° da lei de 6 de Fevereiro de 1875. 8endo-lhe. § 150. As legislações dos povos occidentaes mantêm todas.39. art. ." os esposos são considerados.° (24) GEBBER. distincção entre marido e mulher para considerar o primeiro superior á segunda. (22) LEHK. si tem o dever de acompanhal-o. apenas. 38 . E. São sócios com direitos eguaes (23). associados com direitos eguaes. Projecto. art 240.mantem-se a unidade substancial dos princípios. desde o tempo de Tácito. participa de seu nome e estado. deixa a mulher de ter direito ao nome e á posição do marido. permittidos ás . si o casamento é feito segundo a lei salica ou morganática. pag. que esses casamentos só são. — Einfuelmmg." ROTH faz notar. consignada uma diminuta quota nos bens delle (24). § 224. dada ao marido a preponderância natural que lhe cabe como chefe da sociedade domestica e representante da família. art. 4.° •. no que está de accordo. (Einfuehrung. d) Rehaver. 66) (26).. independentemente de indemnisação.— Direito civil. II. § 2. § 91.°. que mantêm o privilegio das famílias reinantes e dos nobres. 57. e em desaccordo também com outras. 48. arfc. Projecto. o juiz poderá suppril-o. quando este restringe o casamento da mão esquerda ás famílias dos soberanos. Si o marido recusar o seu consentimento para que a mulher efteetue a reivindicação. CARLOS DE CARVALHO. Adde: CAK- . nota 4). considera real esta acção. Em face dos arts. letra c. segundo foi visto neste mesmo paragrapho. com algumas outras legislações.°. como a franeeza. 255. l:4b3.°.°. a italiana.J96 DIREITO DA FAMÍLIA Ainda cabe á mulher: c) reivindicar os bem de raiz alienados sem sua auctorisação (25). para si. as cousas moveis ou im/moveis doadas ou alienadas peto marido á concubina ou á mulher com quem haja tido affeicão carnal (ord. — Cotwolidaçã . para a alienação de bens immoveis. II. II. não acha razão em ROTH.° -58. 1:327. § 1. é possível para umas e outras o casamento morganático.°. que escreveu já no domínio do código civil. a hespanhela. ENDEMANN. Para esta acção prescinde ella de aucto- familias soberanas e á família Hohenzollern (System. nota 9 ao art. a argentina.°.° da lei de introducção. Esse direito nasce da exigência que faz nossa lei da outorga da mulher. {26) TEIXEIRA DE FBEITAS. 3 e notas 16-17). 4. § 150. (25) Ord. " que a mulher casada se presume aueto-risada pelo marido. ou havendo separação por divorcio. vedadas ao marido.". (27) Projecto." 3. e) Vendar beíis que lhe forem doados OU deixados sob a condição de ficarem sob sua livre disposição. Morto o marido.. um principio equivalente ao do direito pátrio. e administrar. onerar e alienar aquelles que. Si fal-Jece a mulher antes do marido. as disposições a titulo yratuito. por pacto antenupcial. 78. — Direito ciril. a acção deve ser proposta dentro de quatro annos depois desse acontecimento.". CARVALHO. Em direito francez. 255. cit. art. art 295. perdurando egualmente até quatro annos após o fallecimento (ord. Não se encontra ahi. allemão e outros.°) (28). f) Vropor acção de nullidade ou annullação de casamento. estando este ausente. ultima parte). dos bens communs são. que dispensa a auetorisação marital (27). lhe ficarem reservado* com essa clausula.DIREITO DA FAMÍLIA 197 risaçào marital. n. pedir divorcio e os alimentos provi-sionaes que o direito lhe assegura (dec. em geral.°. de 21 de Janeiro. italiano. VII e JX. quando. (28) Projecto. V. art. 1:483. ao» seus herdeiros passa o direito de demandar. é necessário praticar actos conservatórios de direitos e LOS DE . porém. § 2. Accrescen-te-se ainda : 1. art.°. ■■— op.°. . cit:. porém. 2.°." que dispensa auctorisação do marido para receber o que lhe for devido por pensão. investido o marido de uma certa auctoridade ou tutela sobre sua consorte. já se pôde concluir a incapacidade civil da mulher casada. assim como para constituir e retirar depósitos nas Caixas económicas federaes. n. Que o futuro propor acções que não admittem demora (CARLOS DE CARVALHO. Que muito inílue para a permanência deste estado de cousas a poderosa acção do passado que. perante o maior numero das legislações vigentes. 1:483. oppor-se tanto a que a mulher constitua deposito quanto a que o retire (CARLOS DE CARIVALHO.°). art. dificilmente se irradicará.° 4). 1:476. neste ultimo caso. infiltrada nos costumes. meio soldo ou montepio.°-1:477.198 DIRKITO DA FAMÍLIA § 28/ INCAPACIDADE DA MULHER CASADA Do que ficou aflinnado em relação aos direitos especiaes do marido. a liberdade de disposição de sua pessoa e bens é parcimoniosamente concedida á mulher casada. — Direito civil. O marido pôde. penso que ninguém o contestará. art9. § 2. Agora é conveniente accentuar as linhas do quadro e mostrar como. Actualmente a mulher. — Ensaios de critica. Cita elle uma observação de THULIÉ. I Outrora a mulher era incapaz simplesmente em razão do sexo. feitas essas e outras restricções. para recobrar a inteireza de sua personali dade. 1904. consagrando sua vida á perpetuar a espécie. E persistem dessas formas antiquadas da civilisaeão incrustações bem firmes ainda. reçumam do pudor e do mansueto resguardo em que a civili-sação abriga a mulher das brutalidades do conllicto vital. apezar das excepções que comporta. pag. Éque ---------------------------------------------------------------------(1) Veja-se ARTHUB ORLANDO. > Por isso o Projecto primitivo recusou se a incluir a mulher casada na classe dos incapazes. Mais bellas estro-phes do que essas que o lapidario dos Emaux ef Camées ouviu cantar num bello corpo»-. Porém casando-se. sem aliás pensar numa emancipação incompatível com o recato e os melindres próprios do sexo feminino. estou convencido. quando se quebra o vinculo matrimonial ou siquer se afrouxa pelo divorcio canónico (1). goza de capacidade civil a par do homem. é quando ella desempenha o maior dos deveres humanos. que é amesquinhada. entra para a categoria dos inca pazes. A incapacidade para exercer a tutela e para servir de testemunha. vae ser mãe. é um claro exemplo do que affirmo. 14 . Recife.DIREITO DA FAMÍLIA 199 trará modificações commedidas a esse regimen de caturrice. que merece ser lembrada : «é no momento em que ella (a mulher) devia entrar no seu apogeu de grandeza e dignidade. 49. constitua costume acceito. Expressa.200 DIREITO DA FAMÍLIA procede da auctoridade marital a incapacidade com que o direito civil moderno fere a mulher casada. com tal ou qual amplitude. Segundo o direito pátrio em vigor. § 42. ou. como a cila cabe a direcção interna dos negócios domésticos. de qualquer modo. por capricho ou dolo. Mas ó sempre bom recordar'que ha nessa incapacidade da mulher muito de protecção e desvelo tutelar. Mas. o juiz." .—Direitos de família. e com dobrada razão si se tracta de fazer valer um direito que a lei expressamente confere á mulher. para a pratica do acto. em falta d'elle. conveniente. Projecto. em seu beneficio. art. contrai) ir obrigações. pôde a mulher recorrer delle para o juiz. 253. que ella está auctorisada a comprar os objectos que pertencem á economia do lar. Quando o marido. a lei adjectivou á sua esposa. exercer qualquer profissão. litigar em juizo.°. A auctorisaçào do marido pôde ser expressa ou tacita. ainda que os adquira por credito (2). quando. como nas hypotheses de pretender ella rehaver immoveis (2) LAFATBTTE. Tacita. recusa auctorisaçào a um acto necessário. por acto escripto levanta a incapacidade que. a mulher casada não poderá adquirir bens. valendo por direito. quando concorrer. sem que o marido lhe dê a necessária auctorisaçào. 17.— Direito civil. 58.° do dec. e em outras análogas (3). politicamente. Muitas vezes acontecerá que o marido estará privado de capacidade. 88. art.°-72.". arfc. portanto. para exemplificação. só podemos pedir luzes aos arts.°. § 1. está sem applicação o preceito da ord. Projecto. § 28) (4). Km tal situação achar-se-á o menor de 18 annos.° . (57. e.°. 7. edictam os arts. e. ou os bens dotaes ou os de sua exclusiva propriedade il legalmente alienados. em relação á alienação de bens immoveis (ord.". § 44.° (4) Dada a organisação democrática e republicana dentro da qual vive.° e 69. nào poderá emprestal-a á sua esposa. sendo o casamento amenos d'aqui lio que o orpham poderá achar. de requerer a inscripçào da hypotheca sobre irnmo-veis do marido. § 19.°. deante das disposições da lei que instituiu e regulou o casamento civil. de 24 de Janeiro de 1891. ou o orpham menor de 21. Adde: CARLOS DE CARVALHO. cit. Quanto a erro sobre a pessoa. vários casos.". 1.» Em emergência dessas. 1:483.. 251.°. 1. 58.— op. 71. para garantia do seu dote e bens paraphernaes. mais particularmente. destaca.DIREITO DA FAMÍLIA 201 alienados sem sua outorga. segundo a qualidade da sua pessoa ou da fazenda que tiver. prescinde a mulher da auctorisacào marital e da intervenção sup-pletoria da justiça: apparece na seena jurídica por (3) LAFAYETTB. 68. a sociedade brasileira. Finalmente. relativo ao orpham menor de vinte annos que casa sem licença do juiz. em alguns casos.°. e. ainda que se reconcilie. Projecto. arts.. para rehaver da concubina do marido os bens que este lhe haja transferido e del-les dispor a seu talante.° .".802 DIREITO DA FAMÍLIA si e como pessoa capaz: 1. 3. art. sem que tenha necessidade da intervenção delle nem do juiz. 255. 4. para administrar os bens do casal. e dispor dos moveis para pro-| ver á subsistência própria e dos* filhos: 2. § IV.do marido e praticar todos os actos judiciários relativos á curatela. tem faculdade para livremente administrar seus bens e delles dispor. 6.". § 46.° . para administrar e dispor dos bens que por pacto antenupcial ou por deixa lhe tenham sido reservados ■ com esse direito.°). Depois de*divorciada não necessita mais de auctorisação alguma. Tendo a mulher auctorisacão geral do marido para commerciar. para testar sobre sua meação ' e bens próprios. e 27.°. 60. si já antes do casamento exercia a profissão de commerciante (cod. dec.". quando ai exerce sobre o marido.°. Em compen- (5) LAFAYBTTE.o marido se achar ausente em logar remoto e não sabido.°. podendo até alheiar seu dote.258. arts. quando. pratica todos os actos relativos a seu commercio.°. para propor acções urgentes na ausência. para accionar o marido pedindo-lhe o dote ou tentando o divorcio (5).°. 5.. ou quando for ella ouradora do marido. l.°. de 24 de"Jan. — Dir. de família. do comm. A' própria mulher. Projecto. A auctorisação deve preceder o acto. é obvio. que exonera as mulheres das obrigações alheias que tomarem sobre si. por exemplo. até ser publicada a lei de í> de Fev. mas vindo posteriormente tem força para revalidal-o. a separação de corpos não fazia cessar a incapacidade. aliás. quando a mulher afiança conjunctamente com seu marido. de 1893. art 259." . que o direito de annullal-o não passará aos herdeiros do marido. Similhantemente ao nosso direito estatuem o código civil francez. ao marido e aos herdeiros de ambos. porém. O código italiano é mais liberal. são annullaveis. e. § 49. exigindo sempre uma auctorisação especial. mais favorável á personalidade da mulher. E" certo que entre esses regimens jurídicos ha certas dissimilhancas accidentaes. a não ser quando a mulher é com-merciante. quando é exigida essa formalidade. Mas podem (6) LAFAYETTE. cii. é mais rigo-rista do que os outros. também desapparece. beneficio que. o hespanhol. o por-tuguez. Os actos praticados sem permissão marital ou judiciaria.DIREITO DA FAMÍLIA 203 sacão perde o beneficio velleano. o italiano. o acto é relativo aos bens incommunicaveis da mulher.. como observa LAFAYETTE (6). o hollandez e o argentino. 0 francez. Si.—op. cabe acção para demandarem essa annullação.°. °. o systema que melhor traduz os votos dos civilistas sensatos e desprendidas de influxos de seitas. ■ —— (7) Derechos de la mujer. Valais e outros. como no direito pátrio. a lei noruegueza de 20 de Junho de 1888. E' assim em Zurieh. Esta lei. collocando-a sob uma verdadeira tutela. — Madrid. sua incapacidade não pôde ser levantada. 11. pa-| ^ina 63.'504 DIREITO DA FAMÍLIA todos esses systemas jurídicos ser englobados numa só classe: o da incapacidade restricta-da mulher casada'. explica-nos o professor BRIDEL. E aos codijíos citados podem ser accrescenta-dos os dos cantões românicos da confederação helvética. julgo eu. Mais ainda. alargando o circulo de sua capacidade.. de cujo código já extractei as principaes disposições a este respeito (8) e na maior parte da Snissa germânica. Ainda outras legislações assignalam uma tendência mais accentuada a dar franquias á mulher casada. É. Vaud. II. Genebra. Citarei deste grupo. consequência forçosa e inevitável do matrimonio (7). no art.. lTm outro grupo de códigos submette a mulher a uma incapacidade completa.°. diz: «A mulher ca-| sada tem a mesma capacidade que a solteira e pode dispor de seus bens. 1894. nem de modo algum attenuada porque. «é uma disposição de ordem publica. com as restricções que na pre__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________—. (8) Vide o § 27. sem comtudo afastar a intervenção marital. . De 1870 a esta parte. Segundo o novíssimo direito inglez. A common la/m ingleza eliminara de modo absoJ luto a personalidade jurídica da mulher casada. -------- 205 i sente lei se estabelecem» (9).«_-----. contêm um systema indeciso que OH approxima dos três grupos indicados. pags.636). o direito inglez. a lei de 7 de Novembro de 1893 concedeu á mulher casada o direito de dispor livremente do producto de seu trabalho pessoal (Annuaire de lea. certamente. étranqkre. tem-se operado no direito inglez um forte movimento feminista que já forçou as portas de gonzos perros da legislação. de um jacto.. A extrema esquerda é representada. Quanto áo código de Neufcliatel e ao allemào. Estando no fundo escuro do valle. si a unificação do direito civil nào tivesse tomado outra orientação. que ficara absorvida na de seu marido. . por suas concessões á mulher. podem ter ingresso neste terceiro agrupamento. por assim dizer.DIREITO DA FAMÍLIA | ----------------------------------------------------. Até por crimes delia respondia elle.. pela Inglaterra e pelos Estados-Unidos da America do Norte. 635 . hasteando alli o rubro estandarte da lei de 18 de Agosto de 1882. neste assumpto. ----------~------------. -a mulher pôde (9) Em Genebra. lois de 1903. galgou o cimo da montanha. a que se poderiam ajunctar o direito allemào commum e alguns estatutos particulares. onde se projectavam espessas as trevas da edade media. mas. Ora encontra-se a restricçào da capacidade feminina. a mesma capacidade que o homem casado. Grande enci/cltpédie. sejam a titulo gratuito ou oneroso. 1. vender. E!. Os credores do marido não podem exercer direito algum sobre os bens da mulher. femme mariée .206 DIREITO DA FAMÍLIA realisar por si. moveis ou immoveis que uma mulher possa ter no distrícto da Columbia. verb. Art. pags. 296. apezar do casamento. seus rendimentos e acquisições de qualquer natureza. Nos Kstados-Unidos da America do Nort ■ ha grande variedade legislativa a este respeito.° Todos os bens. ora] a independência do novo direito injrlez. Transcreverei alguns de seus artigos : Ari. pag. BRIDEL. — Dereclios de In ímijer. — Droit civil anylaw. 76 . sua propriedade exclusiva (lier mie and aeparate property) da qual nào poderá dispor o marido.— — — — (10) LEHR. ---------------------------. constituem. para isso. SANCHES ROMAN.— Derecho civil. 9-10). V. porém» esta ultima forma do direito que se vae accentuando e dilatando (II). 2. todos os actos da vida civil». . (11) A lei de 1 de junho de 1896 paru o distrícto da Columbia reflecte esta feição do direito novo. A lei de 1882 foi ligeiramente modificada pela de 5 de Dezembro de 1893 (Annuaireyi leis de 1893.° A mulher casada pode. i -i i. livremente.. diz-nos ERNESTO LEHR (10). na constância do casamento comprar. excepto os que lhe vieram do marido por doação. Tem. permutar e celebrar qualquer contracto relativo a seus bens. pag. l." parte. pelo direito allemào commum (12) o por alsuns estatutos particulares. são associados de direitos eguaes. pag. 1:3õ-l. A direcção do lar é um direito da mulher. e. Ao contrario.1'). em sua face económica. — System. quer como auctora quer como ré. para contractar e 'comparecer em juízo. (12) Direito commum aliemão (DeuUchea tiemein-recht) era o conjuncto das regras e principios tomados ao direito romano. 2(5: ROTH. 19015. Si ao marido pertence a decisão em todas as circumstancias da vida e a determinação do domicilio da família.° 34 e segs.DiniUTO DA KAMlUA 20. Sobre este assumpto é digno de consultar -o livro de LEUR. Art. — Êtude* *ur le droit civil des Etat*. O homem e a mulher. enoontravam-se Landrechte que submettiam a mulher casada a uma tutela marital rigorosa (ehelkhe Vormunrtschnft). similhante á (|ue estabelecem os códigos da Suissa jrermanica.— Législationx civile*. . aos antigos costumes germânicos c ao direito canónico ( GLASKON. quandoelleabusa de seu direito (art. Na Allemanha. a mesma capacidade que a solteira. a mulher pôde recusar a sua adhesão ao resolvido pelo chefe da sociedade domestica. O código civil em vigor não considera a mulher incapaz.° A respeito de seus bens. para melhor se desempenhar de suas funecões de sacerdotisa do . 106. na vida conjugal. n. 4. a capacidade da mulher nào se restringia.pag. a mulher casada tem. I.Cais de V Amérique du Nord. 5. AMIATTD. pag. — Le mariage civil et le divorce. Somente quando o acto jurídico interessar também ao marido è que este poderá agir juntamente com ella. o bavaro. Só não podia ella dispor de seus bens próprios e de sua parte dos communs.°. Os negócios . os actos jurídicos que a mulber praticasse desacompanhada de seu marido eram. pag. Assim é que. 22. pudessem ser olvidados sem real prejuízo para as deducções a tirar. Para não alongar desmesuradamente este paragrapho. 1:357. e o wurtemberguez. porém conservavam quasi inalteradas as consequências que delia promanavam. . o numero do* quaes não avultava muito (14). si se referissem a bens delia que se achassem sob a administração do marido» (13). excepção feita daquelles que por lei lhe fossem facultados. perante o código prussiano. eniquanto seus actos de •disposição «se oppuzessem aos direitos conferidos ao marido pelo regimen de bens adoptado. lhe confere o código o poder domestico (Schuenselgewalt) (art. 21. Outros Landrecbte aliemães não reconheciam mais a tutela marital. evitei referencias áquelles systemas jurídicos que. nullos. em regra. pag.3P8 DIRRITO DA FAMÍLIA em consequência do casamento. por seu afastamento. o saxonio. de interesse. Oonsulte-se ENDEMANN. (14) ROTH. lar.° F (13) ROTH.. §§ 169. dar . entretanto.°). Julgo. cit.Sy*tem.jurídicos unilateralmente realisados pela mulber não eram absolutamente nullos. —op.° -170. II. II. § 61. mas não podiam ser validos na constância do casamento. atrazo ou outras circumstancias. accrescenta a douta informante. Pode mesmo pleitear sua causa perante os tribunaes civis e oríminaes. conta. no paraizo (XXX. a defeza n'um processo que lhe mova alguém. e. segundo mias LuOT GARNKTI (Uineteenth Century). Sem intervenção directa de seu marido. 1904. para realisar. . 35).DIREITO DA FAMÍLIA 209 A lei dinamarqueza-noruegueza de 7 de Abril de 1899 declara a mulher casada plenamente capaz. em poucas palavras. (15) Yahrbuch der internationalen Vereinigung fuer vergleichenden Rechtewissenschaft. perante a auctoridade competente. pois que o Korân diz: — • Entrae felizes. quasi sempre sáe-se galhardamente da tarefa. vós e vossas mulheres. 1897. pag. Somente para obrigar-se pelos actos do marido necessita de auctòrisacão do juiz (15). Veja-se também MARIE LETIZIA DE RUTE. os sons negócios jurídicos. do que existe em relação ás mulheres muçulmanas. —Letlreà d'une vogageuse na Recue internationale. que. se suppõem reduzidas a uma escravidão mal disfarçada. 661. III. Em relação ao assumpto do paragrapho. pôde intentar uma acção judiciaria e sustentar. jmg. são verdadeiras companheiras do homem. mas que. como a solteira. por si. geralmente. affirma a citada escriptora que a mulher casada tem a livre disposição dos bens que lhe pertenciam antes do casamento e d'aquelles que lhe são adquiridos depois. 95 e segs. extranha a um livro de jurisprudência. os deveres a que se acham submettidos.210 DIBEITO DA FAMÍLIA 8 29. assoma ao espirito a debatida questão a que allude a inscripção deste paragrapho e que não julgo. embora não tenham poJ h ab i t o os juristas eommuns fazer destas digressões. si é que a têm? . As mulheres em sua grande maioria e muitos homens de saber tam vasto quanto a generosidade de seus corações. se têm revoltado contra a partilha dos direitos e deveres feita pela organisação actual da sociedade. determinando os direitos que a cada um compete. Parece a esses nobres insurrectos que pesa esmagadoramente sobre a mulher um amontoado de deveres a que não corresponde a exiguidade dos direitos que lhe são permittidos. Consoante este meu modo de ver. de todo. preoccupados como se acham com as minúcias da analyse a que submettem a letra e o espirito das leis escriptas. examinarei ligeiramente o assumpto." A QUESTÃO DA MISOUYNIA E DA PHILOGYNIA Examinando os efleitos do (casamento sobre as relações pessoaes reciprocas dos cônjuges. Até onde lhes assiste a razão. foram chamados os biologistas a pronunciar-se na questão feminista. pelas creações da mente hu mana. Afaste-se. Os hospí cios regorgitam e a degenerescência vae lavrando. e é muito possível que as feministas por dever do sexo cedam de suas pretenções a essa colmeia de intrigas (pois importa nisso a politica pratica da actualidade) si tiverem de compral-as pelos duros labores da guerra. que deve ter a firmeza dos convictos. abalada pelos ímpetos emocionaes da paixão. Não cabe aqui o grito apaixonado. hoje é o cérebro o instrumento principal do combate pela existência. Como era natural num século de zyraosis scien1 ilica. áspero combate em que elle se tem de purado. porque nada tem que ver com ella este livro. anatómica e physiologicamente. já que. si. mas simplesmente a phrase eommedida e fria da sciencia. porém nunca exaltar-se. não sendo justo que tenham as vantagens da direcção social aquellas pessoas que não tiverem os incommodos de sua defeza.DIREITO DA FAMÍLIA 211 Não quero intervir no debate como enthusiasta que se arregimenta sob uma das bandeiras. é certo. a questão politica. quando ella periclitar. i"Q<l . e também exgottado. filha da exhaustão. que pode errar. porém nunca as iIlusões dos fanáticos. o cérebro da mulher equivalia ao do homem. cabendo-lhes dizer si a natu-' reza apoiava todas as ambições que agitavam os es píritos. desde logo. ....... tomando parte na contenda. os lobos frontaes eram reduzidos e os parietaes excessivamente desenvolvidos. desfazer)do-se a desegualdade apparente numa egual-dade real.. Ora.362 1.... residindo nos outros a motilidade o a emocionalidade....212 ' DIREITO DA FAMÍLIA 0 cérebro da mulher pesa menos do que o do homem. affirmou depois de CLEMENTE ROYEU o outras notabilidade* eu-| ropéas...2 li) . não menos competentes...925 1.. 1. disseram sábios consultados (1).. sábio ainda no verdor da mocidade... a inversão era favorável ao homem corno ser intelligente... declarando que... Médio.. em prejuízo dos segundos.. segundo BISCHOFF.. na mulher.. disseram que essas 130 ou 150 grammas de differenca em favor do homem. Mas todas essas afli ri nativas foram derruídas pelos estudos de BROCA.. citado por LOMBROSO o peno comparado do cérebro da mulher • do homem: Máximo.. eram os primeiros que occupavam maior espaço. ao passo que no homem. Mínimo.018 1. .. Voltaram á carga os rebatidos misogynistas. se compensavam pela differenca do volume. EBERSTALLEK O CUNNKHIAM.. sendo os lobos fronlaos a sede da intelectualidade..... Um joven brasileiro.565 720 1.. Porém outros. mas com abundância de argumentação admi- (1) Eis... A dysteologia multiplica os exemplos das reducções anatómicas. A biologia nos ensina o mechanismo das atrophias por inacção. por isso pouco se desenvolveu cere-bralmente. S. pouco serviu-se delle.sua evolução psychica. a A mulher teve de retardar-se em . — A mulher e a Soeioyenia. pag. faz'repousar a discussão sobre um mal entendu. 1894. A verdade histórica é. na génese dos organismos. 17). . por eITeito das forças combinadas da adaptação e da hereditariedade. que a inferioridade intellectual feminina existe. A selecção explica-nos a lei que. com seu sithstratum cerebral. acerescendo mais que sua cultura teve de fazerse para o lado da emocionalidade e do instincto que era favorecido pela sua característica sexual (Ensaios de philosophia e scieneia. editado em 1894. que o homem tem chamado a si (2) Lívio DE CASTRO. Este livro. BSTELLITA TAPAJÓS colloca-se no mesmo ponto de vista. Paulo. principalmente por seu afastamento da lueta que foi o que assegurou ao homem a supremacia mental. resume elle. preside á eliminação dos elementos e órgãos inúteis» (2). 'A mulher pouco precisou do cérebro. foi escripto em 1887. incontestavelmente. como seus confrades europeus'. para explicar a pretendida inferioridade intelleotual da mulher. uma vez supprimida a necessidade funccional.DIKEITO DA FAMÍLIA 213 ravelmente erudita e preponderantemente original. Mas me parece que o illustre escriptor. mas um desequilíbrio se- . a não ser talvez na Inglaterra e na America do Norte. contra a qual protestam as fusões ethni-cas observáveis por todos os olhos. se combinem em dosager.214 DIKEITO DA KAMIUAl mu quinhão mais vultuoso na partilha dos direitos. o que se conforma com as presumpeões scientiflcas melhor fundamentadas. um | desequilíbrio produzido pela adaptação de cada ge-[ração que vive e se educa impulsionando as faculdades mentaes do homem e recalcando. Que hereditariedade unilateral é essa que accumula na cellula germinativa que tem de ser a mulher. 0 que é natural é que os dois elementos. de modo que. variável. o masculino e o femi-1 nino. sua actividade não se tem podido expandir com o vigor de que talvez possa dispor. onde as spinsters se acham desembaraçadas de todos os obstáculos que empecem a espontaneidade das mulheres em outros paizes. as da mulher. exclusivamente as qualidades adquiridas que vêm do elemento feminino? Não comprehendo muito essa mysteriosa operação de analyse e separação. por falta de exercício. nesse terreno. julgo indubitável que não seria somente a mulher a prejudicada. Lívio DE CASTRO. sol) o ponto de vista do desenvolvimento intellectual. que a educarão da mulher tem sido parcimoniosa. mas conjunctamente as duas parcellas em que o sexo divide a humanidade. o resultado será. Admittindo que dessa educação atrophiante resulte um apoucamento mental transmissível pela hereditariedade. o que não recusa nem poderia recusar o Dr. Si assim é. visivelmente. que o homem. A mulher. a negar a existência dessas differenças apreciáveis e capazes de servir de base a uma theoria. Nem delles havemos agora mister. em virtude da herança (jue realisa a confluência das duas correntes. nestes últimos tempos. ás vezes. dizem elles. os pormenores trazem complexidades que não podem ser destrinçadas com facilidade. (3) MAEBIUS e LOMBROSO mos-tram-se. qualidades conservadoras. portanto. e julgo-a rigorosamente lógica. das mães. vem ser diluído pela hereditariedade. Sua moral deriva do sentimento e não do raciocínio. entretanto. Essa é a these geral. K assim. Cada geração herdará. phenomenos de terato-login moral capazes de impressionar dolorosamente os observadores mais preparados para receber as surpresas da natureza. eis a conclusão a que forçosamente sou levado. tem o craneo menor. 15 . produzindo.DIREITO DA FAMIM \ 215 guido lojro dé um restabelecimento de egualdade. o que a adaptação aceentúa. mas todas fundidas e distribuídas a esmo pelos dois sexos. e. o se inclinam. Si. e todas as que formam a rutila grinalda das mães e das esposas. intellectualidade apurada. essas não se explicam por acquisições seculares. Além disso. porque devem ser ellas antes rellexas do que essenciaes (3). a anatomia e a physiologia assigna-lam differenças cerebraes nos dois sexos. de seus pães qualidades progressivas. quer absoluta quer relativamente. irreductiveis. os biologistas vacillam. CflD DIREITO DA FAMÍLIA Mas. mas não conseguirá egualar sua companheira em muitas outras ap-plicações de sua actividade. . Como desco-nhecel-oV Forque não affirmalo? O homem. masraramente possuem o sentimento do justo. Como se vê. A este respeito. mas suas faculdades não realisam as promessas que fazem. Revue. será mais apto para certos misteres. umas physio-^ lógicas. pag. A mulher tem apenas trinta annos de vida completa. Basta attender para a orgaoi sacão physica de ambos. 1904. diz LOMBROSO. são antigas affirmações que se reeditam. terá capacidade maisj valiosa para certa classe de actos. por sua própria organisação. A razão dessa inferioridade mental da mulher. tenho por irrecusável. mas do facto de terminar mais cedo do que no homem a sua evolução mental. que dessa dissimilhança estática resultam forçosamente differenças funccionaes. para funcções civis e domesticas absolutamente eguíies. outras puramente psychioas. que a mulher não foi talhada para as mesmas tarefas que o homem. adopto as conclusões de Varigny quando escreve: «Essa differença é de ordem natural: é inevitável e neces- O amor e a devoção lhe fazem praticar milagres. Sua memoria é fácil e sua intelligencia prompta. EUa será sabia sem comtudo conseguir inventar novos me-i liodos. 375. não deriva da escravidão intellectual em que tem sido conservada. Aôut. . pelo menos. Agosto). cada um tem sua funcção diversa e não ha razão . e ahrir-se-llie mais vantajosa situação na sociedade. ou. pag.para collocar um acima do outro» (4). um ancinho e um pente. retribuindo-o com verdadeiros phenomenos de teratologia moral ou social! Esse terceiro sexo da sociedade ingleza actual. Janeiro. A elle devem-se. e não de grau.. si a campanha feminina corresponde a uma real necessidade. Não se comparam elementos differentes. Essa doentia sensibilidade que não tolera os ligeiros maus tractos (4) Recue de* Reme». de natureza. o eminente professor da Universidade de Vienna (La ijuextion feminine. por exemplo. no pensar do citado eseri-ptor. 1895. mas a differença é de ordem. deliquescendo as energias do grupo social que lh'as assaca por systema. e uma educação mais adequada deve. com justiça. Ella comporta um elemento mental: seguramente a intelligencia da mulher é de ordem diversa da do homem. Reviu oit. 20. Ah! mas quam duramente se vinga ella dessas affrontas. 1305.DIREITO DA FAMÍLIA saria. ser concedida á mulher. muitos ridículos a que não tem podido fugir a grave e digna sociedade britannica. segundo a feliz denominação de FERRERO é um caso bem digno de reparo. Consequentemente. No mesmo sentido pronunciou-se BENEDICT. é visível que os exaggeros a que levam as paixões e o partidarismo ferem de frente a própria natureza. encara :t| questão por outro aspecto.21H DIREITO DA FAMÍLIA a uni cão (5). as quaes desliguram o sexo. a luctar contra os preconceitos que as torturam. em termos acres As vezes.xpol-a. fazendo-se quasi homens. não teve os olhos embaciados para vol-a também sob todos os seus aspectos e e. por ter nascido na Inglaterra. não é tanto um ridiculo quanto um phe-nomeno revelador de accentuado desequilíbrio nas faculdades mornos. E não são somente os críticos e sociólogos extrangeiros que nos dão conta desse estado de incongruência em que se acha o espirito da sociedade ingleza. e em outros livros. Olhemos do frente a natureza o amoldemol-n ás necessidades sociaes sem dosvirlual-a. mostrando o esforço digno de algumas nobres e inteligentes mulheres. mas que se não oommove com o mor-ticinio dos rudes africanos e dos ingénuos asiáticos que os batalhões inglezes heroicamente varrem a metralhas. mas nunca injustos. EUa está claramente dizemlo-nos qué imlividuos d i floroulo- (5) FEBRKIBO. MARIA (JORKLLI. — escandaloso! > E qual a causa desse desequilíbrioV A inlluencia das spiíil&rs. «mais até do que ridículo. afíirma-nos FKUKKRO. Tudo isso é ridículo. .—Rcvue cit. (ÍKOROE BARLOW.—em The mwder of Dilicia. exclama elle depois de uma resenha de factos mais ou menos extravagantes. ás oc-cupacões domesticas e á educação dos filhos. seja-me licito transcrever desse notável pensador. é forçoso que a elle seja conferido esse direito. nas sociedades mais adiantadas. E para concluir. como de uma injustiça. como nos diz SPENCKR. Mas. cabendo a cada um desses dois seres uma esphera própria de acção. a civilisação chegou a isemptar a mulher dos labores do ganha-pão e que. é natural que a um caiba a decisão ultima. por sua lucidez. um trecho que. a mulher deve ser egual ao homem. podemos achar extranbo que. que sua actividade se . Na família. partida dos últimos graus do estado selvagem. E si o homem é o director da sociedade domestica. dentro da qual se movam de harmonia. por isso mesmo que tem o espirito mais judicioso e a constituição mais solida. ellas se queixem. actualmente.DIREITO DA FAMÍLIA 219 mente conformados estão destinados a funcçòes differentes. unicamente. si sobre seus hombros pesam as prinei-paes responsabilidades dessa direcção. si nina divergência se levantar no domínio em que coincidir a competência de ambos. porque synergica mente] impulsionados devem ser os dois elementos funda-mentaes do organismo la mi liai. se adstringem ellas. perante o direito. si o negocio não fôr daqiielles sobre os quaes deva intervir o poder judiciário. consubstancia quanto poderia dizer uma larga discussão. embora me pareça que a acção do meio não permittiu que o philosopho desse á sua doutrina toda a largueza liberal que era de esperar: Quando recordamos que. . são inter-pendentes. o insigne escriptor da Psychologie de» ideei force». em peral. por isso. embora irreductiveis entre si. confirma as asserções sustentadas neste paragrapho. é mais paciente e o homem mais explosivo. são solidarias. mais. embora individualisadas. Porém as funcções de ambos. em parte. pois demonstra. embora diversas. é preciso aflirmar que nenhuma alteração essencial na carreira das mulheres. pag. e reclamem o direito de concorrer com os homens em todas as oocupacões do exterior. Ksta anomalia provem. do excesso anormal do numero das mulheres. A mulher. emquanto que o sexo feminino se caracterisa pela reserva. 414-415. Num e noutro campo tein-se ella revelado capaz "de lactar vantajosamente. 0 novo livro de ALFRBD FOUILLKE. e. a actividade da mulher. que o sexo masculino se caracterisa pelo movimento e pelo dispêndio de energias a que é conduzido pelas necessidades orgânicas. para o commercio ou para a industria» (0).» K preciso consentir que todo obstáculo que lhes impede o caminho seja abolido: mas. encontrando (6) SPENCEB. ao mesmo tempo.220 DIKBITO DA FAMÍLIA ache restricta. por um engenhoso estudo de ethologia. pela economia que conserva e accumula. 1895).. II.—Soeiologie. pôde nem deve ser trazida por essa abolição. são equivalentes (Teinpérament et caractere.. Não vejo razão para afastar-se. do commercio e da industria. que é perniciosa toda modificação importante na educação das mulheres no intuito de tornal-as próprias. aos trabalho» do interior. de modo systelinatico". 210. a este respeito umas ponderosas observações sobre as boas disposições femininas para as concepções artísticas onde prepondera o sentimento e acbn que afinal. em virtude das palavras do seu edicto: — seguirá a condição deste (do marido extrangeiro) e.NACIONALIDADE. reconhecida a egual-dade das funccões dos dois sexos." OUTKOS BFFEITOS PESSOAES DO CASAMENTO) INFLUENCIA SOI1IMO A .DIREITO DA FAMÍLIA 221 recursos para tnanter-se com dignidade o para prover ás necessidades da prole. *'i . 0 decreto (7) A família. EMANCIPAÇÃO Foi objecto de longos debates e de duvidas sempre renaseentes a perda da nacionalidade da brasileira que se casasse com extra ligeiro. imposta pelo art. TEIXEIRA BASTOS fa/. quando lhe falia o arrimo do marido que a morte arrebatou ou que o vicio levou de arrasto. — si enviuvar. sob o ponto de vista social. 2. sem comtudo se cahir no exaggero contrario > (7). desapparecerá «a inferioridade politica e domestica da mulher. recobrará a sim condição brazileira. 8 30. pag." da lei de 10 de Setembro de 1860. § 2. não podiam tnes ediclos derrocar! um principio estabelecido na carta constitucional do império. 8." 3:509 de. na qual não se cogita dessn espécie de ilesnacionnlisação.". lirmou. que nâo se refere á perda da nacionalidade pelo casamento. uma legitima inlluencia do vinculo nupcial sobre a acquisição da cidadania brasileira. o sempre solTreu contestação a constitucionalidade da lei de 10 de Setembro de 1860.°). considerando cidadãos braziloiros. Mas. S 5. 71/. No em tanto. . onde He fala de txtranyeiro* casados com brasileira*. Xfto «M «MM a orientação do Projecto primitiro.6 do Setembro de 1865 insistiu nu! inesnia doutrina. si não quer a Constituição federal que a bra/ileira perca a sua nacionalidade pelo facto de n iiir-se matrimonialmente a um oxlrnngoirn. da lei preliminar tenta ainda galvanisar o princípio derogado •la lei de 10 de Setembro de 1860.•>•>* DIREITO DA FAMÍLIA 11. { õ.".°. si não manifestarem intenção contraria. o Projecto.°. por outro lado. os exJrnnyeiroH qtte possuírem bfim immove-ia no Jlrnzil e forem castulox com brnzileiriut OH limem filhos brasileiros (artigo 6íl. preceitos de lei ordinária *o de regulamentos. § 2. nau somente do art.". art. Vindo a Republica e sendo votada uma outra con-stiluição. menos consistente ainda ficou a doutrina da cilada lei (1).". Mus. mas ainda do art. (59. Outra orientação tom seguido muitas das legís- (1) Resulta a conclusão acoeíta no texto. art. um interessante artigo de RIVAROLA. 14. Com a entrada na vida oo ijusral. pag. modificado pela lei de 26 de Junho de 1889 .miíKITO DA FAMÍLIA laeòes europèas com as quaes se harmonisa o direito norte-aniericano: a mulher casada adquire a nacionalidade de seu marido (2). 19 e segs.°. quando este o dava em adopção a outrem.—Rfvue de Droii htternational.°. art. . n. quando era solemnemente emancipado pelo pae. exclusivamente.° 258. prirrí.° . 1870. WHABI TON. (3) l*or direito romano. BLUNT8CHLI. embora já progenitor de larga descendência (3). Vide ENDEMASN.° 2 e nota 13. art 102. 9. lei ingleza de 2 de Maio de 1870.°. n. 2. diversamente do que* preceituava a legislação romana. art/ 22. 107 : DESPAGNET. pela rapiíin diminutio máxima ou media. o pátrio poder extinguia-se. pela: morte do chefe da família. excessivamente rigorosa nesta parte..— T)voit -inter. constituindo o homem e a mulher uma la mi lia cuja direcção lhes deve caber. hespanhol. —Private internacional late. O código phi- (2) Código civil portuguez.°. § 170. 22. Veja-se. 1906. no Buletin argenlin de droii international prive. pag. — Einf.°.°ed. russo. italiano.°. quando o filho exer cia certas fim ecoes publicas de alta consideração.° . II. a qual mantinha o individuo sob o pátrio poder. art. francez. é natural que sejam tidos por emancipados. sobre este assumpto. § 11. § 4. § 6. onde o Svod impera. de modo algum. como o filho é casado. e 237. Mesmo na Rússia. 304.°. 248.iin. das províncias bálticas.°.| 467. segundo stilo de nosso Reino. argentino.°. he havido por emancipado e fora do poder de seu pai. uns tinham a emancipação como consequência forçosa do casamento para ambos os sexos (Baviera. lei polaca de 1825. severo e rígido. discutiam os escriptores sobre si a doutrina romana encontrara acceitacão no direito commum. o dos pães e o do marido (6). 310. Deslisarei por entre elles sem afctritos. concedendo a emancipação.°. dos TMUrfreohtP. e. 1. 103-104. 131. 476.°. Os detalhes não cabem. boliviano. o casamento emancipa ou pode emancipar os filhos. Na Alle-manha. «porque.°. ao mesmo tempo.". 258. hespanhol. § 2. para o fe- (4) Ord.°. neste momento.° (6) LiSHli. 88. I. explica a lei. art. arts. § ]. etc). sem que cessem os seus effeitos peln viuve/ (4).°. Bremen. em sua generalidade as legislações modernas (õ).°.°.°. § 1. 9. § 2. No mesmo sentido se aflir-m.°. pag. 266.se da theoria romana. de pleno direito. código chileno.» Projecto.°.°. mexicano. italiano. ou. porque uma pessoa. — Droit civil rusue. sempre.DIREITO DA FAMÍLIA lippino deliberadamente afastou-. pelo lacto do casamento.. .| uruguayano. 590. siquer.°.° (5) Código civil francez.. não pôde estar. II. § único. 225. 314. submettida a dois poderes illiinitados. e restringe o pátrio poder em relação ás filhas. portuguez.. )i: [IAI-J OIÍjpO.i si? \ionuu upuuiil) o|iiaiiu:si.IB.III .IUI||I1UI l!|J Ulj.) •uuuia i: is jod .>M SMC/IVIMU .> o opi)|iuj -.JIIII!SI:.ioi|[iiiu u ojqos ajuauii!Ajsiq.ld|Op OIMI 0|(ia<lll!SI!..')T?|a.) opBjqo[ -00 O|II.q> opiouirjHU.iiidj.) ujfipu.j o oiib anpupB uijii '„•(_!/. K I o 'soSafUGO sop apupujiidua BU ojiiauiiíni: uuiui -.) 0\<ô.-.m\\) ouiuiui VriUVY.iá<|uia|.i]ua 'aiib .iaí> oídio .>a.nnlqi: (qur|a.ioiuui B JBjnpjed iiiHABxjap so.K-ISIKI ÇfSf.i adiamos uuiJffjo umi npiaiiiBsiM o saoíirsiop MIIJ-KM KY:>II\<I\O.HiMiu<q.id suaq suas op o|.i(] •rioiíiijiiu.> O |l!U|.iudj.ICJ) apiqq.> SIMII *opB( op o]sod IOJ <qiianii{si!:i rqad oij.i .) o[dd 'a.nqo.ido.iiiuoiio.i OBOBAOUIU iwsop SBE) -iianbasuo.!.__ o*01l § 'II a 0*IS § 'I 'AJ3T —-SínrHaaiia (g) '61 •g «!d 'Ç 0'a VT6 § 'II •"»-*% — 'HXOH (i) ■ S OJ IIJ j JSUI so .) o UioquiBj.iii -i. .VOJ [OA -fssod <ies OMII i: opoiu op ísijossQcl m uioo SBpwôiqaai -ue ojiiouii:uir|ui mnipi: as -O.quanquiuía ')||0|> iiii.ijno •(«.jiníiua tip uaiin:ui.iiuniBu -tfdp 9p íMl.I OBU kanb a samoadsa rfBUUOu i! uiajjâuiqiis as anli •si.] '((_) (BIIIOXIXJ 'IÍISSII.ie s *.1 V(l OJ.IC.m:iiio.jri-ino. *(K) sui.] 'j.id sop ()]iiaiiii)iiassi! uio.i ajuauios iiiauioq OB oiuo.id qpS !OBâOUj1Sip 1! OlíllO| OJII1III .»iuj IIKII u ■sa.iad .ia sao.iiquiaiío.i|sii\'|j ||AI.»xa mai!.» so QJJtía sauos -sad sao. Mas relações de caracter económico existem que. Refi-ro-me particularmente á faculdade de fazer doações e ao direito successorio entre cônjuges. permitte que se façam quaesquer convenções antenupciaes para regular o modo de administrar e dispor dos bens de ambos os cônjuges na constância do matrimonio. iIlícitas. embora muito influenciadas pelo regimen dos bens. Si clausulas." DO REGIMEN DOS BENS NO CASAMENTO A ord. categorias distinctas. por elle modificadas ou delle dependentes. pelo qual se hão de . 4fi. por esses motivos. não obstante. forem addicionadas ao pacto antenupcial.: pelo que o regimen será legal ou convencional.. § 82. aos bons costumes e aos Uns naturaes e sociaes dò casamento. exigindo um tractamento á parte. í)a lei ou da convenção originam-se esses princípios. 4. apenas oppõem-se as restriecões que nascem da offensa ás leis.$6 DIREITO DA FAMÍLIA 0 conjuncto dos princípios jurídicos que regulam as relações económicas dos cônjuges constitue o que se denomina — regimen dos bens no casamento. formam. embora perfunctorio e destinado apenas a dar maior aceentuacão ao posto que na vida família! assumem os dois consortes. A essa ampla liberdade do velho código philippino. na Alle-manha (cod. O dec. de família. ter-se-ão por não escriptas. 0 legislador julgou prover melbor ás necessidades e interesses de todos.DIKEITO DA FAMÍLIA 227 regular as relações económicas ou não.. — Dir.). niillas serão todas as estipulações delias dependentes: nias subsistirá o pardo em tudo o mais que fôr substancial e d es relacionado eora as partes viciosas (1). e o da separação.° • 1:389. irias não sem restringil-o. art. 1:432.. 59. em Portugal (cod. em alguns casos." e 89. 1:103. arts.")." e segs. art. l:31õ. 105 . civ. 1:096. 58. si se tractar de esposos divorciados que se reconciliarem (arte. em França (cod. ao contrario. p&g. civ. código civil portuguez. civ. impondo o regimen dotal. a n nu liadas ellas... que é ga-rautida por nosso direito e que não nos veio da legislação romana. teve ingresso na maior parte dos systemas jurídicos dos povos occidentaes. art. 1:387.°). art.° . (1) LAFAYETTE. não deixam á livre disposição das partes a determinação do modo pelo qual se devem regular os bens que levam para a vida conjugal ou durante ella adquire. e. de 24 de Janeiro manteve esse preceito.".°). estabelecendo um regimen ao qual se têm de subinetter os que se conjugam pelo matrimonio. eutre os cônjuges."). Esta liberdade para a regulamentação contra-ctnal do direito dos bens no casamento. Outras legislações. civ. na Hespanba (cod. ° | e §§). egualmente. os códigos vigentes. ou. a liberdade concedida aos esposos pelo art. com o qual concordam. 1:217. 1:378. Na Itália. anterior ao matrimonio e não poderão ser alterados na constância deste. ou porque se exija a homologarão do juiz. não é admissível convenção alguma outra sobre os bens dos cônjuges (art." soffre a limitação consagrada pelo art. porque os limites da liberdade contractual são muito restrictos como no cantão dos (írisões (cod. 47. Citarei o fran- . ou as que ambos se fizerom dos bens que deixarem por morte. 1:433.°).. fínalmente. onde ainda vigora a coni-mom lan\ a lei toma a si. É a doutrina de nosso direito. art. como em Zurich e Ap-| penzel. a liberdade dos pactos antenupciaes hão existe em muitos eantões. regular as relações económicas dos esposos.d28 DIKEITO DA FAMÍLIA Na Suissa. em grande maioria. porquanto só permitte que os cônjuges façam convenções antenupciaes.faculte aos esposos derrogarem o regimen legal por um contracto. a administração de alguns bens de raiz seu: para Urinarem as doações que o marido fizer á sua consorte." Não podem elles estipular a commu-nhão universal de bens. Fora deste circulo. e esta p a regra geral. para reservarem. ou porque não se. para designarem os bens que cada um possue ao tempo da celebração do casamento. a favor da mulher. O código civil argentino também deve ser incluído neste grupo. Os contractos antenupciaes devem ser lavrados por escriptura publica. Naquelles Estados da união norte-americana. será admissível fazel-os modificar por condições suspensivas ou resoluto rias? Parecerá talvez extranha a interrogação. p o uruguayano. porque não ha motivo plausível para admittil-a em relação a um regimen."-1:105.". nota 11.w reguladores rio regimen de berís se alterem e se dissolvam respeitando-se. o italiano. o portuguez. 1:097. l:91o. todavia. dada a inalterabilidade dos regimens de bens..DIREITO DA FAMÍLIA 229 (•PZ.° a 1:385. tolera (|UP os pacto. com resalva dos direitos de extranlios. mas. — System. quanto á possibilidade de sua alteração e dissolução dos contractos matrimoniaes na constância do matrimonio."." admitte que os pactos reguladores da vida económica dos cônjuges sejam celebrados e alterados na constância do casamento.".". arts. art.° e 1:980. 1:883. 1:979.'l:894. .no casamento." Estes princípios.no. no emtanto. v TOVS. o argentino. ar Is. não vigoram para a Allemanha. é licito que seja formulada a pergunta em termos geraes."-1:722. cujo código civil. A mesma doutrina. Mas.".°-1:219. 93. depreiiende-se do silencio do codijro civil d'Aus-tria (2). 1:217. 1:820. o cliiJp.°-1:918.". H Também o código civil mexicano.°. os direitos adquiridos de terceiros. L:716.° a 1:824."-l:89õ. 1:482. o liespanhol. excluindo-a dos outros. uma vez que LAKAYETTK julgou possível a subordinação da comuuinbão a uma condição resolutiva. II. Portanto de (2) RoTH. art.°.NO. e apezar da concessão de LA-FAYETTE (3).YIILIA novo levanto a interrogação: é possível modificar os regimens dos bens por meio de condições resolutoria» ou suspensivas? Apezar'das conhecidas hesitações do indigesto cansidico «de curta intelligenoia e nenhuma plulosapbia» que. Este ultimo só admitte uma excepção á regra . n.°.°.". LAURENT. écrite*. nota. (5) TEIXEIRA DE FREITAS. italiano. CARKEIRO. TEIXEIRA DE FREITAS mostrou que os interesses de terceiros estariam sempre ameaçados pela condi-1 (•ãn resolutoria de um contracto matrimonial. § 256.—Rep. 88-. liv. 202.° e nota. — IHr. Finalmente é doutrina geralmente-Jicceita entre os escriptores pátrios e fran-cezes que. T. art. código civil francez. C. — Cours ãémentaire. pôde ser tirada a consequência da inalterabilidade dos pactos antenupciaes (4). B. pelo facto do casamento. § 133. E a condição resolutoria ou (3) Dir. hollandez. MOURLON. 115. 1:385. 5. 57.— Consolidação. Projecto COELHO RODRIGUES.°.— Instituições. de 24 de Janeiro. no dizer de ALEXANDRE HEUCULA. pag.° 23 . consagra expressamente n irrevogabilidade dos pactos antenupciaes. 1:395.°.23<) DIU EITO l)A 1'A. julgo que a questão não pôde ser duvidosa. por instincto. n. 235. de família. (4) O Projecto. tornam-se irrevogáveis as convenções relativas aos regimens de bens dos cônjuges (ã).°. e da mesma disposição do dec. adivinharam «os Bernardos e os Cruzios». art. DA ROCHA. civil. 1977. 3.° 384 . art. o da communbão e o da separação. sustentando. accrescenta que.DIREITO DA KAMILÍA 231 suspensiva redundaria em alteração do regimen adoptado. embora a flertem modalidades diversíssimas (t>). os (juaes. LAFAYBTTE. para darem idéa da abundância de soluções legislativas a respeito do regimen preferido. egualmente. em proporção. quando verificar que lhe é prejudicial. avaliaram em mais de cem os systemas vigentes nas raias do próprio império germânico.°). BBIDEL. 83 84). a quem devo esta informação. combinando-se. pags. 16 ■ . a Suissa oflerece ainda maior variedade : «os 35 cantões de que se compõe a confederação têm regimen especial para cada um delles com uma população de três milhões de habitantes (Derecho* de la mujer. fazem surgir essa expansão polyinorphica de tantos regimens differen-tes consignados nos códigos e engendrados pelas convenções dos indivíduos. (6) Os redactores do Projecto do código civil allemão. da inalterabilidade: é a renuncia da communhão pela mulher. I Os regimens de bens no casamento. faz uma só excepção em relação Lá communbão. a irrevogabilidade dos pactos antenupciaes (§ 53. reduzem-se todos a dois typos. professor em Genebra. com sólidos argumentos. para elle remetto o leitor.°. arts. que não fazem o doador mais pobre. 65) (1). (1) Pelo Projecto. e o restante será restituído ao cônjuge donatário (ord. até á morte do doador. e Consolidação das leis civis. 138. como efticazes e-a| coberto da revogabilidade os actos benéficos: 1. de annullaçào por superveniencia de filho e de rescisão por inofliciosidade (ord.°. Somente as tolera mediante as condições de revogabilidade. deixando herdeiros que se considerem desfalcados em suas legitimas. § 99." -139. 4. Consideram-se. que diminuindo o património do doador não augmentam o do donatário X (*) Como este assumpto é mais desenvolvidamente traetado no meu Direito das obrigações. 2.°). embora tornem o donatário mais rico. as doações entre cônjuges submettem-se aos preceitos do direito commum. . cit. no emtanto. Estas devem ser completadas com os bens doados.°. Esta inofliciosidade apparecerá quando o cônjuge doador fallecer.232 DIREITO DA FAMÍLIA § 33 • DOAÇÕES ENTRE CÔNJUGES ( ) Nosso direito recebeu do romano a desconfiança pelas doações entre cônjuges. saio impossíveis as doações entre cônjuges durante a vida. Nas legislações extranbas.° 21. § 99. Acceitam umas a possibilidade das doações de que agora me ocrupo. encontra-se uma grande divergência. fr. — Direito* de família. Mesmo as anteriores ao casamento resojvem-se com elle. pag.DIREITO DA FA. que constituírem doações módicas ou inorlis causa (2). 176. 24.". Quando o regimen do casamento ê o da comIIIiinlião universal de bens. emquanto um terceiro grupo se harmonisa com a doutrina da lei pátria (3). nào têm objecto. § 154. era chamada á successão loco fi- (2) D. § 16.°.° I DIREITO SUCCRSSORIO ENTRE OS CÔNJUGES No direito romano decemviral. § 99.MILIA 233 3. Repertório da* ordena ções. .. a esposa. si não tiverem a clausula da incommunicabili-dade. 5. I4AFAT8TTE.°. n. sob a manu8 marital. BORGES CARNEIRO.° (3) Vide o cit.° do Direito da* obriga ções. | 34. e sega. 1. regeitam-nas em absoluto algumas outras. . o direito pretoriano que. A quota hereditária. como que ex-| tranha á familia do marido. em termos positivos. Com as innovações introduzidas por Justiniano no direito hereditário. o mal. tomava. e. subsistisse um justam matrimonium alim de ser concedida a 6o-norum possessio nnãe vir et tixor. I)il-o. sem direitos hereditários em relação á fortuna patrimonial delia. ULPIAXO: SHÍ hererJes sunt liberi quós in potestate liabnni ns. Por isso mesmo. até certo ponto. porque os collateraes eram preferidos. sem dlstinccão de graus. Exigia. a designação de quarta uxoria. Com o desapparecimento gradual das formas | solemnes de casamento. determinação quantitativa diversificava. portanto. o imperador resolveu remediar. no momento da morte do cônjuge successivel. á mulher pobre e indotada. em tal circumstancia. era herdeira legal na successão intentada de seu esposo. interveio o pretor deferindo a successão ao cônjuge sohrevivo. e. todas as vezes que o premorto não deixasse herdeiros que podessem invocar a 6o-nornm possessio na qualidade de cojrnados.. Não havendo convenção de monit8. das quaes resultava a ma-nns. de certo modo. conferindo. porém. tornou-se difíicil a successão dos cônjuges.284 DIREITO DA FAMÍLIA Mae. mas sua. a mulher era. o direito de sucoeder ao marido abastado. faw naturales guatn adoptivi item u-xor qwte in ituinu ost. consequentemente. segundo a qualidade e o numero dos herdeiros com os quaes concorresse a esposa indo- . .° e segs. successão legitima é a seguinte: l. a cohnbitação ao tempo da morte (Ord.a os descendentes. Si liavin filhos comiuuns em numero superior a três. Bastava-lhe a concessão pretoriana'da hononmi. a metade da fortuna commum poderá ir (1) NovtlUi 53. 4. para a. Ao marido pobre não julgou o imperial legislador que necessitasse de favores suecessorios. 1:772. E assim. na melhor hypothese. collocava o cônjuge superstite na terceira classe dos chamados . I (2) A ordem estabelecida pelo Projecto. embora fallivel." a União ou os Estados. 5. 6. exigindo. posses-sio imáe vir PÍ tutor. cap. 94) (2)." o cônjuge sobrevivente . mormente no Morgengabe e no tloario. 2. 0 direito pátrio chama o cônjuge sobrevivo ã successão do predefuncto somente na ausência de parentes collateraes até o decimo grau. 4." os ascendentes . et 117.* os collateraes. no usufru-<lo: si outros eram os herdeiros. art. era de uma quarta parte. a porção uxoria era uina quota viril no usufructo: si havia três ou menos de tros filhos communs. 5. «caberia á esposa uma quarta parte na propriedade dos bens deixados (1). a sorte das viuvas encontrou amparo em varias instituições. 3. além d'isso. cap. No direito germânico. quando o regimen de bens acceito for o da comnumhão universal. O Projecto primitivo.DIREITO DA FAMÍLIA 235 fada. quando o regimen matrimonial dos bens não fosse a communbão. na liypothese de um regimen de separação. conseguiu organisar «a* suecessão dos cônjuges sobre uma base.23t> IOXJIEITO DA KA MIMA ter a mãos de pessoas já quasi extranhas á família. K. animado por alto sentimento de justiça reparadora >. da coniniunhão de affectos. por oeeasiào da morte do outro." tirmava doutrina similhante á do direito brazileiro. em prejuízo d'aquelle que talvez seja o principal factor delia pela habilidade com que dirigiu a fortuna conjugal ou mesmo por tel-a trazido em sua totalidade! Mas. 7(i7. cujo art. acho que mereceu todos os encómios de iIlustre CIMBAM O legislador italiano. . Pensando assim. Uma reversão ao vetusto direito pretoriano já seria um progresso. será possível que um dos cônjuges se ache. ao menos em attenção aos preceitos sociaes dominantes que afastam a mulher da agitação dos negócios. ao mesmo tempo justa e racional. dando merecida satisfação ás intimas relações nascidas da tenacidade do vinculo conjugal. quando se afastou do código civil francez. na privação completa de bens. da participação assidua e connnum nos trabalhos da vida. mas permittia-lhe concorrer com as duas primeiras. dever-se-ia providenciar no sentido de obter-lhe uma situação melhor. do cuidado diu- á suecessão. ao menos em attenção á fragilidade feminina. e. 755. sobre sua successão. í Art. mas ascendentes. a successão é deferida ao cônjuge por dois terços. em relação ao direito do cônjuge auperstitc deante da successão íntestada do premorto: Art. prestado á prole com-mum» (3). 753.DIREITO DA FAMÍLIA . 754. a successão é devolvida ao cônjuge. São estas as disposições do código civil italiano. o outro esposo tem. incluído.---------------------------. 756. — La nuova fase dei diritto dvile." «Quando o defuncto deixa outros parentes successiveis. por inteiro». ou descendentes destes. Entretanto si o cônjuge vem á successão concorrentemente com os ascendentes legítimos e filhos naturaes. emfíiu.:--------------------------. irmãos. Si vierem filhos na-turaes a successão em concorrência com os legítimos. Art.. Esta porção de usufructo não poderá exceder á quarta parte da successão». filhos naturaes. só tem direito a um quarto da sucees-são».. 237 turno e frequente. o cônjuge tem o usufructo de uma porção egual á de cada filho legitimo." «Quando o esposo fallecido. no numero destes. o próprio cônjuge sobrevivente. Si o defuncto não deixa herdeiros successiveis até o sexto grau.> -. . Art." «Si não ha filhos legítimos. 257. -----------------. o iisufructo de uma porção hereditária egual á de cada um dos filhos. deixa filhos legítimos. pag. irmãs. o cônjuge sobrevivo tem direito á terça parte da successão em plena propriedade." «Si (3) CIMBALI. que não poderá exceder jamais á quarta parte. deve imputar sobre sua porção hereditária as vantagens resultantes de suas convenções matri-moniaes e os ganhos dotaes*. . arts. somente uma quota de usufructo. concedendo-lhe.) e alguns dos códigos civis italianos anteriores á unificação do reino preaberto o caminho aos eruditos oollabora-dores do código vigente. 757. na hypothese de concorrer com outros herdeiros (4). haviam o código civil d'Áustria (arts. vasada em moldes não de todo similhantes aos das disposições com que o código italiano firmou a reserva do cônjuge (4) Código civil italiano. pag.*38 DIREITO DA FAMÍLIA o cônjuge se acha em concorrência -com outros herdeiros. E a força da razão e da justiça actuou mais tarde em França.° e 820. e da terça.°-8I4. 812." «Os direitos de successão concedidos ao cônjuge sobrevivo não pertencem áquelle contra o qual o defuncto haja obtido uma sentença de separação corporal passada em julgado». Art." e segs. conservou o código civil italiano a qualidade de herdeiro reser-vatario ao cônjuge superstite. Perante a successão testamentária. 757. 260 e segs.° Quanto á natureza e valor jurídico da reserva conjugal vejam-se as luminosas ponderações do egrégio CIMBALI. Para essas equitativas disposições. onde appare-ceu a lei de 9 de Março de 1891. porém. — Numa fane. no caso de concorrer com herdeiros legítimos. a herança é. por inteiro. a qual varia de extensão. 49. conforme a qualidade dos herdeiros com 'que entra em partilha. XLVI.IA 239 superstite. pag." (5) Veja-se o meu Direito dns sucee»nõei>." do assumpto. porém cabem mais adequadamente na exposição do direito hereditário do que no da la mi lia. o esposo sobrevivo concorre geralmente com os mais favorecidos dentre os herdeiros. tem o cônjuge direito a uma quota de usufructo ou de plena propriedade sobre a herança deixada.DIREITO UA FAMII. deferida ao esposo sobreexistente. introductioti. As particularidades e minúcia. contendora e nos limites de simples referencias a algumas legislações que se cccuparam do assumpto (5). Na falta de parentes suc-«•essiveis. emquanto permanecer ua viuvez. — Code cwU de Zurich. Em Berne. civ." e (6) LEHR. de mais delongas. Km Zurich (cod. . chega mesmo a excluil-os mais ou menos completamente (ti). o cônjuge sobrevivo tem direito ao usufructo dos bens deixados pelo premorto. Será de um terço esse usufructo si o de-functo deixar descendentes e de dois terços no caso contrario. além dos presentes de núpcias c dos objectos domésticos (Hausraihj.. por isso. arbv 899."). No cantão dos (írissões. Na Suissa. §§ 48." a 90o. Abstenho-me. .JÍW) DIREITO DA FAMÍLIA Em Portugal (cod. civ., art. 2:008.°), o- cônjuge sueeede na falta de descendentes, ascendentes, irmãos e descendentes de irmãos do suceedendo, salvo achando-se judicialmente separado por culpa sua. No Chile (ood. civ., arts. 1:172o-1:180."), a porção conjugal, que compete mesmo ao esposo divorciado, quando innooente, é de um quarto do acervo hereditário, excepto si existem descendentes legítimos, porque, nessa hypothese, a quota do cônjuge j será egual á de um filho. Na Republica Argentina (cod. civ., arts." 3:570." - 3:576."), o viuvo (ou viuva) concorre com os descendentes e ascendentes legítimos, providos de direitos eguaes, e exclue a todos os parentes collateraes, respeitados, porém, os direitos dos filhos natura es. E" o systema que me parece ter melhor acertado, no empenho de traduzir, em dísticos legislativos, a verdade de sentimentos que sobrenadam na consciência dos que meditam sobre as dolorosas contingências da vida humana (7). (7) Consultem-se ainda: o código civil hespanhol, arts. 834.°-839.°, que nssignala como reserva ao cônjuge sobrevivo, sempre uma parte de usufructo, e que o chama á successão após os descendentes, ascendentes, irmãos c descendentes de irmãos ; o direito russo que assegura direitos hereditários bem consideráveis aos esposos (LEHR, — Droit civil rússe, I, pag. 424 e segs.). DIREITO DA FAMÍLIA 241 O código civil allemào, art. 1:981.", chama o cônjuge sobrevivo á successão, concedendo-lhe uma quarta parte, si em concorrência com herdeiros'legítimos da primeira ordem, conferindo-lhe a metade, si em concorrência com os da segunda ordem. Não havendo herdeiros das classes indicadas, nem avós, o cônjuge recolhe toda a herança. i CAPITULO QUINTO Regimen da communhão de bens § 3Õ.» NOÇÃO E ORIGEM DA COMMUNHÃO 015 BENS: d) MANIFESTAÇÕES PRODROMICAH Depois das noções geraes que acabam de ser dadas sobre as relações pessoaes e económicas entre os esposos durante a permanência da vida em commum e após a sua cessação mesmo, tem-se uma ligeira mas sufliciente noção para apanhar, em seu conjuncto, esse tecido de direitos e obrigações que se urde com o casai; ento, e é possível penetrar mais aprofundadamente em certos detalhes, sem temor de que a especialisação conturbe a vista do observador. Entrarei, portanto, agora, no exame directo, embora não exhaustivo, embora não minucioso, dos regimens de bens em particular. Não ambiciono traçar neste livro, mais do que as linhas essenciaes dos vários institutos que se englobam na orbita do Direito fia família-. Considerarei, em primeiro logar, o regimen da communhão, por ser o preferido pelo nosso direito, 244 st ____ ______._ .. DIREITO DA FAMÍLIA ______ . ______ e por estar mais em harmonia com a transfusão de interesses que deve caracterisar a vida conjugal e que faz do marido-e da mulher uma só pessoa, caro una. Realmente, a cotumunhào de bens unifica os patrimónios dos cônjuges, ou totalmente, formando com elles um- acervo sob a propriedade e posse indivisas de ambos, quando êm universal, ou limitadamente, abrangendo somente certa classe de bens, quando é parcial. Muitas objecções têm sido levantadas contra o regimen de communhão de bens. E de todos o mais perigoso, diz BRIDBL (1), porque deixa os interesses da mulher á mercê do marido como chefe da sociedade, sem que as garantias da lei os possa proteger. E um dos maiores enganos consignados nas leis, accrescenta ACOLLAS, pois que a mulher traz para essa communhão abusiva e desleal tudo quanto possue, mas de nada pode dispor e, quando se dissolve a sociedade conjugal, reconhece, muitas vezes, que foi esbulhada. Por occasião de se discutir o código civil allemáo ainda se allegou em desfavor deste regimen que impede a conservação das propriedades territoriaes nas famílias. Afastemos esta ultima objecção de ordem puramente económica, por se não apoiar nos dados da (1) Dereclws de la mujer, pag. 100. Do mesmo parecer se mostra TH. HUC,— Commentaire, IX, n.os 14 a 19. UlHIilTO UA FAMÍLIA 245 respectiva scieneia, os quaes aconselham antes a distribuição mais fácil, a circulação mais rápida dos bens como remédio contra as torturas dos necessitados p a injusta desegualdade dos benelicios ligados á detenção das riquezas. • As outras têm algo de fundado, mas os inconvenientes que ellas destacam podem ser evitados. Podemos conceder á mulher casada maior autonomia e cercar o património da sociedade domestica de «rara nt ias mais sérias. K o que se não pôde contestar é que este regimen, sobretudo a coinmunlião universal, é o que melhor corresponde á natureza do casamento como fundamento da mais estreito união de vida e de interesses entre o homem e a mulher. 'E, no dizer de ENOKMANN (2), a expressão mais perfeita da com-munhão de vida estabelecida pelo matrimonio sobre as bases da confiança plena.» «Aquelle a quem a mulher confia o seu• corpo, confia também a sua fortuna,» acerescenta o mesmo escriptor: «Wem die Frau ihren Leib trauet, dem trauet si» auch ihr (iut.» Este regimen da communhão de bens entre con-' juges encontra-se vicejando em quasi todas as legis- (2) Einfuehrung, II, § 184.° Vejam-se também os pareceres favoráveis de BAUDKY,—Lacantinerie, IDL n.° 15 ; PLANIOL, — Traité, III, n.os 907 - 911 ; LAU-RENT, — Avnnt Projet. 5M-6 -■-.......................................................................................... - DIREITO DA FAMÍLIA - ———------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- laçòes do» povos europeus e seus descendentes; ora, sendo o regimen preferido, como na Franca, ora sendo apenas tolerado, como na Itália, ora tendo maior largueza, como entre nós, na Hollanda e em Portugal, ora com limitações, como na Hespanha, por exemplo, e nos paizes germânicos onde está em pratica simplesmente a particulaere Guetergemeins-\ chaft em antitliese á allgemeine Guetergem&ins-chaft. Mas de onde nos veio esse regimen de bens, qtfe povo o engendrou primeiro, para, transmittil-o aos modernos como uma das mais bellas conquistas do direito familial? Mergulhando fundo na historia das instituições e do direito, encontra-se o condomínio, a compropriedade nâ familia. constituindo a base da succes-sào legitima entre povos antigos, base que era, aliás, corroborada pelo elemento religioso. Devemos prender a com muni ião de bens entre cônjuges a esse antiquíssimo costume que os historiadores attestam haver existido entre antigos aryas, gregos e romanos dos tempos primitivos? Parece-me que não. Essa communhão patrimonial da família primitiva, era, simplesmente, o reli exo de sua organisação naquelles tempos, em que o Individuo ainda não tinha uma vida jurídica distin-cta da collectividade, estado social para o qual poderosamente concorreu o culto dos antepassados. Esses agrupamentos de homens, a familia, ou a geriu ou o clan. estavam todos organisados de forma a DIREITO DA KA.AIIUA 2*7 constituírem uma verdadeira unidade, na qual estavam absorvidas todas às manifestares vitae» dos átomos que os perfaziam. K um tal.systema parece essencialmente distincto daquelle em que se attri-buem largas prerogativas á mulher, egualando-a, na esphera do direito civil, a seu esposo. O que se pôde affirmar com plausível razão c| (|ue essa cnmmunbãn patrimonial da família primitiva preabriu o caminho para a communhào dos bens entre cônjuges, depositando, na consciência dos povos, sedimentos sympathicos ao recebimento dessa nova instituição, filha dos sentimentos de benevolência marital e dessa longuíssima evolução que vem, desde muitos séculos, trabalhando por emancipar a mulher dos rigores da tutela viril, eolloean-do-a em condições de preencher dignamente os fins a que se destina dentro da sociedade domestica e civil. E assim que, mesmo em lioma', depois de individualisada a propriedade, encontram-se aflirmações de um regimen de communhão de bens entre os que se casavam pela forma solemne da confarrea-tio, como anteriormente, conhecera-as também o direito egypcio e ainda o de outros povos (3). Mas (o) É certo que, a despeito da mamu havia, no viver dos romanos, ainda nas epochas sadias de modéstia e virtude, pelo menos, indivisão de interesse e fortuna : Nihil conspiciebatur in domo dividuum, nihil 248 DIREITO DA FAMÍLIA foram vegetações que não poderam enraizar na crosta rochea dos costumes, e, em breve, feneceram sem legar sementes de onde espipassem novas hastes. Si a communhâó de bens entre cônjuges não se prende, por elos directos, a compropriedade primi- i/uod maritus ac foenúna proprium esse júris sui diceret; sed in commune couspiciebatur ab utroque. Não era o viver jurídico, mas era o real esse de que nos fala Col. de re rústica, III, citado por COGLIOLO, nota (d) ao cap. XIII da historia de PADELLETTI. Além disso, diz Dionísio que, desde Rómulo, se firmara o principio de que uxorem quae nuptiis sacratis (confarreatione) in manum mariti conrenisset, eommunioneni cum eo hàbere omnium bonorum ac sacrorum (apud OARLE,— Origini dei dir, rom.j pag. 331). Mas bem se vê que não é a communhão egualitaria. No Egypto uma das formas do casamento assimilhava-se á confarreatio, e determinava uma certa communhão patrimonial entre os cônjuges (d'AGUANO, — Genesi, pag. 285). Em Babylonia, segundo o código de Hammurabi, havia uma certa commnnhão limitada aos fructos e rendimentos (F. BESTA, — Le leggi de Hammurabi, na Revista italiana de sociologia, 1904, pag. 203). Na Grécia, dizem os historiadores que o dote trazido pela mulher se tornava propriedade commum dos dois esposos, mas, como o marido teve de restituil-o, depois, esvaiu-se a communhão parcial desse systema jurídico. Em Sumatra, o casamento pela forma do semando origina uma verdadeira communhão de acquestos (Grande encyclopêdie, verb. FamilleJ. DIREITO DA FAMÍLIA 249 tiva, nem a esses mallogrados ensaios a que acabo de me referir, só um caminho nos resta a seguir, e esse" deve ser norteado para as florestas lendárias, onde estanceavam as tribus germânicas, das quaes brotaram fontes fecundíssimas do direito moderno, quando puzeram eln contacto suas usanças ainda mal polidas com o artístico e harmonioso poema.jurídico dos romanos. § 36." NO(,:ÃO E ORMEM DA COMMUNIIÃO DE BENS: b) DESDOBRAMENTO EVOLUTIVO •A cominunliào de bens, é um ponto liquidado na historia do direito, nos veiu dos germanos que a derramaram por quasi toda a Europa. Profundas pesquizas realisadas por escriptores tedescos, especialmente por SCHROEDER, SOHM e SCIIULTE, deixaram o assumpto perfeitamente elucidado. Em Roma, tal instituição não poude medrar, e a evolução jurídica orientou-se para outro rumo, neste particular. Aò tempo dos casamentos cum ma/nu, a mulher nada podia adquirir, nada possuía para si, quaesquer que fossem as attenuações introduzidas na intimidade do lar em beneficio delia. Com os casamentos livres, passou a ter a propriedade exclusiva de seus bens, sendo, afinal, destinados para a sustentação dos encargos matrimoniaes, somente os rendimentos de seu dote. •250 DIREITO OA FAMÍLIA ----------------------- _---------------------- , --------- _ Na Germânia, ao tempo do mundiwm, o marido! tinha direitos de senhor sobre os bens da mulher, embora não fosse proprietário exclusivo; mas ô rigor desse principio era abrandado pelo antiquíssimo costume das mutuas doações. Com o desapparecimento do nmndiwm, os esposos foram considerados como uma unidade, ou como associados de direitos eguaes sobre o património do casal. Desse principio resultaram: a communhào meramente administrativa do direito saxonio e a communhào real de outras estirpes, principalmente franca. Esta communhào foise, dia a dia, accentuando, no sentido de uma compropriedade effectiva, diz SCHULTE (4). Mas é intuitivo que esse resultado não foi alcançado de um jacto. A evolução foi lenta, ascendendo por estádios suocessivos. Para acompanhal-a, em traços ligeiros, cumpre a qualquer tomar por guia SCHROE-DER, em quem se apoia ROTH. «Está hoje fora de duvida, diz este ultimo escriptor, que o ponto central da formação da communhào de bens do direito allemao deve ser* procurado entre os francos.» E, para comprovar a these assim enunciada, accrescenta: «0 regimen dos bens no casamento, segundo o direito franco, tem como ponto de partida, a communhão dos acquestos que, já no século ix, se manifesta entre os francos ripuarios. (4) SHULTE,—Hist. du droit et des ínst. de VAllemagne, §§ 168.°-171.° DIREITO DA FAMÍLIA 251 O costume de obter a mulher, por Morgengabe, uma parte dos bens adquiridos (tertia collaborationisj, transforma-se, com o correr dos tempos, em um direito da mulher (gesetzlicher Amprttch der Khefrau) a uma parte dos mesmos bens, em todos os casos em que não foi tomada outra deliberação por contracto antenupcial. * E mais adeante: < Einquanto pela comniunhão de administração, a disposição do marido em referencia aos seus bens próprios, de modo algum era dependente de consentimento da mulher, o antigo direito franco dava a esta uma garantia, para que o marido não a prejudicasse, em sua parte nos adquiridos, por nina disposição unilateral de seus próprios iinmoveis. Essa garantia consistiu cm exigir que o marido pedisse outorga de sua mulher \para a alienação dos bens immoieis, quer fossem seus, quer trazidos por ella. Logo, porém, tirmou-se o principio de que nenhum dos cônjuges podia, durante o casamento, dispor de seus immoveis por acto. unilateral, e a consequência natural delle foi a aceeitacáo de uma .communhão da propriedade immovel, a qual encontrara sua expressão no costume, já anteriormente estabelecido, de inscreverem-se os bens de raiz nos livros públicos (offentliclie Buecher), .•sob o nome de ambos os cônjuges»... Além de que já o uso da assignacáo de uma parte dos bens adquiridos importava, para a mulher, em uma pretenção jurídica sobre os mesmos, effectuou-se, por meio de re -iprocas doações entre os cônjuges, uma expansão da communhão sobre os moveis, e, mais tarde, sobre 2*2 todm m tem m aart» qm IH iam m «aa ftatafi<$anfe. «ar purlíthuivUm <mtrr o emjmgé wjjwmwmte em fXkm^qmer fmww movei*, qmr ítmmmvÍM. qmr qmtm&% %r :•.:.•;.-■ a *-." -:-.i-'-?u:'.- =---■ Isuga <át»^uu atUta•famA**** a «|HM> «9 1 '• mm toa as !:••*• ...-»-'r..t'>-. t,^SeSfeíUíovesraft*" fluavçaáto a MOUHKI <éa «ajlílala/éaaaa a ♦ma fardava» •• MtHrgrmynt*. ali?' aea $Mhm <e^la"fct ptímÓfA. ««MS ajMl|ilim iKÍliUlltiUÍi;? ' JSMlTWAlIfiUL dfffiráfu S **>*»#. \- '--;,•.•-:■!.:-. £« aíaHVWte «Mi álilJJiH;!'. i- ' - ■ia éwwfni 4» «|«9 -v,'.. • —mi'"—i ':•■•:■ úi >A; ■■ «M P'<*f»zaiL, e tumkaajt mmmê mnmw ■■■*-.* ;■•- jariImiMi a i^p4ré*tãft •T^iií- ||i")9 «fnMfaV. v**» «fl*- *wai !^;^->; ■-..- M— u <» m» mupe a ■****fH><ft»â*' 4a «*- HÍWJSRI idb nm^Kf | !>■,'•■:. -0 aHóemaçaa do- 5*w«**w€à*uaateaiaiicí pOTuprin» 4t» nataria». Ma* um* é -' '»;»:* "V';i -»■-; • -•• • atenta p*r« • jyjaasiiHltói «gume a é* **m*mmmkm de Saem* *atw • •■■,':-'ii32Kdto illWJW im*4**Ut»i JMridMltt^ ite**- é flaMiitaM waiiHUi jrtua a tjMjU^fjMU <fíi'fd 'íS.|(í'í^-lHiíil rffjpJ flijw».,;. .• ^- láwef #er ■:í '•pWHtMHNe. A $99 Hz/Tm,—%/títtm de» demXmd^m PrígMt***!**^ H, | !#£.% fogft. ftSMSfil A «>««Nwawga» «wííbwMi l*»»iBa «MB ftcanMWtt,—GmM^Oe de» titUdLm Gwe**rviiáUt; asas 0 rç«* <J*ÉS*B tnmmúyto» i «dStáfte. O» 376-379. Na Dinamarca. vol. . lei 16. Em Portugal. WlLHENA. por intermédio dos wisigodos (8). Annuaire de législation étrangère. 2. pag. o regimen legal de bens entre cônjuges é a communhào universal (7). pag. Na Suécia existe a communhào dos adquiridos. também está fora de duvida que o regimen da communhào procede de origem germânica. tit.DIREITO DA FAMÍLIA 253 meiro. antes. a germânica infiltrada ou. 1904. para o código civil. leis do mesmo anno. cujas (6) Lei de 27 de Maio de 1898. (8) Código mhigothico. Liz TEI XEIRA. MELLO FREIRE. consubstanciada no direito costumeiro e a romana expressa no direito escripto. — Instituições do direito civil. — Raças históricas da península ibérica. A tliese ainda é verdadeira para os paizes escandinavos. E assim por toda a parte. com certas . quando o marido nfío puder administrar convenientemente os bens do casal ((>). alguns mezes depois do casamento na Noruega. cabendo na Islândia um terço da totalidade dos bens do casal á mulher. onde as antigas leis já estabelecem uma certa communbão.garantias para a mulher. (7) Jahrbuch der internationalen Vereinigung fuer vergl. 1. principalmente do costume de Paris. 136 . pags. IV. pag. onde se fundiram ás duas principaes correntes divergentes do direito francez. Rechtswispenscliqft. — Curso. 585 e segs. começando a communbão. 661. através j do domínio árabe e dos tempos em seguida. no que diz respeito a dotes e outros regimens de bens. o instituto assumiu um desenvolvimento mais completo. por carta de ametade. . conservaram-se tenazmente. como nol-o at testa ALEXANDRE HERCULANO (9). e ainda sob esta forma oonsagra-a modernamente o código civil li espanhol. E de tal (9) Historia de Portugal. deixou vestígio indelével na dualidade de expressão j usada pelo código philippino: — segundo o costume da reino. Km Portugal. e. com fundamento na mutua eollaboração. simples communlião de adquiridos. entre os wisigodos. que a" faziam vigente pelo simples facto da entrada na vida conjugal. sempre que as partes não estipulassem outra cousa. em outras. arraiamndose nos costumes. como criteriosamente o nota COELHO DA ROCUA. por convenção. Dos wísigpdos passou essa instituirão aos IIPSpanhoes e portuguezesr Começara por ser. e a mesma doutrina reproduziram as philippinas. I. Esta face dupla da communhão de bens. porém. em algumas partes. como diz MELLO FREIRE. As ordenações manuelinas determinaram que a communhão fosse o regimen legal. alarVando-se n"uma expansão de pujante florescência. nota VI.254 DIKEITO DA FAMÍLIA doutrinas. consolidando-se dia a dia. As ordenações affonsinas referem-se á communhão universal como uso penetrado inteiramente nas populações. onde este regimen remonta a um estatuto de 1433. tam decisivamente preferido a quaes-quer outros que os tomamos já por pactos de excepção. §§ 106. em Hamburgo e mais ainda (11).01 «EITO DA FAMÍLIA 255 forma inoculou-se e alastrou este regimen nos costumes portuguezes. onde alguns enxergam mesmo um como desar para qualquer dos cônjuges.—Instituições. em vários Estados da Allemanha. mas a verdade c que. actualmente. que o citado COELHO DA BOCHA se julgou habilitado a dizer que legislação similliantc somente se poderia deparar na Hollanda. por exemplo. De Portugal. explica-se bem por estar elle em aecordo mais pleno com a índole da união conjugal. em vários pontos da Baviera. Hf. individuam vitae consne-tudinem continens. — op. Este favor especial. como. (11) ROTH. TT. que é. PIII Bremen. também a communhão universal de bens foi regimen legal.°-104.n .. nota M. I. o regimen da communhão universal de bens. referindo* se á universalidade da cominunhão legal (10). esta pronunciada predilecção pelo regimen da communhão. e pela hereditariedade jurídica que nol-o transmittiu dos portugueses. Essa affirmação do erudito civilista portuguez tem sido levianamente repetida por juristas pátrios. entre nós. Mas creio que para esse resultado também muito contribuiu a (10) COELHO DA ROCHA. em muitas províncias da Prússia. passou para nós outros brazileiros. é certo ainda que. Os outros regimens não disfarçam a dose de egoísmo e desconfiança que os engendrou. embora precária. entre os tupvs. comtudo. permittam-me usar destes nomes oonsngrados. e d^RRiGNY não trepidou em . para sempre. menos broncos que os tapavas. a condição da mulher. como si formassem um só todo. por certas notas de psychologia etbnica especial.3&fi DIREITO DA l-AMILIA indole dos íncolas brasileiros qae os portugueses dominaram e adaptaram A sua civilisação. Isto. não supprisse o visinho ou parente que carecesse delia. que nol-a transmittiram desdobrada em despreocoupação. mas o que eu quero discr é que elle corroborado. E o aspecto meramente económico do altruísmo é uma das bellas facetas do caracter desses pobres antepassados. dirse-á. a respeito. as famílias viviam promíscua mente em suas ocas. preparou os espíritos a receberem a communhão de bens no casamento. menos miserável do que na maioria das sociedades selvagens. de modo que a caça por uma delias obtida era devorada irmãmente por todos os parceiros. transformada em acidia. era. Entre os selvagens brasileiros. deshonrado o selvagem que. nada atais é do que um costume com-ínum a todos os povos no estado de cultura em que se achavam os tupys. possuindo qualquer cousa. o da comina a hão é francamente altruísta.» Por outro lado. Certamente. disso. o seu testemunho: «Reputar-se-ia. entre os tupys. além. THKVET que muitíssimo conheceu os nossos selvicolas deixou. pags. ainda mais do que quanto ficou anteriormente affirmado. ao longe. para explicar a fácil p pro-tunda acclimataçào do regimen communista. e os spoknes partilham equitativamente a propriedade do casal. nào direi na lei escripta. em caso de divorcio ou morte.176. nol-o narra HANCUOFT. e porque foram chamados a dar seu contingente (12) Uhomme américain. fazem a mulher participar dos trabalhos do marido. o mesmo alvo.DIREITO DA FAMÍLIA 257 affirniar que ella era menos desgraçada do que a das classes industriaes da Europa. a consagrar um regimen de bens simi-lhante para a vida conjugal. mas nos costumes brazileiros. São tentativas visando. pag. serve-nos ella. pois que. 329-330. quando o casamento se dissolve (13). — Socioloaie. E accreseenta o illus-tre viajante: «A condição da mulher. . o mais que é possível. porém. Si os germanos foram mais felizes por terem mais energia. no affirmar de STEEL: e os dayks. alcançada espontaneamente a civil isação de que fossem capazes. dando-lhe direito á metade dos bens accumulados pelo trabalho commiim. . por um natural desenvolvimento das instituições. é penosa. não soffre jamais censura pela maneira porque governa a casa» (12). viessem esses povos. similhantemente procedem os kha-sias. OS nnlkas. II. Não seria impossível que. (13) São citações de SPENCER. quanto ao trabalho. Si é verdadeira esta afflrma-ção. reputando-se adoptado. I §37-" CO. E1 convencional. salvo casos especializados em lei (dec-de 24 de Janeiro."258 DlREITO DA FAMÍLIA ao património geral da civilização. Wí pr. e dec.°) olle prevalecerá. o regimen que a lei portugueza lhe rlictava. porque abrange a total idade dos bens que os I ~~~ : ~ 11) Projecto. cit. art. psychíca e etimologicamente. 57. art. quando é a lei . coniii abraçou."-89. i. porque. é . quando expressamente escolhido pelos contrahentes em pacto para esse fim celebrado.° ." "^ .° (1).universal. na Índole e nos] costumes desses povos rudes que povoavam nossas. a communhão é o regimen legal por excellencia.. 58. E eu somente quero vêr. No direito pátrio.MMIJNHÃO UNIVERSAL DE ItENS I O regimen da communhão é. mattas americanas. A communhão legal. arts. E' legal.que o estabelece na ausência ou na invalidade de qualquer contracto. 265. por direito pátrio. sempre que não existir um pacto derogatorio delle (ord. um elemento que preparou o brazileiro. para abraçar.legal ou convencional. não julguemos que totalmente se perderam os ensaios de outros povos. a 29 de Novembro de 1816. (2) No tractado entre D. § 58. Pedro de Alcântara com a Archiduqueza D.). art. sed consensus facit (D. que serão assígnados á noiva.".DIREITO DA FAMÍLIA 2O9 Iesposos trazem para a sociedade conjugal e os que. que haja passado o primeiro dia após a celebração do casamento. que se tenha realisado um casamento valido ou tido por tal. 30). pro-mette-se. sobrevivência attestando a origem da communhão de bens entre cônjuges. si não se provar que o casamento foi consummado (ord. faz-se necessário : 1. cit. ou que seja nullo o pacto concluído. Fará que se dê esta communhão. que não tenham os cônjuges estipulado alguma cousa em contrario. a somma de 60. João VI de Portugal e Francisco I d'Austria para os desposo rios de D. o presente do dia seguinte (2). depois de consummado o casamento. «A vontade marital. 50. a titulo de presente do casamento.» E a lei declarava : nuptias non concubitus. 17 fr.". Rsta ultima condição é uma persistência de falsas idéas introduzidas pelo direito canónico e creio que também vestígio. Carolina. .. 8.°) era entendida em sentido ethico e não no sentido materialistico. e apenas poderá ser occasião de contendas vergonhosas.000 florins. cit. 2.°. diz BONFANTB (Direito romano. que foi o Morgengabe. dec. Hoje nada significa. na constância delia adquirem. Diverso e mais nobre era o pensamento que dominava esta matéria no direito romano. assi-gnudo em Vienna. § 1. como ponderou COELHO DA ROCHA.". da necessidade da prova de união sexual posterior. Mas foi incompleta a providencia.°. forem concubinados um com o outro. Hastará a copula anterior para haver commu-nliào? Sabe-se que foi este um ponto litigioso entre os civilistas pátrios.260 DIREITO DA FAMÍLIA Em três casos dispensa a lei a prova de conjunceão após a celebração do casamento: quando os cônjuges tiverem li lhos oommuns antes do cabimento. attendendo mais ainda a que elle a presuppõe onde pôde se ter dado. afastada essa duvida. Não está. além dessa a que me acabo de referir. raciocinando com o preceito legal (doe.°. Não é permittida a eommunhão legal ou convencional: 1. 67. Apezar de ser o regimen preferido pelo nosso direito escripto e o de que mais profundamente se acham saturados os costumes em nosso paiz. si a mulher fôr menor de 14 annos ou maior de 50.". art. 57. mente desastrosas. parece irrecusável a cessação de similhante duvida. como no rapto.). 3. Afastou assim a lei umas tantas duvidas ociosas com que se entretinham demandas juridicamente fúteis embora social-. de modo positivo. ai. de 24 de Janeiro de 1890 algumas reservas. faz-lhe o dec.°. mas. aquelles casos em que ella devia ter forçosamente existido como no concubinato e na procreacão de lilhos oommuns. quando. art.". mesmo sem filhos. ai. si os cônjuges forem parentes em terceiro grau .! 2. si o marido fôr menor de 16 ou maior de 60. e quando o casamento fôr prece-? dido de rapto (doe.) que exceptuou. auctorisa os reconciliados a restabelecerem a sociedade conjugal nas condições existentes antes da separação.°.DIREITO DA FAMÍLIA 261 civil ou quarto duplicado. 174. 1:098.") (3). civ.") (4). si os cônjuges se tiverem reconciliado após divorcio (art. na Dinamarca e nas cidades livonias da Rússia. os da lei actual.. art.. o da separação. 89. .) mas accrescentaram-se outros e diminuiu-se também o da mulher menor de 14 annos."). arts. na Hollanda (cod. Esses casos são. art.°. em Narva. si o casamento fôr contraindo entre tutor ou curador. respeitados os direi tos de terceiros. art. preferiu. 59. Nestes systemas jurídicos não subsiste mais o prazo que as antigas leis assignalaram para o começo da communhão. para os casos em que teve de impor um regimen legal. em Turgovia. Em todos esses casos o regimen imposto é o dotal (art."). ou seus parentes em grau proldbido. em Basiléacampo (lej de 20 de Abril de 1891. Haverá separação completa de bens. 239.°). (4) 0 Projecto. 265. ainda que haja licença especial do presidente do tribunal superior (art. $ 2. nem a necessidade I (3) 0 Projecto. e a viuva ou orphan da círcumscripcâo territorial onde um ou outro tiver exercício. A (iommunhão universal de bens é também o regimen da lei em Portugal (cod. civ.". õ.° e 1:108. 4.°). 85. na sua maioria. ou seus parentes em grau prohibido. si fôr oontrahido entre o juiz ou o escrivão.". e a pessoa tutelada ou nirate-lada. art.". para cessarem as duvidas. art.°). á ri-| milhanea do francez. nestes casos. o legislador portuguez a comm unhão dos adquiridos.°).°.2H2 IMRKITO r>A FAMÍLIA da consummaçào do matrimonio. i|§ 1. porém somente quando determinada por um pacto antenupcial (cod. Preferiu. com sua) pupilla ou aos parentes delle em grau que a lei pro-bibe: 1. como pena. ao passo | que o brazileiro se decidiu pelo dote. salvo consentimento do pae ou da mãe do menor dado em testamento ou em outro eseripto | authentico (art.M:518.°. aos tutores ou parentes destes com os tutelados antes de (inda a tutela ou prestadas as respecti. Quanto ás reservas prohibitivas da communhào. 1:899. 1:526."). 174. ao tutor que se casar. recorda que a commu nhào se estabelece de direito entre os cônjuges. recordarei que o código civil portuguez fel-as em relação aos menores casados sem o consentimento de seus pães ou das pessoas sob cuja direcção estiverem . O código civil allemão também só reconhece a communhào universal de bens quando firmada por contracto (arts." e â. 1:*37."." combinado com o 1:058. desde a celebração do casamento.°. I O direito francez conhece e regula a coinmu-nhão universal.j vas contas. licando cada esposo proprietário e administrador in-dependente do"que lhe pertencer. 1:098. civ. 2. K. o regimen da separação absoluta de bens. o código civil hollandez. Mais radical niostrou-se o código hespanhol que impoz. prohibição de doações e liberalidades testamentárias entre os con- .. perda. não reconhecimento da emancipação do menor polo facto do casamento: 4. Assim não se communicam as dividas passivas anteriores ao casamento. da administração dos bens da pupilla com quem casar. assim como das dividas (1).° (2) Si o cônjuge devedor não tiver bens próprios.DIREITO HA FAMÍLIA 263 jugos. mas a lei estabelece excepções a esta regra fundamental. serão ellas pagas pela sua meação. por parte do tutor. art.° (4) Vide o § 27. §*38. imputadas nella. isto é. salvo se nascerem de despezas com os seus preparativos ou si o outro cônjuge participar das vantagens delias (2). 296. «com os qunes pague essas dividas. 3. nem as doações unilateraes immodicas não sendo remuneratórias (i): (1) Projecto. nem as que resultarem de fianças prestadas pelo marido sem outorga da mulber (3): nem os dotes promettidos ou constituídos expressamente por um só dos cônjuges a filho ou filha.° 18 .° BENS EXCLUÍDOS DA UNIVERSIDADK DA COMMUNHÃO A communhão universal importa a communiea-c-ão de todos os bens presentes e futuros. £■■ (3) Pú# o § 27.".". 5. 405-407. segundo observou MELLO FREIRE. não terá applicação esta restricção da lei (ord. 91. 4. pags. Bi.°.°. Também não se communicam: l. porque. 4. MELLO FREIRE. a herança devolvida a filho do segundo leito. os bens doados ou deixados com a clausula da incommunicabilidade." -4. sendo inalienáveis esses direitos. por morto delle transmittida ao pae ou mãe. por morte de filho do primeiro matrimonio. o dote promettido ou constituído a li lho do primeiro matrimonio. (6) A reciproca é também exacta. e todas as (5) Liz TEIXEIRA. § 2. quando o aforamento fôr concedido antes do casamento j 3. O Projecto não consagra esta norma de snccessão do progenitor binubo.°. existindo irmãos germanos do fallecido (ord: 4.°.°) (6). os bens provindos de herança de ascendente.'as pensões. os bens emphyteuticos. ao tempo do fal-| lecimento do binubo. são incommunicaveis. W claro que as dividas oriundas de bens in-| communicaveis ou a elles referentes não se podem communicar.—Curso. não se deve communicar em prejuizo de irmãos germanos. §§ 2. .°).264 DIREITO DA FAMÍLIA nem as obrigações provenientes de jogos ou de outros actos illicitos (5). Neste mesmo sentido dispõe a lei dinamarqneza. tenças e rendas similhantes. só restarem netos. concedidas especialmente a algum dos cônjuges ou a elle transmitti-das hereditariamente. transmittidos ah intestato ao binubo. — Instituições: ob illius delictum bona sua noit timitit.°. e. 91. 2. assim como o direito do herdeiro udeicommissario.°).°. as duas terças partes do que possuir a mulher viuva ou . hajam decorrido dez mezes depois de dissolvido ou annullado o casamento anterior (dec. que se tiver passado a novas núpcias. entre os bens excluídos da communbâo. os vestidos e roupas de uso pessoal dos cônjuges e os presentes de espon-saes (9). de 24 de Janeiro. Ahi não se fala de tenças. Por seu lado o Projecto destaca. — Dtv. 245. 8.°. inclusive a de alimentos (7). emquanto viver o fiduciário (8). 1:109. com ligeiras variações.° 1 a 7. Estas excepções correspondem ás do código civil portuguez (arts.os 4-6. desde que sejam percebidos ou vencidos na constância do matrimonio.° (8) Embora incommunicaveis esses bens numerados de n.DIREITO DA FAMÍLIA 265 despezas com elle feitas. 7. segundo o art. pelo svs-tema do Projecto ou serão annulladas (art. 100. .°. seus fructos e rendimentos entrarão para a com m unhão. quando feitas com a clausula da incom mun i cabi li dade. § 64. Estas.°) ou subsistirão com a responsabilidade de ambos os cônjuges. de família. 6. sem que. art. porém.separada do marido por nullidade ou annullação do casamento.° do Projecto. pensões e fi- (7) LAFAYETTE. exceptuadas as dos n. as doações antenupciaes de um_ cônjuge a outro. 270. além das doações unilateraes immodicas. são as indicadas neste paragrapho. (9) As exclusões da communicaçao dos bens. os bens gravados de fideicommisso.°).°—1:110. bens incommunicaveis em vista de seu caracter de inaliena-bilidade. .. as roupas. 1:109. --------^_. bens reservados á cada esposo (Einkands oder Son-dergueter) são os objectos incomrnunicaveis (cod. Os feudos. tendo. de anterior casamento. os. aliás. Providencia mais geral e mais rigorosa do que a de nossa lei..°..°1^40. Por outro lado.°) (10).*). ---. eorno é fácil de ver. os íideicommissos familiares. pag.°).-. arts. 1:47:3. 681. (10) Annuaire de Ugislation étrangère. por sua natureza. segundas núpcias ou dos que herdar de seus parentes.266 DIREITO DA FAMÍLIA deic-ommissos. tornou o código portu-guez incommunieaveis duas terças partes dos bens que possuir o cônjuge que passar a.. A lei de Basiléa-campo exclue apenas da communhão.'.. § 3. objectos de uso e as jóias dos cônjuges. leis de 1891. filhos ou outros descendentes (art. porém procura dar algumas garantias á mulher (lei de 20 de Abril de 1891. § 3. os bens subtrahidos á communhão são em numero mais limitado. as roupas de uso.. No direito allemão. como já vimos nos paragraphos 27. em consequência da incapacidade imposta á mulher casada (1).é con- (1) Projecto. Também só por excepção cabe á mulher a administração dos bens do casal." ADMINISTRAÇÃO DOS BENS NA COMMUNHAO Na constância do matrimonio. art. Mas essa composse e compropriedade apresentam um caracter especial: não pôde ser transferida a terceiro." Avulta.°. esse direito de administração. 239. Nos vários systemas em que existe a communhão de bens. a tneaçio que a cada esposo pertence. ao qual remetto o leitor. Apenas algumas limitações se oppõem a essa faculdade. a outorga uxoria. e por acto inter vivos.DIREITO DA FAMÍLIA 267 § 39.°. entre essas limitações." e 28. a propriedade e a posse dos bens da communhão pertencem conjuntamente a ambos os conjures. Essa translação importaria na dissolução do regimen de bens estabelecido. Mas a administração desse condomínio pertence ao marido somente. . II. necessária para todas as alienações de immoveis e gravames sobre elles impostos. como foi exposto no citado paragrapho 28. emquanto perdura a sociedade conjugal. segundo o direito pátrio: 1. art. no emtanto.". Os bens communs estão submettidos á administração exclusiva do marido. § 40. 3. Pelo que se vê. pelo divorcio (separação de corpos). 1:443. 0 código civil allemão (arts. recuou o código civil ante a consagração do principio liberal e lógico segundo o qual ambos os cônjuges. ainda que os cônjuges . 1:421. ora com as restricções do direito pátrio ou ainda -outras similhantes.".°) deu unidade aos diversos systeinas outr'ora existentes na vigência dos Landrechte. ora com amplitude maior como na França (cod.). comproprietários neste regimen.268 DIREITO DA FAMÍLIA ferido ao marido. Neste ultimo caso. pela sentença que annulla o casamento declarando-o putativo. quando tiver de dispor de um immovel commum ou da totalidade dos bens da communhão. sob a condição de impetrar assentimento da mulher. encontraria o caminho aberto nesse sentido por leis germânicas além do apoio moral do Avant Projét de LAURENT. 2..°."-1:465. gozam de egual direito de disposição.° e segs. e quando a disposição fôr a titulo-gratuito. E.° CESSAÇÃO DA COMMUNHÃO Cessa a communhão de bens entre cônjuges. pela morte de um delles. § § 249. os respectivos bens conservar-se-ão separados (dec. porque a sociedade coniugal já terminara (3). § 67. COELHO DA ROCHA. até que se effectue a partilha entre elle e os herdeiros do premorto (2). porém. 0 direito aliei uno. art 274.°) (1). 89.DIREITO DA FAMÍLIA 269 se reconciliem. como cabeça de casal. 1:Í21. e § 1. o cônjuge sobrevivo fica em posse dos bens communs. Os accrescimos. de 24 de Janeiro. rendimentos e productos desses bens durante o processo da partilha são egualmente communs. 4. porque prendem-se a cousas indivisas ou delias brotam. Projecto.—Instituições.° . além dos casos de dissolução (1) Projecto. deverão ser entregues aos herdeiros do outro cônjuge.°-1:123. artigo 1:583. Cessando a communhâo por outra causa. Si a communhâo cessa por morte. por herança e por todos os meios que nãò afléctem os capitães communs.") salvo o direito de retenção por bemfei-torias.°. arts. continua o marido a deter os bens indivisos sob seu poder até que se ultime a divisão. "-250. deixam de entrar na partilha.° . Mas as acquisiçòes obtidas pela própria industria de cada conjure. 95.° (3) LAFATBTTB. desde logo (ord. código civil portuguez. pr.° . Os bens incommunicaveis. art.» (2) Direito da» ntccesiões. — Direito» de família. § 106. ° e segs. art.° e segsj. 1:443. ou empobrecer a ommunhão. Mas não está na lei pátria essa espécie. quando as disposições do marido sem consentimento da malhei* ameaçam pôr em grave perigo os bens desta: 2. o itaKano (cod. Si o marido é pródigo. ou.' por morte.. obera a communhào de dividas ameaçando absorver os ganhos ulteriores da mulher. quando o marido viola a sua obrigação de alimentar a mulher e aos filhos: 4.°. fala-nos também de uma hypothese de separação de bens.°. 1:468. conhece mais os seguintes: a) Por acção da mulher: 1. quando os esbanjamentos do marido ameaçam abysmar toda a fortuna do casal. (4) O direito francez (cod. E' uma garantia concedida á mulher. visto como se lhe retira o direito de administração. apoiado em GUERREIRO e PEGAS.".'. o remédio é a interdiceão.. art. civil.°. § 240.). COELHO DA ROCHA. o dinamarquez e outros estatuem que a communh&o pôde ser dissolvida na constância do casamento. no intuito de prejudicar a mulher: 3. — Instituições. a pedido da mulher somente. os bens communs se acham por tal modo sobrecarregados" de dividas que os ganhos ulteriores do marido corram grave perigo de ser absorvidos (cod. por fim. arts. No Projecto do senador COELHO RODRIGUES vejo aproveitada essa provi- .°. ntillidade do casamento e divorcio. *8 b) Par acção (lo marido: quando em consequência de obrigações da mulher. 1:442.270 t DIREITO DA FAMÍLIA ." e 1:469. ou é pródigo: õ.°) (4). a renuncia na constância do casamento. equivalendo ella á morte. vinha consignada a idéa da cessação da communhão. ou não estarão mesmo. está logicamente incluída nas liypotheses da legislação pátria. a pe dido da mulher. mas. além de ser diversa a hypothese. fal-os justamente entrar na categoria das dividas mais fortemente asseguradas. arts. apezar d'ella. garantindo-os com privilégios hypothecarios. tendo renunciado á communhão . -v. .DIREITO r)A FAMÍLIA 271 A ausência definitiva é também designada especialmente como um modo de terminar a communhão. comprehende-se que a miséria entrevista ao longe poderá ser evitada. Sem a renuncia da communhão estão salvos. dencia no art. annullaçâo do casamento ou divorcio.seu alcance. Foi. Mas esses bens escapam á acção do passivo da communhão e a lei. como pelo direito francez e italiano. além dos oommuns pelas dividas con-trahidas. eis o caso que figura o jurista portuguez. A situação é inteiramente outra. porém. 1:997. mas. 313. Dada. emquanto que aquelles reinicolas falam de jure constitiito. No Projecto primitivo.° . quando os esbanjamentos do marido a tornassem prejudicial.°. Si a renuncia é para ter efteito somente em caso de morte. Morre a mulher primeiro. ahi se tracta de construir direito*. não percebo o . Assim evitará que seus bens pessoaes sejam absorvidos. eliminada essa pro videncia garantido™ dos direitos da mulher num regi men em que a administração está entregue exclusiva mente ao marido.°-315. porém. » COMMUNHÃO LIMITADA Ha vários typos de communhão limitada. Adoptaram-na egualmente. Este systoma é muito mais complicado do que parece pela indicação que acaba de ser feita. da qual se excluem os immoveis possuídos anteriormente ao casamento e os adquiridos posteriormente a titula gratuito. ergue-se a communhão legal do código civil francez (art. LEHK. 30 e segs. — Dvoit civil des Ktats.272 Dl K EITO DA FAMÍLIA Ml.Unis. uns que procedem de disposições legislativas e outros que podem surgir das múltiplas combinações possíveis entre os cônjuges.. 1889 a 1891. • ■ . pag. pag. Genebra. . § 190. — Derechos de la mnjer. que tem sido o modelo para todas as legislações que o adoptaram." . ■ • • .. ou tal qual ou com alterações pouco sensíveis. „ ft . e em varias outras os • --------------" " ■ . 1:399. vêem-se os moveis distribuídos em varias categorias. WHARTON. Jura bernez. Destacarei alguns e apontarei outros. a Bélgica. . — Private internacional lave. e muito mais do que o da communhão universal. nos Estados-Unidos da America do Norte (1). a Luziania e a Califórnia. 89-90. Annuaire de Ugitlation étrangère. . o Luxemburgo. 1.")." Em primeiro logar. < . . ------------------------------------- (1) BRIDEL.. No direito francez. porém ha não menos de quatro classes de moveis não communs. 1:401. Os possuídos antes do casamento. 580. civil. na qual. 3. assim como os grangeios a titulo oneroso. 4. os cedidos por ascendente a um dos cônjuges em pagamento do que lhe deve ou para pagamento das dividas do doador (art. que."). Por outro lado.°). 2. a das pensões. mantêm-se na propriedade e posse exclusiva do cônjuge proprietário.". art. os que são adquiridos a titulo gratuito (doação ou successão). 1:433. pertencerão exclusivamente aos titulares. aposentadorias (cod. assim como os que. ordenados. os rendimentos dessas acquisições e dos bens próprios. vierem a caber-lhe por doação ou successão.". o producto da industria de cada esposo. posteriormente.°. os permutados por bens próprios e os retirados de indivisão. sem que sejam fmctos. dotações."). os immoveis também se distribuem por categorias di florentes. os moveis que provêm dos i «imóveis próprios. os que substituem os bens próprios (cod. communicando-se apenas os acquestos. dissolvida a communhão. cada cônjuge conserva a propriedade dos bens que possuía antes do casamento. art. como entre nós. 1:406. art. Pela definição.DIREITO DA FAMÍLIA 273 immoveis.. os dados ou legados a um esposo sob a condição de permanecerem extranhos á communhão.°) e nos cantões ." A communhão dos adquiridos. Este é o regimen commum na Hespanha (cod. civ. 2.°. civ. segundo nol-o mostra o próprio code civil. São ellas: 1. os mobiliários são communs.. 1:433. 1876. algumas particularmente reguladas no direito allemão e francez."). pag. 1:262. argentino. embora com desenvolvimento mais systematico e regulamentação mais minuciosamente aecurada (cod.").274 DIREITO T)A FAMÍLIA suisso^de Neufchatel. Também no código civil allemão está regulado este regimen (arts.-menção neste paragrapho. 29. nada convencionando os cônjuges. ou- I | (2) Non ammette nel silenzio dei contrahenti ne fucito regime legale. na Itália. 41."1548. se bem que.° e segs. (. Schaihausen e Grisòns (cod. aliás o código regulamente esse regimen de pura separação. art. secando il diritto civile italiano." e segs. muitas outras modalidades são possíveis. Mas.o nome de sociedade conjugal.). art. §§ 394. 1:725. — Istitnzioni. 3. civil chileno. 1:519. na Argentina." e segs..°-395. Mas dá o código um modelo da rommunhão contractual e não permitte que se extenda ella á totalidade dos bens. arts.'.° -43.. na Colômbia e no Paraguay sob . civ. Também o é no Chile. com pequenas variantes. — La dote. "CHIBONI.) regula esta espécie.) código civil italiano (art. sia dotale sia delia communione. é obvio que permanecerão distinctos e separados os respectivos patrimónios.° . sem que. lasciando ih piena balia alie convenzioni dei contrahenti. Valais. nulla impone e nulla sappone. não haja um regimen legal preferido pelo legislador (2)." Além da communhão universal e das par-ciaes de que fiz. diz GALLUPPI. excluídos os reservados (Sowfergut. domina egualmente esse regimen. communs ao nosso direito: 1. VorbeliaU). As causas determinantes da dissolução da communhào."°) passou para o oodigo civil al-lemào (arts. são.pela mulher. Nas províncias bálticas da Rússia e em cantões da Suissa germânica.0-1:770. porque os bens de ambos os cônjuges >o conservara apenas reunidos para o effeito de serem administrados pelo marido..°) e pela qual cabe ao marido o direito de administrar e usufruir os bens da mulher conjunctamente com os seus. pertence ao marido. Algumas vezes o chamam— regimen sem communhào. nullidade e divorcio. a separação de-bens pedida. do qual se appro-xima consideravelmente o estabelecido na Polónia (lei de 27 de Junho de 1825). nestas varias hypotheses de communhào limitada. quando a fortuna commum . pelo direito francez. além da morte. A administração dos bens communs.". e a communhào meramente administrativa (WertvaltungageiminsciMfy quedo oodigo saxonieo (arts. K' este hoje o regimen legal na Allemanha. Não se confundem nem se associam. resultados de combinações variadas. apenas excepcional ou transitoriamente será attribuído esse direito á mulher. 1:363.DIRBITO DA FAMÍLIA 275 tras. a dos moveis somente (MobUiargnmein-] nchaft). italiano.°-1:431. 1:630. Indiciarei a communhào dos moveis e dos im moveis {(Mneun Iblissement). em regra geral. como chefe da sociedade conjugal. e com mais propriedade. hespanhol e argentino. italiano. 1:442. a perda dos direitos civis.°. art. embora não satisfactorias (3).276 DIREITO DA FAMÍLIA ameaça sossobrar..° e segs. 1:432. (3) Código civil francez. 1:443. ou a interdiceào civil como preferiu dizer o legislador hespanhol (cod. e a que já fiz allusão em paragrapho anterior. art..°. pelo código italiano.". 2.°). 1:292. argentino. 1:441. .°. 1:433. sendo de notar que as providencias do código argentino e do hespanhol são mais extensas. hespanhol.." e segs. E BRIDEL pasma de que assim procedes- .CAPITULO SEXTO Regimen da separação de bens § 42. § 3. sob a propriedade. no Canadá e em parte da Austrália. independente."). A elle referem-se o código civil francez (arts.")E' este o reginien adoptado na parte do império russo onde domina o svod. 95. 0 dec.°-1:539.°).' 89." SEPARAÇÃO DE BENS I Regimen de separação é aquelte em que os patrimónios dos cônjuges affecta/m uma forma existencial distincta. conservando-se em segregação completa.°) e as oras. philippinas (4. Em compensação. o hespanhol (art. muitas legislações repellem-no como dissolvente da união conjugal. posse e administração de cada. 50.um. 1:536. na Inglaterra. de 24 de Janeiro impõeno aos esposos divorciados que se reconciliam (art. em muitos Estados da união norte-americana. importando segregação completa dos bens de cada cônjuge. espontou em Roma. quando esses cônjuges se re- . mais" accentuadamente. e outros. No direito germânico. ou. nos casamentos morganáticos. lirma-se. e. ou implicitamente. como por direito pátrio. a separação com clausula de dotalisaeão que será examinada em paragraphos ulteriores : e a separação limitada. de certo modo. também apparece esse regimen usado por algumas t ri bus. (arts. Hoje. quer havidos quer futuramente obtidos por qualquer titulo.°-1:389. a separação pura ou resulta . sob a denominação de morganheira. como pelo código civil francez. com o desapparecimento da monus e o surgir dos casamentos livres. no Sachsen-1 piegel. sendo a Helvécia a temi clássica da liberdade. em virtude da lei. A separação pura. ou expressamente. 1:388.°). foram cedo hostilisados e eliminados pelas legislações civis. fl 0 regimen da separação se pôde apresentar sob três feições principaes: a separação pura a que acabo de ailudir. com o mesmo caracter de exclusão da communbão. embora sob um aspecto um tanto diverso do que apresentava em Roma a separação dos patrimónios no casal.•278 DIREITO DA KAMI MA sem alguns legisladores suissos. porém. que também não foram desconbeeidos no Portugal de outr'ora. Os casamentos morganáticos. por direito brazileiro. para ser logo modificada pela cláusula dotal que preponderou naquella sociedade agitada e nimiamente pratica.contractualmente do accordo dos cônjuges. nenhum regimen é tão justo quanto o de sua preferencia. art. 89. Cada um deve esperar colher o que semeiou. 104. E abysmar-se-ão. nos termos em que tinha sido constituída (art. 19- . da qual não é condição absolutamente a incapacidade da mulher. muito claro. "A indispensável solidariedade entre os cônjuges só a pôde robustamente dar a communhão de bens. assumindo os óonjjagés posição perfeitamente definida. acidia. e explica-nos cila bem porque alguns povos preferiram o regimen Ida separação de bens. imposta por lei. desregramento ou má fé do outro. Si. Este systema é muito simples. neste caso. nesse tremedal que estão incautos chapinhando. como diz BRIDEL.. «porque é o único que attende aos direitos da mulher. não é a separiição. E" tuna vantagem essa. estrénuo defensor da separação. si uma forca poderosa não lhes imprimir outro rumo ao curso da vida." (1). pag. sem que um possa julgar-se prejudicado por desleixo. Aos cônjuges é licito restabelecer a sociedade conjugal. (2) Op. Mas é comprada caríssimo essa incontestável vantagem pelo afrouxamento dos laços da sociedade conjugal. de 24 de Janeiro.DIllIilTO DA FAMÍLIA 279 conciliam depois de so terem divorciado (dee. cit.°).» (2) é que o Hlustre (!) Pelo Projecto. por certo. pela dissolução da família á que infelizmente vão tendendo alguns povos europeus. 339. não ha negal-o. A separação limitada pode variar. o da communhão e o da separação.280 DIREITO DA FAMÍLIA professor não acredita na possibilidade da eommunhão cora direitos eguaes entre os cônjuges. 88. assim como os bens adquiridos na constância do matrimonio. conforme a dosagem que receber de outros regimens. art. denominam de simples separação (3). impropriamente. no qual a fortuna trazida por cada cônjuge se mantém distincta e incommunicavel. prevalecerão- . si os cônjuges não pactuarem o contrario. arts.° e 2:068. sem duvida. praticamente.—Projecto de código civil. 1:979.°-283. esse o verdadeiro conceito do regimen. vemol-o applicado em algumas comarcas allemãs. (3) LAFAYETTE. o regimen que os nossos civilistas.° O Projecto actual chamou regimen da separação (artigos 282.° Accrescente-se o código civil francez. § 68. E' seu typo. nota 16 ao art. Mas. (4) Consolidação da* leis civis. I E' visivelmente um regimen ntixto em que se combinam princípios divergentes.°) aquelle em que os bens permanecem sob a exclusiva administração do proprietário que os poderá livremente alienar. já o fizera notar TEIXEIRA DE FREITAS (4). 2:005.% acompanhando'doutrina professada por MELLO FREIRE e COELHO DA ROCHA.° Egualmente correcto foi o Projecto do senador COELHO RODRIGUES.°-2:078. mas communicam-se os fructos e rendimentos delia. entretanto. è. Entretanto é. exceptuados os immoveis. FELÍCIO DOS SANTOS.° e segs.°-2:015. art. 1:530. — Direitoa de família. a os privilégios da communhão quanto aos adquiridos na constância do casamento (art. em nosso direito. Si forem as dividas contrahidas para despezas communs. com ellas.DIREITO DA FAMÍLIA 281 E* notável a similhança entre esse regimen mixto e a communhão dos adquiridos que preferiram alguns systemas jurídicos para regimen de direito commum. tiver vantagens apreciáveis. ao passo que os códigos da Itália. si voluntariamente assumir a responsabilidade delias. dos grangeados por ónus ou industria. que entram para o acervo commum. (5) Na separação limitada dos bens que cada cônjuge traz por occasiao do casamento. não se fazem distincções emquanto á origem dos bens adquiridos na duração do casamento. melhoramento dos acquestos. adherem ao cônjuge que as con-trahiu sem repercussão sobre o outro. Argentina e outros paizes distinguem os obtidos a titulo gratuito. Apenas. as dividas. para sustento do casal (5). que escapam á communhão. 266. Neste regimen de separação o communhão.°). salvo clausula expressa. e de que fizeram menção especial certos outros. Mas na separação absoluta? Cada . segundo a extensão dessa responsabilidade e em correspondência com essas vantagens. obrigar-se-á. em regra. a parte commum dos adquiridos entra por quotas indistinctas para as despezas do lar. segundo foi visto em paragrapho anterior. si. Hespanha. Mas. continua o cônjuge sobrevivente na posse de seus bens e na dos adquiridos. a separação dos bens é o regimen da lei sem ser o da realidade. . I. os que pertencerem l exclusivamente ao outro cônjuge. moveis ou immoveis. para alienar seus immoveis.^ DIREITO DA FAMÍLIA --------. no pacto antenupcial.1I 282 _ ----. não podendo a mulher dispor dos seus bens pessoaes sem auctorisação marital. A administração de todos os bens. esposo contribuirá em proporção com a sua fortuna. e* esta foi a doutrina acceita pelo Projecto actual (art. de 19 de Janeiro de 1890. dizem alguns civilistas. si os communs não forem sufficientes para saldal-as. pags. Deverá. o que é perfeitamente justo. assim como não poderá alienar os próprios da mulher. Na Rússia. Diz-nos LEHB (Droit civil russe. acham-se os immoveis do marido gravados por uma hypotheca legal (dec. 41-48) que os esposos vivem de preferencia em uma perfeita com • munlião de bens. Por outro lado. como cbefe da sociedade conjugal. essa obrigação é exclusiva do marido. salvo clausula especial.°). cabe ao marido. porém. o marido. Para a garantia da restituição dos bens da mulher. sem que ella o permitta. até serem estes partilhados. a menos que. se tenha reservado essa faculdade. Dissolvida a sociedade conjugal. Somente. em sua integridade. necessita de outorga uxoria. entregar ianmediatamente. 283.-------------------- - cada cônjuge cabe supportar a metade delias. pelos bens próprios. nesse grande império. Porém. evidentemente. á legal. art. ainda menos. Kssa hypotheoa existe em segurança de todos os pactos exclusivos da com m unhão. Kl la é concedida á mulher para nssegurar-lhe a restituição de seus bens entregues á gestão do marido: suppondo que a mulher manteve sempre seus direitos e os exerceu pessoalmente.". I. impõe a hypotheca legal em favor da mulher sobre os immoveis do marido. § 1. por pacto ou em virtude da lei. é claro que essa liypo-theca perde sua razão de ser. «pelos pactos an-tenupciaes exclusivos da communhào. 831. absoluta." (ti). sendo estabelecida a separação pura. 3. é ociosa a providencia. . no caso em que ella impõe esse regimen.DIREITO DA FAMÍLIA 283 art. V? certo que a lei nào distingue essa hypothese. ella nào se refere á separação absoluta contractual e. (6) Projecto. e. attendendo ao que c commum entre nós e ao poder marital que subsiste.°.» Mas. I 1 . um rejrimen de separação modificado pela clausula dotal. imprime-lhes um caracter. sob a condição de restituil-os depois de dissolvida a sociedade conjugal. como Re vê. sob a propriedade e administração exclusiva de cada um. transfere ao marido para.° NOÇÃO.CAPITULO SÉTIMO Regimen dotal § 43. recahindo o ónus da sustentação dafamilia sobre os bens do marido e sobre os rendimentos do dote cuja administração é direito especial do marido. É. . Dote é a porção de bens que a mulher. INCLUSIVE . ORIGRM E DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO ATE O DIREITO ROMANO. . tirar um subsidio á sustentação dos encargos matrimoniaes. I n Regimen dotal é aquelle em que os patrimónios de ambos os cônjuges se acho/m distinctos. recahindo sobre uma corta porção de bens. . dos rendimentos deites. uma feição peculiar. que. ou alguém por ella. Ensaiarei. sem duvida uma das mais interessantes de quantas opulentam os fastos da historia jurídica. o que sobremodo embaraça o historiador jurídico. portanto deve trabalhar». o gosto artístico. não se assimilhando as suas primeiras manifestações ás formas que posteriormente a/fectou. tinham os maridos de comprar suas mulheres. assim fazendo. crescendo o movimento commercial. as condições económicas da sociedade. mas. por via de regra. É celebre e bem característica a phrase de um cafre: • ella foi comprada. em sua tentativa de determinar-lhe a origem e acompanhar-lho a cenojienese. si os eontrahentés quizerem. guiados por differente finalidade. e. o valor da mulher foi deixando de ser aquilatado por seus talentos de serva. sabemol-o já. Surgiu o regimen dotal de custosa e lenta elaboração. poderão combinar o dote com a communhão dos adquiridos. e. parecendo estas até produecões de elementos diversos. por outro lado.286 U1KEIT0 DA FAMÍLIA A dotalisação de alguns bens determina o regi-! men dotal. para sel-o por suas qualidades moraes e belleza physica. o que em nada repugna á ua-| tureza de ambos os regimens. apontar os elos principaes da evolução deste instituto. devendo-se. com tudo. À principio. Mudando. transformaram-nas em instrumentos económicos de que procuraram tirar t> maior proveito. ter por in- . aliás. cessada a usança da captura. em seguida. desenvolvendo-se os sentimentos estheticos. Operou-se. e. então. conservado pela tradição. Em vez. em todos OH tempos. Para as bellas. um dote com os preços que aos pretendentes custava a posse das bonitas. na maioria dos casos. em escala inferior aos outros animaes. uma inversão completa nas situações respectivas dos nubentes. o systema do dote. Aque. perdeu a mulher o valor venal. neste assumpto. («orno. do período trahsicional entre o casamento por compra da mulher e o dote como compensação dos encargos matrimoniaes. se me afigura um precioso testemunho. embora meticulosamente. passou a mulher a comprar seu marido. a esse tempo. cujo sentimento do bello noa é revelado por factos conhecidos de selecção sexual. Vemos ahi os dois systemas coexistindo em aocordo transitório.DIREITO DA FAMÍLIA 287 dubitnvel que essa ultima prenda foi. para as mocas feias. com ella. Gomprehende-se quanto é fácil um transvia-mento a quem vae. e que consistia em formar. mais rigorosas obrigações em relação á família.lle curioso costume dos bahylonios que excitou a admiração dos escriptores antigos. penetrando nesse lusco-fusco da paleontologia jurídica. já não podia o varão tirar de suas esposas os lucros que outrora hauria senho-rilmente. Entretanto julgo que a interpretarão aqui dada aos . de ser comprada. o systema da compra pelo marido: para as feias. tomada em consideração. nào podendo o homem eollocar-se. como a sociedade ia-lho impondo a monogamia. sem um arrimo seguro para a vida económica e para a vida moral principalmente. como simples doação propter nuptiaa. é exclusivamente a sua finalidade. 0 dote assim constituído. não passando de um período muito rudimentar. que. constituindo o gôdâma. os hindus. "o que é certo é que. entrou para o património exclusivo do marido. desprende-se delles natural. a vegetação jurídica do dote fenecera no primeiro estádio de sua differenciação. os toltecas e os aztecas. traduzido litte- . nome sanskrito do dote. tanto mais si accrescentarmos que aos pães se afiguraria de melhor alvitre ceder a "filha com uma parcella de sua fazenda. Em muitos povos antigos abrolhou esta instituição. restricta a tornal-o um chamariz de noivos. aliás. Seja isso um symbolo ou uma dadiva real. Entretanto só os romanos levaram a termo essa em preza. após a morte. os antigos hellenos. longe de constrangel-os. logicamente. então. era propriedade do marido. Em todos os outros povos. 0 único distinctivo que se lhe pôde assignalar.288 DIREITO DA FAMÍLIA factos'. se diz que o pae da recemcasada offerece ao genro uma vacca destinada ao festim nupcial. Vel-a-emos assim entre os aryas. do que mantel-a indefinidamente sob seu tecto e deixal-a. evocada do chãos para o kosmos jurídico por necessidades idênticas. amoldando-os a uma theoria preconcebida. No Rig-Veda. assim como tudo que a mulher viesse a adquirir na constância do matrimonio. posteriormente. pag. . de onde o dos dos gregos e dos latinos. HERREKA diz que os antigos americanos. vrs. oflerecia a quem Ih'a entregasse u. mas é. equivoco. — Miada. quando as raparigas se (1) GTIIASSON. o dote trazia o nome de faderfio e. também conheciam o dote neste sentido. Quando o tyranno Maxtla poz a premio a cabeça do príncipe Netzahualcoytl. 111 e em outros logares. mas.DIHEITO DA FAMÍLIA 289 ralmente. f-ijrniliea—presente da vacca(l). ricas e bellas (2). por seu lado. Os aztecas e toltecas. as que podem encontrar um bom partido. 14). não consistente especialmente em rebanhos. e. pag. entre os scandinavos faeãhermgfeoh. MICHELET como que suppõe que . Em Homero. isto é.o gado trazido pelas virgens aproveita ao pae (Les origines du droit/rançais. o que vem a ser gado paterno (3). o heroe tezcuca-no. 593. clientes ou mulheres. ao contrario. cit. de um donativo por elles feito aos genros. 140. 141.na nobre dama acompanhada de opulento dote (4).— Op. — Conquista de México. E justa mente a palavra dote prende-se á raiz sanskrita — da __que significa presentear. Não se tracta mais do preço que os pães de familia exigem pela cessão de suas filhas.. (4) PRESCOTT. — Le mariar/e civil et le divorce. as que encontram bois. as virgens são chamadas alpliesibokvi. (2) HOMERO. por extensão. Entre alguns germanos. 18. mas sim em quaesquer bens. certamente. pag. (3) GLASSON. pag. Não lhes faltam maridos. J Em todos esses povos. . Citarei um só exemplo. É por esse motivo que se pôde chamar o dote uma instituição essencialmente romana. sem implicar um regimen peculiar. enviavam-nas a ganhar seu dote pelo amor venal (5).*. e voltam para casar. para a obtenção de um dote. em certas comarcas. I Na Algéria. porque foi justamente ahi que olle recebeu sua consistência vital e os traços característicos de sua morphologia. Um escriptor affirma que. recebe também entre nós. Realmente nenhum outro povo |. o dote foi-se destacando do acervo marital. para constituir-se á parte.. porém. o nome de dote*. Pouco a pouco. as moças se entregam á prostituição ur-• bana. — a porção de bens que a mulher traz para o casal. É em Roma que podemos apreciar melhor essa phase evolucionai do instituto.290 DIREITO DA FAMÍLIA tornavam núbeis. até que hajam amuado certa somma. epocha em que voltam pnra a aldeia natal onde casam. -r. posto que todos saibam que a origem desses ganhos só podia ser e foi somente a prostituição. logo que têm a fortuna julgada necessária.-----------'————--------------------------------------------------------. as moças de Ouled-Nail emprehen-dem excursões fora do pai/.| (5) Este costume de obter o dote pela cessão das primícias do amor é mais commum entre os povos ru des do que se poderia talvez suppor. ainda agora. o dote não passa do que oommummente. embora seus encantos já estejam em visível declínio. ainda hoje. mesmo na culta Allemanha. sem receio de engano. já o marido recebia do pae da esposa. que. Convém. incolor. amorplia. M.trad. Além disso o regímen dotal adquiriu. Dizem alguns romanistas que o dote apparece em Roma. pags. PADELLETTI e COGLIOLO. entretanto. pela prelerencia e garantias de que era cercado (6).— Derecho eml. particularmente em Athenas. um considerável desenvolvimento. ao tempo dos casamentos livres (7). . V. Creio que se pôde asseverar. antes dessa epocha. §6 (7. Essa affirinação. na Grécia. não devo passar sem reparo.—Antiquitéi/rectfue. primeira parte. em Athenas.DIREITO DA FAMÍLIA 291 soube tirar d'essa usança primitiva. si os esposos viessem a separar-se ou a divorciar-se. Por exemplo. havia o costume de ser restituído o dote recebido pelo marido. costume a que os historiadores attribuem a força de evitar grande numero de dissoluções matrimoniaes. em uma sociedade de costumes nimiamente tolerantes e que já se debatia nas agruras do problema económico que rugia nas praças da grande cidade e abatia-se truculento pelos campos da Itália. 76 . notar que. uma ereacão jurídica independente e de alta importância social. (6) T&kEiLrvY. SANCHES BOMAN. certos bens com que este procurava fácil itar-llie o casamento."'eWaldteufel. apezar do acatamento com que ouço o ensinamento dessesMistinctissimos mestres. 129-130. pag. como documento indicador dessa transformação. ao instituto dotal. declarando serem necessárias as cauções dotaes. uma condição necessária. — aggi sopra&coluzione dei di-ritto privato. a destinação especial de servir ad sustinenda onera matrimonii (8). II. 39. pags. 101-113. consolidando-se. as palavras de SILVIO SULPI-CIO. com as leis Júlia et Papia Popoea. jurt-diqws des romaim. vendo Justiniano que as estipulações para a restituição do dote se haviam infiltrado nos costumes. oonsiderando-as. até então. passou a ser uma concomitância obrigada. deu-lhes a sancção do direito escripto. differenciado e apto a desenvolver-se. . Afinal. ao contacto fecundante da vida commum. — Tntt. que lhe creou a existência physiologica e morphologica de um verdadeiro instituto juridico. pag. a instituição do dote foi. cercando-se de garantias contra a evicção. esta convenção adminicular da restituição que. e tomando.DIREITO BA FAMÍLIA 293 realisadas pelo marido na constância do matrimonio. apparecera accidentalmente. Com o augmento progressivo dos divórcios. parte (8) COGLIOLO. dia a dia. condição que deu. De então em deante. seu caracter próprio. AULO GELLIO assignala. d'ahi em diante. Veja-se mais Cuc. por occasião do celebre divorcio de Carvilius Ruga: — tum primum cautiones rei uxoriae necessária» esse visas scripsit. pouco a pouco. adquirindo direitos de proprietária. mediante os quaes. o dote se generalisou e se tornou obrigatório. de ser um instrumento de acquisição nas mãos do marido. cahiram. porém. o dote não passava de uma doação simples pela qual o marido se tomava proprietário dos bens doados. era preciso que a mulher trouxesse uma compensação. permanecendo somente a que provinha do direito commum. b) somente em parte. Algumas vezes. com certa porção de bens. podia retel-o: a) totalmente. quando sui júris. proprietária com direitos equivalentes aos do homem. Nessa epocha. de presentear o esposo de sua tilha. sinão completa. Estas retenções. — a retenção por despezas necessárias . em desuso.292 DIREITO DA FAMÍLIA I Seja. porém. estipulou-se a restituição do dote. porém. quando o motivo do desquite era o desregramento dos costumes (reientio propter mores). para o pae. para a educação dos filhos (reientio propter líber os). por culpa da mulher. com os casamentos livres. Sacudindo o pesado e ferrenho jugo da manus. o homem se dava por indemnisado dos direitos perdidos e consentia em tomar sobre si o custeio da vida domestica. como fôr. portanto. não obstante o que. Essa compensação outra não podia ser sinão a obrigatoriedade. o marido. o que se levanta acima da poeira de todas as duvidas é que. deixando. podendo ser até constituído pela própria mulher que era. em caso de divorcio. ao menos capaz de abafar as revoltas de sua cubica de senhoraço indolente. por uma ficção jurídica. se estabeleceu o uso dos dotes. mas no sentido que á palavra davam os germanos. Do direito romano passou para o portuguez: apezar de um tanto avesso á sua Índole.° DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO REGIMEN DOTAL NO ANTIGO DIREITO IBERO. 23.. § !•*••• Sicut enin et stipulationes et hypotecae inesse dotibus . onnes dote* per e.. $ 44. .294 W1Í1C1T0 DA FAMÍLIA integrante do contracto ou. por divorcio ou morte (9).. propter quas nnbere possint. 1. sive non : ut intelligatur re ipsa stipulatio esse subsecuta. . isto é. e deste para o nosso... que todo contracto de dote era acompanhado da estipulação de restituil-o após a dissolução do casamento. Completou-se. por essa fórina. diz PAULO (I). fazendo sup-pôr.. fr.■■■-. 1.intelliguntur. .v stijmlatu actio-nem exigi. 13. sive scripta fuerit stipulatio. Heipublicae interest nmlieres (lotes salvas hàbere. o instituto que se consubstanciou tanto com os costumes romanos que chefiou a ser considerado de utilidade publica.~- (9) Cod. Rei uxoriae itaque actiooe sublata sanccimus. -------------------i i ■!. melhor. :.! -------------------------. 5.. na Ibéria. NO DIREITO PÁTRIO E NAS LEGISLAÇÕES MODERNAS Desde a invasão dos wisigodos que. 2).. de um presente —----------------------------------. 3. almotaeé. 1.a). no ponto agora em ana-lyse. assim como a brazileira posterior á independência. deixando apenas alguns vestígios na designação de certas auctoridades municipaes (alcaide. embora o direito árabe não se tivesse enraizado na Hespanha. E. Si. até á publicação do código das sete partidas. ainda entre nós. auctoridade eminente em tudo que diz respeito á historia antiga da península. pelos princípios do idireito romano compendiados. não é sinão no sentido do direito germânico ou como synonyma de doação. manteve-se em vigor. no que o confirmam os estudos de MAKÍNA. e. se encontra a palavra dote. sendo omissa a legislação portugueza.nqp títulos do Digesto 20 . regula-se a matéria dotal. pois. pois. Accresce que.D ll i KITO DA FAMÍLIA 295 do noivo á futura mulher. No código tvisigothico (3. lei ô. talvez. o regimen dotal não foi transmit-tido pela dominação romana aos povos da península ibérica. alvazil). e ALKXAN-IDIIE HKUCULANO. Assim. está regulada essa usança. segundo se vê em alguns documentos do século undécimo. é certo que só poderia corroborar a tradição germânica. nos affir-ma que esse costume dos wisigodos em relação aos dotes. por dose mínima. em algum instituto. através do domínio árabe. antes da lei das sete partidas. mas ahi penetrou com a renascença do direito romano que tam fortemente dominou na organização do nodigo das sete partidas de Hespanha e nas ordenações portuguezas. art. e ser. sob a rubrica — de jure dotium. em virtude da lei. intervindo nelle. Não entrou para os nossos hábitos. c) si os cônjuges forem parentes dentro do terceiro grau civil ou do quarto duplicado. as testemunhas necessárias. a) si a mulher fôr menor de 14 annos ou maior de 50. além dos cônjuges futuros. 2. Entretanto faz parte integrante de nosso direito. Realmente. si é uma terceira pessoa que faz essa liberalidade e não a mulher que sepata uma porção de seus bens próprios. por acto antenupcial celebrado por escriptura publica. convencional ou legal.296 DIREITO DA FAMÍLIA e do Código. segundo a legislação pátria vigente. não tem funccionado com a frequência e a constância do regimen da communhão. para imprimir-lhes a natureza de dotaes. o dote se constitua: 1. H (1) São os descendentes. b) si o marido fôr menor de 15 ou maior de 60. podendo hoje resultar do contracto ou da lei. irmãos. 7. . § 11. portanto. com as modificações trazidas por nossas leis em geral e pelo uso das nações cultas contemporâneas. Não alcançou o dote fazer-se uma instituição de que se saturassem os costumes do povo brazi-leiro.°). e/si o casamento fôr contrahido entre o juiz. d) si o casamento fôr contraindo entre a pessoa tutelada ou curatelada e o tutor (ou curador) ou parentes delle em grau prohibido por lei (1). cunhados ou sobrinhos (dec de 2 de Janeiro.°.°. e o doador.". °-1:432. no hespanhol (1:336.°-1:580. era uso entre ellas. no austríaco (§§ 1:218. nas condições predictas. de lhe constituir um dote (MahlscJicíis). acontecia entre outros povos de origem indo-européa e já foi dicto em outro logar.DIREITO DA FAMÍLIA 297 ou o escrivão ou os parentes de ura ou de outro. e taes eram os vários modos de o marido assegurar á mulher um doario. usavam os germanos. que o marido comprasse a mulher do mundium de seus pães. No direito germânico. . Desde os tempos originários. as tribus germânicas.°1:231. desde o momento em que fizeram irrupção na historia.°). Mas. de outros preliminares do casamento. no italiano (arts. e orpham ou viuva da circumscripção territorial onde qualquer desses funccionarios tiver exercício (dec. (1:338. 1:134.°-1:391. isto é. por exemplo. além desse preliminar commum que se transformou no contracto esponsalicio. no francez (1:540. 58. como aliás. de 24 de Janeiro."). geralmente.°) e no mexicano (2:119.°). e aos quaes. como se verá.°-22I8."). deparamos o dote com uma origem e uma destinação diversas das que lhe assignou a evolução do direito romano. arts.°-1:165. no código civil portu-guez (arts. se seguia o presente de núpcias na manhã seguinte ao (2) O Projecto preferiu o regimen da separação." 59."). na mesma occasião.°) (2). Quasi todos os povos modernos receberam a instituição do dote em suas respectivas legislações. á sustentação dos ónus matrimoniaes. Somente no direito lombardo é que encontramos o dote. — System des deut. é certo que divergia consideravelmente da instituição que.°-166. sob o nome de faderfium. sendo constituído pelo marido. Ehegeld). ou seja a transformação do mesmo preço pelo qual era comprado o mundinm. pag. apenas. SCHULTE.—Htst. como entre os romanos. du droit et deu inx\titions de VAllemagne. — Rechtsalterthuemer. no casamento das pessoas nobres (4). É. Privatrechte. — Op. Applicou-se mais directamente ao sustento da mulher durante a viuvez.° . que se manteve. Widerlegung. com os quaes parece também concordar SOHM. Assim o dote. Wiederwurf. constituindo o seu ivithwn. como opinam SCHROEDER e ROTH.. § 170. Esse dote. cit. Heimsiettr. está indicado. 420 e sega. ou seja uma doação á parte. pelo primitivo direito germânico. como entendem SCHULTE e outros. como propriedade exclusiva da mulher (3). ROTH. e regulando-se por vários modos. Depois que o dote passou a ser constituído pelos bens que a mulher trazia para o casal..° (4) SCHULTE. destinava principalmente. claro que não nos devemos illud»r (3) Consultem-se GÍ-RIMM.298 D1KEIT0 DA FAMÍLIA consorcio (Morgengàbe). appareceu o contradote (contra-ãos. II. trazia o mesmo titulo. §§ 110. em Roma. § 94. não se. portanto. fican- . nos bens próprios da mulher. da Suissa jrermanica.IA 299 com a similhanoa. com outros presentes. o doario que ainda subsiste no direito inglez. Depois vieram modificações e o regimen dotal se foi conformando com o typo romano. aliás. e em varias outras formas. e. da Rússia baltica. nos alfi-neites de nossa avelhantada legislação portujrueza. Foi com esta feição que existiu elle em muitos pontos da Allemanha. nenhum delles adquire direitos sobre os bens do outro e em que os ónus. entrando para o casamento. diz elle. também se encontra nas tradições hellenicas.do matrimonio recaem somente sobre o marido que tem simplesmente direito de exigir um subsidio do mesmo dote. da mesma forma que o Austeur ou enxoval. Para dar uma noção mais tangivel do modo por que ahi se erigiu o instituto dotal. em outras. que. limitar-me-ei a transcrever a definição completa e exacta que offe-rece PAUL VON ROTH : Regimen dotal. ao menos tanto quanto isso se coadunava com os costumes do povo.O IR EITO DA FAMH. segando a concepção dos germanos. Sem frrande esforço reconheceremos que o dote. constituiu. com a identidade dp nome. é aquelle em que os bens de ambos os cônjuges se acham distinctos de modo que. se transformou. em direito pátrio. communs entre os germanos. arrhas. transmittindo-se ao direito de outros povos com os quaes se mesclaram. •no Sondergtit e no Spargut da Saxonia. veio a formar o que chamamos. em algumas partes. 0 dote de que se occupa o código civil argentino só tem de commum com a celebre instituição romana o nome. II. sempre que a eommunhão de bens ou a de administração fosse excluída por pacto antenupcial. O regimen dotal era subsidiário no domínio jurídico do direito commum. VI. a parte com que ella entra para a sociedade conjugal. na linguagem desse corpo de leis. as idéas germânicas supplan-taram as romanas neste particular. Eis abi o verdadeiro regimen dotal extreme de vegetações exóticas. § 93. Outras nações não acceitaram ou repelliranr mesmo o regimen dotal. Na Suissa. pag. o desconhece. a qual não passa de uma eommunhão de aequestos. O regimen dotal é também extranho ao direito inglez. 185. sem substituição de outro regimen (H). designa os bens próprios da mulher. «As filhas. o código civil do Chile e o da Colômbia como o da Allemanha não lhe consagram disposições. e o dote foi de tal modo excluído do direito actual.° (6) System dt„ § 95.° (7) Inst. Hoje.300 DIREITO DA FAMÍLIA do á mulher a livre disposição de seus bens próprios (5). porém. que. diz (ÍLAHSON (7). em geral. a legislação. . quasi nunca re- (5) System. de VAngleterre. que o código civil não somente o não regula como a elle se não refere. por seus pies ou por terceiro extranho. Si a mãe era opulenta e nenhum ascen- . Essa obrigação extendeu-se á própria mãe." POIt QUEM PODE SER CONSTITUÍDO O DOTE 0 dote pôde ser constituído pela nubente. 19). fr. em favor da filha ou neta submettida a seu poder. o dote começou a ser uma obrigação imposta ao pae e ao avô paterno. desde o império. Em logar do dote. 23. mas sem a clausula dotal. a obrigação imposta ao marido de constituir um settlement á sua mulher. na Inglaterra. Também na União norte-amerieana o dote romano não se enxertou na legislação nem nos costurms. omites obligàntur. E vê-se que é uma tendência de tradições germânicas em estado de survival. O direito quer somente que o constituinte seja pessoa capaz: promittemo dotem. ou mesmo da emancipada que não tivesse fortuna (D. Em Roma. cujuscwnqne sexus eonditionisqite sint (D. dizia PAULO. nos informa TAINE em suas Notas sobre a Inglaterra. desenvolve-se. 3. V.vel lege specialiter expressa. 41). ex magna et próbàbili causa . 2. 23. Accresce que as preferencias inglesas são hoje pela separação de beis.DIREITO DA FAMÍLIA 301 cebem dotes de seus pães». nas não de um modo imperioso nem geral. § 45. ......■■-•• i ■'. . a necessidade de prestar o date. si a filha se casava indecorosamonte antes dor 2õ annos. para o pae. por «utro | modo. — Direitos de família.. em geral. não tivesse adquirido sua maquia dotal..j cez.. no fran.. As ottras pessoas eram chamadas a constituir o dote somente em subsidio.. para o pae. art.302 Ml!EITO DA FAMÍLIA dente paterno existia vivo ou em condições de oífe-recer um dote.. 1:34U°) o peruano (cod. pag... affirniarara o contrario. Cessava. si a moça fosse pobre. ■-------------------------------------------------------. subsistia indeclinável...°). art. -... fosse a filha rica ou pobre: Omuinopaternumzsse officium dotem pro siia tlare progénie. e.. na legislação uoder-na.. ------------------------------ (1) GxLLUPI. a obrigação de dotar. nota VIII no fim do volume. Hostrou-o LAFAYETTE... não subsistem esses princípios (2). art....... Em direito pátrio.. ---------------------. dote propriamente. como dispõe o nosso código penal. (2) Nossos civilistas antigos." . Exceptuadas essas escusas em punição da filha. mas não con fundamento em lei e ainda menos em costume.. e salve o caso de impossibilidade material. .. 55... obrigação de dotar a onêodida. imbuídos efe romanismo.. no direito moderno. no italiano P... 276... ao pae ou á mãe occore o dever de .° Mas não e. 980.. mesmo por-----------------------------------------. essa indemnisaçã». Por direito hespanhol (cod.--'. — La dote secondo il diritto cmile italiano.. aliás.■. ou se prostituía por causa quo não implicasse responsabilidade de seu progenitor (L). Por violação da honra e da virgindade. 1876.. eis uma causa magna* segundo SCKUPPER. como no portuguez.sim ha.. cit. Cod. e dessa situação resultam influxos que actuam sobre a constituição ea natureza do dote.° . italiano. st a mesma não tiver de seu com que o faça.° e segs. um dote (Aussteuer) siifficiente para a organisação de sua casa. arf. cumpre examinar as varias hypo-theses possíveis.DKIGTJES. 3." e 11). código civil trance/. 14. civil fran-eez. fr. 286. § 76 ° .") (4). D. 4.. 10. sejam futuros (cod. 12. 0 código civil allemão.. art. sejam esses bens presentes.°.° Cumpre observar que são nullas as doações de cousas litigiosas. Mas esses bens futuros nào poderão ser uma herança determinada . consagra a obrigação de dotar. 1:54-2. art. que se casa. quem fôr o dotador (ord. — Op. a) Si o dote é constitwHo pela mulher poderá abranper a totalidade de seus bens ou somente uma quota parte. art. Também o Projecto — COELHO RI. §§ 7. deduzidas as dividas passivas (3). 1:381'. salvo si ella se casar contra sua vontade. 1:620. em attenção ao casamento que ella realisa e á nova familia que por elle se funda. (3) LAFAYETTE. mas de doação á filha. 5.DIREITO DA FAMÍLIA 303 que o dote não é o rejrimen mais largamente ex-praiado. determina que o pae dê á filha. 1:542°. 23. 1:578. em relação á dotada. (4) Projecto. 62. obrigação de dotar: ha plena liberdade. a não ser por causa de dote. Nào lia. art. portanto. Não se tracta de dote no sentido romano. seja. diversa pôde ser a situação do dotador.ainda não dotar a filha legitima. Mas como.. 97. qualquer que seja o regimen do casamento.°) (6). b) Si o dote é constituído pelo p«e ou pela niãel da nubente. os bens advindos á mulher e que. Si. sem effiea-cia jurídica (5). si do pacto. assume o caracter de inofiicioso para o elleito de ser restituída a differen-ea.) (7). consequentemente. subsistirá o pacto na parte sã.304. e. salvo. DIREITO DA FAMÍLIA aberta. seja o excesso imputado na terça do dotador. seguir-se-á o regimen da communhão universal de bens. porém. ainda que constituído somente pelo marido. a nullidade fôr parcial. . Sendo. 2í»l>. porém. art. si cada um demarcou a extensão de sua responsabilidade (ord.° (7) Projecto. 97 pr. entrarão para a categoria dos paraphernaes. No regimen da communhão. § 3. deverá vir á collacão para que. portanto. sobre uma parte dos bens. Portanto.° . 4. porquanto as legitimas dos outros herdeiros não podem ser desfalcadas (ord. resulta o regimen dotal. art. é obvio. e. oonsidera-se como adeantamento da legitima. 4. ambos contribuem com a metade. Quando o dote é constituído conjunctamente pelo pae e pela mãe. por qualquer circumstancia. pois que é elle o admi- (5) Annaliado o dote.«e acham excluídos da classe dos dotaes. porque importaria o contracto dotal em um pacto successorio. si exceder á quota hereditária da dotada. (6) Projecto. superior á legitima e á terça. o dote consistente em inoveis sáe dos bens communs. 291. art. art.DIREITO DA FAMÍLIA 305 nistrador da fortuna do casal com poderes de alienar os moveis livremente. quer depois de fallecido este: no primeiro caso. suas doações dispensam a intervenção do marido. Mas."-21. é indispensável a intervenção da mulher. dado o regimen de completa e pura separação (dec de 24 de Janeiro. tfê 20. o que dá a similhantes doações o ca(8) Projecto. terá de vir á collaçào ou conferencia. trazido pela própria dotada em concorrência com os outros her deiros necessários.") (8). pelo que não é revogável por ingratidão e sim pelo não cumprimento do promettido (seja o casamento na hypothose). 2. c) Si o dote é constituído pelos amos paternos ou inalemos. necessita de auctorisação marital. 94. em regra. obe decerá ás regras geraes das doações cora encargos. A mulher. d) Si o dote é constituído por extranho. o dote recáe sobre a fazenda de quem o constituiu.a ai. pelo pae delia (Ord. todas as vezes que o dote se referir a bens cuja livre disposição lhe garanta uma clausula de seu contracto antenupcial ou a lei. não pôde livremente dispor de seus bens. C o mesmo dar-se-á. e a constituição do dote é uma alienação sem característico de urgência ou outras que dispensem essa exigência da lei. . 291. no segundo."). Consistindo em immoveis. quer se tenha realisado em vida do pae. No regimen de separação. 89.°. 4. Também não é revogável por superveniencia de iilhos como aflir-iiiam alguns civilistas pátrios induzidos pela grande auntoridade de MELLO FREIRE (10).306 DIREITO DA FAMÍLIA racter de contractos onerosos (9).. é uma convenção a titulo oneroso.°. tem um caracter duplo. . arts.°: GALLUPPI. $ 46" QUANDO DEVE SEK CONSTITUÍDO O DOTE — SUAS FORMALIDADES -— ESTIMAÇÃO E INSINUAÇÃO Como todo pacto antenupcial. e o marido se obriga por seu turno. arts.°854.<. deve o dote ser constituído antes do casamento.°) abrangerá a totalidade dos bens da mulher.° e 13 ao art. entre este e a mulher. pela qual o terceiro se obriga a dar.. III.— Traité. ao ma rido. tornando-se irrevo- (9) LAFAYETTE. pag. de 24 de Janeiro. presentes e futuros. (10) TEIXEIRA DE FREITAS.°. 31 : Constituído pela mulher. Consti tuído por terceiro.—La dote cit. 58. 419. nota 9 ao art. PLANUOL. 263. correspon dente á natureza diversa das relações que se tecem entre o marido e o constituinte. ». n.% II. V. certos bens em dote. § 1. 417. cit. <*) Si o dote resulta da imposição da lei (dec.. tem o dote um caracter de convenção synallagmatica. e 118.— Op. assume o cara cter de verdadeira doação. a tomar sobre si os encargos do matrimo nio. § 76. Entre o terceiro e o marido.."-59.—Consolidação. Entre o constituinte e a mulher.Projecto.°. DIREITO DA FAMÍLIA 307 gavel com a realisacão deste. porquanto vemos. DE FREITAS. 420. embora se' não submetta ao direito comrnum que regula os outros bens do casal. A razão é obvia. a condição de serem elles incom-municaveis. § 7. seja recebida a titulo de dote. nota 4 e pag. No regimen da separação. Porém no dote ainda é mais imperioso esse preceito. uma sociedade limitada á propriedade desse bem. ser possível a um terceiro dar. até que se eflectue a partilha. Porque haja alguns paraphernaes não é que a communhão deixa de sel-o. . por doação ou testamento. certa porção de bens a um dos cônjuges com. nota 15 ao art.°.° da Consolidação. — JHrn-tos de família. quando tractei dos pactos antenu-pciaes.—Curso. estabelecer-se-á entre elles um condomínio. uma liberalidade dessas que tenho figurado. 513. Mas não é admissível que uma liberalidade. dado um bem conjunctamente aos dois cônjuges. pois que abrange todos os outros bens. após a celebração do casamento (1). pag. Em contrario. 1. 147. não acarreta modificações sobre a própria natureza do regimen. segundo já foi aflirmado. no regimen da eommu-nhão. Nos outros regimens de bens. Mas na clausula da dotalisação está a essência do (1) Pensa diferentemente LAFAYETTE. por acto entre vivos ou por testamento. Durante o casamento não é possível constituil-o nem modifical-o. sustentam a boa doutrina T. e Ltfi TEIXEIRA. ou augmentem o já constituído." O código hespanhol diz. Além da anterioridade ao casamento e da eseriptura publica. mas permitte aos extranhos que o constituam mesmo depois do casamento. 1:339. para que os bens assumam a natureza que lhes determinar o direito commum (Projecto FELÍCIO DOS SANTOS. mas declarando que o dote constituído por terceiro na constância do casamento nao altera o regimen prestabelecido para outros bens. embora o rejrimen adoptado seja o dotal. ultima ai.°.308 DIREITO DA FAMÍLIA regimen dotal. 1:543. na epoeha assignalada pelo direito para a. seguiu a doutrina do código italiano. portanto. que o dote constituído após o casamento valerá como doação commum. quando feita pelos esposos. Código civil portuguez. prohibe alteração no dote depois do casamento. Considerar-se-á não escrípta. Deverão beneficiar somente a fortuna própria e pessoal de qualquer dos cônjuges. ----- (2) Entenda-se.°. a condição da dotalisação.°.°.° 1). O Projecto. 1:141. 0 accrescimo único possível é o que provém ao dote de accessào natural (2). o que é admissível (veja-se o § 47. não poderão as liberalidades ulteriores augmentar o dote. art.°-288. art».°. 2:001. 1:391.°. são lormalidades necessárias ao dote. Por essa mesma consideração. no caso de nao se referir o dote a bens futuros. n.°). Decretal-a só é possível. 1:398. art. no testamento. 287. . art. O código italiano. art. art. civil francez.formação dos pactos antenupciaes. Pôde ser feita pura e simplesmente para que seja conhecido o montante dos bens dados em dote (dos taxationis causa aeslimataj ou para efTectuar sua alienação ao marido (dos venditionis causa aestimataj. A lei hypothecaria. § 9. tem sempre o marido de restituir o dote.°). dizem que os dotes não valerão eonlra terceiros. desconhecendo a inefficaeia. é neces- . Mas são differentes os seus direitos na constância do matrimonio. sua posição é a de um proprietário em divida.°).DIREITO UA FAMÍLIA 309 a insinuarão e a estimarão. após a dissolução da sociedade conjugal. Por isso é da máxima conveniência pôr fora de duvida esse ponto. e de um modo expresso. Para íixal-os e esclarecel-os. é um meio de compellir á estimação. si não importa venda. para determinar seguramente o que ou quanto deverá restituir o marido. sem expressa exclusão fia communhão. (art. 173. Estimação é a fixação do valor do dote. embora estimado o dote e assim reconhecida a obrigação do marido para o effeito da restituição.°. sem escriptura publica. Aquella disposição legal. do dote inestimado. conforme a estimação importe venda ou não. e o seu regulamento (art. mas. sem insinuação nos casos em que a lei exige e sem estimação. ainda resta a duvida possível sobre seus direitos em relação ao dote. contra terceiros. Qualquer que seja a modalidade da estimação. 3. sua posição é a de um administrador com direito aos fructos e extensos poderes de mandatário. Si importa venda. como havemos de ver mais tarde. § 1. A estimação taxatiònis cansa não permitte lesão: mas a vcwlUionis cansa está sujeita a ella. 5. DURANTON e TESSIER sustentam a doutrina enunciada no texto. é forçoso distinguir.° e nota. a este respeito. italiano.".<S adoptou o principio consignado no texto. Mas não pôde essa disposição dominar os dotes legaes que. 2. poderá dar logar á rescisão por motivo de lesão ? Pela affirmativa respondia o direito romano (I).° . art. 6. a estimação importa venda como por direito romano (ood. art. sem declaração expressa. si outra cousa não se estipulou (3). — Consolidação. no pacto.°-1:402. artigo 359. arts.". (4) TEIXEIRA DE FREITAS. GALLUPPI combate-a. I Si a estimação não for justa.°-1:552.". civil. I . como todos os outros contractos «de dar-se ou deixar-se uma cousa por outra» (4).° Pelo direito hespanhol.IA sarin que. seja declarado o fim que se teve em vista com a' estimação. Na ausência dessa declaração. por qualquer eircumstan- (3) Código civil francez. regras cuja exactidão lhes valeu acolhimento geral: 1. devemos recorrer a interpretações.°). frs. e 12. por lógica dedncção de um principio geral estabelecido. Sem a estimação não valem os dotes contra terceiros. a estimação dos moveis tem por effeito transfe-* ril-os ao marido. Km direito moderno. O Projecto. 1:346.310 D1KKITO DA KAMII.°). § 1. diz a lei. 297. a estimação dos immo-veis nào importará venda. Os códigos civis e os esoriptores firmaram. 12. 1:401. 1:551. Ora. Sem isso seriam licticios taes dotes impostos em pena. (7) TEIXEIRA DE FREITAS. e Alv. — Loc.°. 21 . si o dotador mantiver para si. Dispensam-na: 1. cit. si o forem por homem (5).°. ás quaes não se applica a insinuação (7). § 3. o LAFAYETTE.° Assento de 21 de Julho de 1797. os que forem liberalidade dos pães e| outros ascendentes dos quaes seja herdeira legitima a dotada. o usufructo. 4. os consistentes em prazos emphyteuticos. os que resultarem da determinação da lei (8). e a 360$. (Ord. de 16 de Setembro de 1814). apezar dessa jaca.°. porque tomarão o caracter de doações mor/is causa. os que se formarem com os bens das próprias nubentes ou daquelles que para esse íim lhes forem deixados. § 77. quando se mantiverem dentro da orbita das legitimas e mais a taxa da lei (6). Estes existirão sempre. 4. (8) A insinuação é um meio de dar maior fixidez e authen ti cidade no acto.— Direitos de familia.—Consolidação. pois que nenhuma teria mais valor do que a pró pria lei. art. 62. si forem constituídos por mulher. (6) LAFAYETTE. será ociosa qualquer outra formali dade no sentido de corroborar o acto de sua constitui ção. 417. 3. (5) E' o que se chama taxa legal. nào forem estimados. KAMIMA 311 cia. durante a vida.°.". si o dote resulta da imposição da lei.DIIUÍITO DA. 2.". Pedem a formalidade da insinuação os dotes excedentes a 180®. e contra todos. § 79. 289. si o regimen adoptado fosse o dotal. que as partes claramente o estipulem. E' preciso.°.° Que sigam a natureza de dotaes os bens que a mulher adquirir na constância do casamento por quaesquer titulos (2).°.° e 298. . art.312 DIREITO DA FAMÍLIA § 47. 1:993. Sem ella os bens advindos á mulher seguiriam a coíidição dos paraphernaes.. E' perfeitamente admissível essa clausula. admitte as primeiras clausulas. si a dotalisação viesse em combinação com a communhão dos adquiridos.°. LAFAYETTE apresenta em destaque as cinco clausulas seguintes (1): 1. si lhes que- (1) Direitos de família.° 0 Projecto. exige que a successão seja de ascendente para prestar-se á clausula da hypothese aqui figurada.—Projecto de código civil." CLAUSULAS ADJECTAS AO CONTRACTO DOTAL No contracto dotal. portanto. destacando especialmente a segunda. artigos 286. (2) FELÍCIO DOS SANTOS. se podem estipular quaes-j quer clausulas que não contrariem disposições de lei nem a natureza mesma do dote. Não Lvejo razão suíficiente para essa res-tricção. sem mescla. ou a dos eom-muns. a terceira e a quarta. reputa essa clausula como contraria á indole do dote. Comprehende-se que a herança futura possa entrar nessa previsão. FELÍCIO DOS SANTOS. só se tornou obrigatória e geral nos últimos tempos. Não é verdadeiro esse reparo. •!■• . incorreria o contracto no vicio condemnado dos pactos successorios. dissolvida a sociedade conjugal. 5.". 3.° .■-•V-. 1.. quando é certo que a restituição do dote pelo marido. premorrendo a mulher.DIREITO DA FAMÍLIA 313 rem dar um destino diverso.■ ___________________________ (3) God. sempre que o estipulasse por um pacto expresso (3). porque. dando a ultima feição e as maiores garantias ao dote. em seu Projecto. 13. como já observei noutra parte.. ________________ i ____ ----------------------------------------------------. sem deixar herdeiros necessários. então. si decesserit mulier constante matrimonio dos non in lucram mariti cedat nisi em quibusdam pactionibu*. de um pacto successorio. permittiu esse favor ao marido. 4. quando o dotador fòr o pae ou a mãe da dotada e o dote não exceder á legitima. 2. . passe o dote ao património do marido.° Que tenham egual destino os havidos com dinheiro dotal ou com o preço dos bens dotaes que forem vendidos.° Que. única.° Que o dote reverta ao dotador. mas si não se referir a certa e determinada pessoa succedenda. § 6. Também não vale o argumento de que se tracta. artigo 1:994. .. Essa reversão não terá logar. na hypothese. e quando o próprio Justiniano.. °. (5) Vide o código civil italiano. que todos se fundam na lei de 17 de Agosto de 1761. . § 731. pag. QALLUPPI.° e outros. francez. — Loco citato. com tanto que contribua. 9. 1:540. art. que não deixe a mulher herdeiros necessários. E' indispensável. poréin. para a sustentação dos encargos do matrimonio. quando nos disse que da nullidade absoluta dos pactos successorios escapam os contractos antenupciaes sobre a successão reciproca dos cônjuges. 5. porém. G-LASSON.°. COELHO DA ROCHA.°. Esta ultima clausula." Que seja a mulher a administradora dos bens dotaes.314 DIREITO DA FAMÍLIA porque é justamente esta uma excepção consignada por todos os civilistas pátrios (4).° e nota H H . é inadmissível em alguns systemas jurídicos. § 25. artigo 354. 1:399. a cuja disposição se devem fazer hoje as restricções impostas pelo direito novo. MELLO FREIRE. — La dote. — Consolidação. tal como o consolidou o illustre TEIXEIRA DE FREITAS. com os fructos deites. § 8. porque os pactos não podem alterar a ordem legal da successão.°. 2. (4) TEIXEIRA DE FREITAS. por contraria â natureza do regimen (5). 115 . acha-se o marido provido (1) de acção competente para coagil-o á entrega do objecto do dote accrescido dos fructos havidos desde o tempo da mora.DIREITO DA FAMÍLIA 315 § 48. escreve TEIXEIRA DE FREITAS. Si o dotador não cumpre. 25. si nuptiae fue-rint secutae. no momento preciso. porque constituo elle o facto a que. Si não houver prazo estabelecido. . para o dotador. em nota á Doutrina das acções de CORREIA TELLES. a obrigação de dar o dote no prazo e pelo modo estipulado. § 141.°. mas «pôde ser intentada pela mulher dotada ou por qualquer extranho com qualquer interesse nas estipulações do contracto dotal». (I) Esta acção compete directamente ao marido. a obrigação que tomou sobre si." OBRIGAÇÕES DO DOTADOR E DIREITOS DO MARIDO PARA HAVER O DOTE — EVICÇÃO Do contracto dotal resulta. deu-llfe o caracter de de-cendiaria.—si o casamento se efectuar.° A ord. Todas as obrigações resultantes de pactos antenupciaes se acham modificadas pela condição. deve-se realisar a entrega logo após o casamento. 3. está subordinada essa obrigação. § 5. por ser o primeiro interessado por si e por sua mulher. só existe um direito de credito por parte do marido e uma obrigação de dar por parte do dota-dor. nãoi . segundo o preceito da lei 1. a meu vêr. Tal é a doutrina de nosso direito. a qual 86 submette aos princípios gera es que dominam esta espécie. Assim. Depois do entregue o objecto do dote. na hypothese. o dotador não é obrigado pela evicção. e em desaccordo com o francoz e os que reflectiram essa innovação posta em pratica pelos auctores do code civil. ha logar para a evicção. sinão após a tradição. Mas. como a obrigação se faz exigível. no adventício. desde o momento em que se constituir o dotador em mora. Outros acerescentam a essas duas clausulas. a responsabilidade do dotante? Os nossos civilistas hão trilhado. Antes dessa entrega. Pergunta-se: qual deve ser. de jure do-tiunt. falsa rota para o fim de obterem a solução deste ponto duvidoso.316 DIREITO DA FAMÍLIA A propriedade do objecto dado em dote não se desprende da esphera da acção jurídica de quem o constituiu. considerado pura liberalidade. a não ser que tenha procedido dolosamente ou que haja convencionado tomar sobre si essa obrigação. os fruetos e acerescimos beneficiarão o marido. desde o momento em que o casamento se realisa. no dote profecticio. a hypothese de ser o dotador pae ou mãe da dotada. LAFAYETTE e BORGES CARNEIRO opinam que. em accordo com o romano e o de outros povos da actualidade. pôde acontecer que seja reivindicado por terceiro que sobre elle tenha direito real. God. Cod.°. a ponderação de que o dote não é uma simples liberalidade. 424'. sive ex parte mulieris pro ipsa dcte praestanda. sive ex parte mariti pro restitutione dotis. de rei iixoriae actione (5. as seguintes palavras : ita et hnjusmodi actione damuex vtroqve latere hypoiliecam. . Entretanto um estudo mais aprofundado do direito romano. A verdadeira intelligencia e a doutrina que resulta da citada lei l. e a consideração. vel promiserint. sive ipasae príncipales personae dotes dederint. firmara também a verdadeira doutrina. § 81. finalmente. vel susciperint. (2) COELHO DA BOCHA. Ood. na citada lei única § 1.° (3) Lêem-se. em nota 21 ao art. de que elle forma uma espécie de património exclusivamente destinado á sustentação dos encargos da vida conjugal. sive aliae pro bis personae. — Direitos de família. — Instituições. a apreciação da evolução do instituto dotal. mas uma doação com encargo ou.DIREITO DA FAMÍLIA 317 Mas este segundo modo de pensar só se distanceia daquelle. vel rebus dotalibus evictis. LAFAYETTE. TEIXEIRA DE FREITAS. ° da Consolidação. 13.°. Cod. § 271. o dotador é obrigado á evicção. 5. 13) (3). induzem a pensar de modo diverso. um instituto distincto por sua natureza e por sua finalidade. 12) é que. antes. porque parte do falso presupposto da obrigação de dotar imposta aos pães ou ás mães (dote profeciicio dos modernos) (2). no que se acha o • citado preceito de harmonia com a lei única.. em regra. de jure ãotinm (5. ° 1:247. da qual poderá elle mesmo também isemptar-se.° 161.° 867 . dera-lhe inatacável resposta: «Sob os auspícios desse donativo. funda-se uma família. n. n. GLASSON. . O código fran-cez (arts. dot. verb.° 52. n. GUILHOUARD. dissolvido elle. 1:3%.—La dote.° 546 . pela mulher. não é uma doação pura e simples. porém. E TROPLONG. Si a natureza (4) Contraí de Marioge. n."-1:143. n. n. diz LAFAYETTE.° 401 . E tudo isso pode esvair-se sem que o dotador responda?» (4). A acção de garantia deve ser exercida.°1:547. durante o matrimonio. estava o dotador de boa fé. mas o italiano (art. <0 dotador. dois esposos ligam a essa liberalidade a esperança de seu bem estar.°) seguiu a doutrina de Goiano DA ROCHA. 1:440. No mesmo sentido LAURENT. segundo já ficou ailirmado. GALLDPPI. Este argumento estriba-. III. — Coura élémentaire. E. filhos educam-se com a perspectiva de colher os fructos delia. PLAKIOL.") já mostrara essa orientação.318 DIREITO DA FAMÍLIA Si. I. iniquidade obrigal-o á evicção».") diz claramente: coloro che consUtuiscono una (lote sono tenute a garantire i beni assegnati in dote. III. 1:142. pois.se num conceito falso do dote que. XX. DEMOLOMBE. fora.— Cfrande encyclopédie. nada mais justo do que eximil-o dessa responsabilidade. com antecedência. pelo marido. estipulando sua irresponsabilidade. E" verdade que o código civil portuguez (arte. nada recebe em compensação do dote. 1:154. como preceitua o código civil portuguez. por força da estipulação. que são os particulares da mulher. tornal-a-iam. e estimados. art." Bens paraphernaes. é concedida a sua administração ao marido. que são os constitutivos do dote." Os bens dotaes. penso eu. como já lieou observado. paraphernaes." CLASSIFICAÇÃO DOS BENS NO REGIMEN DOTAL Estabelecido o regimen dotal. incommunicaveis em si e nos seus fructos e sobre os quaes ella tem a propriedade e a administração (1). 2. Devem ser insinuados nos casos em que a lei exige. Essa classe não existe no regimen dotal que a lei (1) A garantia da hypotheca legal. quando. ou da lei. evidente essas razões indirectas acolhidas e revigoradas pela theoria geral do direito das obrigações. não incluídos no computo do dote. só se applica aos. g 49.DIREITO DA FAMÍLIA 319 própria do dote não fosse perfeitamente sufficiente para postular a necessidade da evicção. os bens dos cônjuges distribuem-se por categorias diversas. no pacto antenupcial.° . por certo. se acham submettidos ao nexo dotal. e. regidas por princípios differentes: 1. 48. E' um illogismo que deve ser rejeitado. 1:427.°) . o direito pátrio. a qual devera se mostrar mais vigorosa aqui do que na commu-nhão. no emtanto. COELHO DA ROCHA. a administração dos paraphernaes cabe ao marido. sem obter de seu marido a necessária auctorisação (2).320 MU EITO DA FAMÍLIA impõe. porque. 317. Embora tenha a mulher a administração dos paraphernaes. «Permanecem sob a posse e domínio da mulher». art. falta-lhe o poder de administração ligado á posse. porque lhe faltam os motivos de excepção. § 280. mais próprios áquelle regimen. a restricção do art. nem por causa delles comparecer em juizo. — Instituições. não os pode alienar. e 4. a pag. código civil francez. presentes e futuros.°.°.1 ----------------------------- (2) Ord. A mulher não pôde alienar immoveis. todos os bens da mulher. . accres-centa. art. era qualquer regimen sem auctorisação do marido. italiano. A administração pôde ser exercitada pela própria mulher. o goso e a livre disposição dos bens paraphernaes. ou porter-------------------------— -----------— --------------------------------. quanto á alienação dos immoveis. 158 e § 91. administração. art.°. então. observada. 47. segundo o qual.° Não é jurídico o parecer de LAFAYETTE.°). 282. declara : «A mulher conserva a propriedade. de 24 de Janeiro de 1890. pr. 1:387. e que não lhe retirou. de modo algum. serão considerados dotaes (dec. 0 Projecto.° (nota 2).°».°. diz ainda (§ 91. § 82. hespanhol. Mas justamente a paraphernalidade importa essa reserva era virtude da natureza que lhe deu o direito romano.°. 59. 1:'576. 3. «Salvo si a mulher reser-vou-se um tal direito no pacto antenupcial». art. o marido. Consolidação.°. 2. II. 4. 3. 1:578." Bens próprios'do marido. art. 88. elle equipara-se a qualquer procurador. devendo prestar contas segundo os princípios e as estipulações do mandato.°) seguido pelo italiano (art." . segundo a qual os acquestos se communicam no regimen do- (3) O Projecto. Coraprebendem-se nesta classe todos os haveres do marido. quer existentes antes do casamento quer adquiridos depois. (4) Instituíiones júris civilis. 8. entre os contemporâneos (4).a Os adquiridos na constância do matrimonio. 1:429.DIREITO DA FAMÍLIA 321 ceiro que delia receba mandato. 318. e por TEIXEIRA DE FREITAS. Sem outorga da mulher. entre os antigos juristas. Apezar da boa doutrina sustentada por MELLO FREIRE e BARBOSA. § 10. nota 16 ao art. também incommunicaveis em si e nos seus rendimentos. ao tempo das contas ou da dissolução do casamento.°) só será obrigado a restituir. ou. quando immoveis. como COELHO DA ROCHA e LAFAYETTE. esposaram a opinião de VALASCO e GAMA. diz o código civil francez(art. mais naturalmente. Si fôr tácito. os fructos existentes. Esse mandatário poderá ser extranbo. sem responder pelos consumidos até então (3). 172.° Veja-ss também COBREIA TELLES. Si o mandato fôr expresso. dispõe de modo mais satisfactorio. não pôde o marido alienal-os. com acquiescencia delia. alguns civilistas. — Digesto portuguez.". '---------------. pois que o recebido contra o direito seria a communieação dos bens em um regimen de separação delles. civil. — Instituições.322 DIREITO DA FAMÍLIA tal (5). paginas 391-399. na Alie nanha.° Este auctor diz. 1:532. nestes dois últimos paizes.. no regimen dotal. no art. ria Hespanha... os bens que os esposos adquirem.° Adde: CARLOS DE CARVALHO. por outro qualquer titulo. regularam-no como regimen de separação.. art.. A JOÃO MONTEIRO. que acceitaram o regimen dotal.. . ve-mol-o na França. Mas. E não os abriga o argumento de que a ineommunicabilidade é de excepção em nosso direito\ pois que ella foi deliberadamente querida. no emtanto. — Âpplicações do direito. sendo valido contra terceiros o contracto antenupcial constitutivo do dote. 1:492... eommunieam-se os fructos dos paraphernaes. presumem-se incommunicaveis os bens adquiridos na constância do casamento. E accrescente-se: os códigos e legislações modernas. ------------. quando os promettidos esposos estipularam o regimen dotal.° .—Dir... também parece melhor a opinião de que os adquiridos se communicam. legislação fundamental para o assumpto.. § 82.~—■ ---------------------------------------------------------------------------- (Õ) LAFAYETTE. em Portugal. e nota IX.—Direitos de família.° que.. em todo o caso. Nem é licito invocar o principio — quod contra ra-\ tionein júris receptum est non producendum ml conseqiicnUas. § 2SI. são-llies pessoaes ------------------------------------------. a despeito de que. na deficiência de leis pátrias. Sob esse aspecto. COELHO DA ROCHA. segundo nol-o transmittiu o direito romano. tendo mesmo na antiga jurisprudência levantado uma grave controvérsia (1).DIREITO DA FAMÍLIA 323 (código portuguez. t:581. pag. porém. 1:381."-1:385. E" a hypotliese prevista pelo código civil francez (art. esse principio não pôde ser acceito. Nada impede que os cônjuges estipulem um regimen combinado de communhão e dote. que pareceu uma disposição ociosa a alguns juristas. sua vontade nesse sentido. . 1:153. mas que teve o mérito de evitar as supposiçòes que a pbantasia dos pátrios interpretes ha engendrado. (1) Vide GALLUPPI. As derogacões a essa regra dependerão de clausulas estipuladas no pacto dotal. embora fosse resolúvel o seu dominio: Constante matrimonio dm in bonix mariti est.. arts. o marido era considerado proprietário dos bens dotaes. — La dota.°. § 50. — Droit romain.°). MACKELDEY. A propriedade do dote pertence indubitavelmente á mulher em principio. de modo accentuado. nota 3. hespanhol. § 556.°. Em direito moderno. 88 e segs. mas preciso será que manifestem.» DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO MARIDO EM RELAÇÃO AOS BENS DOTAES Por direito romano."-1:155.°). 1. por certo. Dessas circumstancias depende a determinação dos direitos do marido. immoveis ou fungíveis. indagar si os direitos do marido são os de. em regra. necessariamente terá seu domínio (2). todas as vantagens. um representante legal. effectua-se por ella a translação da proprie dade. Si a esHimação é meramente taxativa do va lor do dote. (2) D. Quanto aos moveis. O marido é dono tendo todas as garantias.° . Os que pertencem a esta ultima classe. salvo a restricção da necessidade do assentimento da mulher pára a disposição dos immoveis.324 _ . E' que o gozo de taes objectos acarreta o seu consumo. Si a estimação importa venda (venãitiowis causa). e também todos os precalços da pro priedade. é princi pio geral acceito que sua estimação importa venda. á similhança do que fizeram TOULLIER e PROUDHON. se tem sempre como de propriedade do marido. do ver dadeiro proprietário que é. 12. Os objectos dados em dote podem ser moveis. pois que o marido deve ter o gozo. a mulher. ______ DIREITO DA FAMÍLIA Firmado esse principio. O que importa é saber si o dote foi estimado e si a estimação foi meramente taxativa do valor em numerário ou com intenção de estipular um preço. inútil é. e. § 1.um credor antichretico. ao mesmo tempo. II. o marido é um usufructuario do dote. I. fe 2. apezar de ser meramente taxativa a estimação. e. 0 rigor deste principio da inalie-nabilidade dos immoveis flexiona-se.:— IACO citato.". para elTectuar-se uma troca proveitosa. o que eonstitue um dos privilégios mais notáveis do dote. quando é por titulo oneroso. havendo accordo de ambos os cônjuges.°. 1. 26. è necessária também da parte do adquirente. tornando-se. ir. § 54. quando não ha outros meios com ([lie manter a familia.°: D. nesta hypothese. inalienáveis. e uma de suas características. 2. Sendo o dote destinado á sustentação dos ónus do casamento. de . em qualquer hypothese.DIKEITO DA FAMÍLIA 325 transferencia da propriedade (3). os moveis inalienáveis.°). quando é preciso dispor delles para evitar a ruina de bens dotaes de mais importância para a familia: 3. art. Quando a acquisiçáo è por titulo lucrativo. então. a acção pauliana ou revocatoría só terá Ioga r. basta a fraude do devedor . — Doutrina das acções.". a fraude ê necessária (CORKEIA TELLKS. (3) Vidf. mas as partes podem resolver o contrario. Mas. Os immoveis são. por sua natureza. § 83. si o dote fôr concedido em fraude de credores.o § 46.—Direitos de familia. Diversamente do que ensina LAFATETTE. inalienável. á garantia da manutenção da família." (4).° (4) LAFA YETTB.". 23./ T. porém. por uma declaração expressa. A licença do juiz é sempre necessária (lei de 22 de Setembro de 1828. DE FREITAS. em alguns casos: I. 3. ed. é. § 1. salvo si se der uma presnmpçao legal (dec. Si. . art. como devedor commum (CARLOS DE CARVALHO. vende os moveis e utilisa-se dos fungíveis. 1:537. regularmente. 3.°. Somente os dotes constituídos ÍX vi h-gi* dispensam a formalidade da estimação.°). b) nos casos de desapropriação por necessidade ou utilidade publica. diz que. civil. e o marido responde pelos bens recebidos sob esse titulo. provocando a acção comtnuni diviãunão. § 9. de 19 de Janeiro de 1890. — Dir. art. a). cobra as dividas 24 de Outubro de 1890.°. 173. e. 169 A.°. deixar de haver estimação. em relação a elles. (5) O Dec. não ha dote. art. uma liberalidade pura. sem estimação. Age contra os detentores do dote. 26. a alienação dos inimoveis dotaes pode ter logar: a) nas disposições de ultima vontade. art.326 UIHKITO DA FAMÍLIA Além dos três casos apontados. portanto. mas o regulamento de 2 de Maio do mesmo anno. Si o dote soffrer estimação taxativa do valor dos bens (5). E accrescen-te-se que o dote não é.°. de cujo poder tem competência para reivindical-o. representa legalmente o proprietário cujas vezes faz. apezar da exigência da lei. os dotes não valerão contra terceiros. si os moveis não são expressamente declarados inalienáveis. como já deixei affirmado. III. tem o marido a administração e o usufructo dos bens dotaes. porque vão produzir effeito depois de dissolvido o casamento. divide os bens dotaes communs com os de outras pessoas. e deixam aos bens dotaes livre applicação a seu natural destino. declara-os geralmente iiullos. e nada haverá que imputar ao marido. 23. 1:561. si tinha principiado antes do casamento. sem nccordo da mulher. e u dos naturaes pela percepção. sob n responsabilidade do marido. art. 0 código italiano. porque os credores se tornaram insolvaveis ou por outro modo.—Instituições. para que nào se deteriorem.-408. Sua res- (6) A acquisição dos tractos civis faz-se dia por dia. salvo os do ultimo anno (Vide o § õ3. quando elle se casou (D.0. 22 . 8. Importantes obrigações também assume elle com administral-os. (1) A prescripçao somente corre contra os bens dotaes. civil francez. não pôde transigir nem crear ónus reaos gravando o dote. admitte a prescripçao dos bens dotaes. 16. Mas. artigo 1. si poucos dias faltavam para consummar-se.°). admitte que a prescripçao corra contra os moveis. 305. nem se percam por prescripçao (7). cod. porque taes actos importam alienação.°). I Nào são somente direitos que adquire o marido em relação ao dote. como se velasse por sua própria fazenda.DIREITO DA K A M I I . fr. («umpre-lhe olhar solicito para a boa conservação dos bens dotaes. attenlos o destino do dote e a sua propriedade (pie pertence a outrem. mas/ não contra os immoveis. O Projecto.°. sob a responsabilidade do marido.". I A 327 dotaes o passa quitação delias: percebe os fructo* e rendimentos do dolo. Nem lhe é permittido comparecer em juixo em relação a imrno-veis. dos q ti a es dispõe a sou ta-lante (6). § 273. art. o o marido nào podo alienar. COELHO DA ROCHA. " CONSEQUÊNCIAS DA ALIENAÇÃO ILLICITA DOS BENS DOTAES A inalienabilidade dos immoveis dotaes. creada pela lei Júlia de adulteriis e desenvolvida por Justiniano. Si houver quebra desse preceito. .328 DIREITO DA FAMÍLIA ponsabilidade em taes casos é irrecusável. fora dos casos auctorisados por lei. porque a inalienabilidade é uma garantia para a mulher e para a família. . porém. Não asn sim. para evitar as damnosas consequências de sua inobservância. Necessita. sem isso. § 5. porque. não lhe é facultado intentar acção alguma sobre bens de raiz (ord. todas as vezes que se der a alienação de um im inovei dotal. quando se arruinam ou desapparecem os bens por um easo fortuito. . ao menos. 47. ainda que a mulher assentisse na alienação. na constância do matrimonio. de outorga da mulher ou supprimento pelo juiz. ainda que lhe seja imputável uma certa negligencia. a lei dá recursos para restabelecel-o ou. como si elle deixou de segural-os. o acto será nullo e poderá o próprio marido reivindical-o. Assim. 3.p). 8 51. foi recebida pelas nações modernas como uma consequência natural da instituição do dote. Cumpre notar que acção conferida por estes códigos é a de nullidade e não a de reivindicação. que se locupletasse com o alheio. depois de dissolvida a sociedade conjugal por morte ou divorcio. pelo que deve restituir o que recebeu do comprador e responderá mais por perdas e damnos.°. arts.—Instituições. Morrendo a mulher e ficando o marido senhor do dote por herança ou por outro titulo. 1:560. Si o marido não effectuar. T. 1:407. restituindo o preço e respondendo por perdas e damnos. morto o marido e sendo a mulher sua herdeira. italiano. também revalidar-se-á o acto alienatorio em virtude da confusão. COBREIA DE FREITAS. . de obrigação e direitos antitheticos. no mesmo património. DA ROCHA. a reinvidicacão.°. si se lhe puder imputar dolo (1). TELLES. porém. ed. a alienação revalida-se.DIREITO DA FAMÍLIA 329 Seria injusto. código civil francez.°-43. si occultou que eram dotaes os bens que alienava. porém. (1) C. — Doutrina das acções. terá a mulher direito de usar delia. § 273.°-1:561. Esse direito é transmissível aos herdeiros da mulher.°. §§ 40. si elle se recusa a dar-lhe os alimentos necessários. 315. obrigado simplesmente pelo preço. art. o direito de reivindicalos do poder de quem os detenha. recobra sua plenitude. quando o dote pôde ser entregue ao marido com estimação venditionis cansa. 169 A de 19 de Janeiro de 1890. 1:535. civil. Mas.° Projecto. ao tempo da dissolução da sociedade conjugal. 3 °. art. como ao marido cabe a administração. Tem (1) CARLOS DE CARVALHO. como já foi dicto. ainda na constância do matrimonio. Outro importantíssimo direito conferido á mulher é o de exigir.°-316. vigor e limpidez. £ tanto mais necessária se faz essa garantia. o domínio da mulher. tem a mulher. ameaça delapidar os dens dota es (1). Si o marido tiver illici-tamente alienado immoveis sobre os quaes não lhe havia sido concedida essa faculdade. arts. tendo o marido sobre elle os direitos de um proprietário pleno. ou.380 DIREITO DA FAMÍLIA § 52. do marido a entrega do dote.° .—Vir. cahindo em pobreza. A esse tempo. fornece-lhe o direito uma garantia hypotliecaria sobre os immoveis desse administrador e usufructuario (dec. si. § 1.° DIREITOS DA MULHER KM RELAÇÃO AOS BENS DOTAES A mulher é a proprietária do dote. ou seus herdeiros.°). ° (3) O novo código commercial portuguez. ai. <ivil.") restringiu essa faculdade ás mulheres que antes do casamento já eram commerciantes. art. a destinação e a própria natureza dos bens dotaes.°. pr. Cod." 27.— Doutrina das acções. 1:535.. ainda que se achem na posse de outrem. Mais justificável é.DIREITO DA FAMÍLIA 331 a mulher.. si o dote é estimado taxitionis causa. não é satisfatória (3). acção de reivindicação contra o marido ou contra terceiro possuidor. mas com a mesma natureza e applicado sempre ao mesmo destino de subsidiar á manutenção da família. 16. de TEIXEIRA DE FREITAS. 3. fr. certamente.). Si satisfeita essa necessidade sobrarem fructos ou rendimentos. pondo assim por terra as garantias. 0 dec. art.° e notas da ed.—Direitos . LA-FAde família. esta nova doutrina. para esse effeito. segundo já preceituava o direito romano (2). art. deve a mulher administradora entregal-os ao marido. 60. 24. não concede á mulher commerciante a faculdade de YETTB. 29 . mas ainda assim.". 24. 12. entra elle para a administração da mulher. sua acção é a hy-pothecaria vinculada aos immoveis do marido. A' mulher commerciante confere nosso direito a faculdade exorbitante de alheiar e hypothecar seu dote (cod. — Dir. § 42. 5. Readquirido o dote por qualquer desses modos. comm. Si a estimação tiver conferido direito de venda. 1. COBREIA TEL-* LES. CARLOS DE CARVALHO. (art. § 87.°. de 24 de Janeiro de 1890. (2) D. . leurs biens stipulés dctaux. segundo a lei pátria. coram. mas. até á morte de um dos cônjuges. passarão a ser administrados pela mulher.. ne peuvent être hypothéqués ni alienes que dans les cas determines et avec las formes reglées par le code civil (arts. quand elles sont marieés sons le regime dotal. 7.°.°. civ. ai. quando o divorcio opera a separação dos cônjuges (1). quando os cônjuges não tiverem filhos communs. no divorcio litigioso. na sustentação da família.°. art. salvo si.°-314. regula minuciosamente restituição do dote nos arts. Tendo-os. 14. art. (1) O Projecto. 3). é obvio que.332 DIREITO DA FAMÍLIA § 53. 307.. foi permittida a alienação ou a hy-| potheca (cod. no contracto matrimonial. si. 1:404. quando empenhar. arf. continuarão os bens dotaes sujeitos aos ónus do casamento. Sendo o . hypothecar ou alheiar seus bens dotaes. cujo código commercial. Assim o dote deve ser restituído. em termos claros diz: . deve ser elle restituído.°). O divorcio. só coage á restituição. Era já esta a doutrina do direito francez. quando a morte dissolve o vinculo matrimonial.°-1:557." RESTITUIÇÃO DO DOTE Aftirmada a teleologia do dote.. que é subsidiar a obrigação pessoal do marido. ella for o cônjuge innocente. 1:554. cessando a sociedade conjugal. Também pelo direito italiano assim é. DIREITO DA FAMÍLIA 333 é declarada a ausência de algum delles. com o mesmo império veria erguer-se a obrigação de restituir. Antes desse tempo. não se encontra disposição similar. . chegado o momento legal da restituição. No Projecto. divorcio amigável. Esses mesmos herdeiros ou representantes do ausente. que é um falleci-mento presumido. examinar si houve ou não má fé. Ainda que o fizesse. para ser apurada a responsabilidade de quem a tenha. A obrigação de restituir cabe ao marido. quer falleça antes de sua esposa.°—8f. são os incumbidos da restituição motivada por ausência. em cujas mãos foi depositado o dote. Também si o casamento se an-nula."). não pôde o marido eximir-se da sua responsabilidade. arts. tem logar a restituição. entregando antecipadamente o dote na constância da vida conjugal. e quando occorre a entrega do dote á mulher por ser o marido perdulário ou não applicar o dote aos fins a que o direito o destina. de 24 de Janeiro. como si mantivesse em seu poder o con-juncto dos bens dotaes. quer antes de con-summar a restituição. a administração do dote-será regu lada por accordo entre os cônjuges apresentado na occasião do pedido do divorcio e homologado pelo juiz (dec. cumprindo. mas a seus herdeiros transmute elle o vinculo obrigacional. 91. deduzido somente o que a mulher tivesse conservado da primeira restituição. nesta hy-pothese. de 19 de Janeiro de 1890. incumbe ao tabellião.Mas. poderá. Também _ -------------------------------------------: -------' -----I - (2) Vide os §§ 50. art. a lei confere á mulher uma hypotheca legal. a qual deve ser inscripta e especialisada para valer contra terceiros (art. cit. si. ser a isso constrangido. 169 A. . 9. 831. Sua inscripção deve ser pedida pelo marido ou pelo pae.°-10. ao juiz de direito em correição. Para garantia da restituição. por uma clausula expressa no contracto dotal. art. ou indicar pretenções de eagolphar também o dote em ruínas (2). sobre os immoveis do marido (dec.") (3). ou negar á mulher os alimentos necessários. § 10. ou a seus herdeiros. 3. . 8. art. §§ 8. pelo doador ou por um ps rente da mulher. 12). ou a sua acquisição pelo marido. E' á mulher. i. si não tem o marido o direito de restituir o dote antes das epochas indicadas. 169. se estipulou a reversão ao dotador. I.". qualquer que seja a sua origem: salvo quando. ao juiz da provedoria (dec. premorrendn a mulher. não deixar herdeiros necessários. 18. 1. quando malbaratar a sua fortuna.°-52. pôde ser pela mulher. se deve restituir o dote.°) Projecto.°.").334 DIREITO DA FAMÍLIA por força do principio de que a ninguém é dado eririquecer-se injustamente á custa alheia. 1. entretanto. que.". (3) Esta hypotheca não é mais privilegiada como o era por direito romano (Cod.° injine. em regra. ao testamenteiro. de 2 de Maio de 1&90. 1. 5. pedindo a restituição dos bens em espécie. a ella sub-inette-se necessariamente o marido. sem poder alle-gar diminuição superveniente no valor.° . cit. sem essas formalidades. 5. de moveis estimados. para as quaes tenha concorrido por sua negligencia ou dolo. convém predeterminar a natureza dos bens e a da estimação a que elles se submette-ram na occasiào da constituição do dote.—'----------------------------------(4) Cod.") pelo que. mesmo porque os accrescimos lhe serão também adquiridos em compensação (4). a restituição deve ser feita em dinheiro ou em outros bens de valor equivalente ao recebido em dote. Para sabermos como deve ser eITectuada a restituição do dote."). por assim dizer. respondendo o marido pela deterioração. ou de immoveis eom estimação importando venda.DIREITO DA FAMÍLIA 335 não teriio valor contra terceiros os dotes não insinuados (art. Os imm oveis estimados taxationis cattsa e os moveis que por estipulação devem ser conservados restituem-se em espécie. Si não pagar o preço da estimação. resilir a venda. na occasiào de pedir a restituição do dote. como qualquer vendedor.-----------. 1. § 9. e são nullos os inestimados (reg. tem a mulher.. única. 5. o direito de. 8 9. 13. art. Si o dote consta de cousas fungíveis. se acham muito limitados os direitos da mulher. 12. 173. A estimação vale como preço de venda. no estado em que se acha— —'•#. portuguez. si forem da primeira. si forem da segunda espécie.| Também nos melhoramentos occasionados por elle. salvo culpa ou dolo do marido. Projecto. o perecimento do objecto do dote. § 88. se lhe devem levar em conta as despezas úteis e necessárias. art. ou depauperados com as deteriorações. sob a condição de não damnificar o objecto a que adherirem. Mas os naturaes do ultimo anno do casamento estão. e até concorrente quantia do valor accrescido. LAFAYETTE. As despezas voluptuarias. sujeitos a um principio especial de relação com o (5) For maioria de razão. neste departamento do direito. e os naturaes pela percepção. pela totalidade. civ. 1:164. nas deteriorações (õ). para o fim de indemnisal-o. tem elle direito de retenção sobre os bens dotaes que se acham em seu poder (6). Benefícios e malefícios correm por conta da mulher. 56. dia por dia. será imputado ao marido. accrescidos com as aceessões e melhoramento*.—Dir. podem ser retiradas pelo marido. (6) D. «reputam-se compensadas pelo rendimento do dote» (cod. na epocha da restituição. 23. de mero ornamento." .336 DIREITO DA FAMÍLIA rem.° As despezas ordinárias e communs. de pequena monta. Para garantia dessa in-demnisaçào.. 314. si esse acontecimento provier de sua fraude ou negligencia e não do acaso ou de força maior. § 3. Os fructos civis adquire-os o marido na proporção do curso do tempo. 3 fr. de família.°). art.°. nem se lhe poderia dar menos. 1:571.— ------» _ ______ —-—------------— (7) LAFAYETTE. 5. A razão desta disposição é obvia.. ou outras de tempo superior ___ -------. o Projecto COELHO RODRIGUES. frs. art. Assim. ao marido. II. D. Não se lhe deve dar mais.°. é a sustentação da família. Mas. durante a constância do casamento. 1:416. porém somente em relação aos bens de raiz. sejam pendentes ou já percebidos. 2:052." .° O anno de que aqui se tracta é contado da data do casamento e não da colheita. 313. art. poderia occasionar um desses inconvenientes. 24. somente aproveitem os fructos e rendimentos na proporção do tempo em que desempenhou esse encargo.° No direito francez (cod. — System. ROTH. — Instituições. Assim entendem os escriptores que. cit. E a partilha feita por nutrn modo. entre os dois cônjuges ou seus herdeiros. 3.— Op. 6 e 7 .°) adoptou-se esse systema. a que se destina o dote. exclusivamente.. civ. art. como o corte das madeiras. Partilham-se esses fructos do ultimo anno. COELHO CA BOCHA. conforme o caso. É natural que. aos fructos pendentes de qualquer natureza (art. O código civil portuguez referese.° . O código italiano volve-se á doutrina romana (art. O fim. § 88. si o principio é verdadeiro e justo.°). 1:162. § 99. nas colheitas que se fazem de dez em dez annos. proporcionalmente á duração do casamento nesse anno.°). § 278. convém leval-o até o expottamento de suas naturaes consequências.DIREITO DA FAMÍLIA 337 tempo (7). Projecto. LAFAYETTK. — Cours. Seja um bosque destinado A corte de de/ annos. 7. fr.° 500. de modo a serem abrangidos todos QS que se distribuem pelo tempo do casamento.. ainda faltava um anno para realisar-se a ultima pesca. § único.— Op. 3.. III. os fructos do ultimo anno se entendem com amplitude maior. 0 marido terá direito a uma parte do corte futuro. visto como os períodos da colheita não correspondiam aos annos do casamento.° Quod in anno dicitur potest dici in sex mensibus. IX.° Et in plwríbus annis idem dici potest. Assim. n.338 DIREITO DA FAMÍLIA a um anno. numero 1:650 . . tem o marido direito a dois terços delia. — Op. proporcional á duração do casamento. ReaIisada essa pesca. depois da ultima colheita. um viveiro des-pesca-se de três em três annos. 0 mesmo raciocínio será applicado si o período da colheita fôr menor de um anno (8).°. que o casamento durasse dez annos. cit. feita a divisão da quantidade dos fructos pelo espaço de tempo intermediário a duas colheitas. § 6. 313. si bis in anno fruetus capien-lur: ut est in locis irrigtà». art. — Commentaire. (8) D. TH. § 7. Projecto. Na epocha de sua dissolução. LAU-RENT. n.°. § 88. Supponha-se. pag. tendo o casamento durado cinco ou menos. GALLUPPI. ut in syboa caidua. eit. de modo a «pie não se haja verificado ura corte durante esse tempo. 290.° 669 . 24. PLANIOL — Traité. Huc. ura anno depois de dissolvida a sociedade conjugal. Os princípios geraes. a importância devida (11). fr.° (10) LAFAYETTE. 1. 2. . e fr.— Op. . § 88.° (11) LAFAYETTE. foros. occasionada por culpa sua (9). mas responderá por perdas e damnos. MOURLON. se extinguiu a divida (10). Consistindo o dote em um. deve o marido pagar á mulher ou a seus herdeiros. 43. 3. como usufructos. e respondendo pela extincçào do direito. 10. si nada conseguiu receber. si.DIREITO DA FAMÍLIA 339 Quando o dote consiste em gozo de direitos reaes ou obrigacionaes. art. são suficientes para resolver as duvidas possíveis. Cod. acções commerciaes. pensões. foi <> dote concedido. n. sem que haja necessidade de esmerilharem-se casos e hypotheses prováveis. dissolvida a sociedade conjugal.° Projecto. (9) LAFAYETTE. deve restituir o dinheiro recebido. § 66°. § cit. 4. nos diversos casos emergentes. cit. porém.. 23. código civil portuguez. A renuncia de um credito. apólices. ciú." 433. restituirá o titulo . art. o marido deve restituir os títulos respectivos. são elucidativas de casos particulares. D. de que o marido era devedor. . 1:160. § 2.°. cessando de receber as prestações. e. III.credito. por culpa sua. art. código civil portuguez. Estas e outras regras apresentadas. O que é simples evidencia-se ao mais leve toque de luz. 12. 311. servem como exemplificações. 1:161.°. o direito de oppór a excepção now numeratae pecuniae: Si vero trans-currerit decennium. II). elle nada recebera. ou seus herdeiros. B'| quanto basta. provando a mulher. a (12) O direito francez faz distincções entre o dote constituído pela mulher ou por terceiro. na realidade. cessava. si perdurasse por mais de dois e menos de dez annos.340 DIREITO DA FAMÍLIA A restituição do dote somente pôde ser exigida. cap. sem subtilezas. oppunha a excepção non numeratae pecuniae. tunc. 100. que o marido o recebeu (12). têmpora aã omnia suficiente mulieri (Nov. . dentro de três mezes. Prolongando-se por mais de dez annos o casamento. para o marido. 100) não quiz que essa excepção fosse invocada sínão com as restricções seguintes: dentro do anno seguinte á dissolução do matrimonio. Mas Justiniano (Nov. No direito romano. considerava-se o dote consignado ao marido. como uma punição á diuturna negligencia do marido. Appliquem-se a esta matéria as regras do direito cominam. na occa-siào de lhe ser exigida a restituição. com prehendendo quantia superior ou inferior a 150 francos. Esta ultima providencia foi acceita pelos códigos modernos. embora simplesmente promettido. Si. si este durasse menos de dois annos.neque ma/rito neque hereãibus ejus qiiaerela erit. porém. sobre bens presentes ou futuros. assimilha-se a dolo. |n." . art." (1) O prazo do Projecto neste caso é de um mez (art.° 1:645 . art. mas contando o prazo de dez annos.- . a lei concede o prazo de um (13) Código civil francez. § 54. 1:145 . desde o momento em que o dote se torna exigível (13). para obter o pag. italiano. § 401.DIREITO DA FAMÍLIA 341 qual. 307. por tam contumaz.°). deverá provar que entregou o dote. portuguez. — Istituzione. 312. pelo preço da estimação. e portanto. CHIBONI. Também si a mulher fôr a devedora do dote. Para uquelles. 2:050. porém. que têm de ser restituídos em dinheiro. III. desde o momento em que se dissolve a sociedade conjugal (1). como os immoveis estimados taxationis causa e os moveis infungiveis a que o pacto antenupcial adjectivou a inalienabilidade. art.° TEMPO DA RESTITUIÇÃO Os bens que têm de ser restituídos em espécie.i mento do dote. não poderá fazer-se forte com sua própria falta.° . PLANIOL. Projecto COELHO RODRI-(ÍUEB. 1:569. devem ser entregues á mulher ou a seus herdeiros. 1:414.° Fica sempre salvo ao marido provar que empregou inutilmente as diligencias que estavam a seu alcance. Projecto. 5. no fr.°. 271.°. 1:564. perde o direito ao benefício do prazo (cit. guam non omnino reddatur. pag. Não obstante. Si o marido se torna insolvente. 1:369. fr. 1:409. 1:176. 4. alguns civilistas modernos. E no fr. estatuiu (D. Projecto COELHO RODRIGUES. e francez. 308.° . 1:188. 14). GALLUPPI. 2:044. accrescenta explicando : Id est ut eiteriori. § 19. 16 : ut autern lon-. LAFAYETTE. °-1565.° (3) O direito romano. é apenas um meio de não collocar o marido em posição atflictiva. § 7. 23.° . (2) Çod. 13. die reddatur. °-1370. 1. acham admissível uma clausula prolongando o prazo assignado á res- .°.° : hespanhol. De die red-dendae dotis hoe júris est. código civil francês. arts. 272. com apoio no código italiano. art.342 DIREITO DA FAMÍLIA nano (2). pag.°-2:045. art. GALLUPPI. para esse dispêndio. qua die reddatur. única. Vide o meu Direito das obrigações. sobre o regimen dos bens na constância de seu casamento. insistindo ainda.°. pela obrigação de papar de chofre uma divida do vencimento inexperado e numa occasião em que menos propicias lhe sejam as circumstancias. — Direito» de família.°.°-1:410. apoiados na liberdade concedida aos nubentes de pactuarem o que lhes aprouver." O prazo do Projecto no caso de dote estimado venditio-n i* causa è de seis uiezes.°). 15 eodem. de accordo com o expendido no texto. yiore die solvatur dos non potest non mayis. 1:158. dum ne muliiris deterior conditio fiat.— La dote. Não é esse um prazo fatal que não possa udmittir diminuição ou recusa por parte do marido ou por estipulação no pacto dotal (3). italiano. ut liceat pacisce. portuguez. § 89. III. desde logo. 115). a liberdade concedida pelo direito. DELVINCOURT. para que. resultantes desse processo. 23 . pag.° 626 . cit. pag. si a mulher tem a obrigação de esperar para receber o preço de seu dote. não sofTra uiais demoras. II. desde a dissolução da sociedade conjugal. 273.DIREITO DA FAMÍLIA 343 Mas. RODIERB et PONT. n. exigir a liquidação. os que patrocinam tal doutrina. após o armo da lei. lituição do dote (GALLUPPI. Creio que projectam além dos naturaes limites. pode. . mas ambas se me antolham como 'inexactas. Entretanto não constituem menos interessante problema histórico. Segundo o testemunho de nossos juristas mais competentes. Em . mas. Duas soluções foram dadas a este problema de historia jurídica. no contracto dotal. Arrhas. em completo desuso. Não é fácil tarefa atar os elos partidos da cadeia evolucionai deste instituto. o preparo aproveitável por quem se aprouver em proseguir pela senda apontada." NOyÃO E EVOLUÇÃO DAS A K RI IAS Ainda menos que o dote penetraram as arrhas nos hábitos brazileiros.CAPITULO OITAVO Arrhas 8 55. na accepçào de accessorio de um regimen de bens. A primeira é a de SOUSA VITERBO. é o nome (lado á pensão ou cousa certa que o marido. estão ellas. que não é rigorosamente uma solução. assigna á mulher. remontando ás suas afastadas origens. de muito. o inicio. para o caso de esta lhe sobreviver. simplesmente. tomando a mão de sua joven esposa. BALZAC falarios de um antiquíssimo costume. Mas o que vem a ser compra do corpo? Entre quasi todos os povos. o caso de Hilperik.346 DIREITO DA FAMÍLIA seu Elucidário (1). dizendo que compra do corpo é differente de arrhas. encontramos o costume de fazer o marido um presente á esposa em seguida ao casamento. pag. termos e phrases que em Portugal antigamente se usaram e que hoje regularmente se ignoram. Na França. oscleum. oscleia. á vista de outros documentos. esse presente é denominado mundr.—Elucidário das palavras. que é um caso especial de persistência do costume a que alludo. Na Islândia. DuOANGB. retractou-se da opinião emit-tida. Depois. porque era sempre acompanhada por um beijo (2). MDCCXCVIII. no Stipplemento. e. . em seu tempo. entre outros. no dia seguinte ao de seu casamento. — Glossarium. subsistente. fazer-lhe a doação de cinco cidades. 47 . Lisboa. deante de testemunhas convocadas para esse fim. osculum. deno- (1) Frei Joaquim de Santa Rosa VITERBO. os escriptores mos-tram-nos. oscle. (2) Les origines du droit français. havia elle identificado como synonymos os vocábulos — arrhas e dote com aquella expressão — compra do corpo. IV. verbo — compra do corpo. MICIIELET diz-nos que essa doação recebia o nome de osculum. na França central. usada em muitos documentos portugueses do século xu e do xm. pag. — Hist. 54. Estes presentes consistem em moveis ou numa pensão.—System. na Germânia. de pura liberalidade. trad. ROTH. conforme a fortuna da familia (3). nos casamentos nobres. fossem de ouro. por constar sempre de doze moedas ou doze centos de moedas. presente da manha. era o que (3) Eugtnia Grandet. depois de sua morte. prata ou cobre. porque! a esposa se tornava a companheira do Jeito e do banco». . § 170. si consistiam em pensão. eram transmittidos a seus herdeiros ou. aos do marido. em alguns costumes locaes e. E esta instituição que VITERBO identifica á compra do corpo dos velhos códices portuguezes. ou Bankgabe.° .° A obrigatoriedade appa-receu. GERBEB. era. presente do banco. Diz elle: «Esta compra do corpo. e. Não tinha caracter de obrigatoriedade o Morgengábe. antes. a meu ver. — System. § 2:388. Este costume interessante abrolhou espontaneamente entre diversos povos de origem aryca. mais commum no campo do que nas cidades (4). mais tarde. sob a invocação de Morgengábe. diz este ultimo escriptor. Entravam para o património da mulher. du droit et des institutions fie VAllemagne. na Saxo-nia (nota 2).DIREITO DA FAMÍLIA 347 minado doitzain. entretanto.° . II. (4) SCHDLTB. que elle apresentou os caracteres de um verdadeiro direito consuetudinário geral. SILVA PINTO. um acto benéfico. Foi. § 94. na collecção das memorias da Academia real das sciencias de Lis- . sobre o que sejam em particular. passada a primeira noite de casado» e. marido eonoçndo). E ã conclusão necessária que se pôde colher de suas aflirmações. afinal. le-vantou-a. e sua solução tem sido geralmente acceite segundo parece (5). deixou. era feita pelo marido á mulher. como não ficaram claramente estabelecidos os termos todos da questão. entretanto. em prol desta nova opinião do velho lexicographo. modos diversos de traduzir o Morgen-gabe ou Morganagiba. LEVY MARIA JORDÃO. em Aragão e outras partes. todos se deram por convencidos. Dizendo. que arrhas e compra do corpo eram termos equivalentes. sendo tirado de documentos dos séculos XIII e xiv. e que arrhas vêm a ser um outro género de doações. Voltando. porém. se nomeou também pretium virginitatis (verb. 0 argumento. estabelecido que — compra do corpo e Morgengabe são dicções equivalentes. um outro erudito investigador portuguez. onde as duas expressões — compra do corpo e arrhas. No emtanto. são tomadas como indicando cousas distâncias. por isso. sem entrar em mais largas explicações. collocando-a noutro terreno. a dizer no Supplemento que arrhas se differençam de compra de corpo. segundo escreve elle. herança do marido ou confirmação do dote.348 DIREITO DA FAMÍLIA chamavam. (5) Memoria sobre a cainera cerrada. firmara a doutrina de que as três expressões eram. em outra parte. o sr. . aliás sem dar as razões de seu parecer. CÂNDIDO MENDES perfilhou as idéas do erudito portugnez. em epochas anteriores a esta ultima. liv. nas Arrhas por foro de Hespanha. conforme o foro de Hespanha». porém. de que se servem as ordenações philippinas e outros documentos dos séculos xv a XVII e que. tem uma opinião um tanto vacillante. trescalando. Ha uma traducçâo franceza : Le Morgengabe portugais. notas. sem chatismo nem grosseria. faz Leonor Telles dizer ao rei Fernando : «Quero que me dês as minhas arrhas : quero o preço do meu corpo. 68 e segs. Realmente fora tal expressão um pesadelo para a erudição de muitos reinieolas. LEVY JORDÃO intentou desfazer as difficu Idades. mostrando que ca-tnera cerrada era como que um euphemismo para designar o presente da manhã. a meu ver. manteve-se no que alle-gára VITEBBO. porque nos dá a compra do corpo e as arrhas ora como cousas idênticas. pag. De onde se concluo que. 4. no Cod. THEOPHILO BRAOA. se orthographava— camera çarrada ou car-rada. 47. 1863.). si bem que. Fora mais que um embaraço. que também se occupou do assumpto (Foraes. arrhas e compra do corpo são expressões equivalentes. philippino. um suave boa. para o sábio historiador. LAFATETTE. chegara a ser um indecifrável enigma linguistico onde se embotaram os esforços de PEGAS e não sei quantos outros. HERCULANO. ora como dhTerentes. A. Morgengabe seja um vocábulo expressivo.DIREITO DA FAMÍLIA 349 0 ponto de apoio do trabalho deste escriptpr é a expressão camera cerrada. antes. tit. por razão de seus casamentos».IX 50 DIREITO DA FAMÍLIA e fresco aroma de manhã clara e sorridente que surge. nos tempos passados. arrhas e Morgengabe são nomes diversos designando a mesma cousa. Para comprovar sua tliese. em . sobre o casamento de Frederico III da Allemanha com a infanta portugueza D. como se induz do disposto na ord. ambos podem consistir em cousas ou em pessoas. mas o espirito apercebe-se logo de que fez uma inferência precipitada. o escriptor portu-guez transcreve um trecho da carta do embaixador luzo. O primeiro dos documentos citados é suggestivo. em 1452. ambos vieram a ter. Ora camera e arrhas são dicções equipolentes. acerca das terras e villas que as rainhas destes reinos. e inclina o pensamento no sentido indicado. Km outro documento referente ao casamento do mesmo Affon-so V com D. Certo que ha innegaveis analogias entre os dois institutos. onde se lê: «foi o imperador á camera da dita senhora onde ella já estava desde ante-manhan e alii deu a renda (la camera conteuda no contracto». Aflbnso V. Isabel. 47). cliz-se: «e querendo outro sim prover a ella dita Senhora rainha. Ambos são actos de pura liberalidade. Lopo de Almeida. B. porque ainda não viu a prova de que Morgengabe se traduz por camera em portuguez. sem duvida. philippina (4. ao-rei D. Leonor. conclue JORDÃO. logo. ao menos em regra. pois mera affirmação não vale por prova. em 1447. sob certa relação. em elles costumavam aver por comeras. não convém precipitar as decisões. Sufpl. compra do corpo. No testamento de D. certa fixação de máximo. não satisfazem a mente investigadora. por isso mesmo. a que allude JORDÃO. Leo-"nor com Frederico 111. «por compra-corporis su. alguns ha que apresentam a compra (lo corpo como instituição diversa de nrrhas.i. toda cila archite-ctada sobre uns poucos escombros que restam de longínquas eras. o primeiro de 1258 e o segundo de 1310» (6).DIREITO DA FAMÍLIA 351 alguns systemas. Entre os documentos. Estes documentos são. da Allemanha. e que. que. além do mais. si não é tam jocosamente descriptivo (6) VITERBO. Essas similhanças explicam a identificação feita. que SOUSA VITERBO teve entre as mãos. Violante lê-se: «cinco libras que meu marido ha a dar por nrrhas e por compra de meu corpo*. * . verb . e. Mas falem os factos. empoados e desbotados pela acção do tempo. encontra documentos e ponderações que a distanceiam da conclusão apresentada. metade de todos os seus lierdamentos. mas não convencem. Também no contracto de casamento de I). D. Gonçalo Garcia compromette-se a dar a sua esposa. com todos os seus direitos e pertenças. K melindrosa esta discussão. — Elucidário. E por arrhas sex Quitanas et sexaginta casalia sicut esl consue-tudo inter Dorium et Minium». evidenciado que arrfuts ou camará cernida differem de'compra do corpo. não fosse introduzido na península ibérica. corresponderá alguma dessas duas figuras ao Moryengabe? Penso que não. por outro lado. Mas. e no contracto de casamento de D. greix.do corpo.es. em Valença. pois que nol-as dão os documentos citados em primeiro logar como cousas diflerent. é mais interessante ainda para a solução do problema histórico agora enfrentado. Eis alii um motivo poderoso para não identificarmos arrhas e compra. Ao contrario. nesse contracto. SOUSA.352 DIREITO DA FAMÍLIA como a citada carta do Lopo de Almeida. . (7) Apud THEOPHILO BRAGA. no valor do dote. — Foraes. K si arrlias é camará cerrada-. et ultra donationem matuHnam in crastinum (7). Não é que o costume de fazer um presente á mulher. Leonor com Frederico III fala-se-em donaíio matuntina in crastinum. pag. nos é conhecido que em Catalunha seu nome era screix. no dia seguinte ao casamento. que as camarás e as doações da manhã também se não identificam. 643). e. sabemos por VITERBO que esse uso existia em Leão. sob a denominação de herdamento do marido: por outras fontes. a propósito citado (Prova*) I. como suppôr que camará cerrada é ouphemismo para designar compra de corpo? 0 ultimo dos documentos referidos mostra. fala-so de cameras. DIREITO DA FAMÍLIA 353 Não é. Em Portugal. nos primeiros tempos da monarchia luzitana. a tertia parti collaborationis ? É. similhantemente ao que fizeram as doutíssimas investigações de SCHROEDER. por desenvolvimento evolucionai. se tivesse elle propagado. sob a influencia dos povos de origem teutonica abi estabelecidos." . não pôde certamente (8) Vide o § 36. em capitulo anterior. deu-se o mesmo. Mas já. Julgando esto ponto definitivamente assentado. pois. em relação á Allemanha (8). A necessidade do assentimento da mulher para a alienação dos immoveis não se nos apresenta no direito portuguez como no allemão? Não existiu no portuguez como no allemão antigo. ficou patenteado que o Morgengabe. Esta compra de. irrecusável que também no reino luzo. extraordinário que. cujos estádios se indicam. de que nos falam os vetustos diplomas portuguezes. desde os séculos v -e vi. verilicarei o que serão compra de corpo e arrhas. se transformou em com-munhão de bens. do Morgengabe. corpo. pois. também no reino de Portugal. a communhão de bens é uma bella transformação do morganagiba. na Allemanha e em outros paizes onde se estabeleceram povos germânicos. porque essa é a marcha natural do desenvolvimento do instituto e porque também ahi se podem destacar os vestígios indicadores desse desenvolvimento. o violentador é coagido a pagar cincoenta si-| «•los de prata ao pae da virgem. semitas e outros. não pôde ser uma correspondência desse dote penal. pois que tal compra vinha afinal a ser a da (9) Deuteroivmio. vers. XXII. Este. sem poder repudial-a em ••aso algum (9). Não é uma hypothese gratuita esta da identificação da compra do corpo do direito portuguez com a compra do mundinm ou da manus. sendo uma doação nupcial. Afastada esta similhança. não tem direito de vendel-a. XXI. usada entre os germanos e que encontra similares entre quasi todos os povos aryanos. e antes. A compra do corpo. não lhe negando o pretium pudicitiae (10).uso tem logar om dois casos: 1. de que agora se fala. quando o senhor. 14. segundo foi apreciado em capitulo anterior. depois de tomar a captiva de guerra por mulher. . (10) Deut.°. se denominava compra de uma virgem. 28-29. constituindo uma das solemnidades da forma original dos esponsaes.. e a casar com ella quia huinilitavit tilam. resta-nos somente approximar a compra do corpo da compra do mun-diiim. por exemplo. é obrigado a provel-a de roupa. abandona-a. É a isto que ainda hoje se chama dotar na linguagem do código penal. vers.°. quando se verifica o estupro de uma virgem não unida a outrem por laços esponsa-lieios.004 DIREITO DA FAMÍLIA ser o que era direito hebreu. 2. — Hist. pag. de V Angleterre. creio que são a metabole de uma outra instituição germânica. 94. póde-se dizer que o_casamento germânico era precedido de espon- (11) Rora. a do doario ou do-talicio (dodarium. tomara certa feição obrigatória. de VAlUmayne. G-LASSON.. 18. no donativo feito pelo marido á mulher. pag. — Be moribus germ. Quanto ás arrlias. na occasião em que firmavam o contracto do casamento (11). doialitium. (12) SCHULTE. geralmente.°.— Hist. dos. cit. mais tarde.. I. GLASSON. 117. E as leis antigas dos sa-xonios e borgiitidios conservaram o nome de pretium uxoris. sed uxori maritus ofei-t. isto é. — System. II. o preço. §/Íl. diz TÁCITO. du dróit et des inst. (13) SCHULTE. § 11. indistincta-mente empregados para significarem a mesma cousa (12). transformou-se no dote germânico. compra do corpo.DIU EITO DA_KAMILI V 355 própria pessoa da esposa. I De accordo com SCHULTB e SOHM.. ivittunj que era instituído. E a prova dessa asserção nol-a ofierece convincente o código wisigothico com as expressões pretvim nuptiae. 117.°. — Hist. pretium dofis. du droit et des inst. Segundo escriptores de auotori-dade. I. [^^—iti^-j— _J_ . — Hist. Dotem non UÍCOV marito. cU. pelo qual era obtido o inundium entre os germanos. na occasião em que se celebravam os esponsaes (13) e que. que pouco di flore da expressão portugueza. cap. como parece resultar da lei de e*- . Eis porque vemos. nos documentos citados por VITERBO. o nome se manteve.familial (QetvalthaberJ se obrigava a dar. quando considerávamos que as arrlias eram estipuladas por contracto antenupcial.3Õ6 DIREITO DA FAMÍLIA saes (Verlobung) que. segundo as fontes» antigas. mesmo depois que o pa-»*to por clle significado havia desapparecido. É certo que em leis e documentos antigos. emquanto que o Morgengabe era um presente posterior ao casamento. no pacto esponsalicio. oram o contracto pelo qual o possuidor da auctori-dade. no direito portuguez antigo. e destinava-se a man-tel-a durante a viuvez. mas. não incluído. dizer-se que tal quantia foi dada por compra do corpo (dote germânico) e tal outra por arrlias (doario. mas. Ainda na occasiào em que se celebrava o pacto esponsalioio. wittum). é fácil distinguil-as. mediante uma indemhisação pecuniária. ao pretendente. transmittindo-lhej a auftoridade que sobre ella tinha. com certa attenção. Esta somma perdeu. vemos varias vezes confundidas estas duas liberalidades do marido á mulher: — o presente do dia seguinte e o doario. mesmo quando ellas se estipulam na mesma occasião. era de costume estipular uma doação especial á mulher que era o seu doario. com| o tempo. a mão de uma joven. um donativo do marido á mulher. a principio ao menos. simplesmente. para tornar-se. o caracter de preço de uma compra. como já vimos. Esta interpretação solve a dificuldade que se levantava. onde também houve o presente da manhã seguinte á primeira noite nupcial. Na Suécia. duas formas prin-eipaes de donativos promettidos pelo noivo por (14) Postea dicat bridguma. sob a rendição de não passar a viuva a segundas núpcias. Nestas condições está a carta de arrhas que. que terminava com a entrada em segundas núpcias. que não é a mesma cousa que Morgengabe. além do presente do dia seguinte. posteriormente. e.DIREITO UA^_KAMILIA 357 ponsalm wntrahenii^ãttribiúáti. marido conoçudo). I O Morgengabe tornava-se propriedade da mulher e o doa/rio era simplesmente um meio de man-tel-a na viuvez.a Edmundo dal Inglaterra (14). i. do que nos dá noticia SOUSA VITERBO (verb. essa condição de não con-traliir segundo casamento. . Soeiro Viegas á sua mulher. em cominunhão de bens. certo que arrhas correspondem ao doario. SJJOHSH. existiu simultaneamente o doarío consistente no gozo transitório. como parece suppôr o sr. fez D. urna propriedade ou pensão passageira.i et qui ei destinei si snperfuèrit ipsnm. existiram no direito portuguez primitivo. qui l et dare disponat cur cjus eligat volnntatet. Ora. no anno 1190. É. no usufructo de bens. Assim. transformado. nós vemos em contractos de arrhas do direito portuguez primitivo. JORDÃO. portanto. pois.S. perfeitamente ociosa. o dote germânico. porquanto a compra do corpo não era mais. com o correr dos tempos. de mais em mais esclarecido e perspicaz. si é que não se fundiram as duas instituições em uma só. pouco a pouco. A expressão camera cerrada. eliminando-a de seu corpo e apenas referindo-se aos apanágios com significação um tanto modificada (art. . duplicidade. quando não taxadas em quantidade certa. para o desapparecimento. pois que também os institutos obedecem a essa lei darwinia-na. 1:231. Um outro problema que attrahe a attenção é o que envolve a explicação do motivo. desde que os costumes não lhe incutiram mais o calor da vida. tal donativo. desappareceu a compra do corpo. precedendo a marcha que o próprio instituto ia fazendo. Estabelecida esta duplicidade de donativos. por parte do marido. Sob a influencia do egoismo. Na lucta pela existência. — a compra do corpo e âs arrhas. alliou-se ao dote romano. uma tivesse de ceder o espaço á outra. a compra do mundium. até que o código ci-'| vil lhe desferiu o ultimo golpe. então unificado sob a invocação de arrhas. mera qualificação das arrhas. era natural que. obliterou-se. do qual constituiu um adminiculo."). pelo qual se deu a esta espécie de donativos o nome de arrhas.358 DIREITO OA KAMILIA oceasiào de contractar o casamento e naturalmente realisado pelo marido depois de elle eflectuado. perdera sua significação primitiva para metamorphosear-se em uma simples doação marital. já então. como originariamente' devera ter sido. e esta palavra é reconhecida como de origem semítica. escreve KITDOLF VON JHEKING. fr. havendo recebido o vocábulo e o facto por elle traduzido. pelo menos. frs. A significação originaria e etymologica é a de penhor em segurança de um nontraeto ou de uma promessa. por intermédio dos gregos.. Este vocábulo é tomado em varias aecepções. 5. 18. desde o século xu. 11. § 6.. 1. § 15.° : & qui rim emit ar-rhce numine cerlam sumiriam declit.DIKEITO DA KA MU. 6 e 8.°. para os gregos e romanos. dos phenicios. Neste sentido. a palavra foi empregada pelos romanos.. 3. encontramos também as expressões id qnod arrhce vel ali no-j mine datam esset. fr. Julianus ex empto ayi posse ait >it arrka rastituatur. ainda hoje. adeantamento em garantia de execução de um contracto. No D. e não menos diversas foram pilas outrora.. IA 359 que. pactue est ut ar r liam perder et. por quanto o arrhabon dos gregos se apresenta com (15) D. postea convenerunl ut emptio irrita fierit. 14. Ainda no. 19. Ê uma das poucas palavras indo-européas derivadas do semítico». se diz : annu-■lum arrhai nomine ticciperet. 24 .D. figura nos con-tractos antenupciaes. 3. 0 arrhaboii dos gregos é o nosso signal. que nella vê uma prova convincente da transmissão das instituições phenicias. nomeadamente em relação aos con-tractos de compra e venda (15). neste momento. tem um fragmento fóssil de uma raça animal do mundo primitivo. aliás. Neste sentido.DIREITO DA FAMÍLIA as mesmas consonancias no léxico hebraico e phenicio. porque lhe explicou acontecimentos realisados além da historia. através do latim e do grego. O que presentemente me preoceupa é assigna-lar que a accepçào originaria do termo arrhas é a entrega de algum objecto em garantia da execução de um negocio ajustado e que essa significação mantém uma cadeia ininterrupta entre as línguas indoeuropéas e semíticas. Fácil foi transportar dos contractos mercantis (16) A hospitalidade no passado. tendo esta palavra. pag. port. trad. Recife. para elle. . para o pa~| leontologista. para esse pólo. o termo arrhas corresponde ao Handgélrl dos germanos (17). está exgottado pelo mestre. E sabe-se o partido que o preclaro romanista) poude tirar desta cireuinstancia. 1891. 62. (17) Sobre outras significações de arrhas. Minhas indagações não se dirigem. vide o Diccionario de antiguidades gregas e romanas.. 0 assumpto. «a mesma importância que. por DARENBBKG 6 SAGLIO. e lhe offercepu um ponto de apoio para transportar-se de factos immediatamente conhecidos a combinações mais vastas» (16). e. ao chefe da f a m í l i a . da auctori-dade. Era natural chamar de arrha esponsalicia a esse annel. cuja recordação se ia. em quasi todos os paizes antigos. nomeadamente na Judéa. um dos (18) Osculum donatio propter nuptias. Theod. ou qualquer somma dada em garantia da palavra empenhada (arrha sponsaliorum nomine âataj.DIREITO DA FAMÍLIA 361 ou civis em «renero. uma doação que havia de aproveitar á mulher. obliterando pelo desapparecimento do facto a que alludia. et apud Matheum Mónach. depois. o seu doario? Parece-me que se poderá explicar o facto pelo modo seguinte. simplesmente. para o pacto esponsalicio em particular. paulatinamente. in lege 5. eodem titulo. lib. jure . o nome dado ao penhor com que uma das partes expressara a segurança de sua fé. para que elle abrangesse um outro objecto. por si ou por seus pães. se dava o nome de osculum (18). flore sponyae. do mundium. a essa moeda symbolica. interveniente osculo. e que antes fora. i/uam solei sponsus. O an-nel symbolico que os desposados. ás vezes. moeda também symbolica dada. spons. 8. em Koma (annulu8 pronubusj. principalmente após a viuvez. pelo noivo. davam á desposada. é uma persistência da compra da mulher. nam ut est in Èovella Alexi Co-meni. (35). foi costume fazer-se uma doação a que. na Germânia. Na occasião de se celebrarem os esponsaes. na Grécia. Mas como alargar a significação do termo. cod. quantum ego. osculum.. — Glossarium. em sua ultima phase. originaram o género de doações chamado antenuptias no direito antejustinianeo. essas doações propter nuptias com o caracter que lhe imprimira o direito romano do oriente. e que veio a ser. dando uma feição germânica de doario. mais uma garantia do dote romano.. em geral. nov. . vol. ao que parece..-y yraeco-rom. mas conheceram: o osculum ao qual foram. expressões como estas: ut uxor mea teneat. em muitos documentos citados por Du-CANOE. pa-rum a mulieris dote differébat.. Que. Era como que um contradote^ que... 1886. Petro remaneat. etc. depois das modificações introduzidas por Constantino. e mais. I __ ■'■■ :. como diz MELLO FREIRE. Os povos occidentaes' não acceitaram. / . ipse uxori mece tradidi ad hafoen-dum sive per osculum sive per cartam traditionis. E assim que vemos. íllcv omnia quce sibi deãi In osculum. como quaesquer presentes j com que os noivos se gratificavam. 510. VT.. ed. pois. ao qual andava alliado e do qual era um como que arremedo. Esta doação.DIREITO DA FAMÍLIA modos mais interessantes de presentearem-se os desposados. IV. spousalia peraguntur meta arrhabonos kai toy philion tois menster si pbilamatos (DTJÇANGE. post morem ejus S. verb.. ha de extranhavel em se ter effe-ctuado na península ibérica uma evolução análoga. pay. PERTILLE. similhantemente. e também quitação do dote recebido. Portanto. por oecasiáo do desposorio. da juncção dos dois elementos — o romano e o teu tónico. asada no século xm. (19) A palavra recabedo. Recabedo significa recebimento solemne e quitação. cit. os apanágios são rendimentos que a mulher. durante a sua viuvez. em garantia da realisacão do casamento? Houve assim. que a meta dos lombardos. maxime no direito da familia. uma certa assimilação entre o doario de origem tudesca e arrhas es-ponsalicias de origem greco-1 itina. . de bens) confirma esta approximacão. em um sentido lato. § 282. para significar arrhas f regimen. aliás já empregado para designar qualquer som ma olíerec. nesta significação mais lata do vocábulo. comprehendem também os apanágios (C. pela occasiào em que se effcctuava e por varias circum-stancias que as approximavam. Ora. DA ROCHA. tem direito de receber da casa de seu marido predefuncto. por GALLUPPI. ainda encontro uma confirmação á ultima interpretação.ida.—(La dote. ao mesmo tempo.°). E como as idéas germânicas predominavam então. Quem dava recabedo á sua noiva como que lhe dava. resultaram as arrhas tal como a conheceram o direito hespanhol e o portujruez: uma instituição germânica sob um nome semítico importado de Roma (19). confirmação solemne do contracto de casamento.DIREITO DA FAMÍLIA 363 tomando a doação antenupcial o nome de arrhas. pag. Arrhas. 18) recorda. revestiu o envolucro de um nome extrangeiro. como já se têm transviado nestas obscuridades históricas. assume depois o caracter de contradote. mas que. problema não menos curioso do que se poderia chamar glottica jurídica.364 DIREITO DA FAMÍLIA || A língua portugueza teve-certamente uma expressão para designar esse donativo. até que esses novos estudos corro- dote do direito germânico. . se apagou do vocabulário jurídico. sob o nome de antefatto e de incontro. não apresento o resultado de minhas pesquizas. alguns investigadores. por não corresponder a todas as modalidades delle ou por outras varias causas. tenho por largamente justificado com o depoimento dos factos que me foi dado consultar. sinão sob a face de hypothese que espera a confirmação de ulteriores estudos. Entretanto. Até lá. problema captivante da historia ou antes da archeologia jurídica. — a camera cerrada. o que ahi fica. I 0 que ahi fica apresentado sob o aspecto de bypotbeses. Foi alguma cousa de similhante que se passou em Portugal. E" o que me parece resultar do estudo dos factos. tanto para a explicação da génese das arrhas portuguezas. quanto para a explicação de como essa instituição de origem tudesca por sua approximação e certa similhança com outra de procedência greco-italica. para deixar o logar ao nome extranho. DIREITO DA FAMÍLIA 365 boreni ou infirmem ti liypotliese por mim apresen tada. as arrhas só podem ser constituídas no contracto dotal. Si fôr incerta. insinuação. 47. dispensa-se o marido de satisfazer a promessa de arrhas. bem que nos diga TEIXEIRA DE FREITAS que essa prohibicão não teve uso entre nós. Premorrendo o ma- . A parte excedente será considerada inoffi-ciosa. ahi permanecerá ella tal como pareceu-me reçuniar dos documentos e da historia. devem ser determinadas por quantidade certa. a doação será nulla (camera cerrada). por não se ter realisado a condição a que estavam subordinadas. Na constância do casamento. não excedendo á terça parte do dote. 4. salvo si esse feito resultar de culpa sua. I § 56.— si a mulher enviuvar." PRINCÍPIOS RECiUL ADORES DAS ARRUAS Pela ord. Si a quantia fôr superior á taxa legal (3608BOOO). revertem as arrhas em favor do marido. a exigência das arrhas só pode ser levada a effeito dentro dos limites correspondentes ao terço da parte entregue. licam as arrhas sob a administração e usufructo do marido. Não lia vendo tradição do dote. garantida a mulher por hypotheca legal. é indispensável a. Havendo tradição parcial do dote. Dissolvido o casamento por morte da mulher. quando o divorcio fôr occasio-nado por culpa da mulher. quando fallecer a mulher. LAFAYETTE. para gastos particulares e adornos. mas será revogável a doação de arrlias. O mesmo deve praticar-se) em caso de divorcio amigável.°. §§ 35. — Inst. cit. § 95.°.— Op. § 31. apezar de que a lei não cogitou desta espécie. O pouco uso que. tem tido este pacto de arrhci8. júris civilis. Essa mesma razão. (2) Quanto ao datalicio. faz-me deixar em silencio: 1. 2. os alfineites que eram certas mesadas promettidas pelos maridos ás esposas. já no paragrapho anterior indiquei a sua posição em relação ás arrhas.° No direito hespanhol anterior ao código actual.°. o que LOBÃO e 0. os apanágios ou pensões que a viuva tinha direito de receber da família do marido.°-36. Nesta expressão se comprehendem os apanágio* e os alfineites. § 31. eram sempre os herdeiros da mulher que levavam as arrJuxs. DA ROCHA entenderam applicavel também a Portugal.°. entre nós. art.obb DIREITO DA FAMÍLIA rido.". liv. pags. aliás. 9. I. quando os cônjuges pertenciam á nobreza (2).". 2. I.. mas voltarão aos herdeiros do marido. I. por uma revogação implícita. dispensa-me de mais delongas sobre o assumpto. (1) MELLO FREIRE. corroborada. salvo ac-cordo em contrario (1). entram as arrlias para a posse da mulher que as usufrue durante a vida. Liz TEIXEIRA. Liz TEIXEIRA. 9. 496-500Í . Vejam-se : MELLO FREIRE. " e sege. sejam OH bens de que natureza forem. fala ainda da apanágios. que se achar sem meios.). . de ser alimentado pelos rendimentos dos bens deixados pelo fallecido. nome. (art. E' uma providencia que diz com os direitos suceensorios dos cônjuges e a que já me referi em paragrapho anterior. mas entendendo. 1:231. o direito que tem o cônjuge. qualquer que fosse o regimen dos bens no casamento dissolvido. por esto. por occasiáo da morte do outro.DIREITO DA KA Ml IIA mi 0 código civil portugucz. . 5 quando. sendo os cônjuges de nacionalidade differente vão li-xar-se além. parece que a intenção delles foi justamente afastar a lei nacional e substituil-a pelo direito local. manifestaram clara intenção de adoptar. ao contrario. sem que regulem os interessados as suas relações económicas por um pacto antenupcial. não parece difficil apresentar a solução. a lei nacional.N3 1'KRANTE O DIRKITO IXTBRKACIONAL PRIVADO Quando o casamento de ura nacional fôr celebrado no extrangeiro. após o enlace reali-sado no extrangeiro e segundo a lei extrangeira." OS ItKOIMKNN Dl! BK. a celebração foi feita perante as auctoridades e segundo a lei do paiz.CAPITULO NONO § 57. Mas uma certa obscuridade apparece. Posta a questão nestes termos. onde se acham os contrabentes. para a celebração do casamento. era tudo. Si a intenção dos cônjuges é que se . Si. qual deve ser o regimen de bens a que se submette a fortuna dos cônjuges? Si recorreram os contrahentes ao ropresentante consular ou diplomático de seu paiz de origem. WKSTLAKE acha que a opinião de SAVIUNY e dos outros juristas allemães e franpezes é inatacável fnnássailablej. visto como fali ia a prova directa da estipulação. pags. —1899.". pag. 29. — 1901. pags. Ha. pags. E1 a opinião de SAVIGNY. pags. 380 e 872). 876. mas só-1 mente em relação aos moveis. 0 citado Clunet nos oflerece decisões que ora adoptam a lei do domicilio conjugal para determinar as relações económicas dos cônjuges (exemplos:—1898. isto c. verificada a hypo-these. DE-MOUIJN e ASSKK. 366.ITO DA FAMÍLIA procura determinar pelo concurso das circumstan-rias. pags. e pelos tribuna es francczes (1). pelo çodigo prussiano. E' também a doutrina preponderante na Inglaterra e nos Estados-Unidos da America do Norte. 1893. CHAUSSE. quasi incoercível. BAEHR. ella é fugaz. 571 .—in Clunet.°-351. 358 . pags. ASSEKRIVIBR. 379.— 1898.746 . ora se inclinam pelo estatuto pessoal do marido (exemplo:—1897.— Droit romain. confirmada pela jurisprudência al-lemã. 153-579 .°. A opinião dominante é que.825 . — 1903. pag. — 1902. . 534). entretanto. 385 .370 DIRF. presume-se ter sido adoptada a lei do domicilio conjugal. do paiz onde os esposos foram lixar seu domicilio. pag. Julgados francezes em Clunet. 415. quando estabelecem que. 880 e 1:196. VIIT.—Éléments. nessa liypothese. pag. pags.—idem. § 49. 816. certa vacillação nesses arestos da jurisprudência fran-cezti. anno de 1894. §§ 350. pag. pelo sa-xonio. 1897. 565-931 .°. 982. — 1900. 28-29. pelo easa- (t) SAVIGNY. 1895. § 14. trad. e PlIiLET. E esta opinião é abraçada pela maioria dos juristas daqnelles dois pai-zes (2): os immoveis devem ser regidos pela lex rei sitae.—Private int. em Clunet. STORY. a do norte-americano.°." 369. E' innegavel que essa solução tem a vantagem de subordinar o contracto do casamento a regra geral dos outros contractos.1)1 HEITO DA FAMÍLIA 371 mento. também considera. . A eschola internacionalista italiana.se . — Droit int. WHARTON. concordam os cônjuges subinetter-. em parte. quer a lei do logar da celebração para regular os bens moveis. —Diritto intem. e que não 6 de suppor quizessem elles dispersar ai sua fortuna. em seus traços fundamen-taes. porém prefere a lei nacional do marido á do domicilio (3). pag. 283 e segs. 30. n. 1895. No mesmo sentido BAR. pag. o património conjugal uma unidade submettida a regras uniformes. que a doutrina é inapplicavel á propriedade real (real estafe) do direito injjlez. § 191. números 366-368 .. GRASSO. pensa o eminente jurista inglez. — Private int. pag. em parte. admittindo a lei da situação para a propriedade real.io domicilio do marido. (3) FIOBI. ANTOINE. como a franceza e a aliei nã. Não esconderei que esta solução des- (2) WESTLAKK. que é. por outra. Não obstante. prwé. que é aquelle onde vão habitar. por uma lei. law. tam graves são os inconvenientes que d'ahi surgeriam forçosamente. 248. law. para ser regida. e. cumpre. a lei domiciliar tem tido preferencias mais extensas e mais abundantes. a lei do domicilio. no pacto antenupcial. E' certo que a maioria das legislações desnacionalisam a mulher quando se casa com extrangeiro. (4) A questão em sua essência reduz-se. a sua lei pessoal deve regular as suas relações económicas. E é bem simples explicar a razão desse facto. em virtude do principio de que o estado e a capacidade se determinam pela lei pessoal do individuo. do que mesmo a nacional (4). Mas si os cônjuges são de nacionalidade difte-rente. penso eu. e fixação de domicilio. se diz que a . em logar dif-ferente do da celebração. incontestavelmente. quero significar o primeiro domicilio. si o casamento fôr celebrado perante o representante diplomático ou consular de um dos cônjuges. portanto. que não adoptam um tal systema. Não se procura. E. Esse principio não pôde ser outro sinão o da autonomia da vontade. É por isso que. traduz melhor essa intenção presupposta das partes contrahentes. neste assumpto de regimen de casamentos realisados no extrangeiro.372 DIREITO OA FAMÍLIA faz algumas dillieuldades. já não nos pode servir esse critério. neste particular. mas algumas ha. como a brazileira. forçoso procurar um principio regulador que satisfaça a todas as hypotheses. outra cousa -que não seja descobrir a vontade presumível dos contrahentes: Justamente tem á maioria dos escriptores parecido que. na hypothese. presumil-a. no seguinte : si os cônjuges são da mesma nacionalidade. quando a vontade não fôr expressa. isto é. mas. da vontade deste depende a fixação lei do paiz que essa aactoridade representar deve ser a reguladora. O abandono posterior desse domicilio. uma vez lixada a lei reguladora das relações económicas dos esposos. poderá acontecer que os cônjuges mudem uma e duas vezes de domicilio. art». presu-me-se que lhes conveio o regimen legal que vem a ser. Faltando esse elemento. A mais razoável opinião.° da lei de inteoducção. Não o fazendo. outras tantas vezes alterem sua situação económica em relação aos terceiros. neste caso. interessados por qualquer titulo.° . desarrazoadamente. o do domicilio conjugal. exclusivamente. si. não têm os outros a menor intluencia para alteral-a. entrarem os cônjuges sob o império de uma lei dif-ferente. apparece o domicilio matrimonial. No momento do casamento eram os cônjuges livres para estipular as condições que entendessem melhor resguardarem seus interesses. Vejam-se também os meus Elemento» de direito internacional privado. 27. ter-se-á. por esse facto.DIREITO DA FAMÍLIA 373 Mas. admittido que. Neste sentido foi redigido o Projecto primitivo. O Projecto actual adoptou outra regra. § 43. depende exclusivamente da vontade do marido. E1 inconveniente que outras tantas vezes possam mudar de regimens de bens. pela fixação do primeiro domicilio. e a mais jurídica é a daquelles que sustentam que.°-28. (5) Vide WHARTON. sem attenção aos de terceiros. quem adopte essa doutrina cambiante e movediça.. cit.— Op. entretanto. sem attenção aos direitos da mulher.3/4 DIUBITO DA FAMÍLIA ou alteração do regimen. 279 e segs. . como as ondas ou os areiaes da Lybia (5). Não tem faltado. pag. melhor escolhida. ao menos dadas oertas circumstancias. quando uma grave perturbação penetra no lar. Ainda hoje vacillam os espíritos entre esses dois remédios a applicar." NOÇÕES HISTÓRICAS DO DIVORCIO Em dois sentidos é tomada a palavra — divorcio. . para a posição mesma do problema. ou significa simplesmente a separação dos corpos. para significar que o vinculo matrimonial subsiste. Antes de emittir minha opinião. apezar de desfeita a convivência dos cônjuges (1). desfazendo o casamento. locução. (1) O Projecto adoptou a palavra desquite. julgo necessário. com Iiabilitacão dos esposos a contraliir novas núpcias.CAPITULO DECIMO Dissolução da sociedade conjugal e do matrimonio § 58. Ou importa a dissolução do vinculo matrimonial. tornando impossível a vida sob o mesmo tecto e a continuação da fusão dos interesses dós dois esposos. recordar succintamente as linhas geraes da historia do divorcio. aliás. . Com as primeiras civilisaçoes. por essa razão. Também o são aquellas. si não único. Os azteeas eram também hostis ao divorcio. notoriamente. o divorcio preestabelecido. somente geram (ilhas. a esterilidade foi também justa causa de repudio. a procreaeão dos filhos. o divorcio era. o repudio da mulher ainda é fácil. 454) cita os habitantes das ilhas de Âdaman. Mesmo quando certa disciplina havia já intervindo na regulamentação da vida conjugal. os da Nova Guiné e os Veddahs. entre elles. A que fala com azedume. e as que. para os quaes a regra é a perpetuidade da união conjugal. por isso. feita a experiência em dez annos successivos. e. Na Grécia antiga. foram coagidos a (2) Excepcionalmente eucontram-se exemplos de casamentos perpétuos. cujos lilhos morrem ao nascer. I). e somente o concediam por sentença dos tribu-naes (PRESCOT. quando ella não preenche o fim reputado principal. um facto de todos os dias (2). WESTERMARCK — (Matrimonio umano. Vê-se o código de Maná declarar repudiavel a mulher que se mostra estéril. cap. durante oito annos de casada. — ConimUta do M(. logo. en-contrain-so esses easamontos temporários nos quaes ha. do matrimonio. entre os primitivos. HERÓDOTO fala-nos de dois reis espartanos que. pag. é repudiavel desde.nicoj I.376 DIREITO DA FAMÍLIA Os selvagens e os homens primitivos não faziam do casamento uma união permanente. durante onze annos. aberta em seguida. de romper o vinculo matrimonial. a infecundidade observada no espado de dez annos. sinào o impulsionasse a embotada dignidade. a inobservância do dever conjugal. as dissoluções malrimoniaes tornaram-se uma embriaguez que a todos os espíritos toldara. a ausência prolongada e uma infermidade contagiosa. nos gloriosos tempos homéricos e! na epoeha da grandiosa juvenilidade hellenicn. que dependia. entretanto. Mas. constituiu este facto. mais tarde. com a grandeza.rmtKiTo FIA FAMÍLIA 377 abandonar suas esposas. a violação da lei mosaica. 0 direito mosaico não discrepa desse modo de vêr. A mulher podia. Km easos de adultério. como BUO podiam constranger suas mulheres a soguil-os. ou de extrema raridade. Quando os hebreus se retiravam da pátria. tinham. os requintes de scepticismo. muitas vezes. ao cumprimento do qual. da vontade do marido. um motivo aeceitavel para o divorcio facultativo.simplesmente. . que vieram depois. egualmente. a suspeita de adultério. recorrer a alguns desses motivos e mais ã allegacào de ter sol'-) frido sevícias. a lei o constrangeria. simplesmente. ■ . o divorcio era facto incógnito.allirmam <M«| historiadores que. eram o desvirgina-) mento ignorado pelo marido. era causa de repudio necessário. o luxo. . As outras causas. Segundo o direito originário dos hebreus. o repudio deixava de ser um direito do marido. nos primeiros tempos. faeilit:mdo extraordinariamente o divorcio. que o auetorisavam. para solicitar o divorcio. para tor-nar-se um dever jurídico e religioso. et mulierem fiebat dissolutio. 203. . como é fácil de vêr. em Roma. Htímente o casamento do II a mino de Júpiter era indissolúvel. em seguida. 1904. BESTA. no século vi. se tornou. Km Habylonia. Pouco usado. inven-tou-se. como se conclue do facto de ser apontado Carvilius Ruga. quando se viciada ou abandonada pelo esposo (3). pervertendo os costumes. Em Roma. Sic fiunt octo marito. uma dissolução religiosa. quinque per autumnos: titulo res digna tepuleri. o divorcio. a dif-farreai to (4). sem freio algum para aquelle. a principio. dentro de estreitos limites para esta que somente o podia reclamar. o eontrahido pela cerimonia da coiifarrmfi-o. pag. com faculdade para remaridar-se. dissolvendo a sociedade (5). uma epidemia. como o primeiro a usar desse direito.378 DIREITO DA KAMI LI A Muitos desses preceitos da lei mosaica se trans-j imitiram ás legislações oeoidentaes. Porém. afrouxando os laços da família romana. segundo o código de Hamraurabi. e nos primeiros tempos. o divorcio foi sempre uma instituição concomitante com o casamento. (3) E. mais tarde. (4) Diffarreatio genus erat sacrifieii quo inter viram. para este ultimo caso. posteriormente. (5) JUVENAL nos fala de certa mulher que tivera oito maridos em cinco annos.—Revista italiana de sociologia. o divorcio era facultado ao homem e á mulher. A mulher que se divorciava sem justa causa era deportada. § 97. ou pela vontade de um só dos conjures (7). somente o marido tinha a faculdade de repudiar a mulher (6): mas.DIREITO DA FAMÍLIA 379 Nos primeiros tempos. — Eheschliessung. pag. . 8.". depois. Embora a egreja tenha tido necessidade de contemporisar. 185 e segs. ENDEMANN. assim como por ac-eordo reciproco (8). se admittiu que o divorcio tivesse logar pelo mutuo consenso. que se infiltrara nos hábitos dos romanos e que o direito germânico egualmente facultava em casos de adultério e homicídio. aos inícios de Roma. 32. Diz PLTT-TARCHO : Constituit quoque (Rumulus) leges quaadam. at manto permittit uxorem repudiare (Rom. Si o divorcio era fundado em motivo frívolo. a mulher (pie o requerera se tornava inhahil para contrahir novo con- (6) E' attribuida a Rómulo. 1.° (8) Vide GLASSOK. sua inlluencia resalta claramente das providencias tendentes a dificultarem o divorcio. o homem que tinha egual procedimento perdia o direito de contrahir segundas núpcias. — Einfaehrúng. (7) Cod. O christianismo iniciou a campanha contra o divorcio. SOHM. 22).. o que vem a dizer. 2. essa lei de repudio. quarum Ma dura est quae uxori non permittit diver-tere a manto. § 154. — Le mariage civil et le divor\ee. que adoptaram alguns imperadores romanos adeptos do christianismo. «offria a mesma pena. o o homem. perpetua ou temporária.380 IHltKlTO DA FAMÍLIA sorcio. quando procurasse corrompei-» ou mantivesse concubina. francamente. a um dos cônjuges. poderá ser rompido. no concilio de Trento.* heresia ou apostasia. Afinal. seu vinculo se torna absolutamente indissolúvel. a egreja sentiu-se forte o proclamou. e se estabeleceram os casos em que é. 140). apparooeram também como causa. quando o marido fosse conspirador. por ter pila assistido a jogos 0 espectáculos públicos. admitiindo-se. mas somente por espaço de dois annos. A mulher teve. a entrada para a vida religiosa. desappareceti o divorcio por consenso mutuo (Nov. impondo sua doutrina aos povos cathoiicog. apenas. O marido ponde repudiar a mulher por adultério. o casamento ainda não eonsunmiado. e para . a suppressão do divorcio. para facultar. Consummado o matrimonio. permittido o| divorcio. A impotência e o voto de castidade. no ultimo período. nas mesmas condições. a separação qiiond thorum\ pt Jiabitationnm. e. por tentativa de assassinato contra elle. Pelas determinações desse concilio. por ter tomado parto om conspiração contra os poderes públicos. por causa de adultério. até que. porém.o direito de se divorciar. Ksta transformação no direito romano se foi aeoentuando. finalmente. para dissolver-se o vinculo matrimonial. por queixa de cada uma das partes. por abandono do domicilio conjugal. sevícias-. quando atten-tnsse contra a existência delia. podendo cada um administrar os seus livremente. viu abolidas algumas de suas causas determinantes. 0 dec. com a obrigação de alimentar a mulher". como si não subsistisse o vinculo matrimonial. Declarada a separação pelo juiz competente. ecelexiastico.DIREITO DA PAMILIA 381 professarem ambos os cônjuges. mas reconheceu outras causas para a separação perpetua dos cônjuges. procedia-se á separação dos bens. em religião appro-vada. (9) MONTE." le 1:003. de dir. não admittiu o divorcio a vinculo. a heresia e a apostasia. a doutrina do canónico. I Nosso direito anterior á proclamação da Republica. adoptando em matéria de casamento. por effeito do desuso e do espirito liberal da Constituição de 1824. secularisando o direito em suas attinenoias com o casamento. de 2â de Janeiro de 185)0. ou um só. §§ 904. o marido continuava na administração dos bens communs. Mesmo a separação de corpos a que acabo do referir-me. si era temporária. desconheceu o divorcio uo sentido amplo da palavía. si era perpetua. aoceitando o outro fazer voto de castidade (9). sem dissolução do matrimonio.—Elem.° i . nesses domínios. mas. afastando as funestas consequências da vida em commum obrigatória. quando cessaram de todos os laços da affeição e do respeito mútuos. Mas essa mesma separação corrobora a perpetuidade da vida familial. Eis o seu flanco vulnerável. mas. O divorcio. o que importa numa perturbação da moralidade e da vida social. pela raxào simplíssima de que os problemas sociaes se nào devem resolver em abstracto. A separação cria uma situação lejral que.. allega-se de outra parte. onde a animalidade mostra. essa mesma separação. põe um freio ás paixões.1 A § 59. além de impor um injusto constrangimento ao cônjuge innocente. prestes sempre a irromperem. é «uma condição moralisadora da união sexual. physicas e económicas do povo ou dos povos a que vae ser applicada a solução dada. por tirar ao casamento toda idéa de imposição ou de força bruta. . muitas vezes. 'deve-ser preferida.382 DIREITO DA F AM 11. por exemplos frequentes. sempre om vista das condições e das necessidades moraes. os esposos a contrahirem relações illicitas e a procrearem filhos extramatrimoniaes." 0 PROBLEMA DO DIVORCIO •l Não r fácil decidir qual das duas instituições. que não acha inquebrantável o acamo que lhe põe a eivilisação. intellectuaes.a separação de corpos e o divorcio. impellirá. contra a dissolução do vinculo matrimonial: que finalmente. (2) ARTHUR ORLANDO. ha outros interesses e outros sentimentos respeitáveis. «Encarada a família por seu aspecto social. na medida do socialmente possível: que é missão do direito ea-nalisar os impulsos humanos para os fins da conservação e do liem estar social: que não é somente a procreação que postula a necessidade da duração da união sexual humana: que. pag. Vêr também G-AMA ROSA. oppòeni-se. desuniões frequentes. que ainda mais profundamente (1) TEIXEIRA BASTOS. infecunda. além da aspiração de obter uma prole sadia e forte. — . acenar com o divorcio. — Biologia e sociologia do casamento. a 27 de Setembro de 1894.A Família. . 383 ao passo que o funda na espontaneidade do sentimento e na reciprocidade do affecto» (1). que é necessário attender e ahroquelar: que esses mesmos interesses económicos e moraes da prole. 120 a 159 e 289 a 296. si torna-se. 187. com energia. aspiração cuja alta importância ninguém poz em duvida. talvez. pags. diz-nos uni gentilissimo espirito (2). por acção de uni de seus organis. — Discurso proferido na Camará dos Deputados. na accepcão lata da palavra. é provocar.DIREITO DA KAMILIA. Mas considere-se que essa espontaneidade do sentimento é respeitada pela separação. entào a indissolubilidade do casamento não pôde nem deve subsistir». fonte de degenerescência. eschola de degradação. por exemplo.— ncolutiou dn divoree. 1905. do que os desregramentos possíveis. o marido chama sobre si a ira divina.ITO DA FAMÍLIA dissolverão a*oohesno cia família e da sociedade geral. seria permittir o divorcio com a máxima parcimonia (4). eomf] simples separarão (3). demite de duas soluçòes^^B têm convenientes manifestos e desvantagens notórias. não excede a 12 annos. . parece-me. E si eram as classes de profissão liberal as que mais abusavam do divorcio. portanto. segundo a estatística. pags. 459-4tff>. segundo se vê em ROL. Abandonando a mulher caprichosamente. diz IBRAHIM HALKBI. depois do restabelecimento do divorcio. que repousa directamente sobre a família.o mal que pretendem remediar podo permanecer em abandono. a duração media dos casamentos dissolvidos. Estamos. O musulmano não pôde approvaro divorcio. E não podem os legisladores actuaes mostrar-se menos ] ire videntes do que o fundador do islamismo. interdi- (3) Em França. boje parece que são os nc* gociantes e os operários os que mais facilmente rompem o vinculo matrimonial.3H4 D1HP. diz o propheta. K ê necessário escolher uma delias. Si faltam boas razões. pois que ainda nào foi encontrada uma terceira. (4) Ao próprio Mubomet não haviam escapado os inconvenientes da facilitação do divorcio. nem religiosa nem juridicamente. em casos graves e taxativamente limitados pela lei. desse abandono poderia resultar o desmoronamento da construoçào social. Paris. pois que. A solução melhor. nem. sinão quando as eircumstaneias. quero dizer. Para uns ta es. essa solução applieavel uos| povos. esses lastimáveis escândalos conjugaes. ou quasi nào conhecemos. . Não é. nào querendo nflirinar. munifestundose as opiniões pro e contra o divorcio. Vejam-se os Trabalhos da commissâo especial da Gamara. permissão de novos casamentos seria lamentável imprevidência (õ). Nós não conhecemos. felizmente. porém. e que outros. Tanto quanto posso julgar. Ahi mais desenvolvidamente expuz minha opinião. contrahir novas núpcias. A resppítabil idade com que 6 cercada a família bwizi-|leira. não é talvez inexacto aflirmar que ha individuo? predestinados ao divorcio nomo os ha para o èriíoe. a honestidade de nossas patrícias. vol. pags. passando por sucepssi-vas dissoluções inutriínoniaes. a exigirem de modo inequívoco.por conhecimentos pessoaes. einiim. tam frequentes em outras populações. os costumes de nosso povo. Alem disso.DUUilTO DA FAMÍLIA •ioÕ zendo-se. entretanto. ao cônjuge culpado. (5) L'or occasião de discutir-se o Projecto do código civil perante a commissâo especial da Camará. dispensam o meio extremo do divorcio. que outros nào existam nas mesmas condições. 1-81. abriu-se largo debate sobre este thema inesgotável. adquirem a incorrigi-bilidade. as condições de vida em que se acham. V. parene-tne que sào especiaes as condições de nosso meio. bamam-no os ai lei nãos muito expressivamente Ehebruch. que. ou antes a sepnrnçfio de corpos e de bens. H2.°. sevícias ou injuria grave. de 24 de Janeiro. segundo o direito brasileiro: o adultério. no art.°).KI PÁTRIA S. si forem casados a mais de dois aunos (dec. e extingue-se pela morte de qualquer delles». observada a ordem em que são mencionados ou.<. descendentes. art. poderá ser representado por qualquer dos seus ascendentes. as três primeiras duo logur á declaração dó divorcio litigioso e a ultima . 80. fôr incapaz de exercei-a.° Mas aceres-centa. e que os legisladores antigos compreben- (1) «A acçíio de divorcio só compete aos conju-i>e. C. estatuo o dec. por mais de dois anhos. . Examinarei essas differenles figuras do causa. a quem competir a acção. e o mutuo consentimento dos cônjuges. Adultério é a qnehra da fidelidade matrimonial. «si o cônjuge. de 24 de Janeiro de 1890. Desde (pie se firmou a família em suas bases essenciaes. em falta delles. das quaes. 81.i do divorcio amigável." MOTIVOS 13 EKKKITOS DO DIVORCIO. abandono voluntário do domicilio conjugal. art. SKUINDO A I.io motivos pura pedir (1) divorcio.38tt DIRKITO DA KAMI LIA S HO. irmãos. por outros parentes próximos». 0 direito bebreu mandava lapidar a mulher adultera: na índia. uma saneçào penal prefixada. primitivamente. 134. depois. faziam-nn devorar por cães famintos. e por elle podia ser imposta a pena de morte. e queimavam seu cúmplice ainda em vida. a pena applicada era a rbinotomia. No Egypto. qualquer pena que nào fosse a de morte. cujo conhecimento pertencia ao tribunal da família. tanto para a mulher casada. punido com a morte: mais tarde. 0 antigo direito portuguez punia o adultério. podia impol-a.DIU EITO DA KAMI LI A. mandando fustigar a adultera. foi elle.poder publico cbaniou a si a punição do adultério. Km Roma. foi o adultério. podia ser provocada por qualquer pessoa. Mas o adultério do marido não mereceu tam grave repulsa por parte do velho código philippino: as infidelidades . por si exclusivamente. a esposa infiel não tinha. o adultério foi considerado um \crinmn publicam. 2õ). encerral-a num convento (Nov. primeiramente. 5. e. a punição do qual. Mais tarde. <?. podia ser-lhe applicada. 387 deram o sen valor social. mas elevou a penalidade á privação da vida. Km Athenas. para seu delicio. Justiniano ainda modificou essa penalidade. a relegação. 10). á família infamada pela torpeza desse acto. um crime domestico. o . quanto para seu cúmplice (ord. ao tempo de Heródoto e Diodoro da Sicília. Constantino restringiu o direito de accionar por adultério. com a pena de morte. assim como o marido. si encontrasse os maculadores de sua honra em flagrância. 3 a 67. — Ensaiou de critica. 28). só o marido era o competente. por esse crime.").\ eram passíveis de depredo aocrescido de muita na. ou mesmo sem essa cireumstancia."-355t. no italiano." Outros paizes trnctain o adultério simples como delicto egualmente punivel. JOÃO VIEIRA. si os encontrasse em IIagra»te."! nsqite 253. 37. 337. matando a mulher e seu cúmplice. Assim é na Áustria. le isso desde os mais antigos documentos jurídicos do reino. Para haver o primeiro. mantém a distinccào entre o adultério do marido e o da mulher. 1893). hasta um desvio do preceito da fidelidade (2). e as eruditas explanações do dr. na Revista Académica do Recife.°. Outros ainda desclassificaram o adultério da categoria dos delictos. Para a aoousarào da mulher. no hespanhol. aos (2) Esta distinccào acha-se egualmente consignada no código penal frnncez. quer pela mulher.I 388 DIREITO DA FAMÍLIA descontinuas p transitórias se não consideravam a o tos puníveis. (Vidí. como em Genebra <* New-York. 353. arts. pags. somente os barreyneiro* camdoH. .—Los dereclws de la mvjerJ pag.°. prisão com trabalho de nir a três annos.^ reincidências (ord. Adde: ARTHUB ORLANDO. é necessário o concubinato. para haver o segunde. O código criminal brazileiro de 1880 (arts. Hollanda. 250.BuiDEL. 450. K até podia elle fazer justiça por si.°—839. us(jite47. mas sendo certo que commetleram adultério. A| pena. 5. quer praticado pelo homem. Allemanha c vários cantões suissos. na Exposição de motivos que precede o seu Projecto de código criminal.°-452. por considerações attiuentes ao melindie da bonra e ao decoro das famílias. si a mulher tiver sido violentada. embora sem culpa.allegar esse facto. A accusaeão mê permittida ao cônjuge offendido. si pôde ser admittida a sua eliminação dentre as figuras dos crimes punidos pelos códigos penaes. o marido não poderá .DIREITO DA FAMÍLIA 889 oodaliiíquentes." \u8(ine 281. Realmente constituo cl lo a lesão mais directa c mais grave á sanetidade do matrimonio. para o qual ella não concorreu deliberadamente. 0 código actual (arts. quando um dos spus membros lalta dolosamente áj fidelidade promottida.". além de que me parece que a macula. essas mesmas considerações exigem que a sociedade conjugal se possa dissolver. 88. o adultério. porém. á jmoralidade e disciplina das relações eonjujraes."). Assim. fundamentando um pedido de divorcio (dec de 24 de Janeiro. Receio muito que uma tal disposição de lei de logar a que a chicana desvirtue facilmente a intenção do legislador. mantém a mesma doutrina. 279. Civilmente. subsiste sempre."|. art. c necessário que tenha havido liberdade na pratica do delicto. tal é o melindre extremo da . a snneeào penal «obre a concubina e es-| tabelecendo a prescripçáo para esse crime dentro do prazo de três mezes. o sob a condição de não ter pactuado com o adultério. estendendo. Para que o adultério soja um motivo jurídico para a separação pessoal e económica dos cônjuges. K. poderá dar unitivo ao-j divorcio. § l. declara a lei. também. o estado de soinnamhulismo. K* unia infelicidade. Paria. considerando só-| mente o nosso direito eseripto. 84. ma. Não poderá. a violação material do dever de I (3) LECORNEO. Presume-se perdoado o adultério sempre que o cônjuge innocente. art. é bom ter em vista1 que a violência excusavel não pôde ser sinão a capaz de tolher. o movimento de repulsa da vietinia. paginas 23—24. depois de ter conhecimento delle.°). continuar a cohabitar com o cuJpado (art. o que a dignidade do homem brioso é muito susceptível para eurvar-so a essa disposição) de. E assim o coiuprehendeu Lucrécia. . E' perfeitamente justa esta decisão. como a coacção material. nem quando tiver dado seu perdão (dec. a tentativa1 de suicídio. de um modo positivo e insuperável. por exemplo. 1892.°. para a qual nào concorreu JI mulher. de completa) incujfStiiQncia: mas nào a suggostão nascida de sup-plicas ou "ameaças. $?$ 2. nem também a cólera.. 83. como. ser allegado o adultério.°-3. cit. si o queixoso houver concorrido para que o réo o commettesse. em presença da solicitada (3). — Le divorce. Quando a lei fala em adultério." que se não pôde dignamente [i eliminar.ai*) OIltKITO DA FAMÍLIA honra feminil. A jurisprudência franceza tem decidido que a embriaguez não exclue a imputabilidade. presuppõe o _aoto_8onsnmrmido. a he-| roioa romana. Km todo o caso."). lei. DIREITO DA. FAMÍLIA 391 lidei idade. Cntretanto a conduota leviana ou irregular doGonjuge, pode ser tal que offenda a dignidade da família, que irrogue injuria grave ao outro. |o por esse motivo é admissível o pedido de divorcio (4). I Sevícias, são maus tractos, offensas, physicas \revestiia% de excusada crueza; mas, nas relações pessoaes entre cônjuges que se devem mutuamente Irespeito, sem que seja mais facultado ao marido o bárbaro direito de correcção sobre sua esposa, é desnecessário esse característico da tlagellaçào. Mesmo offensas physicas de pequena importância em si, mas reiteradas, assumem proporções vexatórias que tornam impossível a vida em commum (5). Injuria grave é toda offensa á honra, á respeitabilidade, d dignidade do cônjuge, quer consista \em actos, quer em palavras (6). (4) C. de Toulouse, l aôut 1890, apud LECOHNEC, pag. 22. (5) MARCEL BARTHE dizia, no parlamento francez, uliás sem bons fundamentos, que o facto de ter um dos cônjuges caracter bizarro, hábitos reprováveis, tendência a irritar-se frequente e facilmente, pôde constituir [sevícias. Donde se vê que o vocábulo toma aqui uma latitude maior do que a commum ou, antes, uma significação especial. Veja-se também, sobre esta matéria, BROUABDEL, — Mariaye, pag. 34. (6) Também a injuria, para o effeito do divo"rcio •deve ser entendida do ponto de vista especial em que se acham collocados os cônjuges, um em frente ao ou26 392 1)1 H RITO DA FAMÍLIA Um terceiro motivo de divorcio é o abandono voluntário do domicilio conjugal, prolongado por do'ls annõs cotitinuoè. Dois são os requisitos que a lei exige para que o abandono do tecto conjugal constitua motivo suEficiente para a acção de divorcio: a espontaneidade e a diuturnidade além de dois annos. Assim, quando a retirada do lar é determinada pela expulsão, pelo receio de violências inimi-nentes, ou que se prenunciam por ameaças positivas,, não está em condições de auctorisar a decretação do divorcio, nem tam pouco si resultou o abandono dólar da necessidade de fugir a depravações a que pretenda um dos cônjuges arrastar o outro. Essa tentativa constitue mesmo uma injuria grave, auctori-sando o divorcio contra quem a praticou. tro, no seio de familia. Vejam-se BROQARDEL,—loco citato; ROL,—ISévolution du divorce, pag. 127 e segs.; PLANIOL, — Traité, III, n.os 507-508 e 517-524. Este ultimo auctor destaca, entre os principaes factos injuriosos : 1.°, recusa de consentir na celebração religiosa do casamento; 2. , recusa voluntária e persistente,, da parte de um doe cônjuges, de consumar o matrimonio; 3.°, communicação voluntária da syphilis AO outro cônjuge; à.°, recusa persistente da parte do marido, de-receber a mulber ou os parentes delia; 5.°, tentativa de adultério; 6.°, recusa do marido, de consentir no-baptisamento dos filhos; 7.u, o desvirgina mento ou a gravidez anterior ao casamento, quando uma ou outra dessas duas circumstancias não conhecida do marido. MKEITO DA FAMÍLIA 393 Algumas legislações, como a francesa, não destacam esta hypothese do abandono do lar, de modo que a jurisprudência tem necessidade de incluil-o na classe das injurias graves. Mas visivelmente esta é uma figura que exige ura Iractamento á parte e que mal se loealisa entre as injurias, ao menos em grande numero de hypotheses de fácil verificação. O mutuo consentimento dou cônjuges, si forem casados por mais de dois anitos, c o quarto motivo que, por nosso direito, auctorisa o pedido de divorcio. 'Para obterem o "divorcio por mutuo consentimento, diz o dec. de 24 de Janeiro, art. N5.°, deverão os cônjuges apresentar-se pessoalmente ao juiz, levando sua petição oscripta p ir um e assignada por ambos, ou ao seu rogo, si não souberem escrever, e| inslruidii com os seguintes documentos: § 1.", a certidão do casamento: § 2.", declaração de todos os seus bens e a partilha que houverem concordado fazer delles: § 3.°, a declaração do accordo que houverem tomado sobre a posse dos filhos menores, si os tiverem; £ 4.°, a declaração da contribuição com que cada um delles concorrerá para a creação e educação dos mesmos filhos, ou da pensão alimentícia do marido á mulher, si esta não ficar com bens sufficientes para manter-se; § 5.°, traslado da nota do contracto antenupcial, si tiver havido». O juiz, de posse dessa petição documentada, fixará aos cônjuges «um prazo nunca menor de quinze dias nem mais de trinta», para que ainda"meditem sobre a decisão definitiva a tomarem e, depois, ve- 3»4 DIREITO DA KAMIUA f iliam perante elle, «ratilicur ou retractar o seu pedido» (art. 8o.°). Si persistirem na intenção de levar por deante a dissolução da sociedade conjugal, o juiz, depois do fazer autuar a petição, com todos os do-j eumontos do art. 82.°, julgará por sentença o aeeor-| do, no prazo do duas audiências, o appellará ex-officio (art. 87."). 0 divorcio de nossa lei nào produz o rompimento do vinculo matrimonial; somente á morte éj dado osso efíeito; mas determina: 1.", a separação dos corpos, tendo, não obstante, os cônjuges faculdade de se reconciliar, em qualquer tempo; 2.", a cessação do regimen dos bens e sua consequente partilha, como si o casamento fosse dissolvido por morte. Ainda que se reconciliem os cônjuges, 7 o regimen dos bens não se restabelecerá, conservando-se a fortuna de cada um em separado. I Entretanto o dote não se annullará, de plano, pelo divorcio, havendo filhos communs. Passará para a administração da mulher, no divorcio litigioso, si ella for ò cônjuge innocente; e, no divorcio amigável, tomará o destino que lhe assignarem os cônjuges, no accordo apresentado ao juiz, por occasiào de levarem perante elle seu pedido de divorcio (doe. de 24 de Janeiro, arts. 85.0-91.0). Quanto aos filhos, si o divorcio fôr amigável, concordarão os cônjuges sobre a sua creação e educação, accordo que, uma vez homologado pelo juiz, tem força de lei (dee. cit., art. 85.", n.°" 3."-4.°). Si o divorcio fôr litigioso, a sentença que o julgar man- DIREITO DA FAMÍLIA 395 \4arú entregar os filhos coiiiiwins e menores ao cônjuge innocente e fixará a quota com que, o culpado concorrerá para a cdmaçAo delles (art. 90.°) (7). § 61." I LEMHI.AÇAO COMPARADA I Km Franca, o divorcio, á moda romana, foi estabelecido, com extraordinária facilidade, pela lei de 20 de Setembro de 1792. Diz um escriptor que, nos vinte e sete mezes seguintes á promulgação dessa lei, os tribunaes pronunciaram 5:994 divórcios, e, nos três primeiros mezes de 1793, houve tantos divórcios quantos casamentos (1). 0 código civil foi mais cauteloso, admittindo o divorcio somente em fasos especificados (art. 229.° e sejrs,): o adultério da mulher, a concubinagem do marido (2), sevícias e in- (7) As causas de nullidade, annullação ou divorcio serão precedidas da separação dos cônjuges, segundo determina o art. 77.° do dec. n.° 181 de 24 de Janeiro de 1890. Mas, si os cônjuges já estão separados de facto, é inútil pedirem ao juiz que lhes auetorise a separação. (1) GLASSON, — Le mariage civil, pag. 261. (2) E' certamente injusta esta distineção para o cffeito do divorcio. Si realmente o- adultério da mulher é mais grave, porque sua honra é mais profunda- 39(5 --------------------- MIKE1T0 DA KA MI MA — -------------------------------------------------------- ■— jurias graves, eondemnação a penas infamantes e o consentimento mutuo (3). Além do divorcio, o código francez manteve a separação de corpos, que mente golpeada por elle, e porque dará, com o seu procedimento incorrecto, ingresso na familia a filhos extranhos, comtudo a injuria que para a mulher resulta do desregramento do marido é egualmente atroz. E a nova lei franceza de 1884 não fez mais essa distinc-<;ão : o adultério de qualquer dos cônjuges pode acarretar a declaração do divorcio (arts. 228."-230.°). E esta é a feição preponderante nas legislações actuaes (lei suissa de 24 de Dezembro de 1874, art. 46.°; cod. civil d'Austria, arts. 115.°-119.° ; cod. hollandez, arts. 264.°—288.°, e no mesmo sentido as leis scandi-nava, russa, romaniana e argentina). Na Inglaterra, a infidelidade de qualquer dos cônjuges é sufficiente para o pedido de separação ; mas, para o divorcio a vinculo, si é sufficiente o adultério simples da mulher, o do homem necessita de ser revestido de certas cir-cumstancias que o tornem, por assim dizer, escandaloso, como a bigamia, o incesto, o rapto e o estupro. O código do Uruguay também pede, para o adultério do marido, um escândalo publico (art. 150.°). Em outras legislações, a desegualdade ainda é mais accentuada. Assim é na portugueza, na hespanhola e na italiana que, aliás, como a do Uruguay, apenas permutem o divorcio canónico. Neste ultimo paiz, cumpre notar, um projecto estabelecendo o divorcio já foi appro vado pela camará dos deputados, e se acha em discussão no senado. (3) Quando se elaborava o código civil francez, a opinião dos juristas, do povo e do próprio conselho de DlltBITO DA KAMILIA 397 pôde terminar por uma dissolução do vinculo matrimonial, si os esposos não se reconciliarem. A lei de 8 de Maio de 1816 aboliu o divorcio, deixando apenas subsistir a separação de corpos. Depois de muitas vicissitudes e calorosas discussões, na imprensa e no parlamento, foi o divorcio restabelecido com a lei de 27 de Julho de 1884, segundo os princípios do código de 1804, salvo quanto ao mutuo consenso que não foi considerado pela nova lei; quanto á reconciliação para os divorciados que foi admittida em contrario á doutrina do código (4); e á equiparação do adultério dos dois esposos como causa determinante do divorcio. A mulher divorciada não se poderá remaridar, sinão dez mezes depois do divorcio. 0 esposo culpado.não podia con- ectado era contraria ao divorcio. Foi a vontade imperiosa do primeiro cônsul que o impoz, até sem causa determinada, pelo mutuo consentimento das partes, dizem que com a intenção de romper o seu casamento com Josephina (PLANIOL,— Truité, ITI, n.° 501 ; L. BBRBT, — MoralUé du divorce, pags. 9-10). (4) O art. 295.° do código Napoleão prohibia a reunião dos esposos divorciados. A lei de 1884 per-mittea, sob a condição de que os cônjuges não hajam contrahido segundo casamento seguido de divorcio; mas exige nova celebração do casamento, e não consente que façam novo pedido de divorcio depois de reunidos, a não ser por condemnação a pena infamante. 398 DIIIRITO DA KAMH.IA sorciar-se com sua cúmplice, mas esta restricção desappareceu ultimamente (5). Do que acaba de ser dicto vê-se que a legislação franeeza vigente entra no grupo das que admittem o divorcio a vinculo. Nesse grupo geral, porém, uma disti acção é preciso ter em vista: uns systemas acceitam o mutuo consentimento como força capaz de desatar o elo conjugal que antes atara; outros não lhe querem reconhecer essa virtude que a lógica certamente reclama, porém que a utilidade social ej o próprio decoro das famílias repellem. Si a vontade, por si só, é motivo acceitavel de dissolução da sociedade conjugal, não se pôde o mesmo dizer, sem grave perigo social, penso eu, para o divorcio a vinculo. A sociedade tem necessidade justamente de ir contendo essas expansões do irrequietismo humano, para não se vêr desmoronar na selvageria anar-ehica, de onde tão custosamente emergiu. Mas examinemos rapidamente as duas sub-elas-se"s de legislações que admittem o divorcio a vinculo. Vêr-seá qfúe algumas delias, á similhança da fran-ceza, afastam o mutuo consentimento do numero das causas do divorcio, emquanto que nutras o incluem. A legislação ingleza mantém a separação a viensa et thoro ao lado do divorcio a vinculo. São (5) Lei de 15 de Novembro de 1904; ROL,—EVOlution du dívorce, pag. 319 e sega. DIREITO DA FAMÍLIA * 399 causa» da separação: o adultério voluntário e não tolerado, sevícias, moléstias incuráveis, e o abandono do lar por mais de dois annos (6). O divorcio propriamente dicto não goza de favores na Inglaterra, e o aeto de 1H57, que o regulamentou, não se esqueceu de cercal-o de restriccões tendentes a diminuir-lhe o numero (7). Quando o divorcio é pronunciado por causa de adultério, o cônjuge culpado poderá desposar seu cúmplice, particularidade do direito inglez que não encontra similar em outros. Si ambos os cônjuges adulteraram, não poderão obter nem o divorcio nem a separação, outra irregularidade, aliás menos justificável do que a precedente. Na Rússia, as causas do divorcio reduzem-se ás seguintes: adultério de um dos esposos, condemna-ção a uma das penas que importam na cessação da personalidade civil, e a ausência do lar prolongada por oineo annos. A lei não aceeita o divorcio por consentimento reciproco, e providencia mesmo para que não seja este erigido indirectamente- em causa de divorcio. É assim que não faz prova, perante a (6)0 consentimento reciproco auctorisa a simples separação somente, mediante caução de uma terceira pessoa. (7) Este acto foi completado pelo que entrou em vigor a 1 de Janeiro de 1896 (ROL,— Op. cit., pag. 479, Annnoire, 1896, pags. 3—4). 400 DlltKITO HA KAMIIJA lei civil russa, a confissão de adultério feita pelo] accionado. Tninbcm na Servia, as causas do divorcio são as do direito franeez com accroscimo do abandono «lo lar o da abjuração da fé cliristã. O consentimento está excluído. Já na Áustria vamos encontrar esse motivo de dissolução do vinculo matrimonial, a simples vontade dos cônjuges, embora somente para os judeus. Para os não catholicos, que ao mesmo tempo nãoj abraçam a religião israelita, são causas determinantes do divorcio: o adultério, a condem nação á reclusão acompanhada de trabalhos forcados, por cinco annos, ou á pena mais gravo, o abandono do domicilio conjugal por um anno depois da estimação feita pelo cônjuge reclamante, sevícias o injurias graves, e, finalmente, aversão invencível eomtanto que soja confirmada essa invencibilidade por separações de corpos suecessívas á reconciliações repetidas. Para os catholicos, o casamento é indissolúvel durante a* existência de um dos cônjuges. Para el-les só ha o recurso da separação de pessoas e bens, no caso de adultério, sevícias e injurias graves, delapidação da fortuna, oITensa aos bons costumes da família, moléstias contagiosas, e o accordo das vontades. Na llollanda, o divorcio existe ao lado da separação de corpos. Ksta pôde ser obtida por consenso dos esposos que tenham mais de dois annos de vida conjugal. E si, após cinco annos de separação, DIKISITO DA FAMÍLIA 401 não se reconciliarem, transformar-se-á, então, ella em divorcio. As outras causas que dão o mesmo resultado são, além do adultério de qualquer dos cônjuges, as sevícias que devam pôr em risco de vida o cônjuge viotimado, a «•ondemnação a pena infamante, e as injurias graves. 0 direito belga admitte a separação e o divorcio, permittindo mais que este se obtenha por mutuo consentimento, assim como o romaniano (8). O código civil allemão regula o divorcio nos arts. 1:564." a 1:587.", mantendo ao lado delle a separação de corpos (Aufhébimg der ehUchen Ge-nwinschaft). As causas do divorcio são: l.a, o adultério, a bigamia e a immoralidade contra a natureza, não havendo conniveneia do outro cônjuge (art. 1:565.°); 2.", tentativa de assassinato contra o outro cônjuge (art. 1:566.°); 3.". abandono malicioso do lar domestico (art. 1:567.°); 4.", violação grave dos deveres oriundos do casamento; 5,a, conducta immoral; 6.", sevícias graves (art. 1:568.°); 7.a, alienação, tendo durado três annos pelo menos e tendo attingido um grau em que sejam impossiveis a communhão intellectual dos cônjuges e a esperança do restabelecimento da integridade mental (art. 1:569.°). No divorcio por alienação mental, o outro cônjuge deve prestar alimentos ao doente, tal como o que foi declarado culpado (art. 1:583.°). (8) PLANIOL — Traité, III, n.° 503 e nota. M)2 DIREITO DA KAMILIA — - Na Suissa, o divorcio é regulado pela lei federal de 24 de Janeiro de 1874, que não acceita como causa legal, para sua decretação, o consentimento de ambos os cônjuges. Entretanto, existe a separação de corpos para aquelles casos em que, sem haver uma causa acceitavel para divorcio, verilica-se uma alteração profunda no laço que prende entre si os dois cônjuges; além disso, o tribunal pode sentenciar, em uma tal demanda de divorcio, que a vida em commum é de todo impossível. As causas do divorcio propriamente dicto são: o adultério de um dos conjuges, comtanto que o cônjuge offendido não tenha conhecimento desse facto desde mais de seis mexes: attentado contra a vida, sevícias e injurias graves, condemnação a uma pena infamante, alienação mental perdurando mais de três annos e declarada incurável, abandono malicioso do lar por mais de dois annos. O esposo, contra o qual foi pronunciado o divorcio, não tem direito de contrahir novas núpcias antes da expiração de um anuo, prazo que o tribunal sentenciador poderá exceder até três annos. Nos Estados-Unidos da America do Norte, existem o divorcio a vinculo e a simples separação, mas o assumpto é regulado por cada Estado particularmente. Em geral, as causas do divorcio são: adultério, sevícias, injurias graves, abandono voluntário e prolongado do tecto conjugal, embriaguez habitual, e, algumas vezes, os actos fraudulentos e a negligencia dos deveres inherentes á qualidade de pae IRRITO DA FAMÍLIA 40$ ou mãe de família (9). Em Nova-York. u lei de 17 de Maio de 1897 prohibe o ex-ooniuge adultero ea-sar-se emquanto viver o ex-conjuge innocente, «alvo isi. durante cinco annos, a sua eonducta for uniformemente boa (10). Na Guatemala o divorcio foi estabelecido pela lei de 12 de Fevereiro de 1894, que aeoeita como causa determinante delle, o mutuo consentimento dos cônjuges e certos factos indicados pelo legislador: o adultério da mulher; a mancebia do marido: o ódio manifestado por crueldades e disputas frequentes; tentativa de morte contra o outro cônjuge: abandono malicioso, do lar ou ausência som razão, durante três annos: impotência posterior á celebração do casamento; recusa persistente e desarrazoada de satisfazer a divida conjugal. (9) Em sua curiosa obra—The itivorce prcldem, mostra um escriptor americano, com os dados da esta tística, que a União norte-americana é o paiz do mundo onde mais se verificam divórcios. Em 1885, deram-se ahi 23,472, emquanto que, na AUemanha, se realisaram apenas 6,161, na Rússia 1,789, e na Suissa 920. THEODORE WOOLSEY já o fizera sentir anteriormente, em seu livro — On divorce, onde elle mostra que um quasi nada (until almost any thing) pôde servir de base para o divorcio. (10) Annuaire de Ugislation étrangère, leis de 1H97, pag. 912. leis de 1894. . o assassinato de filho. As causas. pag. olfereoem particularidade digna de menção (12). são as causas de divorcio..404 MBlílTO DA I A U I I . 0 adultério do marido. Em primeiro logar. ou divorcio canónico. entretanto. A gravidez e as relações illicitas anteriores ao casamento. E' necessário. regeitaram o divorcio romano. No Equador. a corrupção dos filhos. o divorcio a vinculo foi admittido pela lei de 28 de Outubro de 1902. porém. o accordo dos cônjuges não é sufnciente para dissolver o vinculo matrimonial. na lei do Salvador. a tentativa de prostituirá mulher. contentando-se com a simples separação de pessoas e bens. 1903. Egual reforma soffreu a legislação do Salvador com a lei de 20 de Abril de 1894. (12) Annuaire cit. como a brazileira. que. que auctorisam o pedido de divorcio differem. a violência moral para obrigar o outro cônjuge a mudar de religião. que seja escandaloso ou acompanhado do abandono da mulher. (13) Annuaire. 960-963. mas exclusivamente por causa de adultério da mulher. I A A par do divorcio subsiste a separação de corpos (11).. Depois o adultério do marido não necessita de revestir a forma diuturna do concubinato. a embriaguez. as sevícias e outros factos auctorisam apenas a separação de corpos (13). o proxenetismo. (11) Annuaire cit. 731. Outras legislações. 964-967. pags. pags. é mais abundante em motivos de separação de corpos o código civil hespanhol (art. as sevícias e injurias graves. 158.). admittindo a separação de corpos. portuguez "(14) e outros. Apresentando o mesmo ponto de vista. o adultério do marido. A vagabundagem do marido pôde egualmente auctorisar a mulher a separar-se delle judicialmente. Além do adultério com a distincção do direito francez. ou completo desamparo da mulher. O accordo de ambos é sufliciente para esse efFeito. a lei argentina e outras. as ameaças e injurias graves. ou concubina teúda e manteúda no domicilio conjugal. 148. 1:204. São causas delia: o adultério da mulher. o colombiano.l H I S h I T O DA FAMÍLIA 405 Assim preceituaram o código civil italiano. com escândalo publico. segundo é da mulher ou do (14) Nos systemas jurídicos que. conservam o casamento catholico . os excessos. como o hespanhol e o portuguez. desde que haja homologação do tribunal (art. São piles: o adultério. O código civil italiano (arts. O adultério do homem deve ser um concubinato ou um acto escandaloso. o abandono voluntário.) não aeceila o accordo dos conjures como causa determinante da separação corporal e bonitaria.). e a condemnaçào a uma pena criminal. estabeleceu os casos únicos em que ella é possível.° e segs. O código portuguez (art." e segs."). 1:004. o hespanhol. o portu-guez. o chileno." e segs. as sevícias. a condemnaçào do cônjuge a pena perpetua. a posição social e as demais circumstancias que possam caracterisal-as. Na Argentina. entre o adultério do marido e o da mulher.". devem ser as do direito canónico. para cuja apreciação deve tomar-se em consideração a educação. o abandono voluntário e malicioso do tecto conjugal.". a violência exercida pelo marido sobre a mulher. cumpre notar que as causas de separação. 6. 3. 2. seja como cúmplice. a proposição do marido feita á mulher para prostituir-se: 2. os maus tractos frequentes ainda que não graves.o esforço do marido ou da mulher.B. 3. para esse effeito. as sevicias. 7.*. para evitar quaes- ao lado do civil. assim como sua connivencia para essa corrupção ou prostituição.". seja como auctor. 4. para o casamento religioso.". das injurias graves e da conde mnacão a penas perpetuas ou infamantes.a. o adultério da mulher ou do marido. a provocação de um dos cônjuges ao outro para fazel-o commetter adultério ou outros delictos.". são causas de separação pessoal dos cônjuges: 1. o qual não distingue. para exigir certas qualificações neste ultimo. além dos maus tractos.*. addi-oiona o código civil hespanhol três outras causas de divorcio: 1. a tentativa de um dos cônjuges contra a vida do outro. . 5..40(i DIREITO DA KAMIMA homem. para corromper os filhos ou prostituir as ^ filhas. 0 mutuo consentimento não entra nessa enumeração. para obrigal-a a mudar de religião.*. mas. as injurias graves. com o seu exame completo. pags. o legislador platino teve o cuidado de declarar: no hay divorcio por mutuo consentimento de los esposos (lei de 22 de Novembro de 1888. — Derecho civil. art. julgo que a boa razão.°). Veja-se ZTJBIZARRETA. 208 e segs. 76.DIREITO DA FAMÍLIA 407 quer duvidas a respeito. em face do direito internacional privado. pag.—Derecho civil. (15) A lei argentina de 22 de Novembro de 1888 foi recebida pelo Paraguay como parte integrante do código civil.°. 214-231." t O DIVORCIO PERANTE O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Interessante e complexa é a questão do divorcio. I. Os divorciados podem ro-conciliar-se em qualquer tempo e a reconciliação «restitue todo o estado anterior á demanda do divorcio» (art. Para a Colômbia. § H2. entre o systema adoptado pelo direito argentino e o da lei pátria. E contentando-me com indicar o essencial. § 204. Nas divergências assignadas. 1. Não me preoccuparei. — Private intemational law. remetto o leitor aos especialistas (1). 71. (1) Vide WHARTON.° usque 236.") (15). as conveniências e o metbodo estão comnosco. veja-se: OHAMPBAU e UKIBE. que traz ama exposição minuciosa 27 . aliás pequenas. entretanto. não poderá recusal-o a quem o pede. Veja-se o meu Direito internacional privado.— Op. não só têm elles apparecido. prioé. como soffrido soluções diffe-rentes. eit. e bem deduzida da questão. e o juiz daquelles paizes. 911-915). na realidade. com tanto que os pleiteantes sejam ahi domiciliados (2). nos Estados-Unidos. onde a lei domiciliar é a preferida. portanto.. § 45. onde o divorcio existe na lei.°í WHARTON. LATJRBNT e a jurisprudência ingleza. opinam alguns escriptores que se deve consultar a lei do paiz. E as razoes de assim decidirem provém de que o juiz daquelles paizes. pags.° (2) ASSER. Um estatuto da Pensylvania (8 de Junho de 1891) ampliou a jurisdicção do tribunal das Common Pleas em casos de divorcio até á mulher auctora. embora uma vez ou outra não seja sua opinião a mais consentânea com o meumodo de Ver. Para sabermos si o casamento é divorciavel. não poderá pronunciar o divorcio. § 208. encontram-se casos de competência baseada na nacionalidade." e segs. No mesmo seni ido. e outros que não o toleram. 1898. Um conflicto legal é fácil. que era cidadã do Estado antes de casada (Cluitet. como ficou indicado no paragrapho anterior.408 DIREITO DA FAMÍLIA Ha paizes que admittem o divorcio a vinculo. Entretanto. . — Eléments du droit int. onde o divorcio é repellido por lei. STORY. § 53. de se dar e. onde o processo se julga (lex fori). segundo os preceitos do direito. 849. com a nacionalidade.DIREITO DA FAMÍLIA 409 Mas. erguem-se valiosas considerações que têm sido postas em evidencia por Fiom e toda a eschola italiana. por isso. entre esposos extrangeiros. 662. accordemente. deve ser regulado por sua lei nacional. "achar-nos-emos assaltados por difficuldades insolúveis. decidindo. pag. . 1894. Si assim não decidirmos. pag. 0 divorcio. nestes últimos annos. 1893. determina radical mudança no estado da pessoa. é manifesto que esses mesmos cônjuges perderam. a applicação e as causas do divorcio deviam ser determinadas pela lei extrangeira (3). em contrario. dizem. pois. o dever de submissão á lei de seu paiz de origem. e portanto ser-lhes-á facultada a (3) Vidè—Clunet. 1892. Si. que. enveredou pelo bom caminho. quando esses provarem que a sentença será reconhecida como válida em seu paiz. abandonarem sua nacionalidade e adquirirem a de um paiz que acceita o divorcio a vinculo.pag. 1891. E a jurisprudência franceza. pôde muito bem acontecer que o divorcio não seja reconhecido pelo paiz da nacionalidade onde os esposos ainda possuam grande somma de interesses. e. pag. 132. Foi attendendo a essa embaraçosa situação que a lei suissa de 24 de Dezembro de 1874 só permittiu ao juiz helvético pronunciar o divorcio entre extrangeiros. 1194. depois de algumas vacillações. porém. 410 DIREITO DA FAMÍLIA dissolução do casamento pelos meios admittidos na legislação de sua pátria adoptiva. Os cônjuges legalmente divorciados serão considerados taes, mesmo nos paizes em que o di-| vorcio é desconhecido. Este preceito é uma consequência forçosa dos princípios fundamen taes do direito internacional privado, segundo os quaes o individuojpóde exercer, no paiz onde se acha, direitos adquiridos em vista de um acto passado no extrangeiro e segundo a lei extrangeira, com tanto que não haja offensa á soberania do Estado nem aos bons costumes, nem á ordem publica. Os es-criptores e a jurisprudência já se têm pronunciado neste sentido (4). Assim, si o divorcio foi legalmente declarado em um paiz, habilita os ex-con-juges a realisaçâo de novas núpcias em um Estado. (4) ^íio ha muito decidiram tribunaes italianos (de Milão e Veneza) que o divorcio pronunciado no extrangeiro, entre extrangeiros, extende seus effeitos á Itália, onde apenas a lei admitte a separação pessoal (Cluwt cit., 1894, pags. 182-917). O Projecto primitivo, art. 29.° da lei de introducção, consagrava o mesmo principio. A sua justificação está feita no relatório por mim apresentado ao Congresso jurídico americano, reunido no Rio de Janeiro em 1900, e depois publicado nos meus Estudos de direito € economia politica, 2." ed., 1892, pag. 247 e seg.:—o dieoroio no direito internacional privado. Veja-se ainda o meu Direito internacional privado, § 45.° DIREITO DA FAMÍLIA 411 onde essa instituição não tem existência. E' claro que tracto do casamento civil, pois que o direito canónico não acceita 'abrandamentos para suas in-juncções a respeito deste assumpto. Convém notar também que, si o casamento tiver sido celebrado em paiz cuja legislação não adoptar o divorcio, a decretação delle no extrangeiro, embora segundo os preceitos do direito, não poderá habilitar os cônjuges a novo casamento no mesmo paiz. E' a sã doutrina contida na lei argentina, art. 7." i? 63." DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO Perante o nosso direito, o casamento só se dissolve pela morte de um dos cônjuges (dec de 24 de Janeiro, art. 93."). Apezar, porém, dos termos desta disposição parecerem inflexíveis, é irrecusável que os casamentos dos extrangeiros, dissolvidos fora do nosso paiz segundo a lei extrangeira, não podem ser considerados subsistentes no Brazil, segundo já ficou estabelecido no paragrapho anterior. A lei pátria refere-se particularmente aos casamentos celebrados dentro da orbita de sua acção. 412 DIREITO DA I A M I I . I A Afastemos, portanto, essa questão e enfrentemos outra não menos interessante. E' sabido que a ausência definitiva equivale, por direito, á morte, adando logar á abertura da successào do ausente. Pergunta-se, porém, si ella é sufficiente para habilitar o cônjuge do ausente a oontrahir novas núpcias. A nova lei do casamento civil nada a IH ri n ou a respeito; porém restam-nos os princípios dominantes em muitas legislações, desde o direito romano. Feio prescripto no capitulo 11 da Novel-la 117, não era permittido a um cônjuge oontrahir novas núpcias, por roais longa que fosse a ausência do outro, sem provar directamente o óbito. Esta disposição passou para o art. 139." do código civil france/ (1), para o art. 88." da lei argentina de 2 de Novembro de 1888, para o código civil do Uru- j guay, art. 78.", e ainda para outras legislações. E evidentemente consagra ella a doutrina mais razoa- j vel. Portanto, póde-se affirrnar: a ausência dissolve a sociedade conjugal, como o divorcio canónico, mas não o vinculo do matrimonio (2). Outra, po- (1) Huc, — Commetitaire, I, n.os 455-456; PLANIOL, — Traité, I, n.° 464. (2) Vide mais o § 93.° Mas, si se eífectuar o casamento, não obstante a prohibição, dizem o código civil francez, art. 139.° e o do Uruguay, art. 78.°, só o cônjuge ausente, por si ou por um seu manda- DIREITO DA FAMÍLIA 413 rém, é a doutrina do código civil d'Austria, artigos 112." a 114.°, e allemâo, art. 1:348.", assim como da lei chilena de 10 de Janeiro de IH84, art. 38.° tario especial, poderá atacar a validade do matrimonio. 0 Projecto, art. 322.°, § cínico, estatue : «O casamento é indissolúvel e só se rompe pela morte de um dos cônjuges, nào sendo applicavel a este caso a presumpçao de que tracta o art. 10.° da parte geral». CAPITULO UNDÉCIMO Relações entre pães e filhos § 64." KILIA«;Ã() LEUITIMA I A relação do parentesco existente entre a prole e os progenitores chama-se filiação, quando considerada, ascencional mente, dos filhos para seus im-mediatos ascendentes; paternidade, quando considerada, descencionalraente, do pae para o filho; e maternidade-, quando, ainda descencionalmente, se tem em mira a mãe em face do filho. A filiação é legitima: 1.", si, no momento da concepção, o pae e a mãe se acham vinculados por casamento válido; 2.°, ou putativo; 3.°, ou annulla-vel, embora não putativo, isto é, nos casos em que subsistiria, si o vicio determinante da annullação não tivesse sido utilisado para esse eITeito, no prazo e segundo os preceitos da lei (1). Esta 6 uma das . .____ _____________ — ,.. — — (1) D. 1, 5, ir. 2; dec. de 24 de Janeiro, arts. til.0, 70.° e 76; LAFAYKTTE, — Direitos dt família, § 104.°; MELLO FREIRE, 2, 6 e § 2.°; Projecto, art. 3*43.° Con- 416 DIREITO DA KAMIUA differenças essenciaes entre o casamento nullo e o meramente annullavel. 'A annuUação não obsta á legitimadade do filho concebido na constância delle»; „/i nullidade faz cessar absolutamente todos os vestígios legaes do casamento, a não ser que, atten-dendo á boa fé dos cônjuges, seja elle declarado putativo. Fará determinar o momento da concepção e saber si cila teve logar, quando o pae e a mãe acba-j vain-se lojratmente unidos pelo vinculo de um casamento, só dispomos da presumpção da união sexual na constância do casamento, e da duração do período da prestação da mulher. Três princípios jurídicos condensam os resultados da observação neste ponto: 1.". o filho gerado na constância do casamento reputase oriundo do concubito dos dois cônjuges, e, portanto, legítimos. Pater is est quem jnstae nuptiae demonstrant, diz o direito romano (0. 2, 4, tr. 5); 2.n, o filho que nasce 180 dias após o casamento é tido como engendrado já na constância delle (D. 1, 5, fr. 12); 3.", e o que nasce até 300 dias depois da separação dos cônjuges, por morte de um deites, divorcio ou annullaçâo do casa- rem recordar que os expostos até prova em contrario sâo considerados legítimos. Infantes expositi, diz MELLO FREIRE, — legitimorum juribus jniuntur; LlZ TEIXEIRA, — Curto, I, n.° 330 ; Alv. II, de 31 de Janeiro de 1775, § 7.°; LOUREIRO, — Direito civil, § 81.° DIREITO DA FAMÍLIA 417 mento, presume-se egualmente concebido ao tempo da legitima cohabitação (D. 38, 16, fr. 3, § II.") (2). 0 primeiro desses prazos é, segundo a opinião corrente, a duração minima da gestação da mulher, desde o momento da fecundação até o parto; e o segundo é a duração máxima, sobre a qual. entretanto, não existe pleno accordo entre os competentes (3). E' obvio que a presumpçào do concubito dos esposos ao tempo da concepção é a base de todos esses princípios. Mas tal presumpção desfar-se-á deante de uma prova irrecusável da impossilidade material da cohabitação no tempo da concepção, isto jé, nos primeiros cento e vinte dias dos tresentos (2) Projecto, art. 344. (3) Dizem LlTTRÉ" e ROBIN, — Dictionnaire de mé\decine, verb, grossesse, que, geralmente, a gravidez nau se prolonga além de 270 dias, mas que não é muito raro ver seu termo afastado até attingir 308 e 316 dias. Foi attendendo a isso que alguns escriptores julgaram prorogavel o praso máximo, por mais alguns dias (de 3 a 7), em favor da legitimidade. Vejam-se: BROUARDBL,—Mariage, pag. 172 e segs.; LACASSAGNE,—Précis de médecine judiciaire, pag. 515; ANOIOLO FILIPPI, — Medicina legale, pag. 54 ; NINA BODKIRUES,—Direito, vol. 88, pags. 5 a 25 ; e a minha resposta a este notável medioo-legista, nos Trabalhos do senado, III, pags. 68-71, reeditada no meu livro — Em defesa do Projecto de código civil, paginas 360-370.' 418 DIREITO DA KAMILIA anteriores ao nascimento, pois que, si mater semperl certa esi, não é possível asseverar o mesmo em relação ao pae. Essa impossibilidade resulta ou da impotência absoluta do marido, ou da separação dos cônjuges, judicial ou de facto, como si um delles se acha ausente do lar sem poder a elle volver pela! grande distancia ou por alguma reclusão incommunicavel, ou por ter-se dado a dissolução da sociedade matrimonial (4). Entretanto, convém notar, é possível que os esposos, apezar de divorciados, se reconciliem, siquer momentânea e despercebidamente, e desse contacto resulte um filho. Como o vinculo conjugal não foi dissolvido, provada a conjuncção, o filho delia proveniente deve ser considerado legitimo (5). O adulterií) por si somente, ainda que provado o auctorisando a declaração do divorcio, não é sufficiente para destruir a presumpção legal da paternidade e da filiação legitima, porque «o filho bem podia ser do marido, e, na duvida, prevalece a presumpção em favor da legitimidade», diz LAFAYETTIÍ (6), (5) LAFAYBTTE,—Direitos de familia, § 105.°; código civil francez, 313.", infine; italiano, 163.°, 2.a parte; português, 104.°; do Chile, art. 190.°; da Argentina, 250.°; da Luiziania, 207.°; RIVAKOLA,—Derechj civil argentino, I, n.° 318; Projecto, art. 347. (6) Direitos defamilii, § 105.°; D. 48, 5, fr. 11; código civil portuguez, art. 103." ; lvspanhol, 108."; (4) Projecto, arte. 346.°-348. DIREITO DA FAMÍLIA 419 ainda mesmo que a mulher declare que o filho não |é do marido (7). E' necessário que outras circums-tancias venham demonstrar a impossibilidade material do concubito dos esposos, para que da infidelidade feminina se origine a illegitimidade da filiação. Feche este parajrrapho uma rápida vista sobre a legislação de outros povos. A presumpção da paternidade resultante do casamento, segundo nol-a apontou o direito romano, é geralmente admittida. Mas os casamentos nullos e annullaveis não apre-, sentam os mesmos effeitos por toda a parte, e os prazos estabelecidos para a duração da gravidez não coincidem nas diversas leis que providenciam a esse respeito. Assim, pelo direito allemão (cod., art. 1:699.°), os filhos de casamentos nullos, concebidos antes de ser declarada a annullação, se consideram legítimos, si, ao menos um dos cônjuges estava de boa fé. Similhantemente dispõe o código civil d'Áustria (artigo 160."). No direito francez, os filhos de pães cujo casamento foi annullado, são tidos por naturaes re- francoz, 313.°; RIVAHOLA, — Op. cif., n.° 316; Projecto, art. 349.° (7) B. CARNEIRO, I, 20, § 177.°, n.° 7; código civil hespanhol, art. 109.°; argentino, 255.°; de Zurich, 653.°; Projecto, art. 352.° I 420 DIREITO DA FAMÍLIA conhecidos (8), e também por legitimo.1?, si houve boa fé de um dos cônjuges (9). Segundo preceitua o direito allemão (cod., artigo 1:592.°), o termo da natividade legitima éapproximadamenle, o do direito romano, 180 dias, a contar da celebração do casamento, e 302, a contar da separação (10). A theoria mais largamente abraçada é a que lixa os dois aliudidos prazos em 180 e 300 dias. Assim póde-se affirmar que fez o código civil geral d'Áustria (§ 138."); assim fizeram os co-| dijros civis de França, arts. 312.°-314.°; da Itália, 160.°-161.°; da Hespanha, 108.°: de Portugal, 101.°; da Argentina, 240.°; da Polónia, 272.°; de Zurich, 648.°-1 649.°; de Soleure, 243.°; dos Grisons, 57.°: do Chile, 76.°; da Colômbia; do Uruguay, 191.°; do México» 290.°; da Bolivia, 160.° (11). tombem essa a doutrina do código italiano, arr. 116.° (10) ROTH,— System, pags. 277-279; D. 38, 16, ir. 3, § 12.° : de eo antem qui centésimo octogésimo secundo die natus est, Hippocrah * scripsit et swis pontifico us rescripsit justo tempore videri natum; e no § 11.°:-post decem mentes mortis natus non admittur ad legitimam liereditatem. (11) Projecto, art. 344.° Vêr também o Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, art. 1:460.°; Projecto FELÍCIO DOS SANTOS, 378.°; COELHO RODRIGUES, 2:151." e 3:134.» (8) ZAOHABIAE, § 463.°; ÁUBRT ET RAU, § 459.% n.° 5. (9) Código civil francez, arts. 211.° a 220.° E*| DIU RITO DA KAMIUA 421 0 direito russo não recusa a legitimidade ao nascimento prematuro, o que importa dizer, anterior aos alludidos 180 dias depois da celebração das nú pcias, e espaça até 306 o lapso de tempo concedido para a fixação do termino da gravidez (12). B $ 65." CONTESTARÃO 0A LEGITIMIDADE DA Kl MAÇÃO A tres reduzem-se os fundamentos para a contestação da legitimidade da filiação. I—Affirma-se que o marido não podia ter tido concubito com sua mulher no período legal da concepção, e dessa affirmação provada resulta que o filho não tem por pae aquelle que a lei presuppunha e a sociedade esperava que fosse. Qualquer que seja a causa que torne materialmente impossíveis as relações sexuaes entre os esposos, o adultério, considerem-no crime social ou não, é uma fraqueza ignominiosa que infama a culpada e macula a família. Mas nosso direito (cod. penal, art. 279.", § 2.°), não permitte que outro, sinão o próprio marido, affrontando o escândalo e o ridículo, venha ostentar a infidelidade de sua esposa indigna, que não soube manter o culto da honra com que se abroquelam e (12) LEU H, Vroit civil russe, I, pag. 71. 422 DIREITO DA FAMÍLIA se engrinaldam as famílias. Os interesses moraes e económicos que o adultério vem conturbar, pertencem directamente ao marido e aos filhos legítimos: | mas, emquanto perdura o casamento, é aquelle o chefe da família, o responsável por seu decoro e fortuna, e, dissolvido o matrimonio por morte de um I dos cônjuges, mais conveniente ê não revolver a vasa desse pântano que o olvido cobriu de vegeta- j <;ões virentes. Assim somente o marido poderá contestar a legitimidade do filho de sua mulher. E esse seu direito restringe-se aos casos seguintes: — a) si, porj moléstia ou outra qualquer causa se achava, ao tempo da concepção, incapaz de realisar a fecundação (1); b) si, na mesma epocha, a ausência tornava impossível a approximação dos cônjuges (2). (1) D. 1, 6, fr. 6........ si constei maritum uliquan- | diu cum^uxore non eoncubisse infirmitate interveniente, oel alia causa; vel si ea valetudine pater famílias fuit vt\ (fenerare non possit; hunc qui in domo natus esf. licet filiurn non esse. (2) Projecto, art. 346.°, I. O código civil francez, art. 313.°, e o italiano, art. 165.°, admittem que o marido possa desconhecei' (desavouer) o filho, por causa de adultério, quando o nascimento delle tenha sido occultado. A occnltação do nascimento, porém, pode resultar, não da convicção do adultério, mas do receio de violências por suspeitas infundadas. Por isso cabe ao marido provar que houve adultério, sendo-lhe, nesta hypothese, franqueados to- 161."). excepto a morte do marido. argentino. habitação (Vide LAUBENT. (3) Projecto. Dissolvida a sociedade conjugal por qualquer causa.°. ainda cabe a este o direito de contestar a legitimidade do filho que. 5 fr. 245. 110. art. dos os meios de provar que não é realmente pae. transcorrido o prazo legal (4).°. 38. em sua maio28 . deveria ser tido por seu. ult.°." E uma acção prejudicial e por isso considerada imprescriptivel. hes-panhol. portuguez. 1. cap.DllílilTO UA KAMILIA 423 Tractando-se de filhos nascidos antes de se completarem 180 dias após a celebração do casamento. 39. si não sobreviesse a sua contestação. art. mas prescrevem os direitos hereditários inherentes a esse estado. 252. 3. nascendo dentro do prazo legal da concepção. uruguayano. §§ ll. 12.°. italiano. código civil fran-cez. 16 fr.°.°-12.° (4) LAFATETTE. pagina 307). si expressa ou tacitamente os reconheceu como seus (3). podendo ser invocada até a impossibilidade moral da co-. D. os códigos modernos.— Cours élémentaire. 0 Projecto do dr. Ao contrario. a acção da contestação da legitimidade não prescreve com o effeito de determinar o estado da pessoa. 314. 1. 192.°. § 106.. Em ambas estas hypotheses. não poderá o marido contes tar-lhe a legitimidade. COELHO RODRIGUES acceitou egualmente este caso a que acabo de alludir {art. 2:117.°.°.—Direitos de família. § 2. Xov. 102. estabelecem os prazos de dois mezes. si a acção já fora iniciada em vida do suceedido (5). Morrendo o marido sem propor acção.°. tentando fazer uma prova que elle recusou fazer. de 3 mezes após sua volta a esse logar. acceitou esses prazos. 2:130. 107. A ninguém. UVIaxi-me quando essa acção de contestação não tem limites no tempo. 316.° .°. ou si o filho nas- ria. Estes* só devem ter direito de contestar a legitimidade do filho daquelle a quem succedem. 166. no zurichense. si o nascimento lhe fora oceulto. estabelecem prazos curtos dentro dos quaes deve ser proposta a acção de contestação da paternidade. terão os herdeiros dez mezes para fazel-a boa perante a justiça. art. si o marido se acha no logar do nascimento do filho. 258.°. O Projecto COELHO RODRIGUES (arts. si se achar ausente.°-2:131.°). perdoando a injuria soffrida. art. art. como acontece entre nós.424 53 DIREITO DA PAM-ILIA Morrendo o marido sem proceder contra o extranho introduzido no seu lar por um desvio do dever a que se deixou arrastara mulher. a contar da epocha em que o filho suspeito entrar na posse dos bens do defuncto. é perigoso concedel-a aos herdeiros do marido que se suppõe ultrajado. a presumpcâo é que o acceitou como seu. que noutros systemas jurídicos variam de extensão.°. portanto. art. e o italiano. no argentino. 651.°-652. como acontece no «odigo civil portuguez. O código civil francez. mas antes de sua prescripção. 351. de 3 mezes depois do descobrimento da fraude. deve ser conferido o-direito de insultar a sua memoria. (5) Projecto.°. DIB EITO DA FAMÍLIA 425 çeu depois de sua morte.. o pae. 285. penal. sonegal-o ou substituil-o: pena de prisão cellular de seis mezes a dois annos. 286. perante a sociedade. seja pelo pretenso filho que se arroga. E' a isso que os franoezes chamam contestação de estado. porque realmente o que se procura demonstrar é a existência de um embuste. a mãe e os herdeiros de qualquer delles. fingindo parentesco. um titulo a que não tem direito (7). art. fora do prazo legal ou mesmo dentro delle mas tendo havido no momento presumível da concepção algumas das impossibilidade* de concubito a que me tenho referido. refere-se á contestação da paternidade. . isto é. que não recuou perante um parto supposto (6). (7) Usurpar o estado civil de outrem. como acção prejudicial para firmarem um di- (6) Código penal. seja praticado pela mulher. art. na hypotbese agora considerada. Esta contestação do estado pôde ser opposta por qualquer pessoa que possa ter interesse na apuração da verdade em attinencia a esse ponto. (cod. Mas estes últimos só poderão propor a acção de contestação da legitimidade da filiação.°) : pena de prisão cellular de um a quatro annos. ou tendo realmente dado á luz filho vivo ou morto. dar parto alheio por seu . II — A primeira hypotbese que acaba de ser considerada..° Simular gestação e. Também a maternidade pode ser posta em duvida. isto é. § 106. como o de succesaão. porém a existência do casamento de onde resulte a legitimidade da união entre os pães da pessoa cuja qualidade de filho legitimo é negada. como fundamento de outra que delia deriva. sempre como prejudicial. isto é.» a acção negatoria da legitimidade. Inào mais a paternidade nem a maternidade. ou simplesmente (8) LAFAYBTTB. — Direitos de família. Como no caso antecedente. e direitos de vários matizes. neste ultimo aspecto. Contestada ella por qualquer dos modos indicados no paragrapho anterior. não é licito propôl-a. ou outro dependente da qualidade de parente (8). III — Em terceiro logar."." ACÇÃO DE FILIAÇÃO LEGITIMA — SUA PROVA Á qualidade de filho legitimo prendem-se interesses moraes de alta valia. sinao com carácter prejudicial. pôde ser proposta pelps herdeiros do pae ou da mãe do contestado. § 66. quando este fôr a base de algum direito a cuja posse pretendam. 212 : «A outras quaesquer pessoas. como é a petição de herança». como os herdeiros do pae ou da mãe. é possível contestar. . a quem a acção alludida possa competir. para a verificação do estado de família.426 DIREITO DA FAMÍLIA reito. o de alimentos.| pag. 177. seja por uma defeza.» «Esta acção só poderá ser intentada pelos descendentes do filho. — Op. em momento que reclama sua clareza. Têm direito de recorrer a ella não só o filho. seja por uma vindicaçào de estado.°. e o italiano. O código argentino. O que vejo nas legislações modernas é a determinação de um prazo para dentro delle ser intentada a acção de filiação legitima (2) Mas como as acções relati- (1) LÀFAYETTB. 112. art. fornece o direito os meios conducentes a firmal-a. 328. não é licito fazer essas distincções que não decorrem da própria natureza dos factos nem se impõem pelo accordo das legislações. si elle morrer menor ou demente.°. como os seus descendentes ou herdeiros. ou nos cinco annos depois de sua maioridade» código civil francez.0. accrescenta que a acção de filiação . 111. § 107.° (2) Dizem o código francez. art.DIREITO DA FAMÍLIA 427 desconhecida.°: «a acção de reclamação do estado é imprescriptivel em relação ao filho. 328. da vindicaçào do estado por si exclusivamente. o hespanhol.. italiano.°. o portuguez.°. 118. Nosso direito é silencioso a este respeito e. art. art.°. fundado em . hespa-nhol. 178.LOBÃO (l). em vez de cinco pede apenas quatro annos. Esses meios constituem a acção de filiação legitima. 260. 116. sem haver necessidade da distincção estabelecida por LAFAYETTE. contados do fallecimento do filho.° O código civil portuguez. e faz prescrever a acção de filiação também no espaço de quatro annos. cit. ou para o fim de fundamentar direitos successorios.°. pois. Ver o Projecto.428 DIREITO DA FAMÍLIA vas a determinação do estado familial das pessoas são impreseripti veis. arts. XII. Para defender a sua posição de filho legitimo contra os ataques daquelles que o pretendem desalojar delia. (3) Vide o § 64. ou para obtel-a. 357. é preciso que haja nascimento depois de um casamento valido. e afastar os usurpadores de seus direitos. Para que seja legitima a liliaçào. segundo as necessidades impostas pela contestação ou pela situação: 1. a duvida não se refere ao matrimonio dos pães. é o que aflirma.°.°. a sua identidade. e sim ao reconhecimento da pessoa.°-182. 2. por fallecimento delles. pelo termo de seu nascimento inseripto no registro publico. deverá ellà provar.°. por testemunhas. e. Entretanto os direitos hereditários inherentes ao estado da pessoa extinguem-se por prescripçào. § 6. tem o individuo necessidade de provar que. contra seus herdeiros. também não é possível que adoptemos estas restriccões para o direito pátrio. Si.° (4) As provas do casamento foram indicadas no § 21.° . Consequentemente.°. 'sem o apoio de uma disposição expressa. porém. na realidade. e não um simples intrujão. ou pelo deve ser intentada contra o pae e a mãe conjuncta-mente. putativo ou desfeito por annullação (3). o primeiro facto a provar é a existência desse casamento (4). art. que é a situação resultante de ser o individuo creado. 114. de accordo com o código civil francez. portuguez. tido e apresentado como filho legitimo. e italiano. resulta de uma serie de factos que.".°. é admissível a prova da filiação legitima pela posse de estado (5).°. 263. 345.". hespanhol.°: italiano. . educado. que nasceu no prazo da presuinpção legal da paternidade. a reputatio. quaes são seus pães. art. pelo pae e pela mãe. 2. código civil argentino. 2:136. Podem esses factos variar muito de aspecto. a nommatio.° Do Projecto actual foi eliminada a posse de estado. como filho (5) LAFATETTB. bastem para demonstrar as relações de filiação e paternidade entre um individuo e o chefe da família a que elle pretende pertencer>.". 321. isto é. I «A posse de estado.°-115. § 108. art. o trataetus.°. 172.".DIREITO DA FAMÍLIA 429 assento do baptismo no livro parochial. — Instituições.°. francez. — Direitos de família. diz o projecto do senador Coelho Rodrigues. art. seja por outro motivo.°. § 293. 3. o uso constante do nome de família do pretendido pae.". Na falta de registro civil ou de assentos de baptismo.° . 172. 3. São: 1. na família e na sociedade. seja por extravios dos livros respectivos. que é a situação resultante de ser o individuo sempre considerado.". 116. mas sobresãem alguns dentre elles por se reproduzirem mais frequentemente. COELHO DA ROCHA. no seu conjuncto. °. art. 174. COELHO DA ROCHA. Deve.430 DIREITO DA FAMÍLIA legitimo das pessoas de quem elle aflirma ser. italiano. (6) Código civil francez. Em falta de termo de nascimento.° Contra — código uruguayano. pareçam bastante graves para determinarem a sua admissão» (7). 116. 322.°. ninguém será admittido a reclamar um estado contrario ao constante de seu termo de nascimento e ao de sua posse.p I .° (7) Código civil francez. art. a posse de estado.° . 163. italiano.°. Projecto COELHO „ RODRIGUES. 2:188. apresentar-se-nos sem interrupção e sem incongruência. E. 323. portuguez. 173. e não podendo ser estabelecida a posse de estado. 2:137. por não existir elle ou por ser defeituoso. Projecto COELHO RODRIGUES. resultantes de factos já certos.* portuguez. mas somente «quando haja um começo de prova escripta ou quando as presumpções ou indícios. por isso.°.°. ZACHARIAE. para não ser inoperante. Reciprocamente não merece acatamento a impugnação da legitimidade da filiação de uma pessoa que tem posse de estado em aocordo com o termo de seu nascimento (6). argentino.°. 117.°. admittem os códigos modernos que haja recurso á prova por meio de testemunhas. 200.°.—Instituições. § 293. 263.°. porém. " FILIAÇÃO ILLEGITIMA Filhos illegitimos são todos aquelles que procedem de união sexual a que o direito não presta seu reconhecimento. o filho se denomina incestuoso.° (2) Não ha mais. parentes em grau tam próximo que não se poderiam validamente casar. nem têm mais razão de ser as expressões deprimentes — de punível e damnado coito.DIREITO DA FAMÍLIA 431 § 67. ao tempo da concepção ou do parto. se achava ligado por matrimonio com outrem. 17. § 2. pag. perante a lei. Aquelles cujos' procreadores estavam em condição de realisar um matrimonio legal entre si.? do direito. havidos de outras pessoas. o filho se diz adulterino (1): si os progenitores são. Si o pae ou a mãe. aquelles que não forem adulterinos nem incestuosos. a filiação sacrílega. ao tempo da concepção ou do parto.°.— Applicaçõe. entre si. de que usou a ord. são entre nós adulterinos (JOÃO MONTEIRO. formam a espécie dos bastardos ou. art. a dos adulterinos e a dos incestuosos. (1) Os filhos de cônjuges divorciados. — Direito civil. espúrios. por outros termos. Contra: CARLOS DE CARVALHO. antes. 93 . 128. Estas duas subespécies. tomam o nome de simplesmente naturaes ou naturaes em espécie (2). 4. podiam ser legitimados e tinham um direito hereditário. § 63. o adultério o a união com uma pellex distinguiam-se do concubinato que. deparava a mesma repulsa por parte | do Estado que não lhe consentia o accesso das fun-cçôes publicas. o f a niilismo e a regulamentação social das uniões de sexos. como entre as provincianas e os magistrados ( das respectivas províncias. (3) PADBLLBTTI. COGLIOLO. pags. o stuprnt». reproduzindo o direito romano (nati ex damnato coitu rei nefariis nuptiis). Os filhos nascidos de concubinato eram na-turales. Em Koma.° . e na vida social. obteve uma feição jurídica accentuada.' ao lillin natura] fnothus). — Storia dei dir. se aspirassem galgar os degraus da hierarchia judiciaria. ro-\ mano. depois que flrmou. recusava até o direito de solicitar I alimentos. excluído da família e da successão paterna. BONFANTB. em relação ao espolio paterno. não lhes trazia esse nascimento nenhuma difíiculdade. 486-487. e o infeliz que via fecliarein-se-lhe as portas do lar.—Diritto romano.* embora limitado e condicional. nota g.432 DIREITO DA FAMÍLIA 0 direito antigo. Em Atlienas. em moldes rígidos. mostrou-se aggressivo contra os "bastardos e tolerou os ásperos maroiços que os preconceitos sobre elles desencadeiaram. entre ingénuos e libertos (3). com a lei Júlia et Papia. e que era de uso geral ' em muitos casos em que a lei vedava o matrimonio. que afinal veio novamente a conquistar a perdida preeminência. 0 direito canónico. que nos transmittiu o Decreto de Graciano. O mesmo. Também aos vulgo concepti. para que o direito da egreja christã não fosse de todo constrictor da evolução jurídica. para a consciência media da sociedade mo- . dominou a paremia canonico-germanica semper qui nascitur deteriorem conditionem sumit. em relação aos quaes a paternidade é desconhecida e como inexistente perante a lei. sobre os quaes atirou a macula de infâmia que tomara de empréstimo ao direito germânico. mas a que dera uma outra feição. introduzida em Roma por Constantino. neste assumpto.DIREITO DA FAMÍLIA 433 administrativa ou politica. sob a influencia do direito germânico e do canónico. em breve começou a reagir contra o concubinato e contra os filhos naturaes. 0 direito moderno ainda mantém resquícios dessas idéas de injusto desconcerto com que se estigmatisam os bastardos. No regimen feudal. nos primeiros momentos benévolo e tolerante. A illegitimidade é ainda também. se não poderá a ['limiar em relação aos adulterinos e incestuosos. tanto dos clérigos quanto dos leigos. em contraposição ao benévolo adagio romano—partus sequitur venirem. Durante a edade media. a quem Justiniano denegara o direito de pedir alimentos aos pães. porém. apparece a legitimação por subsequente matrimonio. o direito romano não é desfavorável. a indignidade da bastardia se enxerta em quasi todas as legislações. Porém. capovolgono dei tutto i principii piú sacrí delPuma-na responsabilitá.434 DIREITO DA FAMÍLIA derna. embora não subsistam os exageros de outrora.) pojar em terreno mais livre do preconceitos. Sente-se que ainda não se lhe afigura replastragem anachronica a sentença do velho jurista: — Spurii et bastarei ex . d'Austria. (4) Lá nuova fase dei diritto civile. incestuosos ou simplesmente naturaes. pag. nos Príncipes de droit civil. delia vit-tima il reo condemnato a espiare inesorabilmente la pena di um delitto ohe non ha giammai consuraato : paires nostri peccaverunt et nos peceata éorum portamus (pag. 144 e segs. aferram-se ainda princípios que provocaram a revolta muitas vezes fremente do illustre CIMBALI (4). civ. e legislador houve que sentiu necessidade de affirmar que a illegitimidade não prejudica á estimação civil (cod. . não obstante. Na generalidade dos códigos civis. e la giuatizia de questi legislatori ohe. Mas é outra. 148). pag. e LAUBENT.wr "commnne vilex et infantes."). na Filosofia dei diritto. facendo dei reo la vittima.  convenç&o franceza declarara que os filhos naturaes e os legítimos tinham direitos eguaes (Vide RIVBT. em breve. a orientação que a conduz e a vae. § 1(52. Mas já muito se tem feito em bem da lógica e da justiça. sejam adulterinos. — La Recherclie de la paterniié. e que elidiu toda distincção entre illegiti-mos. As mesmas idéas expnzeram ROSMINI. 184). con cinismo si sfac-ciato. um labéo afírontoso. Stranu davvero la lógica de questa societá. e de alguma forma existiu no Landrecht prussiano até 1878. Hoje o código civil somente reconhece duas espécies de legitimação : por subsequente matrimonio cujos effeitos são mais latos (arts. II. Esta ultima espécie. depois do estabelecimento do império.DIREITO DA FAMÍLIA 435 § 68. e por declaração da aucto-ridade (EhelichJceitserklarvng) cujos effeitos são mais restrictos (arts. porém. existiam a que resultava de um rescripto do príncipe e a que era concedida aos filhos de desposados (Brautkinder)." LEGITIMAÇÃO Legitimação é o meio de tornar legítimos os filhos que não o são. o casamento subsequente. § 1:578. 0 direito romano conheceu quatro modos de legitimação. 285-289). que espontaram no mundo jurídico. a oblação á cúria.°1:722. teve ingresso no código civil saxonio. (ROTH. o rescripto (lo príncipe e o testamento.°). todos vegetações recentes. 1:723. Nos cantões suissos dos Grisões. além da legitimação durch . com excepções raras (1).°-1:740. de Vaud e de Zurioh.°. que era consagrada pela praxe no direito commum. somente deixou subsistir o ma- \naehfolgende Ehe d&r JErzeuger. O direito civil moderno. pags.°). 1:719. os filhos concebidos após esponsaes regulares adquirem o nome e a burgue- (1) Na Allemanha. — System. - .°. remonta o curso da vida." e lei federal de 24 de Dezembro de 1874). relegando OK outros para a classe dos reconhecimentos que não originam tam vastos direitos. art. renova a constituição de Constantino. em 476. Não era. O direito. sob a restricção de não haver o concubinario filhos legítimos procedentes de outra união .°. Zenão. *. Justiniano supprime essa restricção.436 Dl R RITO DA FAMÍLIA trimonio subsequente dos progenitores. mais do que uma1 providencia transitória. de Zurich. formado segundo os requisitos legaes. Esta legitimidade ennobrece as relações naturaes dos cônjuges entre si e se projecta sobre a prole. na mente do imperador ehristão. doe Griaões. procurando conseguir. 2. porém. que desappareceria em pouco si não contivesse um bom preceito de utilidade e lógica destinado a fructificar. assim. quer lhe seja anterior. dando ao instituto zia do pae (Vide o cod. Foi o imperador Constantino quem primeiro oflereceu aos pães esse meio de legitimarem sua descendência. o casamento de muitos concubinarios. 84. e finge suppor que o casamento se verificou antes da concepção. Anastácio generali-sa-a. apaga. quer nasça após o casamento. 686. é a constituição da família legitima. neste ultimo caso. O effeito principal do casamento. quando não os deixou esquecidos entre as instituições mortas. expunge a nota de illegitimidade que nodoava os filhos. haviam os (2) Vide essa discussão em COELHO DA ROCHA. § 296. corno seja o dever de respeito e obediência.DIRI21TO DAJA_AUUA_ 43/ ti forma (|iie foi transmittida ao direito HvTÍ moderno. indicar que pessoas podem ser legitimadas pelo casamento subsequente de seus pães. em TEIXEIRA DE FREI- . 0 beneficio da legitimação resulta. procedem relações originando regalias. porém. E' preciso. como sejam o direito á educação. que implica a da filiação. como seja o parentesco por consanguinidade e afiinidade. Si. em attenção á qual se o declare putativo. putativo. Da legitimidade da família. 2. ou mesmo desfeito por annullaçào. á herança.— Instituições. com direito. direitos e deveres para os filhos. pois. nenhuma consequência jurídica favorável. e. direitos e deveres que se enfeixam no instituto do pátrio poder. salvo inter-| vindo a boa fé. não trará. o direito o considera inexistente. aos alimentos. Nascem também dos pães para com os filhos. nas palavras—*comtanto queesss filho fosse tal que. No ultimo estado do direito civil pátrio.". portanto. de um casamento valido. das que decorrem de um enlace legal. depois de longas discussões sobre o modo de interpretar a ord. por direito pátrio. 35. § 12. podesse ser legitimado por seguinte matrimonio»—(2).° e nota P. quer para os filhos quer para os cônjuges. o matrimonio fôr nnllo. sem os requisitos exigidos para ser declarado putativo. pags. Por esta disposição. 0 dec. . os nascidos de pessoas que estavam impossibilitadas de contrahir núpcias por força de investidura de or-j dens sacras maiores ou da entrada em religião ap-provada.—Consolidação. vol. também não podem elles gozar desse beneficio.°. — Legitimação de filhos adul- terinos. e nos Trabalhos da Camará. ao tempo do nascimento ou da concepção dos mesmos filhos. porque o casamento entre seus pães era impossível ao tempo da concepção. a não ser que haja o casamento de ser declarado putativo. como os progenitores dos incestuosos não se podem validamente casar. a não ser que a espécie se extinguiu em nosso direito. 5(i.438 DIREITO DA FAMÍLIA civilistas chegado á conclusão de que os filhos iricestuosos. em OLIVEIRA FONSECA. v.°. 1902. «constituir família legitima e legitimar os tilhos anteriormente havidos de um dos contrahentes com o outro. não ha mais que dizer a respeito. 196-197 e 216-218. como primeiro effeito do casamento. estiver casado com outra pessoa». dá. isto é. notas 10 e 11 aos arts. 215. art. TAS. Mas.°. os adulterinos e os sacrílegos não podiam receber o beneficio desse meio de legitimação. de 24 de Janeiro de 1890. § 1. acham-se excluídos da legitimidade somente os adulterinos. salvo si um destes. Quanto aos chamados sacrílegos. Rio de Janeiro. E nem aos adulterinos-recusa a lei essa concessão.°-216. "). art. pois que a condição do reconhecimento é necessária á sua efficacia.DIHEITO DA FAMII. 331. no direito pátrio. o filho tem por si a posse de estado. que será inatacável pelos herdeiros daquelle. Por direito francez (cod. em favor dos filhos de que agora se tracta. Tanta est vis matrimonii. e dispensa. Não havendo contestação por parte do marido. não existe a presumpção jurídica edictada em favor dos procriados após a celebração do matrimonio. os filhos nascidos fora do casamento.IA 439 -com a secularisação do casamento c separação entre a Egreja e o Estado. por declaração averbada no registro civil de seu nascimento ou do casamento de seus pães. pois que. A legitimação por casamento subsequente age por força da lei. ut qui antea sunf geniti. ou por testamento. podem ser legitimados pelo casamento subsequente de seus progenitores. não provindos «de um •commercio incestuoso ou adulterino». tem o marido o recurso de contestar a paternidade. si este se achar premunido de um reconhecimento por escriptura publica. comtanto que sejam reconhecidos legalmente antes do casamento ou no acto de sua celebração. Por onde se vê que o direito francez não faz operar a força legitimante do matrimonio com a plenitude ostentada no direito pátrio. ou no próprio acto do casamento ou posteriormente.. Mas 29 . qualquer acto expresso dos pães para produzir seus effei-tos. Para evitar esse effeito. post contractum matri-moniuin legitimi ha-■beantur. 332. si estes já não existirem. admitte o reconhecimento posterior ao matrimonio. inclusive os adulterinos reconhecidos. quer provenha de escriptura publica quer de testamento.° 10.°. § 296. Imtiiuiçõe*. pessoa». mas. sendo para beneficiar a estes (cod. art. 119.**). somente os rústicos se acobertavam sob a largueza desse beneficio. Na Àllemanha havia.°. | segundo a doutrina dos civilistas (3). antes da unificação do direito civil. n. a legitimação pelo casamento dos progenitores abrangia todas as espécies de filhos cujos pães se pudessem casar. em Sleswig-Holstein. e-| concede aos filhos o direito de provar sua filiação por meio de acção e sentença judicial. como também se admitte entre nós.°) também estatuo a necessidade do reconhecimento para que o-j casamento opere a legitimação dos filhos nascidos antes delle.440 DIREITO DA FAMÍLIA essa exigência não é tal que estorve a legitimação do filho fallecido que tenha deixado descendentes. uma grande variedade de formas neste instituto. . O código civil portuguez (art. § 203. BORGES CARNEIRO. LAFAYETTE. tal legitimação não aproveitava (3) COELHO DA ROCHA. A legitimação aproveita aos descendentes dos filhos. — Dir. § 110.itts de família. desenvolvendo o principio.. Em uns paizes do império germânico. segundo o-Landrecht bavaro.°. «A legitimação prevalece ainda que tivesse intermeiado casamento com outra. ° . 316. uruguayno. 213. 1:719. 334."). Na Suissa. também beneficiava a legitimação." . em geral'. italiano. 0 consentimento do filho é dispensável» 0 legitimado está equiparado ao legitimo. Os effeitos da legitimação estendem-se aos descendentes do legitimado. 1:723. Estes últimos princípios passaram para o código civil (arts. mesmo quando este tiver fallecido antes do casamento de "Seus pães. Aos descendentes dos filhos fallecidos antes do casamento de seus procreadores. segundo é principio geralmente acceito (4). de Zurich. 196. somente na Baviera se fazia necessário o assentimento do filho. do Chile. O casamento é o requisito único para que se dê a legitimação. o principio da legitimação por casamento subsequente passou a fazer parte do direito federal."-1:722. se presumia emquanto não havia manifestação em contrario.". pela lei de 24 de Dezembro de 1874 (artigo 25. argentino." . hollan-dez. dominava o direito francez. Não sendo possível a legitimação por casamento subsequente.°-1:740. é possível a legitimação por disposição da auctoridade (arts.°. § 161. ha também a legiti- (4) Código austríaco.DIREITO DA FAMÍLIA 441 si não aos liberi naturales: em outras regiões.°) cujos effeitos são mais restrictos. Em alguns cantões. o qual. 206. entretanto. 708.°. A legitimação dava-se do pleno direito.°). os filhos adulterinos nem os incestuosos. ou por um delles .442 DIREITO DA FAMÍLIA mação por sentença juridica." e segs. Mas não deverá prejudicar os filhos legítimos ou legitimados por casamento. depois de largamente posta em effectividade (ò) No Projecto do senador COELHO RODRIGUES. que o supplicante se ache. Na Itália (eod. Além disso. em estado de não poder legitimar o filho por subsequente matrimonio*. 0 direito russo até 1891 desconhecia tanto a legitimação por casamento ulterior quanto a resultante de um decreto imperial. ainda se contempla a legitimação por effeito de disposição testamentária.). 194. por ter um delles morrido. porém cujos progenitores se não puderam casar. apparece a legitimação por sentença mediante as seguintes condições : «1. 2:161. 709."). no art. o consentimento de seu consorte deve ser provado (5). a legitimação por casamento posterior não aproveita. . Subsiste no código italiano a legitimação por decreto real. art. e si o progenitor requerente da legitimação está vinculado por casamento.a. e a legitimação] em favor dos que já foram gerados sob a fé de es-j ponsaes validos.°. de Zurich. quando a mãe já é fallecida (eod.°. 2. salvo quanto a ser possível o reconhecimento posterior ao matrimonio. art. não é possível por casamento..°. que o pedido seja feito pelos próprios pae e mãe. então. e submette-se aos mesmos princípios consagrados no código Napoleão. quando. art. pois que esta ultima espécie. como no di • reito francez. 2:162. que o casamento putativo não basta para legitimar os filhos antes delle concebidos (cod. A legislação argentina também conhece. 311. art. que os filhos de parentes afnns em linha recta ainda que lhes seja facultado o casamento pela auctoridade ecclesiastica. e mediante a condição do reconhecimento prévio. 2. si os cônjuges não reclamam do poder judiciário uma sentença declaratória dessa consequência (li). 203. 822.°). 1891.° a 323. pag. excluindo somente os adulterinos. entretanto.DIREITO DA FAMÍLIA 443 por Alexandre I. mesmo retroagindo a um tempo anterior á sua celebração. Mas foi a lei de 1891. . submettidos a seus costumes locaes.. exclusivamente. a legitimação por ulterior casamento. reconheciam a eflicacia do casamento para legitimar a família. Clunet. uma força inoperante para o effeito de legitimar os filhos concebidos antes delle.. de 1891.—De la legitimàtion et de Vadoption d'après les nouvelles lois russes. Annuaire de legislativa étranffère. Cumpre.. arts. 1891. entretanto. pag. que extendeu a todas as classes da população russa o beneficio da legitimação por casamento subsequente. A legislação chilena toma bem claro: 1.°). porque a (6) Vide LEHR. não poderão ser legitimados. os rústicos.". foi eliminada pelo ukase de 29 de Julho de 1829. 0 casamento é. notar que os camponezes. concomitante com a celebração do matrimonio ou até dois mezes depois delia (cod.". 518 e segs. § 242. são pouco frequentes e de effeitos limitados os actos do parlamento. exige um reconhecimento por escriptura publica outorgado na epocha da celebração ou até um mez depois (art. 3. . — American Uno. encontra-se a legitimação por subsequente matrimonio. ipso jure.Luiziania. Na União norte-americana. 208. sendo apenas necessário que os pães reconheçam como seus os filhos anteriores e nada importando que o casamento seja depois anuullado. O matrimonio legitima. § 107. 203. ao menos em alguns Estados (7). expõe o assumpto da legitimação como geralmente introduzido no direito americano. Algumas" vezes lambem as legislaturas estaduaes conferem decretos de legitimação. 207.° o segg. Tendo. que adultera-l ram por ignorância do estado de um delles.°). Kentuky. law. WALKER. mas vindos á luz após a celebração. ainda que possam allegar boa fé dos pães. por exemplo. eomtanto que o marido não conteste a filiação (art.". ou por supporem insubsistente um matrimonio valido (artigo 2()õ.°. a legitimação não se opera ipso jure. Vide WilARTON.444 DIREITO DA FAMÍLIA lei civil não reconhece a validade de um tal cõnsÕr-l cio (art. á similhança do que fazem os soberanos em outros paizen. considerando (7) Massacliusetts. nascido o filho antes do enlace conjugal. Na Inglaterra. os filhos anteriormente concebidos.°).°). apezar da influencia adversa da lei ingleza.."). que os adulterinos também estão excluídos da possibilidade dessa legitimação.—International priv. porém. f pag. como o considera a lei do paiz. Todos os esforços nessa direcção têm sido baldados. a todo transe. mesmo para os filhos naturaes. bem que a Escossia reconheça e mantenha essa instituição (8). de um rapto. rebuçar. é habitualmente manifesta. Os casos duvidosos são raros. Dessa circumstancia resulta que poucas (8) Dessa divergência entre a lei ingleza e a escosseza têm resultado conflictos legaes não despidos de interesse para o jurista. do abandono de um ser que a imprevidência da paixão evocou do nada. Vide WHARTON. e a legitimação by subse-qnent mariage dos pães do illegitimo. § 69.HOS NATIÍRAES PERFILHAÇÃO SOLEMNE A maternidade. resultando quasi sempre da occultação de um fructo de commercio illicito cuja existência se procura. um fiMus nullius. tit." RECONHECIMENTO DOS FH. mas deante de cujo apparecimento se apavorou a pu-silanimidade ou a desídia dos progenitores. ainda não si acclimatou de modo algum. 242 e nota 2.Dl»EITO DA FAMIUA 445 legitimo um bastardo. de um desapparecimento ou de outro facto similhante. . — Op. °-374. a inscripção do nascimento no registro civil ou n# livro parochial. Appárecendo. então. não sendo necessárias provas nem titulos de reconhecimento (2). porque. além de evitar a con-sum mação de um incesto (dec. art». sem distinguir entre o reconhecimento do pae e o da mãe. Quanto ao filho. ."). segundo o processo' da lei de 6 de Outubro de 1784. salvo quando ai filiação materna resultar do termo do nascimento. ou a confissão espontânea (1). 8. somente poderá ser contestada provandose a falsidade do termo ou de suas declarações (artigo 362. concede a lei que seja aceeita a sua qualidade por simples notoriedade. Mas.°. para garantia de seus direitos. a posse do es- (1) O Projecto. Esta confissão espontânea poderá ser feita em segredo de justiça.446 DIRKITO DA FAMÍLIA ppportimidades se apresentarão ás mães para reconhecerem seus li Ih os i ilegítimos. dos meios legaes: testamento. lhe são facultados os seguintes meios para provar a sua filiação materna: 1. 361. art.°. regula o reconhecimento dos filhos legítimos. de 24 de Janeiro de 1890. 2. nada impede a que o façam usando. de 17 de Dezembro de 1853. não havendo notoriedade ou surgindo alguma contestação. porém. onde se tomam os ^assentos de baptismo.°). (2) Av. ou ainda nos livros próprios das religiões dissidentes. para esse eíTeito. outro documento authentico. quando a mãe não quizer dar-lhe outro efleito.°. escriptura publica. os macula a nota de espuridade. seja embora nuncapativo. mas não succedem ás mães. desde que a sua filiação esteja baseada na certidão de baptismo. 93. a lei pátria fal-a depender. § 121. Quanto á determinação da paternidade illegitipa. quando são adulterinos ou incestuosos. cumpre fazer algumas distincções. de um testamento valido. § 340. que pôde revestir a forma autheniica. salvo o adulte-rino oriundo de mulher solteira com homem casado. DA ROCHA. por TEIXEIRA DE FREITAS. quaesquer provas admittidas em direito (3).°. Os filhos naluraes independentemente de reconhecimento expresso. BORGES CARNEIRO. 0 reconhecimento é um acto privado. família. podem concorrer á successão materna com os filhos legítimos (prov. distinga-se o reconhecimento paterno da prefilhação solemne. Em primeiro logar. de 23 de Fevereiro de 1848 . § 180. arts. 3.— Direito de.°-963. . de uma escriptura publica. de 23 de Fevereiro de 1848).. 4. da espontaneidade do pae. cujo direito á successão materna é inconcusso (ord. LAFAYETTE. succedem aos parentes maternos. isto é. 2. normalmente.".DIREITO DA FAMÍLIA 447 ^ado.". av. Pôde o reconhecimento resultar: 1. de 17 de Abril de 1863. n. dec.° .os 10-11. Consolidação das lei* civis. Quando. o depoimento de testemunhas. 4. ou (3) Cit. Para a eomprehensão do que a respeito dispõe nosso direito. pelo qual o pae espontaneamente affirma a sua qualidade de procreador de uma determinada pessoa.°). prov.". 214. porém.°.° . C. ampliou os meios de provar a filiação illegitima porém não lhes attríbuiu direitos suc-cessorios». art.° ad mi item o reconhecimento forçado. arte.° «A prova de filiação natural. habilita o filho natural a concorrer com os legítimos que procederem dessa união legal (5). é indispensável para que qualquer filho natural possa ter parte na herança paterna. 370. 4.°. on por instrumento publico cu t s!amento. (4) Decs. arte. Os arte.°. O dec. 363. Os naturaes reconhecidos por eseriptura publica RH .°). concorrendo com filhos legítimos do mesmo pae» (dec.°-8. conferem-lhes direitos successorios. da confissão espontânea (4). antes do seu casamento. art. só se poderá fazer por um dos seguintes meios: eseriptura publica ou testamento (cit.". 3. de 24 de Janeiro de 1890. § 1.° Projecto. com exclusão dos ascendentes e collateraes (Consolidação das leis civis. a eseriptura publica e o testamento.". nos outros casos. dec.". em que se consigne a iliação. do 2 de Setembro de 1817. E o reconhecimento por eseriptura publica. o 961. 2. o reenh-aim nto voluntário do filho iIlegítimo pôde ser feito no termo do nascimento. 3. e de 24 de Janeiro de 1890. art. (5) < O reconhecimento do pae. As duas primeiras formas de reconhecimento. de 2 de Setembro de 1847.Dl mirro DA FAMÍLIA de um codicillo. feito por eseriptura publica."). sendo anterior ao casamento. 9(50.°-373. applicadas aos filhos naturaes em espécie. do termo do nascimento ou de outro documento authentico. 7. exigindo que elle solicite. segundo o dec. a impetrar ao pae permissão para contrahir casamento. 3. perante duas testemunhas e em presença do juiz que. o pae reoonhecente não quizer mais do que affirmar a existência de parentesco para fundamentar um impedimento matrimonial. ■ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------. 18. conjuncta-mente com estas a que acabo de me referir. de 24 de Janeiro de 1894._ _ — —. I Si actualmente. ha tam variados modos de reconhecimentos. succedem aos parentes pelo lado paterno. 4.° da lei de (> de Outubro de 1784. licença para citar o pae (ord. nem se appli---------------------------------------------------------------------. 8.DIREITO DA FAMÍLIA 449 As outras formas de reconhecimento não originam direitos successorios. mas conferem."). no caso de recurso. na parte que lhe fôr applica-vel* (dec. é certo egualmente que não produzem elles os mesmos effeitos. por isso que estabelecem o parentesco.— — ou testamento. art. por termo lavrado pelo official do registro. art. Si.". ex vi do dec. com direitos restrictos e isempto da acção do pátrio poder. como já foi observado. 88). submettem o reconhecido ao dever de reverencia. collocando-o em situação de filho. de 24 de Janeiro de 1890. porém."). §§ l.°-2. ao juiz da causa. Os filhos naturaes successiveis podem ser desbordados nos casos em que egualmente o podem os legítimos (ord. «poderá fazel-o em segredo de justiça. emfim. procederá de accordo com o § 5. . de 24 de Janeiro de 1890. obrigando-o. e. 9. o de pedir alimentos. art. oriundos ex soluto et soluta. já estando concebi-1 (6) T. seja durante a vida do lilho. entende-se implicitamente concedido que elle possa veriíicar-se a qualquer tempo.— Consolidação. Os reconhecimentos por escriptura publica e testamento. ESTAQTJIO SEIXAS. — Direitos de família. DE FREITAS." e notas. .° O meu pensamento não foi comprehendido pelo illustre dr. particularmente. § 126. applicam-se particularmente aos naturaes em espécie. seja mesmo antes de nascer. Quero dizer que o reconhecimento por escriptura ou testamento. em Dissertação publica na Bahia. Não determinando a lei. recahindo sobre filhos espúrios. tem o mesmo enfeito que o reconhecimento resultante de qualquer facto ou documento hábil.450 DIREITO DA FAMÍLIA cam indistinctamente a qualquer ordem de filhos illegitimos. Dão todas as formas de reconhecimento voluntário ou forçado direito aos alimentos. que produzem direitos mais extensos e até certo ponto equiparam os filhos nascidos extra matrimoniam e os procedentes de justas núpcias. em 1896. 212. Portanto constituem formas especiaes de reconhecimento. seja após sua morte em proveito da sua prole. Somente a escriptura publica e o testamento podem dar direitos succes-sonos. As outras formas de reconhecimento referem-se indistinctamente a qualquer categoria de illegitimos (6). LAFAYETTE. quando se refiram a filhos naturaes in spe-\ cie. isto é. em que epocha deve ser realisado o reconhecimento. melhor informado. porque aquelle decreto não legislou particularmente sobre direitos succes-sorios. porque uma lei geral posterior não opera revogação nem alteração essencial sobre outra especial anterior. A impugnação pôde ser opposta pelo próprio filho reconhecido. 1:773. CARLOS DE CARVALHO (Dir.°. Agosto de 1898). de 24 de Janeiro ampliou os meios recognicitivos da paternidade. 2. sem fazer disso expressa menção (Ord 2. Por estes motivos rigorosamente jurídicos. no caso do reconhecimento por escriptura publica. da inobservância de formalidades essenciaes. não me rendo á auctorídade dos drs. ou sem estabelecer princípios repugnantes aos preestabelecidos. civil. . que sustentam doutrina.DIREITO OA FAMÍLIA 451 do (7). dar direito successorio em concorrência com filhos legítimos. e da inveracidade da affirmacão da paternidade. cujo assentimento prévio. mas não lhe adjectivou as vantagens attribuidas aos dois modos especiaes do dec. A condição do tempo só importa para. sem duvida mais liberal. aliás.°).°. porque são economiza e moralmente interessados. pelos descendentes. art. não é exigido'. no acto do reconhecimento. 1. si. pelo próprio pae. principalmente. de 2 de Setembro de 1847 . ascendentes e collateraes do reconhecedor. porém incontestavelmente menos jurídica. 44). reconhece não (7) O dec. e COELHO RODRIGUES (Jornal do Commercio. 0 reconhecimento pôde ser impugnado sob o fundamento da incapacidade do pae reconhecente. art. com plausíveis fundamentos. 212.. Por isso alguns civilistas pátrios.°.°) . porque o testamento só produz effeifco depois da morte do testador (T. toma o nome de perfilhação solemne. § L°). o dec. 2. nota 7. (9) Pela lei de 22 de Setembro de 1828.°. de lo de Março de 1842. Quando o reconhecimento é confirmado por carta expedida pelo juiz competente (9). arfe. ------------------------------------------------------------------------------------------------------.—Direitos de família. nem mesmo o que se firma em testamento.° O reconhecimento valido não é revogável. pois que o reconhecimento goza de toda a efficacia independentemente delia. mas perdidos os vastos effeitos que lhe eram outr'ora adjectivados. cujos effeitos não vão além dos conferidos pelo simples reconhecimento. o juiz competente era o municipal (art. porém aqui se trácia da nollidade. DE FREITAS. . — Consolidação. emfim. 2. Nem é mister que novos dispositivos lhe venham insufflar alentos de vida.| ----------.. a legitimação per rescripíum prin-\ cipis do direito romano e do antigo direito portu-guez.— ----------------------------------------------------------------------------------------------. maiormente hoje que não pôde haver questão sobre a transmissão de honras de pães a filhos em consequência de perfilhação solem ne. § 5. por todas as pessoas que tenham interesse legitimo na contestação (8). dizem que ella é hoje uma verdadeira inutilidade.°. **••« --------------.■ ----------------------------------------------------------------------- (8) LAFAYKTTB. Subsiste como o vestígio de um instituto atrophiado.--------------------------------.■ 452 DIREITO DA KAAIIMA existir o vinculo de paternidade que anteriormente suppunha inconcusso. § 124. é mais restricto do que no pátrio. exporei. eseriptura. a legislação franceza.".°-Iti7.°). quando concorre com quaesquer descendentes legítimos.u . perante o offieial do registro civil.nirtKrra DA FAMÍLIA 453 Conhecidas as linhas geraes do direito pátrio em relação ao assumpto desle paragrapho. 0 direito francez (cod. italiano. Em compensação. submette-o á sua tutela (11). 2. 1<>6.."-279. nem mesmo de suas mães (art. Não havendo reconhecimento. ou termo de celebração de casamento.°). emquanto subsiste o pae. argentino. segundo o rnethodo adoptado neste livro. arr. 75(5. Não havendo parentes successiveis. (11) Código civil francez. 0 reconhecimento. testamento publico.°. õs filhos não são herdeiros nem de seus pães. Os lilhos adulterinos (10) O código civil francez. o reconhecimento feito no acto de nascimento. aecei-ta: 1. 757.°.° e segs. não poderá aproveitar aos incestuosos nem aos aldulterinos.°). arts.°. em phrases ligeiras.0-339. . 166. a summa das legislações extra-nhas. o feito por acto authentico.°-186. velando melhor pela sorte do reconhecido. e a metade^ quando concorre somente com ascendentes e collate-raes. extender-se-á seu direito á totalidade da herança (art. no direito francez. concede ao filho natural reconhecido um terço da porção hereditária que teria ai fosse legitimado.°. pprém. 334. 583. pois que os direitos successorios do filho reconhecido nunca lhe permittem concorrer á herança com direitos eguaes aos dos legítimos (10). arts. portuguez. chileno. 276.". 7õ8. 227. O efleito do reconhecimento.°-584. 762."). quando o marido nega que seja pae de um filho de sua mulher.". independentemente de reconhecimento. 123. porque os espúrios só poderão fazei-o valer.") também' não admitte o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos. 126. «comtanto que seja no registro do nascimento. I O código civil portuguez (art. Aos outros iIlegítimos concede esse favor. o código italiano pautou-se pelo franeez. concebido na constância do matrimonio. 2. 122. de commum accordo. em virtude do julgamento estatuindo a veracidade da ai legação do marido. escriptura. ou por qualquer delles separadamente. Esses casos são os seguintes: 1. nos casos em que a filiação é estabelecida por determinação legal. como observam os civilistas.". torna-se necessário seu consentimento (art. podendo a perfilhação ser feita por ambos os pães.Mll. testamento ou auto publico» (art. o exercício desse direito é quasi impossível.°) e o perfilhado em menoridade poderá impugnar a perfilhação dentro dos quatro annos immediatos á sua (12) Sobre o assumpto do reconhecimento e dos direitos dos filhos illegitimos. quando o casamento é declarado imllo (12). . fica estabelecida a filiação adulterina em relação á mulher.IA e incestuosos.454 Dl «EITO DA KA. que não podem ser reconhecidos. Para a perfilhação do filho natural maior.°). Mas. comtudo. direito aos alimentos (art.] têm. pois neste caso. não obstante. a porção hereditária do perfilhado será egual á do filho legitimo menos um terço.°)." e 1:785. nem aos pães nem ás mães. com o termo legal da gravidez. coincidindo a epocha do nascimento.°). No caso de concorrência. 127. Os filhos espúrios. Estes. 136. que lhes assegura direitos hereditários. podem. si a perfilhação fôr anterior ao casamento. isto é. a quota do perfilhado sahirá da terça disponível. 1:992. si o reconhecido não concorrer com descendentes legítimos. |$ 3.°. a contar da epocha em que se deu o facto criminoso (arts. terão direito aos alimentos até á edade de dezoito annos.").°. exigir alimentos de seus pães (art.°). si a perfilhação se der depois do casamento. A legislação argentina. com-tudo. 134. aos alimentos e á herança. e não poderá exceder á do legitimo. si a paternidade ou maternidade se achar provada em processo civil ou criminal. Esta será total. por30 . São effeitos da perfilhação: o direito ao nome do progenitor. não quiz extender todas essas vantagens á classe dos espúrios.DIREITO DA FAMÍLIA 455 ■emancipação ou maioridade (art. ou nos casos em que é permittida a investigação da paternidade ou maternidade espúria. revelando-se assim desprovida de preconceitos. nos casos de estupro violento e rapto. si forem espontaneamente reconhecidos por seus pães. que admitte a investigação da paternidade dos filhos naturaes. embora não possam ser perfilhados. mas não succederão a nenhum de seus progenitores.°—130. diminuída de um terço (artigos 1:989. quando o filho se acha na posse do estado de filho natural. attentado e rapto.456 DIREITO DA FAMÍLIA que.°). 0 reconhecimento espontâneo poderá ser feito por escriptura publica ou por testamento. AfiSrmacão idêntica se faz no código civil uruguayano. 2.°. arts.. 838.°. para pedir alimentos.°. art. arts. civ.°).u). . 3. e mais quando se provem peremptoriamente o parto e a identidade do filho (cod.°-344. 0 código civil chileno considera o reconhecimento como acto voluntário do pae ou mãe.°. quando existe um escripto emanado do pae no qual o reconhecimento é feito expressamente. o qual só acceita o reconhecimento de filhos naturaes in spe-c«e. e não abrangerá os espúrios (artigos 270. e quando firmado em escriptura'publica ou testamento (art 209. civil. porém admitte egualmente a demanda do filho não reconhecido.°). 135. no ticnen padre o ma-Ire ni parir n tos algunos por parte de padre o madre (cod. perante a lei.°-292. no caso de estupro. 222."-139. A mãe é obrigada ao reconhecimento nas mesmas circumstancias. 0 código civil hespanhol coage o pae natural ao reconhecimento do filho: 1. Contra uma tal opinião levantava-se a auctoridade de TEIXEIRA DE FREITAS (2). para b efleito da consecução de alimentos.% a escriptura publica e o testamento. 15. como quando o casamento era declarado nullo. — Direito das acções.°. PERDIGÃO MALHEIROS.° e nota. nota 129. pag. 212. aliás. pudesse a paternidade illegitima. JoAo MONTEIRO. — Instituições. § 5. as quaes se referiam exclusivamente aos filhos naturaes. ser provado por todos os meios jurídicos ainda que fossem simples indícios ou conjecturas graves capazes de convencer o juiz (1)."» A INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE PERANTE OS PRINCÍPIOS E A LEI Ádmittiam alguns de nossos civilistas que. — Commentarios.° do (1)0. 45.°. não podiam ser provocadas pelos filhos. . A opinião restrictiva de TEIXEIRA DE FREITAS não se manteve hermeticamente fechada a todas as concessões como bem o prova o art. n. DA ROCHA. LAFAtETTB.a.°. as sentenças passadas em julgado que provassem a filiação. art. § 126. § 300. sentenças que. (2) Consolidação das leis civis. 2. quer meramente natural quer espúria. que só reconhecia como provas legaes da paternidade: 1.° 33.DIREITO DA FAMÍLIA 457 § 70.—Direitos de família. facultando que esse reconhecimento seja feito em escriptura publica.° do citado decreto que a «filiação natural paterna pôde provar-se ou por confissão espontânea ou pelo reconhecimento do filho. é claro que deixou incontrastavelmente firmada a doutrina de que o reconhecimento depende da vontade do pae e que podem ser reconhecidos quaesquer filhos illegitimos. e o ponto de litigio se esclareceu. 7„° e 8. arts. e permittindo que este (art. novas modificações foram introduzidas nesta matéria. como já o tinha reconhecido TEIXEIRA' DE FREITAS. obra sua. sem que haja attenuação do rigor da lei por motivo de boa fé dos cônjuges.°) restrinja os effeitos de sua confissão espontânea A simples determinação de um impedimento matrimonial. art. no acto do nascimento ou em outro documento offerecido pelo pae. declarando o registro do nascimento.458 DIKEITO DA FAMÍLIA reg. sejam simplesmente naturaes sejam espúrios. por ser contraindo com infracção dos §§ 1 ° a 4. de 24 de Janeiro de 1890. algumas vezes. Com o dec. titulo hábil para determinar o vinculo da paternidade natural confessada no acto do registro. de 17 de Abril de 1863. 0 ca- .". a cargo dos escrivães do juiz de paz. Também a opinião ampliativa de LAFAYETTE não avassalava os espíritos. Assim acontecerá.°. de 24 de Janeiro de 1890. 8. 7. 7. E' certo que. Realmente. quando o casamento fôr declarado nullo.° do dec. resulta a determinação da paternidade de um facto jurídico independente da vontade paterna. dizendo o art. °). art. Ainda mesmo que. 339. em algumas hypotheses. mas o vinculo natural da filiação está manifesto. diz o código civil francez. a hollandeza.. art. interdizem a investigação da paternidade illegitima. a boliviana. . quando a epocha da concepção coincidir com a desses crimes. é inconcusso que o nosso direito não auctorisa a investigação da paternidade illegitima. Mas. a uruguayana (cod. 280. Assim acontecerá também. a chilena (cod..DIREITO DA FAMÍLIA 459 samento não produz effeitos. nem entre os cônjuges nem entre estes e os filhos. quando de uma acção de contestação da legitimidade do filho resultar a evidencia da paternidade natural. e portanto da inadmissibilidade legal da investigação da paternidade natural. a belga. accrescentam o italiano e o uruguayano.u-340. Diversa orientação dominou os legisladores de muitos outros paizes. com certas reservas. a filiação se manifeste evidentemente. mas a chilena consente na demanda para obtenção de alimentos. e de estupro. 218. a força imperativa dessas provas judiciaes indirectas.. para os effeitos de alimentos e impedimentos matrimoniaes. sem influxo da vontade do pae. art. salvo o caso de rapto.°). a italiana (cod. arts. as duas primeiras levam o seu rigor ao ponto de prohibirem o reconhecimento espontâneo dos filhos adulterinos e incestuosos.*'). e se firme judicialmente. 189. si não é possível recusar.°). A legislação franceza (cod.. não é menos certo que ellas não infirmam o principio da espontaneidade do reconhecimento. aos quaes se permitte que exijam alimentos de seus progenitores. e não podendo o supposto pae abroquelar-se com a excepção plurium construpatornm." ed. mas porque o filho illegitimo não goza de direito successorio em relação a seu pae..°): l. admitte-se a pesquiza para a determinação da paternidade. achando-se o filho em posse do estado respectivo. controvertido entre seus pães ou outras partes.°. é a<máe quem sempre intenta a acção para forçar o pae a ajudal-a na sustentação do filho. havendo estupro ou rapto. 2. em que expressamente declare a sua paternidade. 3. pag.°.460 DIREITO DA FAMÍLIA O código civil portuguez tolera a investigação. porém. Não se podem. ou no caso de estupro ou rapto judicialmente provado.°-136. 3. — La recherche di la paternité. quando se der a coincidência entre a concepção e algum desses actos delictuosos (arts.°). (3) GUSTAVE RlVET. 135. «si o facto da paternidade ou maternidade se achar provado em processo civil ou criminal. I . Provada a cohabitação. aproveitar dessas concessões legaes os filhos espúrios. até que o filho tenha treze ou dezeseis annos (3). da paternidade illegitima nos casos seguintes (artigo 130. será condemnado a pagar 5 shillings por semana. existindo escripto do pae. 282.°. e coincidindo a epocha da concepção com a do facto criminoso. Na Inglaterra. em termos peremptórios: «Presume-se pae dos filhos aquelle que. 0 código hespanhol admitte a investigação da paternidade.°). como já ficou affirmado no final do paragrapho anterior. para os effeitos de obrigar o pae a prestar alimentos ao filho (arts. na investigação da paternidade ou materni- . as relações jurídicas são as mesmas que existem quando o filho procede de justas núpcias (art. que precederem o parto. o § 163.°—1:718. 1:717.» 0 código civil allemão concede a. é convencido de ter cohabitado com a mãe do mesmo. aos filhos naturaes. segundo o modo estabelecido pelas leis sobre o processo. admittindo-se. no mínimo. durante os sete mezes."). Mas si.» «Também presume-se pae o que confessa um tal facto. a ambas as classes sendo permittida a investigação da paternidade. entre o filho illegitimo e a mãe. é permittido provar a paternidade em dadas hypotheses." do código civil diz. em frente ao pae elle é um como que extranho (artigo 1:589. 1:705.. investigação da paternidade. 0 código da Luiziana não distingue entre filhos naturaes e adulterinos. Mesmo aos illegitimos que não se acham nas condições de naturaes. O código civil da Argentina attribue francamente.DIREITO DA FAMÍLIA 461 Na Áustria. facultando ao filho natural accionar o supposto pae em certos casos.. o direito de reclamarem de seus progenitores que os reconheçam. mesmo fora da justiça.°). maior é o numero das legislações que auetorisam a coacção ao reconhecimento dos filhos naturaes do que o daquellas que a condemnam. têm-se batido valentemente para que a justiça entre nestes domínios. dizem os que a (4) Na França. temos o valioso esforço de LATJRENT. Não havendo posse de estado. não são raras nem demeritorias as tentativas em prol da investigação (4).° e 344. todas as provas conducentes a esse fira. considerem-se as razões da divergência^ em seu valor intrínseco. DUPRÉ LATOUR e principalmente GUSTAVE RIVET. aos quaes é interdicta toda indagação sobre a respectiva paternidade ou maternidade. Na Bélgica. BELOASTEL. esse direito só pode ser exercido emquanto viverem os procreadores (art. têm sido muitas vezes apresentadas ao parlamento proposições com essa feição. Mas não se faça cabedal desse argumento meramente quantitativo e. incestuosos e sacrílegos. Como resulta da rápida resenha que acaba de ser feita. 338. mesmo nos paizes de interdicção. A investigação da paternidade. •Porém essas regalias são injustamente recusadas aos filhos adulterinos. acceita o principio de investigação da paternidade. que. 325. sendo voluntariamente reconhecidos por seus pães. e. FoiíCHER DE OARCIL.°). e. só podem pedir-lhes alimentos até á edade de dezoito annos (arts.462 DIREITO DA FAMÍLIA dade. . no seu Avont-project. BE-RENGER."). Mas esse próprio escândalo se offerece na pesquiza da maternidade. a paternidade não se manifesta com a mesma intensidade de certeza. uma (5) Attcndendo a isso logicamente prohibe o código civil do Uruguay que se investigue a maternidade «quando se tractar de attribuir o filho a uma senhora casada». ainda que não seja elle prodncto de ívlações adulterinas íart. quando.DIREITO DA FAMÍLIA 4H3 condemnam. retrucam os adversários dessa indagação. Portanto é licito affrontar o escândalo. pelos novos filhos e pela sociedade (õ). sendo reputada immaculadamente virtuosa e honrada por seu marido. respondem outros. é uma vulgaridade da jurisprudência antiga corroborada por todo o império do bom senso e da observação diária. se verificar ser a mãe natural uma senhora casada. 219. Portanto não é sufficiente. e. não convence o argumento dos pleitos immoraes e escandalosos para motivar a prohibição legal da indagação da paternidade. . através delle. se tem a convicção de empolgar a verdade. que fazem estremecer e va ciliar a base mesma em que assenta a organisaçào da família. quando. Mas. que tendo um desvio na quadra descuidosa da juventude. occul-tára as consequências de seu mau passo. com a quebra do recato e do decoro que é a atmos-phera dentro da qual vivem as famílias. que a maternidade é sempre induvidosa. muitas vezes. Ao contrario.°). e conseguira casar-se vivendo honestamente. dá occasião de se ferirem pleitos imino-raes e escandalosos. e outras. não tem mais do que sete ou oito nascimentos illegítimos. aos olhos dos sentimentalistas. suo. Essas ponderações.07. geralmente. citado por TARDE (ti). pag. De 6.ainda. . donde conclue o egrégio criminologista francez que a dilTerença re. conta vinte e dois ou ainda mais. — Êvolu-tion du divorce. Juan qualquer. Ainda. por exemplo.4t>l DIREITO DA KAMIUA contenda judiciaria sob esse motivo não passa de uma indecorosa exploração quando meras apparen-cias fortuitas podem illudir o julgamento. . invocam alguns escriptores o apoio da estatística. notnr que a progressão tem augmentado na França de modo sensível. elevon-se a proporção a 8. contradictadas por um argumento conciliador: não se faculte a investigação da paternidade. todavia. 463). a França. Segundo MAYH. incontestavelmente valiosas. 4(59. em desfavor da investigação da paternidade. de 1815-1830. por- (6) La philosophie pdnale. no período de 1872-1900 (ROL. que não w poude arrancarem tempo das garras de açor de um D.96 nascimentos illegitimos sobre 100. do artigo do código civil de um paiz em que aquelln indagação é prohibída.I salta. sinào naquellee casos em que ella se imponha pelo império mesmo das provas 14548760 taxativamente indicadas por lei. uma vil cfuintagc assume. que a faculta. Cumpre. interdizendo a indagação da paternidade. pag. as proporções de um cruciante e injusto martyrio imposto á boa fé ingénua de uma incauta rapariga. emquanto que a Baviera. em grande parte. os amantes não perdem de todo a cabeça. tenhamos em consideração que a culpa ou o crime dos pães não deve ser punida na pessoa dos filhos que não concorreram para ella. biologicamente. segundo dizem. quando sabe que. recordemo-nos de que. Afastemos quaesquer idéas preconcebidas. que seja impellida a atirar-se aos braços delle. tem claramente uma certa dose de exactidão. e uma mulher apaixonada por um homem. ella não tem o direito de fazel-o partilhar as consequências possiveis de seu amor». não visei a outro objectivo. mas não haja também menoscabo de circum- . por egual. quer sejam naturaes. quer espúrios. sem o apoio dos factos. segundo nol-os apresenta a natureza. por mais irresistivelmente. quer procedam de justas núpcias quer de simples ajuntamentos furtivos. no caso de abandono por parte de seu amante.DIREITO DA FAMÍLIA 465 que. retem-se um numero considerável de vezes no pendor do desejo. todos os filhos são eguaes. sinão indicar que ha interesses respeitáveis a considerar por quem pretenda offerecer uma solução a este litigio. o que quasi importa dizer que as opiniões extremas se alongam. Recordando os mais valiosos argumentos de um e de outro lado. mas a estatística dir-nos-ia cousa diversa. fosse a Inglaterra o nosso ponto de confronto. si. «mesmo na ebriedade suprema da paixão. em vez da Baviera. bem que ahi a condição do bastardo seja penosa. Pôde ser que não seja falsa essa observação. da verdadeira justiça. Não quero tornar interminável esta discussão. mantendo a inteireza da justiça. o exercício legitimo de um direito. do principio a firmar. A questão não é. O Projecto actual. 179—196. 117. 1905. alargou o circulo da theoria franceza. que se resolve na obrigação de indemnisar um damno causado. Sendo assim. isto é. — Avant-project. assentando o principio do reconhecimento forçoso. . 319.° teria alcançado a exacta expressão do direito. ar- tigo 2:512.—Nuova fase.°. (8) CIMBALI. porém. O Projecto do senador COELHO RODRIGUES. Recife. propriamente. o envolvem numa serie de condições tendentes não a estorvar o exercício do direito. 335. Sobre esta matéria. pags. pag.. si não recuasse perante a necessidade de extirpar o preconceito contra a espuridade. 104 e segs.°-373. 370. arts. As condições a que se deve submetter o principio do reconhecimento da paternidade podem-se re(7) CIMBALI. pag. cit.° e 337. como diz o citado CIMBALI. foram bem inspirados aquelles que. de admittir e ordenar a indagação da paternidade de modo a representar. mas não o abuso» (8). GABBA e LAURENT (7)..°. como CIMRALI.— Op. ou antes. nos casos em que é admittida. arts. salvaguardam a honorabilidade das relações de familia.466 DIRR1T0 DA FAMÍLIA IP si anciãs que.— K conveniente a investigação da paternidade? (Cultura académica. mas a evitar os abusos que sob suas apparencias possam acaso surgir. desde que seja legalmente verificado. adoptou um meio termo. veja-se a memoria de TITO ROSAS. LAU RENT. «somente de limites. ce me semble.DIREITO DA FAMÍLIA 467 duzir a um numero limitado. 270. estiver na posse do estado de filho natural da pessoa cuja paternidade reclama. simplesmente. segundo já houve occasião de referir este livro. synthetisando o antigo direito: Boire. poi» que visam ellas. Como disse DEMOLOMBE. haja ou tenha havido concubinato (9). (9) Projecto. acerescenta elle. á sua educação. quando o filho. ao convencimento da verdade. á sua manutenção. pois como dizia LOYSEL. «Quando um homem. A posse de estado. isto é. quando o apresentou como tal em sua família e na sociedade. deve ser admittida a investigação da paternidade. coucher enseuible Est maríage. quando na qualidade de pae' proveu sempre ás suas necessidades. deve ser acceita a pretensão ao reconhecimento. art. Em primeiro logar. O concubinato. é impossível não dizer que elle o reconheceu>. manger. não é um delicto sinão quando em concorrência affron- . I. ella é um verdadeiro reconhecimento. o concurso de circumstancias indicadoras da relação de filiação. hoje.°. entre os progenitores do pretendido filho. constante e publicamente tratou um filho como seu. é. Em segundo logar.. por si só. quando. um facto de valor demonstrativo muito considerável. que se pretende reconhecer. sem perturbações moraes dignas de consideração. o seu estado. mais tarde. penal. segundo os próprios termos legaes. Consequentemente. e porque elle a reconhece como sua companheira tal como se fosse sua esposa. 279. quando algum caso lhe constar. more ujcorio. mas. não será o casamento como deve exigil-o a sociedade.— Direito romano. e. Na Grécia. alguns códigos têm edictado meios coercitivos para impedil-o. era um estado de facto. § 63. apezar da irregularidade da união.468 DIREITO DA FAMÍLIA Não será o casamento legal e disciplinado. 646. si não se determinar o pae a reconhecer os filhos oriundos dessa união. a principio. vi-| vendo dois entes como se fossem marido e mulher. esse estado nada tinha de deshonroso. e que as prefeituras devem empregar as medidas necessárias para fazerem cessar esse estado. são egualmente do homem que a seu lado vive. diz com exactidão ENRICO tosa com o casamento legitimo (cód. um como casamento inferior. pois que ella é honesta. desde que o concubinato realisa como que a manifestação apparente do casamento legitimo. Em tal hypothese.°. mesmo em concomitância com o casamento legitimo. durante a vida em eommiim. declara que «o concubinato é interdi-cto».°). a presumpção é que os filhos procreados por essa mulher. o concubinato. l .° e 281. é de inteira justiça que a estes conceda a lei os meios de estabelecer a sua posição. Não obstante. Assim o civil de Zu-rich. — legitima conjunctio sine ltonesta eefebra-tione matrimonii. art. BONFANTI. sem consequências. não em concorrência com o matrimonio. uma hemigamia ou. Em Roma. arta. DIREITO DA FAMÍLIA 469 CIMBALI. 53. que.°. pois que a intervenção religiosa actua sobre a consciência dos indivíduos assim unidos. em nossas ords. pag. mais elevada. do complexo de todas as circumstancias. . art. segundo o direito. «tracta-se apenas de traduzir em verdade legal o que já constituo uma verdade real. porém concubinato de uma classe especial. e dando á sua união o caracter da perpetuidade (11). se consideram com effeitos jurídicos os ajunctamentos idainielles que vivem «em publica voz e fama de marido e mulher por tanto tempo. ••— Op. 138. (11) CIMBALI. E' tanto mais razoável este modo de pensar quanto. B o dec. posto se não provem as palavras de presente». § 2. em falta de meios mais directos.°. de 24 de Janeiro de 1890. sem cumprir o dever cívico de legal i-sal-a perante a auctoridade secular competente. Projecto COELHO RO2:152. compellindoos ao cumprimento das respectivas obrigações. que apenas sanccionaram religiosamente a sua união. ou o que. 46. Ainda mais valiosas razões militam em favor dos filhos daquelles que apenas se ligaram em face da egreja. parece indubitavelmente tal» (10). cumpre favorecer a investigação da paternidade nos casos de defloramento for- (10) Nwvafase. art. cit. 4. baste para presumir matrimonio entre elles. DRIGUES. admitte a posse de estado como prova sufficiente a existência do casamento.°. Em terceiro logar. Tal união é um concubinato. ao menos. como na Itália (cod. estupro ou rapto. — Pois bem . «quando a data destes factos corresponder ao tempo da concepção».°).°). (13) Eil-a tal qual a leio no prefacio escripto por DUMAS para o livro de RIVET. que interdizem a investigação da paternidade. 340. toma esta bolsa repleta de ouro. a quem uma joven turca pedia justiça contra um homem que a tinha violentado. vae para casa. ardis fraudulentos ou abuso da parte do seductor. Si a mulher defender (12) Projecto.470 DIREITO DA FAMÍLIA cado.°.° (12). ou inexperiência e honestidade por parte da victima. no (Jruguay (cod. e volta a . de estupro ou de rapto. art. salvo si ella receber os caracteres do defloramento. é bem suggestiva (13). Esta hypothese. artigo 2:252. que está legalmente consagrada em al"guns paizes. acha-se exarada no Projecto do senador Coelho Rodrigues. e transformar-se-á.j art. art. Não acho que o caso da seduccào deva seradditado aos outros de que acabo de occupar-me. A Historia do cadi.. sobre a JRecherche de la paternité: «Tu te defendeste mal? diz o cadi á queixosa. TI. 370. oiv. muitas vezes. civ. A seduccào presuppõe menoridade. — Defendi-me com todas as minhas forças. Mas essas circumstancias podem ser artificiosamente arranjadas com astúcia. um principio de equidade em repugante chantage. pois que a jurisprudência tem dado outra largueza ao dispositivo do art.° do código civil. — E uma primeira compensação . 218. 189. e mesmo na Franca. graças aos noticiários. quatro homens emboscados no cami-. — Pois bem . archiconhecidos por todas as mocas. pag.DIREITO DA FAMÍLIA 471 a sua honra como defenderia seu pão.me a bolsa que me deste. ainda que ver-nie nestes oito dias. «Não ha mais seduceões na hora actual. dada a sua situação. 31 . ao mesmo tempo. Eu admitto. sabe o que delia se quer (14). debati-me e ■consegui escapar correndo.nho atiraram-se sobre mim. a possibilidade de uma violência. com as mãos e o rosto a sangrar. em alguns casos. aos romances e aos processos publicados nos jornaes de preço infimo. Toda moça a quem se fala de amor. presentemente. — Quando me •dirigia para casa. A mulher beija a mão do cadi •c retira-se. Todos os meios de seducção estão conhecidos. principalmente porque. (14) Prefacio citado. — E tomaram-na ? — Não . quanto á seducção propriamente. escreve elle. mesmo antes de attingirem á edade em que possam receial-os ou provocal-os. como defendeste teu dinheiro. XIV. não a teriam tomado. mas. de uma recordação de outras eras. falar-se de casamento a seus pães. é mais difficil to mal-a do que uma bolsa». inclino-me a pensar como DUMAS filho que ella não passa. •sem. ha simples arrastamentos. se tivesses defendido tua honra. Também não acho acceitavel para a determinação da paternidade a prova testemunhal. para tomar. não haverá muito que regular neste assumpto. Uma hora depois reapparece assarapan-tada. restringindp-se aos casos apontados neste paragrapho. para a determinação da filiação. se acham extremes de macula. E é incontestável que as testemunhas são. cabe garantir.472 DIREITO DA FAMÍLIA lll acompanhada de um começo de prova escripta. A maternidade resulta de um acto sujeito. Como reconhece o próprio LAURENT. normalmente. repugna mesmo â natureza das cousas a prova testemunhal. á inspecção ocular. emanado do pretenso pae e reconhecendo expressamente a sua paternidade. não se acha em situação similhante. mas não é preciso agudeza de espirito para vêr que as hypotheses divergem muitíssimo.°). conseguirá esse nobre ãesiã&raium. para não ferir aquelles que. porém. na realidade. III. sempre que a filiação se patentear por factos*íncontrastaveis. cauteloso. quasi nunca se encontrará esse 'começo de prova por escripto (15). É certo que o código italiano accei-tou-a. . ao mesmo tempo. a faculdade de determinarem a existência jurídica de seus progenitores. art. em relação á maternidade (art. 270. porém deve ser. Em conclusão: ao Estado. aos filhos illegitimos. pareceme. a seu turno. Porém. E. como poder tutelar dos direitos. muito faUiveis em seus depoimentos. a paternidade. ainda admit-tindo que sejam verazes. segundo querem alguns escriptores.°. 190. refere-se á existência de um escripto de qualquer natureza. E' differente a hypothese. pro- (15) 0 Projecto actual. e sem perturbar-se com o clamor da calorosa controvérsia levantada neste domínio. O direito dos povos antigos cogitava de muitos modos de prover á falta de filhos.° ADOPÇÃO NO ANTIGO DIREITO E NO DIREITO PATHIO Adopção é o acto civil pelo qual alguém acceita \um entranho na qualidade de filho. de geração em geração. perpetuando o culto dos deuses familiares. ou de uma mulher casada duas vezes. e as perfilhações extravagantes do direito hindu (1).DIKEITO DA FAMÍLIA 473 curando traçar seu caminho. O levirato do direito hebreu. conseguiu projectar-se mais longe. MAINB. . têm essa origem. e todos os illegitimos ou adulterinos que. guiado. exclusivamente. pag. — Études sur Vancien droit et la cuututne primitive. Nasceu esta instituição da necessidade de ser mantido o culto domestico. não fossem engendrados pelo pae cujos penates iam adorar. com a civilisação hu- (1) Refíro-me especialmente ás ficções pelas quaes podiam tomar o logar do filho. 105). (Vide 8. fj § 71. ou de uma noiva gravida. aliás. porém. pela justiça. que fossem.alguém que houvesse nascido clandestinamente ou de uma moça solteira. para os effeitos cul-tuaes: . De todos. que na índia toma o nome de niyoga. 0 direito árabe pre-islamita favorecia a adopção : Mahomet. apaixonando-se por Zainab. nos fala dos processos de Me-necles. fareis com que Menecles haja morrido sem deixar filhos. em que a theoria da adopção é discutida e justificada pela dialéctica dos advogados athenienses. (2) La cite antíquex pag. essa ficção pela qual. MAINB. n'uma família. e da Herança de Astyphilos. encontramos. I. seu filho adoptivo. porém. esposa de Zaid. (3) LAMBERT. — Droit civil compare. «se enxerta.se de S. DE COULANOES. um dos livros de mais profunda erudição que já se escreveram sobre as antiguidades jurídicas.Bi 474 DIREITO DA FAMÍLIA mana. de modo que ninguém fará sacrifícios em sua honra. 300 6 301. simulava o parto (per pallium et indusium). pags. de Leochoris. egualmente. No Egypto e na Mesopotâmia também se co- . . As leis de Manú proclamam: «Aquelle a quem a natureza não deu filhos pôde adoptar um. para que as ceremonias fúnebres não cessem. para usar de unia phra. 55. O processo primitivo da adopção. segundo referem DIODOEO e GRIMM. não podia vêr o instituto com muito bons olhos (3). um filho de casa extranha». na Cite cmtique. F. Em uma dessas discussões se diz: «Si annullardes minha adopção. esta instituição fundada nos mesmos princípios. No velho direito atheniense. ninguém lhe offerecerá os repastos fúnebres e elle ficará sem culto» (2). pags.*. porque. que o adoptante não tivesse filhos legítimos.DIREITO DA FAMÍLIA 475 Era Roma. que elle se torna heres sacrorwni. assim como ainda hoje a vemos em uso na China (SANCHES ROMAN. porém. que o consentimento do adoptante e o do pae natural precedessem á cerimonia. sem falar na adoptio per testamentum. Cícero diz do filho adoptivo.---------- nheceu a adopção. 99. V. 5. 103 e 114). porque a adopção era destinada a supprir a natureza. depois de ter perdido o culto de sua família natural (amissis sacHs patemis). apenas creava um parentesco civil entre o adoptante e -----------------------------------------------:----:----------. Os castrati. . devia legitimal-o. que necessitava da confirmação curial. e a que se applicava aos sui júris (adrogatio). não podesse gerar. 4. 3.a. — Derecho civil. 2. Na ultima phase desse direito se exigiam as seguintes condições para a validade da adopção: l. por vicio de organisação.a. ainda o principio é o mesmo. não podiam adoptar. que o adoptado não fosse filho illegitirao do adoptante. como aconteceu cora a adopção de Octávio por Júlio Csesar. 0 direito romano conheceu duas formas de adopção : a que se applicava aos alieni júris (a datio in adoptionem). (4) Embora. Si esta adopção era feita entre extranhos. que o adoptante fosse sui júris e dezoito annos mais velho do que o adoptado (4).a.a. que esta fosse feita na presença da austeridade competente. neste caso. também deparamos (5) Inst. porém. A mulher não tinha. Cha-| mava-se. Um rescripto do príncipe fazia-se necessário para confirmal-a (7). não só o arrogado. de ser obtido o consentimento expresso das duas partes.° (7) Tnst. e todos os direitos e deveres communs entre pães e filhos (5). perdida a noção originaria do instituto. § 10. então.476 DIKBITO DA FAMÍLIA o adoptado e conferia a este um direito unilateravel de successào. Entre os povos bárbaros. 9. mas ainda os filhos que lhe estavam submettidos. sendo o arrogado ainda impúbere. fazer entrar para a familia e sob o pátrio poder do arrogante. § 1.. § 2. o direito de adoptar. ou.° (6) Jnst. dizem as Instituías (6). 2. 1.° . finalmente. Esta espécie parece ser mais recente. lhe foi concedido esse direito. A arrogação só se podia realisar depois de averiguado si ella trazia utilidade ao arrogado. dar ao arrogado todos os direitos de filho familia. para consolação da perda dos filhos (ad solaUwni Hberorum amissorum). adopção plena. o de seus próximos parentes e o do tutor. mas.°. fosse feita por um ascendente do adoptado. t. h.". depois. Os effèítos da arrogação eram: 1. Si. t. h. além do parentesco civil que estreitara o natural (jus legitimo ad&ptionis nodo conutrictum) creava o vinculo do pátrio poder.. porém. A distin-eçào entre adopção e arrogaçào eliminou-se. pois que a egreja considera a adopção um obstáculo ao. no direito pátrio. 1883. portanto.° (9) Direito. 3. 2. principalmente entre as famílias nobres: e as ordenações philippinas. quando a natureza não lhe concede filhos. A adopção que efeitos produz actualmente? . 2. XXX. Menos frequentes eram as adopções propriamente civis.°. Mas os princípios romanos não subsistiram em sua integridade. por influencia do direito canónico. dizem bastante para que não pensemos que elle ameaçava sossobrar (8). Em Portugal.. pr. escolhendo o guerreiro um successor de suas façanhas bellicosas. afinal. Somente com a reacção da crise revolucionaria de 1789 é que readquiriu vigor o instituto da adopção. a quem cabia conceder todas as graças. 59. desappareceram com as suas congéneres militares.°. 3. que. Dessa ciroumstancia concluo o Dr.DIREITO DA FAMÍLIA 477 exemplos numerosos de adopção pelas armas. a adopção devia ser confirmada pelo príncipe. vol. § 2.-casamento legitimo. que a adopção não confere. § 2. § 11. não.°. e. 85. sem regulamental-o convenientemente. 35. 3. 9. e quer o adoptado fosse filhofamilia quer emancipado. 56. nem auctoridade pa- (8) Ord.cahiu elle. em desuso. DINO BUE-NO (9) que o direito romano não pôde mais ser chamado a regular a espécie. § 12. quem a faz é o adoptante. todos os effeitos que o pae adoptante impetrasse e que o príncipe qui-zesse facultar. a adopção. no direito consubstanciado pelo código philippino. Ora. dá um cunho de solemnidade ao acto. Secundo elle. presentemente. aquellas concessões extraordinárias tomaram-se impossíveis.°. e. Conclusão: a adopção não é mais do que um titulo de filiação concedendo. 2. por dispensa na lei ou por lei especial.°).° 1. com os princípios constitucionais adoptados pelo Brazil. n. «para conhecer os effeitos da adopção. isto é. desde a independência. não sendo mais possível a dispensa na lei por parte do monar-cha. visando a sua firmeza e segurança. apenas o direito de pedir alimento. reduz-se a «um titulo de filiação. sem outro •effeito além de dispensar a prova desse facto.478 DIREITO DA FAMÍLIA terna nem faculdade successoria. Além disso não é licito confundir. basta inquirir o que poderá conceder esse juiz». A concessão de direitos. . Esta opinião funda-se n'uma base falsa. pois era dou HM patris et actus prin-cipi8». sob o ponto de vista jurídico. nos casos em que era exigida. Accresce que pela lei de 12 de Setembro de 1828 (art. são os juizes de primeira instancia os incumbidos de confirmar as adopções. homologa. podia ter todas as consequências que o direito romano lhe assignalava. 0 juiz nenhum poder concede ao adoptado. para pedir alimentos e succeder nas distincções gentílicas. Por graça ou concessão do príncipe. ao filho adoptivo. e faz declaração publica de sua legitimidade. apenas confirma. isto é. tabeliã B. dec.°. em total desuso como em geral tem acontecido em toda a Europa». mas não será também uma instituição obsoleta. art. pois que a vemos provocar. embora. Também não é exacto dizer. VI.DIREITO DA FAMÍLIA 479 a perfilhação e a adopção. (11) Vide o Direito. § 130. de 24 de Janeiro de 1890. emquanto outras o regulam. e o projecto de código civil para o Brazil. considerável numero de vezes.°. III. VII. Finalmente é aventuroso affirmar. n. e que «sendo a adopção uma instituição obsoleta. umas ha que silenciam sobre o assumpto. Dentre as novas leis extranpeiras. muitas vezes. que o direito romano perdeu a sua virtude de fonte subsidiaria nesta matéria.°. sem apoio em preceito legal. Observação. vols. tenha o segundo substituído o primeiro. pois que a vemos contemplada em recentes disposições legislativas."). entre nós. ao menos tanto quanto baste para lhe reconhecerem a existência (11). 2:167. XII e XXX. § 1. seria uma verdadeira inutilidade tractar delia (10)."-2:183. . (10) Direitos de fumilia. institutos que visam fins diversos. que as adopções «cahiram. Certo não é essa uma instituição em plena expansão de juvenil idade. do sello para o Estado de Pernambuco. a intervenção dos tribunaes. com LAFAYETTE. X. consagra-lhe disposições bem minuciosas (arts. 7.° 20. reg. apresentado pelo senador COELHO RODRIGUES. sendo muito menor o numero das legislações que a excluem.° Que os códigos civis da França. o dr.°.— JM-\ reiio civil. regulado a adopção. d. si alguns dos nossos civilistas eram contrários á adopção. segundo se via pela licção dos mestres citados. 375. oppoz algumas objecções á inclusão desse instituto no futuro código civil brazileiro. BORGES CARNEIRO. e pelos actos legislativos . BORGES CARNEIRO. 3. Áustria. GONÇALVES CHAVES. accrescentando que o Avant Projet de LAURENT e o suisso não a esqueceram .° Tendo o actual Projecto. pag. procurei desfazer o effeito dessas objecções. arts.° Que. Aliemanha. XCIV. LOUREIRO.—Direito civil brazileiro. cumpre-nos supprir a lacuna com o direito romano (12) interpretado e modificado pelo uso moderno. Em artigo inserto no Direito. 294. outros lhe reconheciam conveniência e valor. (12) Liz TEIXEIRA. como TEIXEIRA DE FREITAS. vol. Peru. Geselzbuch. e que o próprio MELLO lhe não era francamente hostil. Priv.°. 53-63. Zurich. Hespanha.°-211. membro da Commissão do senado. LIZ TEIXEIRA. § S2.°-385. segundo mostravam BLTJNTSOHLI (apud SCHNEIDER. assim como o direito russo e o norte americano. §§ 210. f. LOUBEIRO. I. notando : 1. I. Itália.° E que. regulam a espécie. que a incluirá no seu Esboço.480 DIREITO DA FAMÍLIA A conclusão que se nos impõe é a da existência do instituto da adopção. e como não a regularam nossas leis. 2. Uruguay. pags.° Que entre nós não estava em desuso o instituto. 4. K Zurich) e SAN- . Bolivia e Japão. civil. sem ella. porém. nota 3 ao art. Sendo o adoptante ascendente do adoptado menor. quanto os emancipados (13). si fôr de maior edade. permanecerá o filho sob poder do pae.DIREITO DA FAMIUA IH Assim. por parte daquelle. estaria talvez condemnado. podem adoptar tanto os varões quanto as mulheres no pleno gozo de sua capacidade civil. a adopção tinha ainda uma alta funcção social a desempenhar. a acquisiçào do pátrio poder. § 82. dando filhos a quem os não tem e desvelos pater naes a quem. — Op. Além desse effeito. dar-seá. 533—535. pela escada da miséria.°. ou já tendo este perdido seu progenitor. Veja-se também o meu livro — Em defeza do Projecto de código civil. ou de seu pae. eomtanto que não tenham filhos dados pela natureza..—Consolidação. salvo quanto aos impedimentos ROMAN (Dereclw civil. produz áadopção: 1. deve ser mais velho do que o filho dezoito annos. um parentesco civil aliás limitado ao pae e filho adoptivos. 3.° CHES . pags. (13) TEIXEIRA DE FREITAS. ou que já tenham morrido os que procrearam. ao abysmo dos vicios e dos crimes. pelo menos." ed. si ainda se conservar na menoridade. cit. 217.". no caso contrario. como instituição de beneficência destinada a satisfazer e desenvolver sentimentos affectivos do mais doce matiz.. V). a desoer. privado delles pela natureza. é indispensável para a efílcacia da adopção. Podem ser adoptados tanto os menores. 0 consentimento do adoptado. LOUREIRO. mas o pae ou a mãe. sem que. aliás. o portuguez. os direitos dos filhos adoptivos e arrogados sao os mesmos que os dos legítimos a respeito do pae ou mãe perfilhante. em nossos dias. porém.°. o argentino e o chileno.» . não adquire direitos successorios em relação aos parentes do adoptante. Ha... o direito de successão (15) e o de alimentos. este venha. assim como. egualmente. § 82.482 DIREITO DA FAMÍLIA matrimoniaes. não passa de um nome.° (15) LOUREIRO.. taes filhos succedem na nobreza e bens do • pae ou mãe perfilhante. (14) Vide o § 12. — Op. § 72. por isso. Umas legislações eliminaram-no de seu seio. consequentemente. entre nós. Na Inglaterra. diz um escriptor. que são recíprocos entre o pae adoptante e o filho adoptivo. cit. e. deixou de ser uma instituição. 2." ADOPÇÃO NO DIREITO EXTRANGEIRO ACTUAL Não obedece ao mesmo typo a constituição do instituto das adopções nos diversos «systemas legislativos da actualidade. e assim fizeram o código hollandez. em relação aos quaes esse parentesco se faz sentir mais latamente (14).°: «tomos que. a perder seus direitos hereditários em relação á sua família natural. como não correspondendo mais a uma necessidade. Este auctor.DIREITO DA FAMÍLIA 483 uma usança que. a educação de creanças pobres. romano. sem introduzil-o na família deste. VI. Não obstante ha prohibição de casamento entre o adoptado e o adoptante oii seus descendentes. o código Napoleão. e. . toma o logar da adopção. porém. e de faze-remse doações ou legados com a condição de o donatário ou legatário usar do nome do doador. sobre si. entre o adoptado e o cônjuge do adoptante e reciprocamente.° 303. pag.° No direito francez a adopção tomou (1) GLASSON. (2) Cours ãémentaire. mantendo o instituto. de 1'Angleterre. comtudo. segundo os lineamentos geraes do direito. que não destroe o natural.°-346. modificaram-no. No systema deste código. n. para melhor accommodarem-no ao meio onde tinha de funccionar. um direito unilateral successorio e o de transmittir. E' o costume que têm as pessoas abonadas de tomar.—Inst. artigos 344. o nome do adoptante. a adopção produz somente o parentesco civil. ao adoptado. 213. Diz LAURENT que esta instituição «não entrou nos costumes e que é apenas praticada para legitimar filhos naturaes» (2). I. póde-se affirraar. embora limitada e incompletamente. Uma lei de 1792 o estabeleceu em França. depois. Mas é patente que os effeitos desta espécie de adopção muito se restringem (1) Outras legislações. regulou a adopção no seu Avant Projet. cit. 355. tendo-se em vista que o direito francez estabeleceu uma adopção por testamento' e que differem as condições por elle exigidas para a* realisaçào deste vinculo pessoal.484 DIREITO DA FAMÍLIA Destas primeiras observações já se vê que o direito francez se afastou do romano. n.°). Estas condições não serão exigíveis quando a adopção fôr remuneratória de um grande serviço o aspecto de instituição phi la n trópica. As pessoas casadas não podem adoptar sem o consentimento de seu cônjuge (art.°). consolo para os casaes estéreis e soccorro para os meninos pobres (PLANIOL. pelo menos. . ao mesmo tempo. 343.°). O tribunal deve verificar si aquelle que se propõe a adoptar goza de boa reputação (art.°). 0 adoptante deve ter. 344. deve. As condições. além do seu. 345. quinze annos mais que o adoptado e não ter filhos nem quaesquer outros descendentes legítimos (art. qualquer que seja o sexo a que pertençam (cod. Vêr-se-á melhor essa nova orientação. para a adoptarão entre vivos são as seguintes: Só podem adoptar os maiores de cincoenta annos.). civ. durante seis annos. O adoptado deVe ser maior (art. ser exigido o consentimento de seu pae e de sua mãe.. Si ainda não tiver vinte e cinco annos. 356. visando ser. art. I.° 2:327). O adoptante deve ter.°). fornecido ao adoptado menor soccorros e cuidados não interrompidos (art. mantendo as distincçÕes entre a arrogação e a adopção propriamente dieta. duas espécies. 3. o qual. o saxonio. que se approximavam do direito francez. no emtanto. passarei sobre elle.nmiiiTo DA FAMÍLIA 485 prestado pelo adoptado. notava-se a adopção dos novos direitos regionaes (Adoption der neueren Lan-desreckte).a. porém | homologada pelo tribunal de primeira instancia e pela relação (Cour d'appel). não era rigorosamente observado por toda parte. antes soífria algumas alterações em diversos Estados. Neste caso.°) também não aboliu esta instituição. a plena e a menos plena. porém. como não lhe deu caracteres novos. nomeadamente o prussiano. que não tenha filhos legítimos. 202. basta que este seja emancipado e mais velho do que aquelle. nesta.*. o austríaco. Em primeiro logar. A adopção por testamento só pôde ser feita pelo tutor offieioso e com as condições seguintes: l. A adopção é feita perante o juiz de paz. Este direito commum. que durante cinco annos haja elle prestado cuidados pa-ternaes a seu pupillo: 2. oncontrava-se a adopção do direito commum (Geiwinrecht) que conservava a theoria romana com algumas modificações.°-219. por sua vez. que o testamento seja valido. 0 direito allemão apresentava muitas variantes neste assumpto. Em segundo logar. como quando salvou a vida do adoptante.!1. O código civil italiano (arts. constituía direito regional em algumas partes da Allemanha. . e reconhecendo. As principaes alterações que ahi encontramos são as.° a 1:772. ou por se ter realisado casamento entre elles ou entre um delles e os parentes do outro em grau prohibido.°).°). mas deve ser homologada pelo juiz. nem destroe os direitos de suceessão reciproca entre o adoptado e os membros de sua fa- . o preceito da reciprocidade. O adoptado toma o nome do adoptante. quebrando-se. 0 laço jurídico da adopção pode romper-se por pacto entre pae e filho adoptivos.°). na situação de um filho legitimo (art. Si o adoptado é menor. Podem adoptar os que não têm descendentes legitimos. é necessário o consentimento do pae ou do tutor. 1:741. neste caso. para o adoptado. 725. si forem maiores de cincoenta annos e forem dezoito annos mais idosos do que o adoptado.486 DIREITO DA FAMÍLIA Actualmente o assumpto é regulado pelo código civil (arts. Mas o adoptante não é successor hereditário do adoptado. do qual não é mais do que uma variante. A adopção é um contracto. Delia resulta. 0 código civil de Zurich seguiu o systema do francez. Todavia a adopção não cria nenhum direito de successibilidade reciproca entre o adoptado e os outros parentes de seus pae e mãe adoptivos (art. a situação de filho legitimo do adoptante com os direitos e deveres correspondentes. 726. entra para a família deste. neste ponto. sob o duplo ponto de vista dos direitos e das obrigações. e se acha collocado em relação a elle.seguintes: — Podem ser adoptados indivíduos maiores ou menores. sua parte é reduzida á metade. salvo re-•curso para o Conselho executivo. 173. código -civil. Esta. 727. 922-930. Japão. na Hespa-. código civil. Será ocioso percorrel-as (3) Si o adoptado concorrer com filhos legítimos á herança do pae ou mãe natural. 269.°-180. arts. 224. 1889.°-232. com taes ou taes gradações. 269.°) (3). Antes a lei . auctorisa ou interdiz definitivamente a adopção. 1891.° E ainda no Peru. arts.°-187.° .°. mota b. Muitas outras legislações se occupam da adopção com extensão ora maior ora menor. 32 . (5) Código civil. Assim é que ■•deve ser pedida â Direcção dos orphams. 837. na Califórnia (4). 179. pagi<nas 860-938. embora os modifique (art. (4) Annuaire de législation étrangkre. faz subir a petição informada Lao Conselho do districto.°. pags. arts. e Colômbia. Não goza a adopção de favores. Bolívia.nba (5). código civil. O vinculo da adopção pode ser rompido e os direitos •da família natural restabelecidos. na Bulgária. veja-se "WALKER.DIRECTO DA FAMIMA 487 irailia natural. arts. depois das quaes enviará seu relatório •e proposta á D-ireccão da Justiça a qual. em New-York. arts. na Pensylvania.°-286.«•ercoua de embaraços e restricções. que poderá proceder a novas pesquizas. depois de ouvidos os interessados e feitas as convenientes investigações. no Uruguay (b).° -o 876.°.°-283. Assim.° (6) Código civil.° Para a America •do Norte. arts. — American law. § 160. °). a não ser que estas se achem unidas pelo casamento. 0 próprio adoptado. Si o* adoptado ainda tem pães naturaes vivos. um burguez ou um campoiíio quem a exercia. inclusive as mulheres. Ninguém pôde ser filho adoptivo de duas pessoas. Mas não pôde ser sem interesse que me detenha. 474. 0 adoptante. conforme era um nobre.°. estão excluídas desta regra geral. si fôr padre ou servidor da egreja.. no império russo. Todos os que não têm filhos legítimos ou legitimados. Hoje ha uma lei uniforme para todas as classes. deve pedir o consentimento de seu cônjuge. e dezoito annos mais do que o adoptado. o valor e a extensão da adopção. a adopção é vedada aos padres (cod. art. . A disparidade de culto é uma causa que interdiz a adopção. sendo maior de quatorze annos. também ha de ser ouvido.. civil. Somente as pessoas votadas ao celibato.. o do bispo diocesano (7). pelo menos. podem adoptar. pelo estadoreligioso em que vivem. Até bem pouco tempo variava. ainda um momento. si fôr casado.488 D1KEIT0 DA FAMÍLIA todas. § 1. 0 filho adoptivo adquire o nome de seu pae ci- (7) Na Hespanha. 0 adoptante deve. deante da legislação! russa. devem estes dar seu consentimento. ter trinta annos de idade. Si em algum paiz feneceu ella e se deslez. n'outros reflora em estos de vida nova. salvo si provieram delle mesmo. conclue-se que não é. a adopção. — Génese. Si o adoptado morre sem filhos. de 1891. 521 e segs. conserva o adoptado todos os seus direitos hereditários (8). 1895. pag. mas a transmissão da nobreza está subordinada a uma auctorisação do tzar. Desta excursão rápida pelos domínios legislativos de vários povos. em face do adoptante. (8) LEFR. apezar de que escriptores notabilissimos fazem votos para sua abolição (9). de modo algum. . 326. caso em que os retoma em toda a propriedade. instituição obsoleta. orgarn morto. (9) D'AGUANO. — De la légitimation et de Vadoptwn \à"apre$ les nouvelhs lois russes. m Clunet. são equiparáveis aos de um filho legitimo. Os direitos successo-rios do adoptado. todos os bens por elle adquiridos passam ao adoptante em usuíructo. Em relação á sua familia natural. e se transmittem a seus descendentes. pag.DIREITO DA FAMÍLIA 489 vil. a quadra mal se- (1) Projecto. ou mesmo da tribu inteira. então. que. de um modo absoluto. dependem dos pães. com o patriarchado. differentes são os moldes da auctorídade paterna. veja-se o que foi dicto no § 71. envolviam os espíritos em liames indestructiveis. na historia da civilisação humana. . particularmente do pae.° NOÇÃO DO PÁTRIO P0DEK O confundo dos direitos que a lei confere ao pae sobre a pessoa e os bens de seus filhos legítimos. Emquanto são débeis. que se tornaram tradicionaes entre os romanos. vendidas. in fine. Podem ser mortas ao nascer. reconheceremos que elle tomou as feições rígidas e severas. toma a denominação de pátrio poder. Procurando apanhar o primeiro smrto deste instituto. legitimados ou adopthos (1). influindo poderosamente para esse resultado as crenças religiosas. outra é a condição dos filhos. Em um período de mais profunda barbárie. 386.* Em relação aos adoptivos que se acham sob o pátrio poder.490 DIKEITO DA FAMÍLIA § 73.°. as creanças de ambos os sexos. ou de outra forma utilisadas pela vontade dos progenitores. art. porém. Passada. Não diverso é o pensar dos japonezes.DlREITO^A^FAaULIA 491 gura dãTãdõíêscenciã^ adquirem os varões a posse de.. . A desobediência ás ordens emanadas dos pães é infracção de um preceito de religião. e revestida de tal rigor se nos ostenta que. emquanto as mulheres esperam apenas mudar de patronos (2). pags. ao seu lado. O filho tem d ■ servir ao pae até completar vinte e cinco annos. pag. no dizer de um jchronista. para elles terrificante.— Op. 196. mantem-se a mesma doutrina. Si a superioridade mus-fcular é o principal supporte da auctoridade. quando a senilidade avança abatendo os organismos. já na antiga civilisaçào mexicana. sob pena de ser nullo o matrimonio e illegitima a prole (3). os rebentos viçosos ja que deram o ser.— Op.. 195-196. (3) WESTEBMARCK. pag. No Peru. cit. (4) WE8TERMABCK. Mas. para os (2) WESTEBMARCK. talvez com alguma attenuação. e não se pôde casar sem o consentimento dos progenitores.—Matrimonio nmano. I Na China o respeito pelos pães assume a forma de um verdadeiro culto. si mesmos. cuja punição" é a morte (4). a auctoridade paterna assenta sobre outras bases. seria extranhavel que ella se prolongasse indefinidamente. de seu pae. a piedade filial confunde-se com o sentimento religioso. os filhos já casados ainda não ousavam proferir palavra deante da figura. 194. e rijos se levantam. Clt. aquelle que pode impor a submissão. O pae é o radjah. pags. o pae não é somente o homem que tem a força. encontram-se excepções e abrandamentos a essa lei. em algumas províncias da índia. e é ainda por isso que a auctoridade do chefe da família tem a inquebrantabilidade da soberania. o guarda dos ritos myste-riosos do culto e das formulas sagradas. Ainda hoje. quando escreveu: «Nos tempos antigos. . tendo muito de religiosa e muito de civil. como na Grécia.492 DIREITO DA FAMÍLIA quaes a piedade filial é o primeiro dever do homem. e entre os antigos povos latinos. o soberano absoluto da sociedade fami-lial (6). pag. é também o sacerdote.j (5) La cite antiyne. afiirma-nos SUMNER MAIXE. DE COULANOES fez resaltar bem nitidamente a influencia da religião sobre a constituição do pátrio poder. o tronco da descendência. nesse momento histórico a que agora me reporto. como é sempre necessário que á auctoridade corresponda a capacidade. F. Na índia. E assim entre muitos outros povos. (6) Etudea êiir Vanrien droit et la continue primitive. 116. o pátrio poder foi uma instituição de caracter mixto. como na Grécia. Por isso é que. ai. 165-167. Entretanto. na índia. a direcção do grupo familial é. o herdeiro do lar domestico. o continuador dos antepassados. A religião inteira reside nelle (5). transferida ao filho mais apto ou mais valoroso do que o pae. 129. em seguida. apezar do que nos diz Justiniano ■(Inst. ao tempo do império. I Em Koma. porém. restringindo a auctoridade paterna."). mas é certo que manteve mais longamente sua rude feição primitiva. como um caso de transferencia da auctoridade suprema da família. mesmo ao tempo do Justiniano. assim na intensidade como no tempo. 4. ainda sanguinolentos. SUMNER MAINE lembra a posição de Ulysses em frente a Laertes. . os pães em miséria extrema. podiam vender seus filhos recem-nascidos. E o direito hellenico avançou um passo. na Odysséa. § 2. e principalmente sob o influxo do christianismo. restando a estes o direito de —------------------------- (7) Dancim droit.DIREITO DA FAMÍLIA 493 gumas vezes. tendo mais em vista o egoísmo dos chefes da sociedade domestica. 1.u o pátrio poder sob uma feição especial. pag. de um pae decrépito para um filho robusto e sagaz. não podendo ella protrahir-se além da epocha em que cessasse a inferioridade physica e mental do filho (7). COURCELLE SKNEUIL. Era de uma amplitude que se nos afigura hoje odiosa a auctoridade conferida aos pães. não apparece. trad. É certo que muitas e profundas alterações se foram introduzindo. do que o benéfico altruísmo em arrimo á debilidade dos filhos. qualquer que fosse a edade deste. conferindo. principalmente. onde preponderou. direito. ao respeito e acatamento. modificando o systema romano. originariamente. egualmente commum a ambos os progenitores. é conhecido que o poder paterno cessava com a capacidade obtida pelo filho-) para prover ás próprias necessidades. foram extranhas á) nossa antiga metrópole. a concepção romana. 2. que lixou a edade de vinte e um annos para o ter- . até que o poder paterno si dissolvesse por algum dos modos estabelecidos em lei. indicada. o direito de expor e vender o filho. manifestado. fazendo-o consistir numa relação dupla. segundo POTHIER.°. 1. deu a orientação moderna do pátrio poder.lí-94 IHRK1TO DA FAMIUA recobrar a própria ingenuidade. e que o inundiunt não tinha o rigor nem a extensão da pátria potéstaê. 43. assimi como este podia matar o pae velho e infermo. pelo modo seguinte: l.°. 4. Estas idéas implantadas no direito costumeiro dos francezes e de outros povos. direito commuin ao pae e á mãe de dirigir a pessoa e administrar os bens do filho até a emancipação ou maioridade. 2). na occasião em que os filhos pretendem constituir família. o direito de dirigir a pessoa e a fortuna do filho. Entre os germanos. si o pae tinha. desinteressando o comprador (Cod. exclusivamente ao pae. Foram estes povos os introductores de um principio novo que. Com a resolução de 31 de Outubro de 1831. segundo nol-o refere GRIMM. neste assumpto. Em 1890. os pães convencionarão sobre a posse dos filhos menores . 3. 94. § 74. que fora transplantado para o Brazil. tel-o em sua companhia. cit. tal posse é direito do cônjuge innocente. art. achou-se profundamente alterado o direito portuguez. os quaes competem ao pae na constância do matrimonio.°). posse e guarda (dec." I DIREITOS COMPREHENDIDOS NO PATIllO PODER Para analysar os elementos cuja conglomeração constituo o pátrio poder. se transferem á mãe. ií fi. ord. São direitos do pae sobre a pessoa do filho-familias: 1.DlHEITO DA FAMÍLIA 495 mo da menoridade e Requisição da capacidade civil plena. de 24 de Janeiro de 1890. sendo litigioso.. conceder ou negar consentimento para (1) No caso de divorcio amigável. de 24 de Janeiro de 1890.°.. art. e. completou-se a reforma do instituto com a concessão feita á mulher viuva. e direitos que recaem sobre seu património.°. que os perderá quando passar a segundas núpcias. cit. depois de sua morte ou declarada sua incapacidade. 56. que .° (l). 1. é necessário distribuil-os em dois grupos: direitos que se referem á pessoa do filho-familias. 88.°. § 2. 2.". si não fòr binuba. de sueceder nos direitos do marido sobre a pessoa e bens dos filhos (Dec. dirigir a sua educação (dec. art."). °). § õ. o adventício e o profecticio. 8 3. Ha quatro categorias de pecúlios: o castrense. § l/aquando não lhe sobreviver o outro cônjuge. 97. Pecúlio castrense é o conjuncto dos bens que o filho-fcunilias adquire no serviço milita/r ou por motivo delle (ord. arts. 5. 9. art. 95.°): 7.". reivindical-o do poder de quem injustamente o detenha (2). .").°. 4. de 24 de Janeiro. 391. 85.°. § 3.° e 98. represental-o nos actos da vida civil e nas queixas contra crimes que sobre elle recaiam (dec. 7.°.°. no systema do Projecto. 87. P0. seguir-se-á o estabelecido no § 24. cod.. cit.°. no-" mear-lhé tutor em testamento (ord. Para a exposição dos direitos attribuidos ao pae sobre a fazenda do filho. direito este que é compartilhado pela mãe ainda durante a constância do casamento (dec. o qnasi castrense. § 7. Cm caso de nulli-dade ou annullação. 56. fazer testamento por elle e nomear-lhe herdeiros para o caso em que venha a fallecer ainda na edade pu-pillar.'arts. recorrem os civilistas pátrios á theoria romana dos pecúlios.496 DIREITO DA FAMÍLIA o seu consorcio. a chamada substituição pupillar. 4. 5)6. 102. 6." Não ha. í. 407. 3.")." e 4.".°.°). (2) Projecto.°. quando não existam herdeiros necessários (ord. § 18. art. penal.".". nome dado ao património dos lillios-famílias. 4.. {? l.°. separado da fortuna do pae.°.". e 18."." deste livro (dec. § 7. Qnasi o poderá ceder a bem dos filhos. art. cit. e. Sobre o pecúlio castrense e sobre o quasi castrense. 4.") assim como as pensões e remunerações conferidas pelo Estado (3). § 3." . têm os pães administração e _usufruçto. entrando no numero destas ultimas os empregos ou fuhcções pn-\ Micas. Assumem a natureza de quasi castrenses. mas por ordem do pae. § 115. portanto. Pecúlio profecticio é uma porção da fortuna paterna ou commum ao casal que o filho administra em seu nome. 9.°. artísticas ou litterarias.—Direito» de família. Assim todas as acquisições provenientes de doações. até a maioridade dos proprietários (4). 3. Km relação ao adventício. de heranças.DIREITO DA FAMÍLIA 497 \castrense é o adquirido no exercício de profissões industriaes. da administração de bens do pae. LAFAYETTE. tem o filho a propriedade plena. até a maioridade do filho (5). 97. e até os que procedem do exereicio de artes machanicas se incluem nesta classe. mas se conservam elles sob a guarda e a administração dos pães. (5) Pelo direito aliemão este usufrnoto não é um direito real. (4) LAFAYETTE. Mas nãoJ (3) Ord. § 116. oa bens doados ou deixados aos filhos-familias para auxilio de seus casamentos (ord. dispensa a inscripçao no re- . — Direito» de família. Pecúlio adventício são todos os bens de propriedade do filho. § 10. não adquiridos no serviço mili-| tar nem pelo exercido de profissões liberaes. II. — Pioc. Os dam nos occa-sionados por dolo ou culpa sua. § 4. não é obrigado o pae a prestar caução. art. 88. 861.°. não faz. serlhe-á retirada a administração. para evitar ruina do pecúlio ou para seu melhor aproveitamento (ft). 1. entretanto. de 19 de Janeiro de 1890. salvo para pagamento de dividas radicadas no [pecúlio. benelicial-o.°.°. grava a lei os immoveis do pae com uma hypotheca (dec. porém. defendelo em juizo. 401. Macedo Soares. 75 da ed. apenas dispensa os pães de prestar caução em garantia dos bens do filho. reivindical-o. II. PEREIRA DE CARVALHO. e o art. que escapam á regra gistro predial (ENDKMANN. — Einfuehrung. sem perda do usufructo (ord. sem auctorisacão do juiz. aliás. Como administrador e usufructuario do pecúlio adventício. no momento de ser entregue o património ao filho que se emancipa (ord. eit. normalmente. 3. § 147.498 DIREITO DA FAMÍLIA podem alienal-o.f § 116. § 3. orphanologico. (6) LAFAYRTTE. para alimento seu ou do filho.". lia. mas deve zelar por sua boa conservação. art. 3. add. 763.—Op. III.° . nem onerai-o. 0 Projecto. exigem satisfação. IT. sendo apurada essa responsabilidade. (7) Vide Projecto. Si o pae malbaratar perdulário a fortuna do filho. E para garantia dessa entrega e dessa responsabilidade. nota 5). na carência de outros meios.°. § b\°). bens que os auctores incluem na categoria dos adventícios. art. 9.°) (7). dis-tincção.°). § 3. § t>. cit. 36y. cit. 98. arte. os oriundos de herança materna ou paterna.° e dec.. 4.". art..°.". aquelles em relação aos quaes renunciou o pae o direito de usufructo (ord. nesta ultima hypothese.°). 2.".°. contra a vontade do pae (ord.. e formam a categoria á parte do chamado pecúlio adventício extraordinário ou irregular. Emancipado o filho. si. E presume-se doado. que responde pelas dividas contrahidas pelo filho nessa administração.DIREITO DA FAMÍLIA 499 geral da submissão ao usufructo e á administração do pae. cit."). cit. § 1. íj 4.° . depois da emancipação. § 2. quando o pae ou a mãe não tiver feito o inventario nos prazos da lei (ord. os adquiridos por doação ou legado. salvo si este quer doal-o a quem até então o administrou. o pae não chama o pecúlio a si. 3. (8) Projecto. 5.. reverte o pecúlio ao pae. de 24 de Janeiro.°) (8). com a condição de nào aproveitar ao pae o seu usufructo (ord. a perda do usufructo e da administração depende de uma sentença legalmente proferida em termo de uma acção proposta."). até o valor do pecúlio. 99.°). Como se tracta de uma pena. os bens deixados ou doados. Pertencem a esta classe: 1. 4. 0 pecúlio profecticio é um bem do pae. Portanto o filho só tem sobre elle o poder de gestão mais ou menos extensa que lhe faculta o pae. os consistentes em usufructo (ord.°-398. °-387. mantendo-se a capacidade do filho apenas sob a restricçáo imposta por sua falta de discernimento. mais simples. 228. o assumpto se acha consideravelmente modificado e simplificado. italiano.°-166. como diz o código civil francez. no direito romano. 2:192.0-295.° vol. Hoje que os antigos moldes da auctoridade paterna se decompuzeram e se transformaram sob o impulso de mais altruistica orientação. argentino. 243. art. hespanhol. arte. § 304.°-149.° «pari un travail et une industrie separes. preferindo systemas por certo mais conformes com a actualidade do direito. O código civil português. é uma incongruência a conservação do antiquado regimen dos pecúlios. — Instituições. em geral. 387. 144.. embora simplificado. e o chileno.500 DIREITO DA FAMÍLIA A theoria dos pecúlios appareceu. Os códigos modernos rejeitaram-no.°. como abrandamento pouco a pouco introduzido no rigorismo esmagador do pátrio poder.° e segs. 159. tendo o pae maior som ma de deveres do que de poderes. ainda subsistem vestígios do systewia..°. (9) COKLHO DA ROCHA.°. Em outros. arte.°. 384. arte.°-232. 287. mantêm o regimen dos pecúlios. arfc. e nota Q no fim do 1. Projecto COELHO RODRIGUES.0.. mas. A tendência é dar ao pae a administração e usufructo sobre todos os bens do filho. com excepção daquelles que são adquiridos." e segs. Vide o código civil francês.°-2:198. e alguns juristas pátrios julgaram-se auctorisados a pôl-o de lado (9). e expandin-do-se em pleno vigor ao termino dos vinte e um annos. ou donnés ou le- .. I 8 75. por direito pátrio. Assim. exime-se o pae da responsabilidade.DIREITO DA FAMÍLIA 501 Não serei eu quem lhes censure a ousadia. de accordo com a nova feição do direito. Assim dispoz o Projecte. podendo ser demandados pela acção quod jussu. responderão estes dentro dos limites da auctorisacão.° . pois que affirmo ter desapparecido a base em que repousa a construcção do regimen dos pecúlios. visto como. não nos podem servir os preceitos do direito romano. nos actos da vida civil. exmandato ou de pecúlio. a plenitude da capacidade civil. artigos 396. nem mesmo os do código philippino.°398. si os actos dos filhos se prendem á gestão do pecúlio profecticio. si os filhos agem por mandato expresso ou por assentimento dos pães. salvo si tiver proveito do guês sons la condition expresse que leur père et mère n'en jouiront pas»." RESPONSABILIDADE DO PAE PELOS ACTOS DO FILHO Para regularmos a responsabilidade dos que exercem o pátrio poder. Não havendo auctorisacão expressa nem tacita. Taes preceitos devem ser entendidos e modificados. pela maioridade. os lilhos adquirem hoje. pelos actos daquelles que se acham submettidos á sua auctoridade. — Código Commercial. n." ORLANDO. infringindo assim o preceito do ■odigo commercial. não si obrigando por elles nem os menores mutuários. § 3. porque. 50..°. comm. Afora este caso. então. § 73. e 26.°). § 4. § 3. segundo determina a ord. I. Ord. 4.° .—Direito civil. braz.° III. e BENTO DE FARIAS. meu Direito das obrigações. 129. 4. art.°). nem seus pães. por motivo de estudo ou serviço militar (ord. § 1. 737 de 25 de Novembro.° (1) Consulte-se LOUREIRO. art. até á importância das vantagens auferidas. considera nullos os actos que assim haja praticado (2). l. § 3. 50. Responde também o pae pelos adeantamentos de mesadas aos filhos que se acham em logar afastado. porém.°.502 I) IH RITO DA FAMÍLIA acto não consentido. sendo-lhe applicavel a acção de in ivin rerno (1).°.° I. mas] •o código commercial.°.°. (2) Vide também o reg. acceito pela ord.°. ex-id do sena-tus-consulto macedoneano.° Quando. o pae pelas dividas mercantis do filho que cominerceia por sua auctorisaçao e segundo as prescripçOes legaes •(cod. se obrigará para com os credores do filho. nem os próprios fiadores. ÕO. o filho é commerciante sem au•ctorisação do • pae. 50.° Não responde. l. o empréstimo de dinheiro feito aos lilhos-familias é n ullo. 4. nota ao artigo 129. 4.°. n. 684. § 1. porém. . compromette seu pecúlio. e notas. l.". art. § 45. art. nota 6 ao art. IA 508 Ainda obriga-se o pae pelos dam nos causados a outrem pelos ao tos culposos ou dolosos dos filhos que se achem sob sua auctoridade e direcção. Si. Duas são as hypotheses em que pôde ter logar a suspensão: l. houve apenas a transfe- (3) Projecto. 1:523. como.exercel-o. 33 . a bem dos interesses do filho e da própria sociedade. na constância do casamento. segundo a equitativa resalva do código federal su isso das obrigações (art.°. se realisa uma dessas duas hypotheses." SUSPENSÃO DO PÁTRIO 1>0DER—SEU TERMO Quando aquelle a quem a lei attribue o exercício do pátrio poder se acha transitoriamente na impossibilidade de. então. Eih tal conjunctura.°) (8). quando o progenitor se ausenta prolongadamente para logar remoto ou incerto. o pátrio poder era exercitado pelo pae. a mãe assumirá as suas fmicções na direcção da família. a suspensão dessa auctoridade. g 7o. quando é declarado incapaz para dirigir sua pessoa e administrar seus bens. I. dá-se. art. ftl.DIREITO DA KAM1I.a. «a menos que justifique ter exercido a necessária vigilância da maneira usada e com a attenção que as circumstancias exigiam».a. 2. impossibilitado de exercel-a. ao pae. de onde se conclue. compete o exercício do pátrio poder. Quando occorrer a ausência ou interdicção do progenitor. de 24 de Janeiro-de 185)0. reverterá de novo á auctoridade de que se achou.que a mãe. temporariamente. art. diz a lei. então. nomear um tutor aomenor. Morrendo elle. emquanto se conservar viuva. lhe succederá. no exercício desses direitos (dec. porém simplesmente interrupção. Durante-. Esta suspensão do pátrio poder não tem o elfeitode privar o progenitor do usufructo dos bens do filho. porém. Recobrando o pae a sua capacidade ou voltando á sede do lar. realmente. que também assim acontecerá. quando houver não extincção.504 DIREITO DA FAMÍLIA rencia de poderes de um para outro cônjuge.i subsistência da sociedade conjugal.'399. Termina o pátrio poder: 1. sem que exista o seu cônjuge para substituil-o.* ."). por identidade de razão. como chefe da família. em todos os seus direitos sobre a pessoa o os bens dos lilhos. Priva-o somente da administração. será necessário. salvo si se achar divorciada por culpa sua ou for binuba. (1) Projecto. houvesimplesmente uma substituição de pessoas dentro do •i circulo dos direitos familiaes. art. pois quê-olle está.° Pela morte do pae e da mãe (1). 94. privado. não será admittida a administrar os bens delles nem como tutora ou curadora. fôr binuba. I (2) A segunda razão é preponderante . de 24 de Janeiro de 1890. art.. art. devemos suppôr que a lei o deixou á binuba. (3) Pensam alguns que a binuba está privada de todos os direitos sobre a pessoa e bens do filho. 94.° :| «Todavia. e descure da família a que deu nascimento com o primeiro matrimonio. porquanto pela suspensão do pátrio poder não se retira o . cit. emguanto se conservar viuva*. Não me parece razoável essa opinião. ainda que não se ache mais casada. A lei retira da binuba a administração e os direitos connexos. retira o pátrio poder á binuba.. consequente não tem o usufructo desses bens. por isso a binuba.DIREITO DA FAMÍLIA 505 2. cit. 94. e. art. em face do disposto no dec.°).) (3). mas é silenciosa quanto ao usufructo. Receia a lei que a binuba se deixe influir pelo seu segundo marido. Ora não sendo esta uma consequência da administração. se preorcupe mais com os renovos do segundo leito.. Por isso e para pôr um óbice ás segundas núpcias. porém. Si. si o cônjuge fallecido fôr o marido e a mulher não fôr binuba. Mas pão lhe retira o usufructo dessa fortuna (dec. cit. esta lhe suceederá nos seus direitos sobre a pessoa e os bens dos filhos menores. ou estiver separada do marido por culpa sua." Pela passagem da mãe a segundas núpcias. não pôde exercer o pátrio poder (dec. nem quer que ella seja admittida a dirigir a fortuna dos filhos do primeiro leito na qualidade' de tutora ou curadora (2). pronunciou-se o dr. mas sim do usufructo. os direitos sobre a pessoa e os bens dos filhos do primeiro leito.606 DIREITO DA FAMÍLIA :-$. mas hYo restitue. como faz depender o usufructo do exercício do pátrio poder (art. proferido a 5 de Junho de 1906: — A viuva que passa a segundas núpcias não perde. que pôde ser considerado como um esclarecimento do disposto no dec. arts. de 24 de Janeiro. duas terças" partes dos bens que lhe deveriam caber no inventario do casal. esta interpretação liberal é corroborada pelo art. em relatório publicado no Minem \ Gemes. que tit er filho íe\ matrimonio anterior. quando de novo en.I viuvam. «era proveito dos filhos. por esse facto. 230. E. Foi além da doutrina aqui esposada o accordam da Relação do Recife.° do Projecto COELHO RODRIGUES.°). art. não fica privado do pátrio poder. Além disso. 2:115. durante o novo matrimonio da mãe. ao ónus do usufructo materno. 400. Com este modo de interpretar a lei mostra-se de pleno accordo JOÃO MONTEIRO. em relação aos filhos de leito anterior. si o| usufructo ao pae." Quando o pae ou a mãe. 396. Provinda de 5 de Julho de 1906. . CARVALHO DRCMMOND.°. 15-16. de 17 de Março de 1897. Em sentido contrario. — Applicações do di~ reito. pags. O Projecto actual. casar-se antes de fazer in-\ -ventario dou bens do casal (4). Além de perder. retira o pátrio poder ás viuvas que se remaridam. não submette os bens desses filhos.°-396. o pae ou a mãe no caso agora indicado.°. (4) Pelo Projecto. cito | art. sendo varões. II de 31 de Janeiro de 1775. 330). pag. á qual \é conservado o usufructo legal sobre o património dos filhos. I. desídioso em partilhar a fortuna ■do casal.° Quando o filho atíinge a maioridade. aos 21 na Inglaterra . na Itália (art. — Curso. 109). 99. e aos 18. No presente numero. (5) Projecto. aos 20 annos (lei federal de 14 de Junho de 1881).° (Liz TEIXEIRA. posto que sôfrego por contrahir novo consorcio. embora se lhe vede a administração d'elle. como támbem o usufructo (dec. const. civ. fed. § 8. como a direcção educacional dos filhos. soffre o progenitor nesse caso. A menoridade termina : na Suissa. 9. Normalmente a maioridade começa aos vinte è um annos completos (lei de 31 de Outubro de 1831. na Allema- . art. a privação da administração e do usufructo.°). pelo Alv. o edicto legal fere indistinctamente a qualquer dos cônjuges.. Mas tracto agora em geral. pag.°. E a esse não é somente a administração que é retirada. e partícula riso os filhos-familias. sendo mulheres. I. A hypothese do numero anterior entende exclusivamente com a viuva que se remarida. na França (cod.° Os expostos são declarados maiores aos 20 annos. art. 4-. 498. os supplementados de edade são considerados maiores aos 20 annos. 323.DIREITO DA FAMÍLIA 507 tivesse feito antes do seguinte casamento». na Rússia <LEIIB. 71) (5).°). e no meu livro—Em defesa.. 266. na Colômbia (cod.. § 119. quanto aos orphams.°). o mesmo resultado que a maioridade. somente será immittido na posse e disposição dos bens de raiz aos dezoito annos (ord. de fam. (6) Vido o § 30. E tanto se refere ella aos filhos-familias. a maioridade é geralmente fixada aos 21 annos para ambos os sexos . E excusado falar nos que exercem fun-cçõcs publicas e nos que tiverem recebido graus scientificos ou forem investidos em ordens sacras maiores (7).. Aos 22 na Argentina (art. 58 a 60. n. pags. 88. 385. 314. vol.° 3). § 27.°).° Vér as minhas Observações ao senado nos Trabalhos respectivos. Assim. são tidos por maiores os filhos-familias casados (6). — Dir.°). 259. a posse e a administração dos bens só lhe serão entregues aos vinte annos completos (ord. n. (7) Consolidação das leis civis. § 113. porqne resulta da lei.508 DIREITO DA FAMÍLIA 5. art. Mas o orpham. no Uruguay (art. mas.° Alguns acontecimentos operam. determinando a emancipação legal dos filhos-familias.°).°). art..°). Si casa sem auctorisação do juiz. em alguns Estudos.° . 2. § 19. aos 24 na Áustria (art. 202.° 3). nha (cod. 920.°. LAFAYETTB.".°) . 349 e 355.° Diz-se que essa espécie de emancipaç&õ é legal. Nos Estados-Unidos. pags. si casa com auctorisação do juiz.°). 1.°). civ. 311. cir. perante o direito. . III. art. em Portugal (art. § 3.°). e na Hespanha (art. 126. 21. aos 25 na Dinamarca e no Chile (art. ella é reduzida aos 18 (WHARTON.°. aos 23 na Hollanda (art. § 69. nota.diz o texto. 1. 88. art. RIBAS. ou pela mãe. II. Mais razoável é o parecer daquel-les que. — Código Çommercial. 2. apoiados na approximação em que as leis (8) A emancipação solemne. Anastácio introduziu a emancipação per rescriptum Wndncipis. ou por ambos conjunctamente.°. consistia. entre os romanos. 54.° Pela mãe." Pela emancipação soletnne (8) ou expressa. a principio.— Curso de direito civil.0). de 31 de Outubro de 1831. 12. o Justiniano reformou o direito anterior. repetida por três vezes. (10) LOUREIRO. Entenderam alguns juristas (10) que a edade própria para obter-se a emancipação expressa era a dos vinte e um annos. Alv. Direito civil. § 6. de 23 de Novembro de 183õ. e perante ellos demiltissem os filhos de seu poder. ORLANDO.DIREITO DA FAMÍLIA 509 Ainda termina o pátrio poder: 6. pois que a essa edade se verifica a emancipação legal ou tacita (11). nota 8 ao art. I. Alv.°. de 28 de Novembro de 1834. I (9) Ord. l. sua mana demitterenl (Inst. para romper a pátria poteslas. Opinião evidentemente absurda. lei de 22 de Setembro de 1828. 1. mandando que os pães se apresentassem aos juizes ou magistrados competentes.°. Entende se: quando estiver exercendo o pátrio poder. por exemplo.° . perante o juiz de orphams a quem cabo homologar o acto e expedir a carta de emancipação (9).. (11) lies. que é resultante de declaração escfipta feita era juizo pelo pae. numa venda fictícia do filho. pag. § 4. § d. Entretanto os filhos-familias maiores de dezoito annos.. l. 92. attendendo a que aos dezoito annos pôde o filho ser auctorisado a commerciar. de dissipação dos bens dos filhos. Em (12) COELHO DA . arts. 35.° III e 26. se recusa a capacidade de alienarem seus bens de raiz sem licença do juiz. Aos emancipados por este modo. 9. podem validamente obrigar.°-28. (14) Código commercial brasileiro.°). em virtude de maus tractos infligidos aos filhos. 12 fr. 5 . 88. 3. hypotheear e alienar os seus immoveis (14). § 71. . §§ 27. ou de abandono. LAFAYETTE.° Pela sentença que demitte o progenitor de sua auctoridade paternal. D. Porém. como aos supplementados.°.° n. § 4.°. — Inst. 1.510 DIREITO DA FAMÍLIA pátrias colloearam a emancipação expressa e o supplemento de edade. 1 fr. l. arts. de acceitação de algum legado. sob pena de serem nullos taes actos (13). 7. (15) Ord. 37. que forem auctorisados por seus pães a exercer a profissão mercantil.° E assim os orphams que obtiveram suppleinento de edade (cite. nessa edade. de rapto ou de acto de lenocínio contra a filha.°.° e a respectiva nota de CÂNDIDO MENDES. LOUREIRO. penso que.° II e 26. § 316. — Direito civil. I. n.° (13) Ord. julgam que os varões podem ser demittidos do poder paterno aos vinte anu os e as 'mulheres aos dezoito (12). pôde egualmente ser emancipado.BOCHA. quando com a condição de emancipal-os (15). °. o abandono do infante pelos progenitores é punido com oito a dezeseis mezes de prisão cellular. art. dar-se-á um tutor ao filho. 1905. 119 . 277.°. paginas 52—76. — De la puissance et de la tutelle palernelle. em particular. § 77. código penal.°). de 31 de Janeiro de 1775). Rio. arte.° Sobre esta matéria.° e 292.° Por este ultimo artigo.°.°). é digno de leitura e meditação o livro de FRANCO VAZ. é o pae quem exerce o pátrio poder durante a vida conjugal (cod. (*) Veja LEHR. . perde o pátrio poder e nem poderá mais recobral-o depois (Alv. Projecto. pags. (16) O pae que engeita ou abandona o filho. 373.° TRAÇOS DE LEGISLAoXO COMPARADA EM RELAÇÃO AO PÁTRIO PODER (*) I No direito francez. salvo o caso de ausência prolongada (art. alienação ou interdicção. § 4. — A infância abandonada. 1907.. Morrendo um dos conju- — Direitos de família. 113-126. § 2. artigo 402. 14-1. si não fôr caso de transmissão da auctoridade paternal ao outro cônjuge (16). 273. e. na Révue de droit international et de législation comparée.DIREITO DA FAMÍLIA 511 qualquer destas hypotheses. étude de législation compare. julgados indignos de exercer estes direitos de accordo com os interesses superiores de educação e bem estar do filho (1). no direito francez. . Está' prisão não poderá exceder de um mez.08 204-223. O máximo de duração desta pena. — Commentaire. e que os direitos conferidos aos pães tendem somente a tornal-os aptos a cumprir esse dever.deter por via da auctoridade publica. n. n. os melhores interpretes hão firmado a doutrina de que o pátrio poder. mas da qual não ha recurso. conserva a auctori-dade paternal. Esta doutrina foi confirmada pela lei de 24 de Julho de 1889. que decretou a dissolução do pátrio poder contra os pães. A mãe também tem direito (1) Esta lei foi completada pela do 5 de Abril'de 1898. ao mesmo tempo. Huc. o pae tem o direito de fazei-o. Si o filho tem menos de dezeseis annos. podendo a auctoridade juridica negal-a. I. não é mais do que o dever de educação. e.° 2:490. Apezar de certos rigores do código. Vêr PLANIOL. é seis mezes. passando o viuvo ou viuva a segundas núpcias. que o pae pôde perdoar. III. mas. o pátrio poder passa ao sobrevivente. ou mães. que constituem o pátrio poder no direito francez. embora mais restrictamente. Entre os direitos. o pae pôde somente requerer sua detenção. está o de correcção.-abre-se a tutela. Si o filho é maior de dezeseis annos.512 * DIREITO DA FAMÍLIA ges. a mãe goza do pátrio poder.. 0 código civil italiano deu um passo além do francez collocando. 154. no Chile. em relação as pessoas. 308. 166.° a 382. Na Argentina (cod. mas sempre por via de requisição e mediante o concurso dos dois mais próximos parentes paternos do menor. esse direito em relação aos filhos do primeiro leito.. porém. na Argentina (cod. 376. Ainda nestej ponto não temos que invejar o direito francez. o code civil concede o pátrio poder ao pae e á mãe naturaes. lhe dá o casamento válido ou putativo.. em posição . 240.°). si passar a segundas núpcias (arts. Uma outra differença entre o direito pátrio e o francez. art. Disposição idêntica se encontra em outros códigos civis. Mas. porém. quando este attinge á edade de dezoito annos. e no hespanhol (art. sob esta relação.°). em virtude do principio de que esse poder é estabelecido no interesse dos filhos.DIREITO DA FAMÍLIA 513 de fazer deter o filho. art. mais perversoras do que garantidoras.°). artigo 264. esse pátrio poder não contém o direito de usufructo nem a amplitude que. Finalmente. consiste na cessação do usufructo do pae sobre os bens do filho. embora reconhecidos. Perderá. como no portuguez (art. o direito não lh'o reconhece (cod.°). art. ao passo que. e no Chile (cod.. neste assumpto. a doutrina adoptada é outra.°).°).°). 240. Os illegitimos não estão sob o pátrio poder. Felizmente não conhecem nossas leis taes disposições. ° e segs. o italiano.°). tanto em juizo como fora delle (art. como o hespanhol (art. só retira o direito de usufructo á mãe binuba. por intermédio da auctoridade publica.°). O código 'Trancez. pela passagem a segundas núpcias. nestas circumstancias. Neste caso. como chefe da família. 143. durante o matrimonio. No caso de ausência ou impedimento 'do pae.°). 156. 0 direito de recolher o filho á caça de correcção até trinta dias. 137. 232. compete. representar e defender seus filhos menores. a requerimento dos parentes ou do ministério publico. o pae e a mãe. Passando o cônjuge 5r*r Tf* .°).°). mais justo.514 DIREITO DA FAMÍLIA idêntica. especialmente. será dado tutor ou administrador ao filho por nomeação do conselho de família (art. os pães poderão ser punidos.°) e pelo hespanhol (art. Mas é ao pae que. a qual deve ser ouvida em tudo o que diz respeito aos interesses do filho. O código civil portuguez (arts. ex-tendeu a imposição ao pae binubo (act. 137. attribue o pátrio poder ao pae e á mãe. 141. No caso de abuso.). Dissolvido o matrimonio pela morte de um dos cônjuges. o pátrio poder passa ao sobrevivo (artigo 220. dirigir. 154.°). não só quanto ao direito de correcção como quanto á perda do usufructo legal.°). na conformidade da lei penal. fará a mãe as suas vezes (artigo 139. é também conferido pelo código portuguez (art. En-tretanto se contenta com o consentimento do pae para o casamento dos filhos. e inhibidos de reger as pessoas e bens de seus filhos. em relações de protecção equiparáveis á auctoridade do tutor sobre o pupillo. no estado vidual. em alguns casos. poderá ser inhibida. mas. em relação a determinados negócios. Não seguindo ella os conselhos desse mentor. Todavia a mãe tem o direito e o dever de cuidar do filho. O pae pôde nomear. lfil. como diz ROTO. pôde ser limitada a auctoridade paterna. de reger a pessoa e o património delle (art. em seu testamento. II.—System. por sua contumácia ou por qualquer outro modo. 1:634. prejudicar o filho. art." . com suas luzes e experiência (art. mas não perde a auctoridade nem o direito de administração. civil.°).DIREITO DA FAMÍLIA 515 a segundas núpcias. nomeando-se um curador. accrescentadas com o direito de usufructo (2). sob pena de perder o usufructo a que tem direito. prevalecendo a vontade do pae em caso de desaccordo (cod. o poder paterno consiste. Quanto á pessoa do fi- (2) ROTH.°). Na constância do casamento."). 156.°). deve proceder ao inventario dos bens que pertencem ao menor. a binuba que aliás não usufruo os bens do filho. cabe ao pae o exercício do pátrio poder. § 169. por deliberação do conselho de familia. um ou mais conselheiros que auxiliem a mãe. abusando de sua auctoridade. No direito allemão. salvo. Comprehende o pátrio poder direito sobre a pessoa e os bens do filho. e si. ou que tiverem de ser repartidos com elle (art. 159. Por outro lado.°). ou sendo este destituído do pátrio poder por sentença judicial. dissolvendo-se o casamento. o de educação. assume a mãe o exercício pleno dos direitos que constituo a auctoridade paterna (art.°-1:632. e cujos lineamentos acabam de ser indicados.°). tem o pae o direito de representação. Entretanto o pae tem o direito de exigir do poder publico a detenção do filho recalcitrante. até além da maioridade.°-1:683. 1:684. mais encargos do que fruições. 1:676. 1:685. em geral. a administração do pae não é tam livre como entre nós. que eoniprehende também a parte correccional. definitivamente. Mesmo durante o casamento si ha simplesmente suspensão do poder do pae ou impedimento.516 DIREITO DA FAMÍLIA lho. Por morte do pae. e termina pela morte ou condemnacão em consequência de delidos commettidos contra o Pilho (arts. Na Suissa germânica. o pátrio poder é muito similhante ao que existe na Allemanha. 1:628. sem comtudo usufruir os bens do filho (art. até que elle constitua.°). e o de reivindrical-o do poder de quem injustamente o detenha (arts. compete á mãe exercel-o. 0 nome de vaeterliche Yormimdschaft é suflicientemente expressivo para accentuar a feição do instituto. Suspende-se o pátrio poder pela incapacidade do pae. e usufrue o património delle. porque lhe é necessária a homologação das auctoridades tutelares nos mesmos .°). uma economia separada. que mais contém deveres do que direitos. 0 pae tem o usufructo dos bens do filho.°). pela interdieção -----------------------_-----------------------------------------------------------------------------------. em direito stiisso.")."). . e é feita pela iiiietoridade tutelar. 665. 669. art. Entretanto esta declaração de maioridade depende do consentimento do pae. 670. com excepção de suas economias próprias (Spargut) e dos bens que foram doados ou legados sob a condição expressa de não ter o pae dicto usufructo. . em quanto é este que o sustenta (art. Tudo que o filho ganha por um trabalho regular pertence ao pae. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------«-_ . e os torna completamente capazes para todos os netos da vida civil (Lei Federal de 22 de Junho de 1881. (3) E' um supplemento de edade ou emancipação expressa. se pôde conceder aos indivíduos dos dous sexos que hajam completado 18 annos.") somente concede ao pae qualidade para obrigar e alienar os bens moveis do filho. Chegando á edade do discernimento. 660. Para alienar ou hypothecar os immoveis. dispõe o filho do que lhe é dado com a clausula de livre disposição e do que adquire por um trabalho excepcional (art.DIREITO DA FAMÍLIA 517 casos em que ao tutor. dado ad hoc ao filho (art. pelo casamento do filho. as successòe» e os bens de que ainda não tem a nua propriedade ('be)'fangenes Gut) é indispensável o consentimento de um tutor extraordinário. que. ----------------------------------------------------------.■ . Assim o código de Zurich (art.°). A tutela paterna nessa com a maioridade (-20 annos). 2. pela declaração antecipada da maioridade (3). Para cumpril-o. como a França e outros paizes. Em caso de abuso do pae.Olo DIREITO DA FAMÍLIA Ido pae. co- (4) Actos de 26 de Agosto de 1889. pag. Na Inglaterra. no Annuairé Ide Ugislation étrangèrê. n'uma palavra. a lei o destituo do pátrio poder e transfere os filhos para a protecção tutelar. o filho entra para a tutela dativa (obrigkeitliche Vommnschaft). . por negligencia grave do pae reconhecida pelo conselho dístrictal (arts. qué a maltractam ou exploram (4). Na Suissa. a mulher não tem o pátrio poder." a 683. 679. Demais a In-1 glaterra possue. tem o pae o direito de determinar o logar da residência do filho. o pátrio poder também consiste no dever de orear. geralmente. encarceral-o em sua própria casa. os tutores indignos e os parentes perversos. Administra-os. Nestes dois últimos casos. o pae não tem mais direito do que um tutor commum. e de (> do Agosto de 1897 (The in/ant li/eprotection) no Annuairé deste ultimo anno. Ao pae natural. toda auctoridade necessária para bem cumprir seu dever de educação. não o recusam. educar e proteger os filhos menores. 49 e sega. porém. do mesmo anno. Sobre os bens do filho.°). e. corrigil-o ein-quanto menor. | leis que asseguram á infância protecção social contra os pães desnaturados. mesmo a contra-gosto do pae. o direito ■de pedir a intervenção do juiz. na Polónia. e. durante a maioridade. por terem elles maltractado ou abandonado os filhos. salvo á mãe nas províncias bálticas. e os restituo logo que o lilho chega n maioridade (21 annos). 0 casamento emancipa de pleno direito os menores dos dois sexos. pela degradação civica dos pães. tendo. pela emancipação expressa. onde impera o Svod. restringe os poderes dos pães em relação ãs filhas. um estabelecimento separado. emquanto viver em sua companhia. A auctori-dade paterna não se extingue com a maioridade dos filhos: mas sim pela morte. Mas é de notar que o Sioti não confere aos pães o direito de usufructo sobre os bens dos filhos. si não tiver elle nomeado um tutor. A mãe substituirá ao pae nesses direitos e deveres. a maioridade também determina uma 34 . Administram-nos. e por ter o lilho fundado.DIREITO DA FAMÍLIA 519 lhe seus fructos. rompe somente o vinculo de submissão em relação ás filhas. e de indemnisar-se das despezas extraordinárias que com elle lizer. como tutores communs. Em compensação tem direito ao trabalho do lilho. Na Rússia. o homem a preeminência em casos de divergência. estão ogual monte investidos do pátrio poder. pela datio in adoptionein. Nas provi n-■cias bálticas. os dois esposos. nas províncias bálticas.e mãe. entretanto. Tudo depende da ultima vontade do chefe da familia. mas poderá o tutor ser apenas um auxiliar. pae. . 513-104. em 1902. particularmente nos artigos 20. de 20 de Maio de 1891. pag. .) e de 1895. 1895. os actos de 1893. pag.520 DlliUITO DA FAMÍLIA certa limitação no pátrio poder. (5) LBHR. 562). 1898.. Já no correr do paragrapho foram citadas-j leis francezas e inglezas obedecendo a esse intuito de protecção social. a lei da Lu-ziania. Tem-se avolumado ultimamente uma corrente legisla tiva em beneficio das creanças. constitutivos do Cap. de 3 de Dezembro de 1898 (Annuaire. LOPES TKOVÃU ao senadobrazileiro. guardas e tutores. 900 e segs. pois que permitte-aos filhos a administração e gozo de seus bens pes-| soaes (õ). pag. de 7 de Julho de 1894 (Annuaire. 611 e segs.° (Aunuaire de légulation étrungère. de 17 de Janeiro de 1894 e no Projecto do código civil. 1894. cumpre lembrar um projecto de lei apresentado pelo dr.u-39.) e de 28 do Maio de 1898 (Annuaiie. a lei noruegneza de 2 de Maio de 1896 (Annuaire. piígs. 1898. 539 e segs. 727 e segs. 45 dos estatutos da província de Ontário (Canadá) (Aunuaire. 29 Filiam*se á mesma orientação: — as leis do Genebra. pag. 1893. 52 dos mesmos estatutos (Aunuaire. 983) . a lei do Cantão de Valais. leis de 1891. — Droit civil "nesse t I. Entre nós. pag. Cap. 1896. pag.. pagina 908). victimas dos mãos cos tumes ou da perversão moral de seus pães. além das providencia») consignadas no dec. roupa e| tractamento de moléstias. liv.CAPITULO DUODÉCIMO ■ Alimentos § 78. tit.°. si o alimentado é menor (1). A ord. uma acce-j pçào teehnica. pois que oomprehende tudo que (■necessário á vida: sustento. accrescenta que os alimentos comprehondem também educação e instruccão. o faz sentir bem nas palavras de que usa: «o que lhes fôr necessário para mantimento. entretenir et élever. vestido e calçado*. 171. acompanhado por outros."." NOÇÃO D li ALIMENTOS. que habilitam á subsistência . 1. art. § 15. J? único. distingue os alimentos em côngruo». O código civil francez serve-se das expressões nourrir. (1) O código civil chileno. 323. 0 código civil portuguez. habitação.". de mais larga extensão do que a da linguagem comumm. — VOCAÇÃO A PRESTAL-OS A palavra alimento tem. art.. em direito. 88. o juiz que o pronunciar mandará entregar os filhos communs ainda menores ao cônjuge innocente. a declaração da contribuição com que cada um flelles concorrerá para a criação e educação dos mesmos filhos. Os bens communs e os dotaes devem concorrer para isso. ao pae e á mãe."). e fixará a quota modesta do individuo.j tit. (Dec. os paraphernaes.522 DIREITO OA FAMÍLIA O direito romano consagrava a obrigação de alimentar somente em relação aos pães. e reciprocamente. As ordenações philippinas (liv. e. os cônjuges poderão convencionar. pelo dever em que estão de conservar e felicitar aquelles que fizeram vir ao mundo. O assento de 9 de Abril de 1772 ampliou a obrigação e lirmóu a base jdo nosso direito actual. . 1. qualquer que seja o regimen do casamento. Si o divorcio fôr litigioso. entre si. §§ 3. na constância do matrimonio. em correspondência com a sua posição.". 85. Si o divorcio fôr amigável. quando bastam simplesmente para manter a vida. ascendentes. na falta desses os bens próprios do marido. A obrigação de prestar alimentos incumbe. neste ponto. 99 e liv. Não cessa tal obrigação por annullação do casamento ou divorcio.°—4. tit. perante a auctoridade competente. e necessários. finalmente. o modo de manterem os filhos communs e farão. 88) seguiram. Nossos civilistas chamam civis e naturaes. art. 4. de 24 de Janeiro. a doutrina romana. de crear os filhos de leite.°-97. este deverá concorrer para os alimentos do filho até á maioridade. Em falta de pae e mãe. ou cujo casamento se annullou. Depois desta. Morto o pae. 88. conforme é innocente ou culpada. 95. 2. 8. só em falta destes a mãe sobrevivente será obrigada a sustental-o. pois que a obrigação alimentar é reciproca (2).." Passou esta obrigação a ser uma faculdade de que a mãe usará ou não... (Dec. si o filho não tiver com que se manter e fôr impossibilitado de prover á sua subsistência.DIREITO DA FAMÍLIA 523 bom que o culpado deverá concorrer para a educação delles. 99. aos ascendentes maternos.. a obrigação de prestar alimentos passará: 1.". até á maioridade ou somente até três annos (dec. arts. porém. entretanto. continuará a mesma obrigação.°). liv. art. a mãe é obrigada a crear o filho de leite até três annos.°. Parece. aos ascendentes paternos. § 10.°. (2) No Egypto. exercendo a mãe o pátrio poder. ás filhas e não aos filhos incumbia a obrigação de proverem ao sustento dos pães . fôr o pae. diz a ord. § 2. os mesmos preceitos .se lhe devem applicar. depois dessa edade o sustento correrá por conta dos bens próprios do filho." Si o cônjuge sobrevivente. até três annos como determina a Ord. 1. pelo direito que tem á posse dos filhos até seis ou três amnos. cit. Cessou. cit. portanto. a obrigação especial para a mãe divorciada. e a das filhas. aos descendentes. 90..°). que. tit. 4. Na Greciu antiga. subsistindo o casamento. ■ ■Coniiilitlar. si. continua o marido na obrigação de alimentar a mulher. de 9 do Abril de 1772. — Graecoitalincht Rfchtyenchichte^ I. iirts. (8) Pi-ofW(o. 404/-405. nrt. $ «. Dissolvida a sociedade conjuga? por divorcio amigável. tem 00 pães iilegítimos egual direito em relação a seus lillios. tem laml>em direito de pedir alimento». 0» filhos {Ilegítimo*.8. — Hmteneyclopaedie. I (4) FIÍF. como também estes se eximiam de todos os deveres pater-mies.lodntl*i*riri*. mesmas e| observadas as preferencias ila suocesHão quando ella tiver loirar (4).°. Cooio ha reciprocidade na obrigação de alimentar. aos irmão. não tinham os filhos de corte-zils a obriguçilo de manter seus progenitores. da qual resulte a prova de sua filiação. Kntre casados. aos e-i (rítimoe (Ass. não provocada por elles. cabo precipuamenta. sejam naturuos ou espúrios.ITAH. Resultavam desse tacto exposições frequentes de creanças que se confiavam aos cuidados de extranhos ou da republica. pag. ao marido. 13). .•) (#). mas somente quando eapontaneamente reconhecidos ou <|iiando houver sentença. nn falta dewee. com as 2 restricçòes. o dever de prover á subsistência e bem estar da mulher.legitimo* o.' e nota 1. por (PAULT. apud LEIST.. poderão constranger aeu* pae* ao cumprimento da obrigação alimentar.'024 DIRETTO DA FAMÍLIA -í. 222. art. si. mais absoluto. não tendo sido. os alimentos são somente devidos.' 131. e outros. faltando-lhes com os obséquios e respeitos devidos. 3. como o do Chile. si casa ram sem o consentimento dos pães. Si o divor cio fôr litir.°. que a mulher afor tunada deve prover á subsistência do marido earecente. a falta do consentimento supprida pelo juiz (5). sem justa causa. mais a innocencia da mulher.°.*o.| do rruguay. si 0 a Li monta rio não tem recursos p está impossibili tado de prover á sua subsistência. 2. fixceptuam-se os casos do filho menor em relação ao pae.°. art.").". §§ 3.°). art. cujo direito é mais imperioso.". abandonaram a casa dos pães. 85. além da condição de po breza. (5) T. I Em regra.". a fortuna delia não fôr sufíiciente para mantel-a (dec. e da mulher em re lação ao marido. 1 Cessa para os pães a obrigação alimentar: 1. liste principio é commum a todas as legislações. 170. DE FREITAS. 90. si contra elles commetteram os filhos alguma ingratidão pela qual possam ser desbordados. 4'. § %. como é de razão. para que le nha direito a alimentos da parte do marido (dec. e quando o ali mentador possiie bens além dos necessários para a sua própria sustentação.° e 5.".DIREITO DA FAMÍLIA 525 demasiado exijam. entretanto. exige-se. 134.°." . art.so.— Consolidação. E* certo. e o preceituaram expressa mente alguns códigos. civ. .")..349. e quando se casarem sem consentimento dos. Cessa egualmente. aos transver-saes até dez graus.de afastamento (art. Quanto aos illegitimos houve lacuna . mas isempta os collateraes desse encargo.180. sua emenda já não puder fazer com que deixe de carecer dos alimentos. Si. mas a jurisprudência e a doutrina estabelecem que o pae e a mãe devem alimentos a seus filhos naturaes reconhecidos. no código civil.").°). pães com-' muns. art. 20B. em favor dos filhos legitimes menores de de/ annos. porém. extinTue-se o dever de prestar alimentos nos casos em que é admittida a dosherdação (art. 0 direito civil francez torna extensiva a obrigação reciproca de alimentar a certos parentes afíins-como sogros. 179. quando a necessidade delles resulta de procedimento reprehensivef do alimentado. () na ri do o alimcntario se re-J tira da casa dos irmãos a quem os pede. o acto reprehensivel será tido em consideração somente para se lhe diminuirei» os alimentos (artigo . 177."). I O código civil portuguez estabeleceu. e sem essa reciprocidade devem-. regras muito similhautes ás do direito pátrio: mas extendeu a obrigação de alimentar. Km regra geral. a este respeito. nos aos adulterinos e incestuosos cuja filiação fôri . genros e noras (eod. tendo direito] á reciprocidade.")| e lembra a existência delia entre o adoptante e o adoptado (art.52H DIREITO 1JA KA Ml LIA Para os irmãos cessa. em favor dos legítimos descendentes. II. Esta instituição não existe. por actos de desrespeito á piedade e á honra (6) LAURENT.°). Cessa esse dever para a família.— Coura. I. n. O código civil allemão consagra a obrigação alimentar dos pães e ascendentes (arts.°8 210-215. refere-se aos cônjuges (1:360.." e segs.—Trair té. é regulada pelas leis de assistência. quando desapparece a necessidade ou quando o alimentador não está mais em condições de cum-pril-a (cod. Somente os parentes em linha recta estão na obrigação de auxi-liar-se fora dos casos em que pôde ser reclamada a assistência publica. no código de Zurich.DIREITO DA FAMÍLIA 527 judicialmente provada. n. de um modo claro e distincto.essa também. art." 194. 1H91. Vèr também Huc.— Conunentaire. providencia para os casos de divorcio (1:585. A obrigação de auxiliar os indigentes que compete á sua Iam Min.° 2:055. obrigação alimentar. ('. ou quando morrem o esposo que produzia a aflinidade e os filhos nascidos de sua união com o outro esposo. PLANIOL. como em nosso direito. embora por meios indirectos (6)."-1615. n.").°). Gessa a-. dos legitimados e dos filhos adoptivos. 209.) e occupa-sp da reciprocidade entre parentes da linha recta. quando a sogra passa a segundas núpcias. . (7) A ordem estabelecida no Projecto COELHO ROart.°. 3. 441. São por ella obrigados os ascendentes. Além disso.. deixando a distineção entre a linha materna e a paterna.°-405. aos descendentes. mesmo neste caso.''-12S.°—442»?). Porém. . aos ascendentes. extendendo a mutualidade alimentar aos parentes afiins dentro de <. ÍÍH.°. 3b"7. finalmente. mas afastou-se do modelo chamando os irmãos ao cumprimento desse dever. O argentino (arts. é a seguinte: «A obrigação de prestar alimentos incumbe: 1. 404.". No cantão dos Grisões (cod.erto grau. 0 chileno (arts. 68. 196. o dever normal de assistência por causa de indigência continua a subsistir (arts. aos irmãos».°.°.°-368. DRIGUES. somente ao cônjuge. accresoenta este ultimo código que.°) manteve o direito vigente.0'2H DIREITO DA KAMIUA pessoal ou da família.°. .os descendentes e os irmãos. 4. I O Projecto actual (arts. ao outro cônjuge: 2. 5." e 337. 6.°) exclue os parentes affins.°. ao genro e á nora. 221.°) já precedentemente havia adoptado o mesmo systema. ao sogro e á sogra . 0 código civil uruguayano (arts. e confere direito unilateral de pedir alimentos ao doador empobrecido e ao religioso egresso.") a divida alimentar é regulada de modo mais completo.") inanteve-se nos moldes do francez. que obtivera as preferencias do projecto de (ioyena (7). A proximidade do grau é o principio regulador. art. a lei dos pobres providencia cuidadosamente para que não se vejam os indivíduos em completo abandono. em lacta com a miséria. du dr&it et de» inat. excepto. pag. em relação a estes últimos. aos pães e a todas as pessoas incumbidas da educação de cireanças. 215. os collateraes e os affins não são chamados á prestação de alimentos. a obrigação de pagarem uma certa somma. Além disso. sejam illegitimos. de VAnpleterre. na hypothese de se acharem os filhos de sua mulher. ao doador e ao religioso egresso. — ffist. anteriores ao enlace conjugal. são devidos alimentos côngruos.DIREITO DA FAMÍLIA 529 aos descendentes. todas as vezes que essas creanças forem recolhidas a uma casa de correcção ou a uma eschola industrial (8). . K estatutos mais recentes impõem. sejam legítimos. (8) GLASSON. Na Inglaterra. auctorisando a venda forçada de bens dos parentes abastados para submi-nistrarse o pagamento da divida alimentar. os padrastos. impõe penas aos pães desnaturados. A pensão de alimentos. em géneros. salvo si o devedor não se acha (1) Ord.°-209. 147. «-VWUIMM . § 7. 6. 1:602. art. LAFAYETTE. não constituindo. 407.| são seja em dinheiro. de li< de Janeiro de 1890. õ. porém. conforme as cir-cumstancias. 372. 1. paga-se em dinheiro. seja mensal.": código civil frsncez. 25. constituem um vinculo real (dec. uruguayano." I (2) Os alimentos expressamente consignados em um immovel por clausula testamentária. e não daquelles que se originam de convenções ou de ultima vontade.* ai.°). como os legaes. — Direitos de j'amiliaf § 137. | hespanhol.°. por meio de rendimentos de prédios (2).".*.".arts. trimensal ou anu uai. D.° Projecto.° :| lustriaco. Aqui se trácia.*. 143. segundo os recursos do devedor e as necessidades do credor (1). 3 fr.". $ 15. 1. 178. os quaes obedecem a princípios ditterentes. 143. 208. 124."-144.580 DIREITO DA FAMÍLIA $ 79. art. particularmente dos alimentos devidos jure -ant/uinis.*. argentino. O direito francex estatue que esta pen. 1:603. 88. portuguez." FIXAÇÃO DOS AUMENTOS E ACÇÃO PARA OBTKL-OS A obrigação de alimentar se cumpre por meio de prestações periódicas de uma certa somma cuja fixação &e determina judicialmente." ? allemâo.°:italiano. uma figura jurídica á parte. porque. desde logo. art. A obrigação de prestar alimentos não c solidaria nem indivisível. (4) Egualmente pelo código civil italiano.°. porque. qui sit forte nimis saevus. 147.°) e pelo francês (cod. 224. aut propter litem cum patre."). art. 144. Nossos escriptores falam também de uma justa causa para os filhos aparta rem-se: da casa paterna. de eis qui sunt sui. mexicano. hespanhol. salvo si o juiz entender que os interesses da moral e a dignidade do filho não lhe permittem accei-tar esta cohabitacào.° 3). 3 D. vel ob culpam ejusdem pa íris. Tanto pelo nosso quanto pelo direito portuiruez (cod. raeretrices aut collusores mal» morigeratos in domo habeat.°. 20í). 181.. art. Ksta regra não se applica aos pães quando têm de alimentar seus filhos.°. nestas circumstancias (3). como diz LAURKNT. filiumve ipsum a domo vel mensa ejecerit (AROUCA ao fr. sem a necessidade de justificarem falta de outros meios. então. na razão da necessidade do credor e rendimentos do devedor (4). não (3) Si recedant ob novercas. art. para a rasa..DIREITO DA FAMÍLIA 531 em condições de prestal-a por esse modo. vel ob inimicitias cum alio fratre. uruguayano. è por outros ainda. A lei lhes dá a faculdade de chamar o filho. ou mesmo dispensados.°). abrigando o alimentará» em sua própria casa (cod. o jui7t o auetorisarã a fornecer os alimentos em géneros ou om natureza. 21().°. n. ainda que maiores. . civil. 125.j os alimentos podem ser augmentados ou diminuídos. uma ordem. e ordinária. si se pedem futuro». actualmente. Neste caso." e nota 502 da ed. 0 direito estabelece. poderá o auctor pedir ao juiz que obrigue o réo a prestarIhe alimentos provisionaes. nem obrigação indivisível que recaia sobre />bjeclo divisível. que ha. DE FREITAS diz que. Depois do que o juiz arbitrará a quota devida. segundo a qual as pessoas são suocessivãmente chamadas á prestação dos alimentos. A acção de alimentos c surnmaria. DE FREITAS.532 DIREITO DA FAMÍLIA ha solidariedade sem declaração expressa da lei. corno ficou indicado. ou quando os alimentos não são devidos por direito de sangue (jure mitffidwis) (õ).—Doutrina das acções. de T. Proposta a acção. durante a lide (alimenta tul litern).| mesmo assim. Esta quota constitue urna divida especial. K' necessário.de ser paga com antecipação. podem concorrer muitas pessoas que estejam collocadas no mesmo grau para o cumprimento dessa obrigação. (5) CORREIA TELLES. si se pedem pretérito». São pouco comm uns estes pedidos de alimentos provisionaes. tP$P . que se transmitte aos herdeiros. porém. a divida alimentar será dividida entre todos os co-obrigados em quotas proporcionaes nos seus haveres. que justifique summariamente o parentesco allegado e a pobreza. § 99. T. e em qualquer estado da causa. Porém. dl. 102. (6) TEIXEIRA DE FREITAS. Salvo em casos de divorcio. vol. 345-347. I pags.. add. no Direito.— Loc. (7) Sobre alimentos provisionaes na acção de divorcio. em nosso fôro (6). nota 485). veja-se PAULO DE LACERDA.DIREITO DA FAMÍLIA 533 não conhece exemplo delles. creio que continua n ser exacta a observação do insigne jurista (7). . . °. quando a catas competem os direitos que a lei attribue aos pães sobre a pessoa \e os bens dos filhos (1). ou em virtnd" de suou disposições.— \Dir." NOÇ0KS DA TUTELA Tutela é o encaryo ciril conferido a alguém \pela lei. com exclusão das vestaes (2). eiv. LOUREIRO. era — guarda. Os púberes menores estavam em pura tela cujo oojic^b)_é_db£erso!^ (1) 0 nome. nota.y § 161. off. e guardadores cluuiiavaiu-se os tutore» (Ord. em uma tutela perpetua. I 0 direito romano antigo conhecia uma tutela dos impúberes e outra das mulheres. Du_35_ . braz. 4.CAPITULO DECIMO TERCEIRO Da tufelã i? 80. proteja e dirija as pessoas Idos menores que não se acham sob a auc (aridade \de seus pae-s ou mães. 82. segundo a lei de Manú. para \que administre ou bem. I (2) 0 direito indiano também mantinha a mulher. com que ò antigo direito portuguez designava este instituto. Chegando o menino á puberdade. attribuir essa piipilingem perpetua ila mulher.° deste livro. Vide mais os §§ 2. salvo excusa legal. que devemos. quer se tracte da testamentária. extinguia-se a tutela. quer da legitima ou dos agnados. si o pae por testamento não havia nomeado tutor para seu filho. quer da dativa (atiliana). . para que. ubi e:nolwkn&ntuiti\ successionis. a tutela da mulher desappareceu e a dos impúberes foi adquirindo seu caracter de verdadeiro-jus alium tuendi e de múnus publicam. na viuvez. tam preponderante no direito hindu. lante a infância. sendo como era o direito de tutela intimamente ligado ao de successão. Com o evolver da sociedade. e sob a dos filhos maiores. depois de casada.536 DIREITO DA FAMÍLIA A tutela parece ter sido creada mais para impedir a dissipação da fortuna que devia passar para OSJ agnados. se não pudesse dirigir por seu arbítrio. só eram chamados a gerir a tutela. sob a do marido. ibi ónus tutelm. Subsidiariamente o pretor nomeava um tutor que ora chamado atiliano. E é ao elemento re-| ligioso. Sua acceitação é imposta. achava-se sob a guarda do pae . lirmando-se mais] poderosamente as relações nacionaes e publicas em substituição aos estreitos vínculos da sociedade fainilial. em tempo algum. porém. Ainda no direito germânico a nmsma concepção dominava. principalmente.° e 26. Os agnados. Para os escravos abriu-se uma excepção: si o senhor nomeava seu escravo tutor de seu filho. os bispos. os monges. Nosso direito actual é o direiro romano com algumas ligeiras modificações. no interesse dos menores. os credores ou devedores do pupillo. os dementes. os inimigos do pupillo ou de seu pae. os surdos-mudos. aquel-les aos quaes fora interdicta a tutela pelo pae.DIB RITO DA FAMÍLIA 537 Eram. os extran-geiros. os que com elle sustentassem qualquer demanda. como têm entendido nossos civilistas. reminiscência do direito romano quasi apagada. . os soldados em serviço. quando a mulher era mãe ou avó do pupillo. 4. já não traduz mais uma realidade. Egual mente a incapacidade sexual encontrava uma excepção. as mulheres. porém. Esta distincção. I E' a tutela um encargo publico. As ordenações (liv. incapazes de exercer tutoria: os escravos. § ti. no ultimo período do direito romano. e os judeus em relação aos christãos. consideram tutores somente os que velam sobre os impúberes e denomina curadores aos que têm sob sua guarda os menores púberes. lhes dá um defensor e guia em substituição ao que perderam na (3) No direito primitivo encontra-se a anomalia de poderem os impúberes e os mentecaptos do sexo masculino ser tutores das mulheres. tit. os menores (3). porque é a sociedade que. 102-104'."). os pródigos. 4. em valioso parecer estampado no Direito. o accordam do Tribunal Oivil e Criminal da Capital Federal. vol. a Relação da Bahia. A opinião adoptada no texto em relação á mãe natural.538 DIREITO DA FAMÍLIA pessoa de seus pães. tit. o Supremo Tribunal de Justiça do Amazonas. paginas 657-660. liv. 473-480. os lilhos-familias menores'cujos pães e mães se acham impossibilitados de exercer o pátrio poder. 190. 4. . pags. os engeitados e os illegiti-mos não reconhecidos. por incapacidade moral ou ausência em logar remoto e não sabido (Ord. os filhos legítimos.°. em accordam de 25 de Novembro de 1895 (Jurisprudência do citado Tribunal) sendo relator do feito o notável cultor das letras jurídicas. 76. vol. pag. vol. 2. vol. 94-. tit. GABRIEL FERREIRA. orphams de pae e mãe (Ord. 82). desembargador CUNHA MACHADO . de 25 de Outubro de 1898 (Jurisprudência do mesmo Tribunal. em 29 de Julho de 1898 (Direito. pags. em accordam inserto no Direito. o accordam do Tribunal da Relação do Maranhão. art.". 83. 82. pag. foi a ceei ta por alguns e combatida por outros. os filhos legítimos. liv. Doutrina opposta acceitaram : o accordam' do Supremo Tribunal Federal. 88.° tn fine).. Em sentido favorável pronunciaram-se: o Tribunal da relação do Maranhão. 102). incidir em tutela: 1. § 6. portanto. 5. 87. etc.. vol.". 3. e cuja mãe é binuba ou passou a segundas núpcias (Dec. orphams de mãe (4). de 24 de Janeiro de 1890.°. 44-47). orphams de pae. (4) Ê uma questão esta que tem sido muito debatida entre nós. vol. 73. 9. em luminoso accordam publicado no Direito. o dr. 1. de 25 de Outubro de 1900 (Direito.".°). Devem. coníerindo-lhe direitos que anteriormente lhe eram negados. e lúcida resultará a idéa que propugno.° e 18.° que o impedimento do artigo 7. Accrescenta o art. 2. e o aocordam do Tribunal de Appellação da Bahia. pags.°. os direitos constitutivos do poder paterno e exigindo do filho que impetre licença á sua mãe natural quando tiver de casar.".°. approzimando-a da condição civil do homem. Parece-me que o dec. § 7. RAJA GABAGLIA. 222 e 224.DIREITO DA FAMÍLIA 539 os illegitimos reconhecidos e perfilhados por seus pães. não binuba. e o artigo 18.°) e si a pessoa cujo consentimento é necessário exerce sobre o nubente poder . 18. emquanto não obtiverem o consentimento ou o supprímento do consentimento. 14. proferido a 19 de Novembro de 1895 (Revista de Jurisprudência. São prohibidos de casar. vol.° esclarece que a mãe natural é uma dessas pessoas de cujo consentimento pôde depender um dos contrahentes. alterou profundamente o direito civil pátrio nesta parte. De facto leiam-se e comparem-se os arts. 7. em observações insertas na Revista de Jurisprudência. 287-295). 7. pags. o dr. 14.°.° 181 de 24 de Janeiro. — as pessoas que estiverem sob o poder ou sob a administração de outrem. Ora si o casamento necessita da previa auctorisa-ção da mãe natural (art.". etc.° do citado decreto. determina o art. A primeira das alludídas reformas elevou a mulher. § 7. A segunda extendeu as vantagens da primeira á mãe natural. concedendo á mãe viuva. § 7. pag. 1. vol.°. 400). poderá ser opposto pela pessoa de cujo consentimento depender um dos contrahentes. n. os quaes constituem os elementos do pátrio poder. que è o chefe da família: A mãe natural está nas condições da viuva que não passa a segundas núpcias. a mãe natural em melhores condições do que a legitima. a essa objecção. o que se reclama para a mãe natural são _ os direitos decorrentes de sua qualidade de mãe. e os casos de curadoria são os de prodigalidade ou alienação mental. 0 usufructo sobre os bens do filho é prero- . Mas administrador das pessoas. é: 1. Depois. o direito de conservar os filhos em sua guarda e o de edu cal-os. não ha razão para arredal-a. dedicar-se á educação de seus filhos sem ser nessa nobre funoção perturbada pela auctoridade do marido e.540 DIREITO DA FAMÍLIA A tutela. na ausência de uma disposição expressa de lei. desse modo. mãe.° Testamentária. Dir-se-á que se colloca. Esta não pôde ser sinão o pátrio poder. e em seu posto collocar um extranho. por isso. Respon-de-se. porém.°. isto é. que não poderá normalmente ter pelos menores o mesmo interesse. pôde. na linguagem da lei. e claro que a mãe natural lia de ter um desses dois nttributos.°. entre nós. e por isso bem fez a lei chamando-a quando viuva ao exercício do pátrio poder. fazendo notar que a qualidade de mãe colloca a mulher nas melhores condições para dirigir a pessoa e os bens do filho. segundo se exprime o arfc. Durante a vigência do casamento á mãe legitima recusa a lei o pátrio poder. por que não quer diminuir a auctoridade do pae. ou avô sendo já fallecidos o ou administração. feita em testamento ou eo-dicillo pelo pae. 7. è curador. consequentemente. § 7. portanto á mãe deve competir outra razão de auctoridade. é preciso que o juiz confirme a nomeação para que produza effeitos jurídicos. sendo. . 0 Projecto solveu esta duvida determinando. que o filho illegitimo legalmente reconhecido. como daria si fosse ella viuva. depois a avó. consagrado na O rd. 386. deferida aos parentes segundo a ordem da proximidade em graus. o pae natural nomear tu tor para seu filho em testamento. tem o pátrio poder emquanto não passa a segundas núpcias. porém. e. 390. no art. não poderá siquer ser tutora ou curadora de • .DIREITO DA FAMÍLIA 541 pae e a mãe do menor (5). é também uma reminiscência do direito romano que se não compadece com o estado actual do nosso. não sendo reconhecido o filho pelo pae. 102.°. não tendo passado a segundas núpcias e viver honestamente. que. Finalmente." Tutela legitima. preferido o avô.* 2. Si. (5) Este direito do avô. § 1. B (6) A mão sobrevivente. si a mãe illegitima fôr incapaz moralmente de ter os filhos sob sua guarda e direcção. passando. está sob o pátrio poder do pae . De acfordo com o direito rogativa normalmente conferida por lei ao progenitor legitimo quando exerce o pátrio poder. 4.°. Independem de confir mação do juiz as nomeações de tutores feitas por essas pessoas. ((}). como daria. compete ao juiz dar-lhes tutor. mas nada impede que seja attribuido ao i Ilegítimo no caso de que aqui se tracta. não sendo binuba. no art.°. si qui-zer. tractando-se de pae legitimo. exercerá sobre elle o pátrio poder a sua mãe. em primeiro lograr. ampliadas as attribuições da mãe de família.°)." A tutela dativa. 232. de 24 de Janeiro de 1890. O parente que. art. 102. . a um extranho que esteja nas condições de bom gerir os bens e di- seus filhos (dec. si essa comminação da perda da administração dos bens deve ferir a mãe binuba. 3.542 DIREITO DA FAMII.°). neste caso particular. como faz o código italiano. tem-se entendido. que a ord. art.IA mano. g 6. mas. Deste modo. diz LAPAYKTTK apoiado eir LOBÃO e BORGES CARNEIRO. reclama um tractamento egual para os dois cônjuges. &| também esse o pensar de LOUREIRO: nem seria razoável uma excepcional precedência do sexo feminino. que se retire."| somente convida a avó para o exercício da tutela. perderá o direito de suceeder ao menor. avultaram também as suas obrigações e responsabilidades. na ausência de avô. quer paterno quer materno.°. é justo. sem justa causa. 94. 4. no caso de este fallecer na edade pupillar (ord. ao bi-nubo de qualquer sexo.. deve o juiz preferir os mais cheirados e os mais idóneos. excusar-se da tutela. Era todo o caso. § 3. incontestavelmente. 102. o usufructo legal sobre os bens dos filhos de leito anterior. 4. haverá a mesma razão para ferir o pae que contrae segundas núpcias? BRIDEI. conferida pelo juiz. na falta de tutoria testamentária e não havendo parentes do orpham com a precisa idoneidade. Entre os outros parentes. Mas. a influição do segundo matrimonio é mais poderosa para a mulher do que para o homem. 102. o inimigo do orpham ou do pae: os afastados da tutela pelo pae ou pela mãe: o indigente: o devedor do orpham (7) 0 juiz competente para dar tutor ao orpham é o de seu domicilio (Revista forense.DIREITO DA FAMÍLIA 545$ rigir a pessoa do mesmo (7)." . O juiz de orphams.° a 3. são as do direito romano com pequenas alterações. pag. emlim. 4. 33 e segs.). (1) Ord. ou do dia em que sua mãe passou a segundas núpcias ou daquelle. V. dentro de um mez. os militares em serviço. deve providenciar para que não fique elle nem a sua fortuna ao desamparo. §§ 1."). |« § 7. em que se achou privado de seus protectores naturaes. Não podem ser tutores (1): os menores de vinte e um annos." DA INCAPACIDADH PA KA RXRHCKH A TUTKLA As incapacidades consagradas em nosso direito. os loucos e desassizados. ' 8 Hl. os doentes de enfermidade grave e incurável: os cegos. 4. os surdos-mudos. 1906. nomeando-lhe um tutor capaz (ord. por qualquer circumstancia. 102 pr. a contar do dia em que o menor entrou em orphandade. vol. em relação ao exercício da tutoria. os pródigos interdictos. ° (3) CARLOS DB CARVALHO. mas deante da epualdade estabelecida pelo art. mas não eram feridos de incapacidades. artigo 1 :fi52. I. I Ainda aos doutores em direito ou em medicina era interdiria a tutoria pela o rd. 0 extra ligeiro àéhava-so peruai monto afasta do do exercício da tutela sobre um nacional (2). aí. n.\ $ 163. § 7. § 148. PIMENTA BUENO. prive. 4. prw.° 467). nem á da mulher. nota ao art. imo tiver contraindo noras núpcias.. e fizer renuncia do beneficio velleiano. excepto a avó. 72. int.°. § 85. — Op. Tam bém não podem ser tutoras ea mulheres." Mas uma tal disposição. para excluir o estrangeiro das funcçoes tutelares. int.°. ch\..° da Constituição federal. — Direito civil. § 5.° Não ha razão. os doutores tinham uma escusa. devemos entender que essa prohi bicão não se refere ao extrangeiro residente no paiz (3).. não se refere a esta incapacidade. (4) LAFATETTE. (2) Aviso de 8 de Junho de 1837. si viver honestamente. desarrazoada na actualidade. 419. LOUREIRO.544 DIREITO OA KAMIUA e aquelle que sustenta com elle uma demanda. já perdeu de todo a sua forra pelo desuso que a soterrou (4).— Direito» de família. LAFAYETTB.— Consolidação. art. ." Por direito romano. — Dir. diz FlORl.°. § af. TEIXEIRA DE FREITAS.— Dir. 262.°. e o direito italiano o não exclue (Droit. 104. 0 Projecto. os conselheiros municipaes. porteiros e mais ofneiaes de justiça. procuradores. — Op. legitima ou dativa (1): os que tiverem a seu cargo cinco filhos sob seu poder ou cinco netos sob sua direcção. 88." DAS EXCU3AS Aquelles a quem a lei não interdiz o exercício da tutela.°. contando-se. As excusas de nosso direito são ainda as do direito romano.. que parece presuppôr o pátrio poder exercido pelo avô. os que morrerem na guerra ou indo para ella (2): os magistrados. e a preponderância da civilisação militar.°a4. § 146. eit. entretanto.°.DIREITO DA FAMÍLIA 545 8 82. — Consolidação.—0p. os maiores de 70 annos. nesse numero. 104. os escrivães. Sem essa condição. LAFAYETTE. os empregados das repartições de fazenda. TEIXEIRA DE FREITAS. os (1) Ord. poder-se-ão.°. estão dispensados do encargo da tutela testamentária. Assim. si em seu favor militarem as razões que ella considera acceitaveis para esse effeito. cit.° (2) Disposição antiquada essa. com alterações de pequeno valor. carcereiros. LOUREIRO.. . § 177. porque é um encargo. art. §§ l. 263. um múnus publico. excusar delia. a tutela impõe-se. contadores. § 149. como sejam: a administração de Ires tutelas (Inst.° (iAKANTIAS UA TUTELA Dolorida a tutela. emquanto durarem os efleitos da moléstia (3). embora occorridas depois de acceita a tutela. sendo nomeado tutor. a contarem-se da intimação feita ao que. é preciso notar. Desc. sob pena de responder por perdas e damnos. § 2. art. porém.). entende-se que fez renuncia del-le (4).°.. I $K3. nota. podem ser uiilisadiu*. summ.urando-se de fazer valer seu direito em tempo.. ê a ausência a serviço publico (Inst. desde lojro. as excusas. apoiado em LOBÃO. Km geral. — Acc. O direito romano ainda continha algumas ex-j ousas que têm sido recebida? pela pratica do foro e pelos traetndistas. 420. entrar o tutor em funeções. deve. I As excusas devem ser alienadas dentro de dez dias. e não havendo excusa a op-pôr. cit.").°. 1. . se acha ifaljruma das condições previstas pela lei. cit.° (4) LAPAYETTE..546 DIREITODAFAMÍLIA 011 Termos temporários de moléstia grave. — Op. § 383. pr. salvo a que se refere aos conselheiros municipaes. 25. Essa entrada em funeções consiste no compromisso pres- (3) Projecto. ou ainda se forem homens de probidade. 102.° (2) Ord. pr.°.° . 4. perante o juiz. Da leitura desse alvará conclue-se.Ord. do património do pupillo (1). 251. —Direito civil.° e notas. dignos de confiança e jurarem que não encontram fiadores (ord. DE FREITAS. — Consolidação. por inventario. A avó que acceita a tutela do neto. salvo si esses tutores possuírem.°. salvo. além de obrigarse. si fôr de probidade reconhecida. 4. art. e alv.°. § 150. 425. 102. ou mesmo fora delia. 4. no valor da fortuna que vão gerir. § 5. 102. 1:668. ed.—Dir. T. que também para o tutor dativo é necessária a fiança. orphanologico. perante o juiz de orpbams. de 7 de Dezembro de 1689. jfi 5°) (3). — Proc. art. e § 5. (3) Projecto.DIREITO DA FAMÍLIA 547 tado. do [fam. LAFAYETTE. como em relação ao legitimo.. contra a opinião de alguns civilistas. im mobiliários dosem pedidos. na comarca. e CARLOS DE CARVALHO.° O Projecto 424-425 não colloca em melhor posição o tutor testamentario. dos quaes exige a lei (2) uma fiança idónea para segurança e garantia dos bens do menor. Macedo Soares. e só exige a fiança na impossibilidade de caução hypothe--caria. Vide PEREIRA DE CARVALHO. de bem gerir a tutela e no re cebimento. § 121. nota 221. v O tutor testamentario está isempto de prestar uma caução fidejussória: não assim o legitimo nem o dativo ou atiliano. a dirigir ze- (l). art. § 3. é processar a renuncia em auto apartado que. art.°). contra o presupposto na lei.".. entre os povos cultos. 424. deve renunciar o beneficio velleiano (4). dec. depois.— Consolidação. 4. nota 13 ao art.. legítimos ou atilianos.548 DIREITO DA FAMÍLIA! If losamente a pessoa e os bens do pupillo. entretanto. .° 169 A. e art. o que fica ao critério dojiuV. não valendo. ao menos em alguns casos. si não foram inscriptas e especialisadas (cit. — Consolidação. o citado TEIXEIRA DE FREITAS. entretanto. diz-nos que. § 3.° A pratica attestada por TEIXEIRA DE FREITAS.". (5) Ord. sejam testamentários."). attenta a morosidade com que se desenvolvem os processos de inventario.| tigo 248. § 10. aliás.° As cauções fidejussórias.°. 102. 249. se appensa aos do inventario. e prestar fiança. nota 12 ao ar. comprometter-sej a pedir a nomeação de outra tutor antes de passar] •a segundas núpcias. estão em desuso. de 19 de Janeiro de 1890. apreciar. I Os im moveis de todos os tutores. § 2. está em uso. não tendo bens de raiz suficientes para a garantia dos bens do or-| pham (5). a dispensa da fiança. n. si os bens de raiz do tutor não equivalem ao montante do património do orpham. para a segurança da gestão tutelar. útil a fiança como subsidiaria da hypotheca. (4) Ord. E. 4. acham-se legalmente hypothecados aos menores (dec. 3.° Projecto. 102. essa hypotheca em relação a terceiros. em nosso foro. art.. CARLOS-DE CARVALHO. ou conservado na mesma casa do tutor. Mas a instruccão primaria. como representante immediato da sociedade e depositário da auctoridade publica. 1. em companhia dos parentes mais próximos: mas verá o juiz si melhor para a cultura moral ou mesmo para a commodidade do menor não será que elle seja entregue aos desvelos de um extranho. não deverá ser ree usada aos orphams de qualquer condição.°. 88.°.* n 3. 430. 1:654.«e desempenha elle segundo os dieta-1 mes da moral. civil. § 15. si este quizer e puder mantel-o em sua companhia (1). §§ 10. 88. A creação do orpham deverá ser feita de preferencia.°. e §§ 1.". no que o auxilia e Rscalisa o juiz. art.V DIREITO DA FAMÍLIA 549 § 84.° .°.° e 16. da razão esclarecida e do direito." DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO TUTOR 1 — A mais importante obrigação do tutor éT sem duvida alguma. lõ. art. e delia . (1) Ord. 1. sendo como é gratuita. — Dvr. como diz a ord. a de sustentar e educar o or-pham. pr. 11.° Projecto. «segundo a qualidade de suas pessoas e bens». A educação intellectual e profissional será dada. ou recolhidos em asylos de meninos des. o pae não tiver providenciado nesse sentido em seu testamento (2). artigo 431.°. Aquelles orphams que não possuírem bens. ou serão dados á soldada (4). na pro-. art. 88.° Projecto. que não tiverem parentes abonados. . em soldada.° CARLOS DE CARVALHO.° (3) Vide § 78. em que devem ser os orphams dados (2) O rd. 1. para lhes ser entregue por occasião da sua sabida (art. Depois de completa a educação. trabalhando nas ofBcinas por três annos. segundo os preceitos do direito (3). Aquelles.| pOrcâo dos rendimentos do orpham.": «O asylo é um internato destinado a recolher e educa r meninos de 6 a 12 annos de edade».°).°). — Direito civil. porém. 1. Metade do producto de seu trabalho será recolhido á Caixa Económica. 1:654. si. ou nos arsenaes (dec. A edade. § 4. § lõ. I (5) 0 dec de 9 de Janeiro de 1875 deu regulamento para essa espécie de asylos. Diz o seu art. poderão ser alimentados por seus parentes. 5. de 29 de Dezembro de 1837). § 14. arbitrando o juiz as quantias que para tal fim julpar necessárias. porventura.550 DIRKITt) DA KAMI LIA Aquelles que possuem bens serão alimentados o educados á própria custa. (4) Nem o juiz de orphams (nem o escrivão) pôde tomar para si. orphams de sua respectiva jurisdicção (ord." deste livro.J validos (5). 1. permanecerão ainda no asylo esses meninos. 88. deverá .DIKKITO DA FAMÍLIA 551 já soldada. § 3. E aquelles que. 1:657. é a de sete ânuos. art. {$ 12. ord. si elle já não tiver feito essa aprendizagem no estabelecimento onde estivera recolhido. aquellas pessoas que os erearam até essa edade poderão. alv. DE FREITAS.dal-o á soldada. (7) Ord. alv. § 11. 1. além de crearem gratuitamente os orphams."). 8 8. utilisar-se de seus serviços por outro espaço de tempo egual (ord. Não sendo possível. de 24 de Outubro de 1814. 31. se incumbirem de mandal-os ensinar a ler e a escrever.°. 1. a miséria •ou a depravação dos pães. de accordo com o que já ficou affirma-do (7). e. (6j Alv.°. perrait-tindo o juiz. art. de 18 •de Outubro de 1806. devem ser apresentados ao juiz de orphams para que este lhes nomeie tutor. de 10 de Maio de 1783 . porém.°. linda a creação nos estabelecimentos pios destinados a amparal-os no abandono a que os arremessa a infelicidade. de 31 de Janeiro de 1775. portanto. poderão conserval-os até •dezeseis annos (<>). O tutor do exposto deve fazer com que lhe •seja ensinado algum officio. — Consolidação das leis civis. CABLOS DE CARVALHO. e 4.° . 88. — Direito civil.° Estas. 269. Os expostos serão equiparados a quaesquer outros orphams. quanto com os tutores. T. disposições tanto entendem-se com os extranhos. e modificações introduzidas pelos 36 . 88. e o hollandez. arts. Vêr o Projeito. 88.° e 76. durante o período da creaçao e o da educação sob a auctorídade dos concelhos municipaesj segundo determina a lei de 1 de Outubro de 1828. DE FREITAS. 205. tanto corpóreos quanto incorpo- costumes (T.° enota). K. Além da vigilância do juiz de orphains que se extende a todos os que se vêem privados do amparo de seus pães. Mas. 396. 69. deverá pedir a intervenção do juiz. desenvolvel-os e consolidai-os.°. I. cumpre-lhe conser-vai-os. 218. se acham os expostos. art.° . § 2. 421. — Processo orpfumoloyieo em sua nota. 70. dão claramente a tutela dos expostos ás commissões administrativas dos estabelecimentos onde se acham recolhidos-B' o que geralmente se observa. — Consolidação. em segundo logar. utilisando-os de melhor modo. 1. não a p parecendo-uma proposta acceitavel ou por derisoria no valor ou por desprovida de garantias quer de ordem económica quer de ordem moral. artigo 418. ao tutor cumpre admi-nistral-os por si (ord. art. 275.°. ao tutor administrar tarn zelosamente os bens do pupillo como si fossem próprios. Para arrendar os bens de raiz do pupillo. Quando fôr damnosa ou improductiva a conservação dos moveis. PEREIRA DE CARVALHO. Liz TEIXEIRA.°). que ordenará a licitação em hasta publica. portanto.°.— Curso.552 DIREITO DA FAMÍLIA II—Cabe.'J.° O código civil] argentino. pag. — Dir.°. em regra. b) inexcusavel necessidade para alimento do pupillo. Mas. de preferencia. mas poderá o juiz auctorisar a venda. § 7. Projecto.°. penal. ainda assim. arls. CARLOS DB CARVALHO. 432. citado). § 29. converter em moeda. 1. § 23. requererá o tutor ao juiz para que sejam elJes alienados em praça (8). 1. 1:660. de 12 de Julho de 1844. si achar conveniente.. estas ultimas alienações devem reeahir. se não vendem.") (9). si entender que assim melhores benefícios colherá o orpham (art. cod. 4. Ord. exigem auctorisação do juiz. e requerem basta publica assistida pelo tutor (ord. por isso. As peças de ouro. juizes e escrivães de orphams e juizes de direito em correcção não podem adquirir."). segundo as necessidades e as vantagens dos proprietários. § 20.° (9) Os tntores. 88. salvo: a) alienação forçada por necessidade ou utilidade publica (ord. 37.° . Também poderá.DIREITO DA PAMILIA 553 reos.°-433. para pagamento do dividas. 88. art. civil. por qualquer titulo. para emprestar ao Estado. av. quando for inadiável e não existirem outros bens. curadores. 88. 1. os bens do orpham depositados no cofre publico (av. (8. e. sobre os bens do mais difficil aproveitamento. . art.° Providenciará o juiz para que a importância das arrematações seja logo recolhida ao cofre dos orphams ou empregada na forma da lei. os bens dos menores e in-| terdictos (ord. devem ser conservados. de 26 de Dezembro de 1854). ou outro facto similhante. Os immovois consideram-sc como de mais solida segurança. 232. 450. LOUREIRO. juros.°. como as rendas.° Projecto.°. § 153. art 432.°. como os productos de quaeequer explorações industriaes. d) e para todos os actos de maior vulto que occorrerem no decurso da administração (10). § 147. civil. (10) LAFATETTE. e os de fácil deterioração. Projecto. Projecto.°. sua falta annullará o acto alienatorio. É. art. b) para o recebimento e pagamento de dividas que devem ser pagas em tempo fixo. foros. 433.° Sempre que a aucto risacão do juiz é necessária para a alienação dos bens do menor.554 DIREITO DA FAMÍLIA Ainda necessita o tutor da auctorisacão do juiz: a) para occorrer ás despezas com a conservação e melhoramentos dos bens do pupillo. 327. . argentino. art. § 153.. — Direitos de família. — Direitos de família. cod.° . da Luiziania. — Dir. I e III. depois de al cançada a maioridade (ord. LOUREIBO. § 23. 1. 434. hollandez. oivil trance/. etc).°. pensões e outras sobre as quaes nào pode haver duvidas (11). § 174.°. II-IV.°. dispensável a auctorisacão do juiz: a) para a alienação dos objectos naturalmente destinados á venda. c) para propor acções em beneficio do menor ou defendel-o das que lhe forem propostas. 88. 450.°). porém. salvo revalidação expressa ou tacita do menor. — Dir.° (11) LAFAYETTB. 457. civil. b) para solver as' obrigações do mesmo e receber as dividas activas. — Proc. como já vimos. 6. 3. cit. e que indemnisar o orpham dos prejuízos cau- (12) Disposição provisória de 29 de Novembro de 1832. 41.°. e ctuctorisar os púberes. mesmo quando. e também o juiz nos negócios de mais momento. (13) Ord. art. III — Em terceiro logar.°. todas as vezes que tenham elles de funccionar nos actos da vida civil. limitada. Os púberes já têm certo desenvolvimento mental. intervindo o tutor somente com o seu assentimento para completar a sua capacidade restricta. por ventura.°.°. cit. e o torna annullavel. chegando á maioridade. LAFAYETTE.LOUREIRO. orphanologico. 434. pelo modo que se verá noutro paragrapho.°-9. IV — Tem ainda o tutor que prestar contas de sua gestão. art. § 152. nota 226. I. que são absolutamente incapazes. § 174.° Projecto. sua incapacidade é relativa. art 432. expressa ou tacita. cabe ao tutor represen tar os pupillos impúberes. Mas somente o orpham pode intentar a sua annullação.DIREITO DA FAMÍLIA 555 As alienações gratuitas são absolutamente vedadas ao tutor. A falta de auctorisação vicia o acto. . por isso quer a lei que elles figurem nos actos da vida civil. II. A auctorisação pôde ser anterior. PEREIRA DE CARVALHQ. §§ 8. quer em juizo quer fora delle (13). Projecto. simultânea oa posterior ao acto.°. assim como as transacções (12). as auctorise o juiz. 41. 88. 102. §§ 5. §§ 26.xime-se.°. e.° «Não responde.°. pelos bens situados em diverso districto. cit.41.°. 1.°-8. § 3. ord. (15) Ord.°. 88. (14) O rd. o magistrado que o nomeou ou confirmou. 4.556 DIREITO DA FAMÍLIA sados por culpa ou dolo (14).°-29. § 3. art.° Projecto. 102. porém. e §§ 7. § 8.° (16) Reg. 16. art. § 3. art. 426. Aocresce qne deverá nomear tutor ou curador especial. por morte ou insolvência.°. 3. art.se directa (16). todas as vezes que sobrevier um conflicto de interesses entre o tutor e o pupíllo. 32. § 8. responde o seu fiador. nota 225 .°. § 2.° Projecto. 1. 18. 3. porém. 440. não deixou de tomar contas. de 2 de Outubro de 1851. 427.°).° Projecto. § 9. E." e 24. si o juiz descura de nomear tutor. 102. Na falta do tutor.°.° »» fine. 4. 1.°." . na falta deste ultimo. nem descurou de modo algum os interesses do orpham (15). (PEREIRA DE CARVALHO. porque a respeito destes deve o juiz do inventario officiar ao do dicto districto para os fazer administrar por um curador capaz». o rd. 88. exigiu fiança idónea. 4. deixa de ser subsidiaria a sua responsabilidade para tornar-. provando que tomou todas as precauções aconselhadas pelo direito. o magistrado de similhante responsabilidade. Cumpre notar que. isto é: 1. §§ 31. DE FREITAS.— Consolidação das leis civis.°. para despezas necessárias com a creação e educação do pupillo.°. art». § 4. 296." (2) O rd. port.°. 6. DE FREITAS. (1) O rd. para entregarem-se aos orphams. 4. 88.°-295. qualquer que seja a sua proveniência. 1. para comprarem-se bens de raiz. T.°. T. art.°.°. de 26 de Março de 1855 também auotorisou a conversão de taes valores em acções de estrada de ferro. de 12 de Outubro de 1842. O Âv. prov. qualidade e valor (1). mas. ord.°.°. assim como as peças de ouro ou prata. para compra de apólices da divida publica. de 31 de Março de 1846. § 37. § 31.°. art. e as pedras preciosas com especificação do pezo. art 438.8 Projecto. 62.° DO COFRE DOS ORPHAMS Os tutores devem recolher ao cofre dos orphams todo dinheiro de seus pupillos. 88. lei de 13 de Novembro de 1841. 294. 3. o Processo orplia- . Cbn-sultar-se-á com proveito a respeito. 2. Não está mais em uso empregar os dinheiros dos orphams em bens de raiz . Esses valores não devem ser retirados do cofre sinão nos casos auctorisados por lei. quando emancipados (2). 1.—Consolidação. de 4 de Junho de 1853.".°-44. desde que ha conhecida vantagem nessa operação.DIU EITO DA FAMÍLIA 05/ § 85. deverá ser auctorisada. . aos vinte annos. 3. art. sendo varão. nota 315 e addições.°).° O dec. pois que é uma presumpção jurídica. Basta a prova da edade. para que.).558 DIREITO DA FAMÍLIA § 86."). 42. não permitte] outros empréstimos." I TERMO DA TUTELA Termina a tutela. e dispensa qualquer acto especial de que resulte a emancipação. sendo mulher (ord. isto é. § 8. que pôde ser requerido pelo menor." Pelo supplemento de edade. em relação ao orpham: 1. sempre com a intervenção do juiz. 1. sendo o orpliam do numero dos expostos (alv. art. estabelece que o mutuo vence juros e firu. São os juizes ." Quando chega á maioridade.a regras para o recolhimento e retirada das quantias. Pnjecto. de 31 de Outubro de 1831. de 27 de Fevereiro de 1904 manda considerar emprestado ao governo o dinheiro (em moeda corrente) recolhido ao cofre dos orphams. 439. se verifique a emancipação. ao completar 21 annos (resol. ou mesmo 20. ou aos dezoito. ipso jure. A capacidade que se adquire pela edade legal independe de prova. de 31 de Janeiro de 1775. pr. 2.de orphams os competentes para conceder a provisão de supplemento de edade (lei de 22 noloffico de PEREIRA DE CARVALHO. n. o qual. 1. salvo si fòr commerciante. primeiro inciso. 88. art. entre-gam-se-lhe os bens (ord. § único. 42. tendo o orpham dezoito annos. não sotfre essa restricçfto de capacidade. fica o orpham. segundo o preceito do código commercial. cit. 88.°). I A 559 de Setembro de J 828.°-2. depois de se terem informado sobre a competência do menor para a direcção de sua fortuna (regul. e 3. com a cessação da tutela.".° 2. 3. õ. . mas ainda nào se lhe permitte alienar seus bens de raiz (ord.DIREITO DA KA M I I. § 28. § 28. § 2. § 4.° e 2. Não tendo havido licença do juiz para o consorcio. art.". recebe os bens que se acham em poder do tutor ou depositados no co- (1) Pelo Projeto. 1.": 3. necessita ainda de licença do juiz para alienar seus bens de raiz (ord. se refere positivamente aos orphams casados com assentimento do juiz ou supplementados.°. perfeitamente habilitado para todos os actos da vida civil.1.°.°). embora se considere emancipado. 0 menor casado. 1. de 15 de Marco de 1842. nào se effe-ctuará a tradição dos bens antes dos vinte annos (ord. art.). §§ 1. a emancipação do art. ij 27. 2. 1. falando de menores emancipados.°) (1). 42.°). Obtendo o supplemento de edade torna-se maior o orpham. 88.' Ainda se extingue a tutela por ter o menor contraiíido casamento com auctorisação do juiz. lJ". §§ l. Salvas as restricçòes apontadas. Neste caso."). isto é. mas entende PEREIRA DE CARVALHO que aquelles devem ser exonerados do incommodo da tutela. nota 228. e passa a administral-os e a dispor delles como entender. desde que o requeiram. Quanto aos legítimos e testamentários foi silenciosa a lei. 3. nota 269. salvo si passam a segundas nu-.°). de modo que o ónus se reparta egualmente por todos aquelles quê tenham de ser chamados á successão. indicou quarenta e doas causas de remoção. 102. (3) GUERREIRO.° Pela remoção. 4. ou siquer se tornar suspeito por negligencia. Em relação ás avós. (2) Processo orplianologico. que não podem ser constrangidos a servir por mais tempo (ord. Mas ocioso é. peias. Os tutores nomeados por testamento servirão emquanto não sobrevier justa causa de excusa.° Por apparecer uma excusa legal. citado por PEREIRA DE CARVALHO. por . . não ha duvida alguma que depende de sua vontade a prolongação do incommodo que tomam sobre si de gerir a tutoria de seus netos." Transcorrido o lapso de tempo que a lei prescreve. Em relação ao tutor. ou má condueta (3). quando o tutor malversar os bens do pupillo. uma vez que offereçam o necessário presupposto da idoneidade (2). § 9. desleixo.»60 DIHKIT0 DA UAI fre. — Processo orphanologico. íinda-se a tutela: 1. 2. já tendo servido por um tracto razoável de tempo. dois annos para os atilianos. 18. (5). 62. tem competência para decretal-a ex officio. seja testamentario.°. § 50°. Os tutores que se revelam incapazes. 62. 1. 4. pelo contutor. ou que tentam pervertelos. — Processo orplianológico. segundo preceitua a ord. Suspende-se o tutor efTectivo e nomeia-se um interino. Si é procedente a remoção. . emfim todos os que não cumprirem zelosamente os deveres inherentes ao exercício da tutela. (5) Ord. 102. 3.". 1. 88. (4) PJSBEIHA DE CARVALHO.°.DIREITO DA FAMÍLIA 561 A remoção. 1. devem ser removidos.° e nota 271. infiéis. quando tiver conhecimento de quaesquer irregularidades no exercício da tutela que devam fundamentar uma suspeição (ord. que não os educam. mas nem será denegada defeza ao tutor. legitimo ou dativo. 88.°). pelo curador geral (4). si existir. perdulários. que se refere a qualquer tutor. § 5." para gerir a fortuna durante a pendência da lide. quando ao prudente arbítrio do juiz deve ser deixada a apreciação dos motivos de suspeição. são logo tomadas as certo. § 50. 0 juiz. 1. pôde ser requerida por qualquer pessoa do povo. alias. § 33. e o deve ser pelos parentes consanguíneos do orpham. que infligem maus tractos aos pupillos. O processo da remoção é summarissimo. § H2. debulhar tamanha copia de casos. § 33. nem tam pouco será elle mantido na administração da fortuna do pupillo até conclusão da causa. As contas se tomam: 1. 2. volverá o tutor.. 4. periodica mente durante o exercício da tutela.° . No caso contrario. ao exercício de suas funcções. § 6. § 147. estão sujeitos a prestar contas de sua-administração. morrendo 0 orpham ainda impúbere (6). quando quem a exerce ó a avó do orpliam e passa a segundas núpcias (ord.°. ord.° e notas 282-283. 102. quando termina a tutoria por qualquer motivo. e tomam-se as contas do tutor interino. si era legitimo.062 DIREITO DA FAMÍLIA contas do tutor culposo e nomeado um outro para substituil-o. desde que se apresenta uma suspeição capaz de determinar um processo de remoção. terá de rêstituil-o. sem que os possa excusar dis posição expressa do testador. 4. 4. a fim de que se apure a sua responsabilidade e melhor sejam zelados os bens dos pupillos. § 3. injustamente suspeitado. perderá o direito á successão.°. 3.° DA PRESTAÇÃO DE CONTAS 1 Todos os tutores.°. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------■---------------------------- (6) PEREIRA DE CARVALHO.")§ 87. Si o tutor removido era testamenteiro e recebera do pae do pupillo um legado remuneratório do incommodo que lhe deprecara. 102." Ainda linalisa a tutela. — Processo orphanologko. ou uma determinação por documentos que inspirem confiança. e 88. no preço da arrematação. não distinguindo. arts.").° Projecto. como si fosse tutora atiliana (ord. 79. dos alcances prove- (1) CARLOS DB CARVALHO. 2. a indicação exacta de seu rendimento. § 3.") (1). 1. como receita: 1. devem as contas ser tomadas á sua revelia (ord. o legitimo e o atiliano.°.—Dir. No momento próprio.". não comparecendo elle no dia aprazado. 1:674.°. entretanto.°.°-442. e. 3. excepto sendo a avó que deve ser chamada sempre ao cumprimento dessa obrigação de dois em dois annos. os quaes todos devem prestar contas de dois em dois annos.DIREITO DA FAMÍLIA 563 O período para a prestação de contas é de dois em dois annos. e de quatro em quatro para o testamentarío e o legitimo. de todos os bens que lhe foram entregues com o accrescimo dos fructos e rendimentos (2). art. os que forem directamente explorados pelo tutor pedem uma avaliação dos rendimentos prováveis. sem apresentar uma excusa attendivel. § 49. 440. dos valores em numerário ou em jóias que haja negligenciado recolher ao cofre. entre o tutor testamenteiro. para o tutor dativo. por intermédio de peritos. 3. deve o juiz ordenar a citação do tutor.°. Deve fazer-se carga ao tutor. 62. . § 37. eivil. (2) Os bens de raiz arrendados judicialmente têm. das soldadas do orpham cujos serviços estejam locados. CARLOS DE CARVALHO. o premio em remuneração de seu trabalho. art. LAFAYETTE.— Consolidação das leis Iciris. 88. por ser a vigésima parte do rendimento liquido (ord.°. n. (4) Somente os prejuízos confessados pelo próprio tutor se contemplam na tomada de contas. art.*. eleva a vintena a 400#000. art.°. 2. 331 da 1. 307. Si elle os impugna. 32. 298.°). 1. § 8.°. civil. — Dir. T. 6.°. DE FREITAS. a indemnisaçáo só poderá ser pedida por acção ordinária (PEREIRA DE CARVALHO. das perdas e damnos imputáveis a dolo bv culpa sua (4). § 160.°. os gastos com a conservação. — Direitos de família. que.— Processo orpJianoloffico.°. MACEDO SOARES. 4.". nota 1 .* tiragem.564 DIREITO DA FAMÍLIA nientes de suo prestação do contas anterior (3).— Observação (b) á nota 309. como despesa :\ 1.°. T. 3. § 53. fundado no dec. (5) T. pag. (3) Os alcances das contas sobrecarregam-se com os juros legaes (Regul. mas que não deverá exceder a 1ÕOSO00 annuaes (5). addição 94 do Processo or-\ phanologico de PEREIRA DE CARVALHO. DE FREITAS e MACEDO SOARES lho . no medida do seus rendimentos e posição social.— Consolidação das leis civis. art.°. se denomina vintena. Devem ser abonados ao tutor. de 2 de Outubro de 1851. 1:672. Dl FREITAS. melhoramento e utilisação dos bens do pupillo.° 561 de 18 de Novembro de 1848. os motivados com o sustento e educação do orpham. nota 306).° e nota). Si nào o fizer. de 2 de Outubro de 1851. 102. §§ 159. § 7.°. § 9. 4.° e nota 3 .°. os alcances líquidos e juros. Ultimadas as contas e julgadas por sentença. nota 312. si as contas forem motivadas pela emancipa ção deste. ••■ são contrários.".— Consolidação das leis civis. § 7.°. com o reg. e entre elles achava-se o auctor do Processo orplumologico. PEREIRA DE CARVALHO. LAFAYETTE.Dl8EITO DA FAMÍLIA o65 Nào se deve pagar vintena aos tutores removidos por malversarão do património do pupillo. exigem remuneração especial. é o tutor obrigado a recolher ao cofre. Cessou a duvida. . também os trabalhos do tutor que não se incluem normalmente na funcção tutelar. Duvidaram os praxistas da applicabilidade da pena de prisão. no prazo de nove dias.°. — Direitos de família. art. — Processo orptianoluoico. Assim como não entra em linha de conta para a avaliação da vintena. o producto das sol dadas. depois de admittidos os recursos legaes.°—160. similbante ao do depositário judicial . art. -nesta hypothese. de 2 de Outubro de 1851. reg.° . ex vi da presumida revogação da ord. ou FREITAS. nem aos que receberam legados remuneratórios do ineom-modo da tutela. como os serviços médicos ou de advogado. incorrerá na pena de pri são (H). DE FREITAS. repita-se com T. dos legados e de outras acquisições extraordiná rias do orpham. § 19. porém. 32.° «Além disso. e entrejral-os-á ao orpham. § 160 °. art 32. T. observação (a) e addição 96. pela lei de 20 de Junho de 1774. o caso é especial. cit. (6) Ord. 305. . § 1.°.. que mereçam ser conhecidas. para evitarem que se utilise dessa faculdade. .. Si é a mãe que sobrevive. mas destacando-lhe somente os dispositivos fundamontaes ou os preceitos idionomicos de mais immediato interesse. tem a faculdade de eximir-se da tutela. não lhe faltam discrepâncias mais ou menos consideráveis. 4.. e 4. aliás.- LEUlSLAÇlO koMPAIlADA EM «ELAÇÃO Á TUTELA enfrentarei agora as legislações extranhas. No direito francez. costumam os pães nomear um conselho es- remisso e do extrajudicial condemnado por sentença. nos termos da ord. mas. contra os quaes se procede com prisão. seja embora a mulher. si a theoria da tutela apresenta muitos pontos de similhança com a de nossas leis. § 5. da actualidade. julgou o legislador francez que seria necessário designar um tutor ao menor que perdesse um de seus progenitores.°» 0 Projecto não consagra esta medida. 76. Esse tutor. é por lei o mesmo cônjuge superstite.56(5 DIREITO UA FAMIUA ij 88. 49. Apezar de o cônjuge sobrevivente dispor do pátrio poder. mas poderá deixar de ser em certos casos." . 393. quando por occcasião da morte do marido. ciimpre-lhe convocar o conselho de família. porém de modo que sempre o parente paterno seja preferido ao materno do mesmo grau (arts. 0 cônjuge sobrevivo. poderá designar-lhe tutor para depois de sua morte. para que este resolva si lhe deve ser conservada a tutoria. O conselho de familia é composto de seis membros.°-398. arts. porém com 'recurso para os tribu-•naes. fica a esposa em estado de gravidez (art. sob pena de perdel-a de pleno direito e de acarretar. 390. 37 . A tutela -dativa é provida pelo conselho de familia. em testamento ou em declaração recebida pelo juiz de paz ou pelo notário (arts.°403. Na tutela da lei.°). parentes consanguíneos ou alibis do menor. 402. com todas as consequências da tutela indebitamente conservada (artigo 395.. mas com especialisaeão da tutoria dos ascendentes e a submissão a princípios um tanto dissimiles. que lhe sirva de auxiliar na gestão da tutela.DIREITO DA FAMÍLIA 567 pecial. Si a mãe tutora quer contrahir novas núpcias."). 396."). estando no exercício da tutela de seu filho."392. ■e sem o qual ella não tem o direito de agir (cod. solidariamente com o novo esposo.°). ao qual egualmente é attribuido o direito de decidir os casos de incapaoidade. As espécies de tutela do direito francez são as mesmas do nosso. E' ainda ao conselho de familia que compete nomear um curador ao ventre. os ascendentes do sexo masculino são os chamados."). acceitar nem repudiar uma herança.°).°). nem acceitar uma doação. 407. e a homologação do tribunal de primeira instancia (arts. no direito francez. mutuar os immovris do menor. isto é.°). nem intentar uma acção immovel. E' a entidade que os códigos civis* de Portugal e da Itália denominam protutor." 450.°-459.°). e incumbido de fís-j calisar os actos do tutor effectivo. a qual não existe em nosso direito. de provocar a reclusão do menor (art.°). por si. tem necessidade de ser auctorisado pelo conselho de familia (arts. '420. hypothecar. tendo até o direito de correcção. Quanto á administração. Para alienar. tem o tutor francez maior liberdade de acção do que o brazileiro. 467. nomeado pelo conselho de familia. lhe é indispensável. é o director da educação do menor. sob a inspecção do conselho de familia e do subrogé tuteur.OOO D1HE1T0 DA KAMI MA sendo preferidos os mais próximos. Em toda tutoria haverá um sobror/é tuteur. 457. 468. Entretanto não pôde."-410. além do assentimento do conselho de familia. sob a presidência do juiz de paz (arts. assim como de servir nos casos em que os interesses delle estejam em antimonia com os do menor (art. O tutor. nem provocar uma partilha. assistida pelo juiz de paz e pelo tutor subrogado.°-464.° do código civil o parecer de três juristas indicados pelo procurador da republica. a outorga do conselho de familia e a homologação do tribunal. pede o art. Para transigir. . a o flerta em hasta publica. hespanhol. não estabelece restric-çoes á capacidade do emancipado (art. nem algumas outras das disposições do direito francez que a jurisprudência des-approvara.°) pedem 18 annos.° e se ws.. . seja orpham.°) e o portuguez (art.° e segs. O código civil portuguez (art. 307. art. 478. não adquire a plenitude da capacidade civil. seja íilho-familias (1). (2) Código civil. O código civil italiano (arts.° e segs.°). 477. 185. 311. não se encontra ahi o inútil redobramento do pátrio poder com a tutela. O código civil italiano (art. 304. e para contrahir empréstimo e alienar ímmoveis tem de observar certas prescripções legaes tendentes a resguardal-o de fraudes alheias ou leviandades suas (2).°-322.) adoptou eguai mente o systema francez.DIREITO DA FAMÍLIA 1 569 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------. Por isso. art.° e segs. portuguez.°) modelou suas disposições de accordo com os preceitos do francez. no em tanto. Embora emancipado o menor. civ. 314.° e segs. 305. para litigar sobre immo-veis necessita da intervenção de um curador. . italiano. 312. feitos somente alguns retoques. e que corresponde ao supplemento de edade do direito pátrio.. 241.—■ ■ ■ Um dos modos de terminar a tutela é a emancipação expressa concedida aos orphams de dezoito annos.°). Para receber os bens das mãos do tutor. porém modifi- (1) O filho—famílias pode ser emancipado por seu pae aos 15 annos (cod. . Este ultimo. .Õ/O DIREITO DA FAMÍLIA cado por influições mais directas do direito romano e por conselhos da doutrina. 131. além da opposicào de interesses entre tutor e pupillo ou entre differentes pupillos dirigidos pelo mesmo tutor. 199. 275. aponta.°). 220. como não conhece a emancipação expressa dos filhos-familias (art. 0 código civil argentino (arts. entre as quaes pedem menção as tutelas especiaes dos filhos perfilhados. Em Portugal ha uma intervenção mais directa da auctoridade publica na gestão da tutoria. consigna o direito hespanhol. exige a confirmação judicial para o tutor testamentario (art. por ventura occorram ao pupillo (arts. o conselho de família nem o subrogé tuteur que figuram obrigatoriamente nos systemas jurídicos a que me tenho referido até agora. Mas. neste assumpto. e.°-467. sendo os curadores de orphams e os juizes responsáveis pelos prejuízos que por negligencia ou dolo seu. extranha ao direito francez."). arts.°). cuja theoria tutelar se approxima grandemente da que adoptara previamente o portuguez (cod. não tendo admittido.°~223. 377. Similhante responsabilidade. de modo mais lúcido e systematico. destacaodo. com o direito pátrio vigente.°). a existência de negócios que . as hypotheses em que se deve nomear um tutor especial. do que resultaram differenças mais vultuosas. como o do Uruguay.°) offerece notáveis similhanças. por outro lado.°-292. 388.°). não acceita o sup-plemento de edade. dos menores abandonados e dos filhos de pessoas miseráveis (arts. dos espúrios.°-296. os púberes.) sujeita á tutela somente os impúberes. offerecendo combinações um tanto complicadas." e segs. como os maiores incapazes. dando-lhe uma orientação mais moderna e uma actuação mais efficaz. O pae tem o direito de nomear tutor por testamento ainda que não se ache o filho privado dos cuidados de sua mãe.°—384. E' um systema. No direito allemão actual. 278. o systema tutelar uruguayano differenças dignas de menção em face do prescripto em nosso direito. é admissível a sub-divisão da mesma tutoria entre vários indivíduos. a tutela legitima como reeáe também sobre os emancipados. se me afigura dos menos recommendaveis. O código civil chileno (arts.. 397. 338. á moda romana. de accordo com os projectos de GARCIA GOYENA is TEIXEIRA DE FREITAS e com os códigos civis de Nápoles e da Argentina. civ.DIREITO DA FAMÍLIA 571 exijam conhecimentos especiaes ou administração distincta (art.°). Não offeroce. Qui .°). era(3) B' opportuno recordar que o antigo direito saxonio mantinha a tutela perpetua das mulheres. emfim. pôde ser exercida pelo pae do pupillo. a tutela. Mais feliz na selecção de suas regras legaes foi o legislador uruguayano (cod. que não obedece á theoria romana. que. Mas teve o cuidado de modifical-o. submet* tem-se á curadoria geral. offerece um accentuado caracter de instituto eminentemente social (3). porém. muito embora fosse haurir muitas delias no código chileno. arts. ou a requerimento de terceiro.°). quando.| sica ou mental. Além da tutela dos menores. não puderem tractar de seus negócios. Os que. A inspecção da tutela. no italiano. São orgams da administração tutelar na Allemanha: o tribunal das tutelas. (4) O conselho de familia pôde ser nomeado. por incapacidade phy. o conselho dos orphams. e de dois a seis assessores.°-l:908). As mulheres podem mortuus viduam religuerit.°-1:859. o tutor e o pro-tutor (Gegenvormund). por ordem do pae ou da mãe legitima do pupillo. o conselho de familia somente é chamado a fnnccionar em casos raros e especiaes. o conselho de familia. porém constituo um typo differente do apresentado pela generalidade dos. l:89(i. 42. si frater tton fuerit. Com põe-se do juiz tutelar. 1:858. códigos tedescos. . proximus paterni ge-iieris ejus consanguineus. existe a tutela dos maiores interdictos. apud SOHULTB. devem receber um curador (arte. sendo confiada á anctoridade judiciaria. o caracter família] é o preponderante. por exemplo. tutelam ejus filius quem ex alia uxore lutbuit accipiat.572 DIREITO DA FAMÍLIA quanto que no francez. diz a lei saxonia. no portuguez e no hespanhol. cuja organisaçâo e competência são diversas das consignadas no código civil francez (4). si is forte defuerit. frater idem defuncti. o menor emprebende negócios commerciaes ou industriaes que exigem conhecimentos technicos especiaes (art?. não se achando interdictos. No systema da legislação pátria faz também saliência o elemento social que nos veio dos romanos. Em Genebra pode hoje a mulher exercer a tutela (lei de 3 de Julho de 1897. e provoca da parte do conselho do districto a nomeação de um tutor definitivo. necessitam do consentimento do marido (art. 0 código civil de Zurich firma. pag.). Logo que a municipalidade tem conhecimento de que ha logar para a constituição de uma tutoria. 336. em nome do Estado. (5) Código de Zurich. 281. estão submetti-dos á tutela os condemnados á reclusão e aquelles que voluntariamente a ella se submettem (5). . 329. em direito.os 4-5. nomeia um tutor ou curador provisório. si bem que este ultimo código fale antes de curatela.° No mesmo sentido. n. 1:783.DIREITO DA FAMÍLIA 573 ser tutoras. As mulheres são excluídas do encargo tutelar de um modo absoluto.°. 733. tendo em conta a vontade do pae ou dos parentes mais próximos do menor. 632 e segs.°). art. o de Schaffhausen. mas.°).°. no Annuaire. a elles se equiparam. e o dos Grisões. sendo casadas. leis de 1897. terá logar a nomeação de u:n tutor extraordinário. Além dos menores e daquelles que. de um modo positivo. pelas auetoridades tutelares (art. a marital e a ordinária se mostrarem insufficientes. o principio de que a tutela é uma funcção social.°. nos casos indicados. Sempre que a tutela paternal. art. de Thurgoria. declarando que todos os tutores e curadores officiaes são nomeados. 105. por sua honorabilidade.°. porque.° . por não existirem. 823. § 282. (6) GLASSON. mas a justiça tem o direito de lhe ajunctar outro ou de o remover. na falta desta aos ascendentes. então. ou por outra causa. de V Avyleteive.°. os menores estão sempre em tutela. mesmo durante a vida de seus pães. deferida ao pae.°-824. VI. os parentes constituem uma espécie de conselho de familia. si razoes particulares justificam essa excepção no interesse do pupillo. suas luzes e sua situação de fortuna. em primeiro logar. cujo ordenado será proporcional aos rendimentos do menor (6). e o tutor proposto. — Iiift. Na Inglaterra.°).").|574 DIREITO DA FAil/LIA I A tutela ordinária das auctoridâdes pôde. merecem. o menor poderá escolher seu tutor. si os paren-tes. ser excepcionalmente substituída pela da ihmilia: 1. que offerecem sua garantia. Neste caso. não terá logar a tutela da mãe nem a dos outros ascendentes. A tutela é. Não sendo encontrada uma pessoa que acceite a tutela. a confiança absoluta das auctoridâdes tutelares (art. será nomeado um administrador assalariado. 2. vol. Não havendo occasião para qualquer destas pessoas ser chamada á tutela. si assim fôr necessário. mas sob a inspecção do conselho de districto (arts. em certos casos. salvo si o pae houver designado tutor especial por testamento. na falta deste á mãe. por elles ou pelo pae defuncto. 819. por isso. para os arrendamentos cuja duração exceder á menoridade. por exemplo. entende-se que assentaram em prolongar a administração tutelar dos bens. a mãe. crear e educar o filho. Os outros tutores têm somente auctoridade sobre a pessoa do menor. Tem também direito sobre a pessoa e bens do menor. o tutor em soc-cage. 0 pae. mas não podem tomar dinheiro por empréstimo. As despezas com o menor não lhes serão imputadas. si. a sua custa. porém. depois delia. mas sim tiradas dos rendimentos do próprio menor. havendo. Quanto ás pessoas. nem contrahir obrigações por escri- . como. limitados aos aetos de simples administração. quanto aos bens. A lei russa não quer que os menores de dezesete annos administrem sua fortuna. Seus poderes são. bem entendido. quanto ao pae que tem o dever de. continua o tutor a gerir os bens do pupillo. mas. quando lhes fallecem apoio e guia de seus pães e de suas mães. salvo. os tutores testamentários e os judiciários têm auctoridade sobre as pessoas e sobre os bens dos menores. e.DIREITO DA FAMÍLIA 575 É necessario'«notar que o poder do tutor varia segundo sua origem. e para a acquisicão de bens reaes. necessidade da intervenção da justiça. Termina a tutela com a maioridade. em certos casos. elles têm o direito de correcção e o dever de educação. os submette aos cuidados de um tutor. Aos dezesete annos têm os orphams a administração de seu património. depois as avós. de maneira que o mais próximo pretira ao mais remoto e a linha paterna á materna. que assumem as attribuicões conferidas aos progenitores do pupillo. aem a intervenção de um curador. são chamados a exercer a tutoria. a tutoria testamentária. em primeiro logar. pae e mãe. Na Polónia. I. entra a tutela dos ascendentes. j Nas províncias bálticas. não havendo nomeação por testamento. Si faltam. nem dispor de seus capitães. — Droit civil russe. polo Landrecht livoniano e esthoniano. em falta de tutor testamentario. a dativa. sob pena de nullidade absoluta para o acto. e. os avôs.— (7) LEHK. que. no mesmo grau (7). abre-se. Em relação aos direitos e deveres do tutor. Não havendo tutores testamentários nem legítimos. quando entram em funcçòes. a au-ctoridade (que varia segundo as regiões e a classe do pupillo) designará a pessoa encarregada de velar pela pessoa e pela propriedade do menor. na Rússia propriamente dieta. os tutores legítimos e testamentários são dispensados da formalidade do inventario. ou si se achamI interdictos estes dois tutores natura os. na Curlan-dia. 109-116. nada ha que exija especial menção. e. merece reparo que. .. também por disposição não encontrada em outras __________ -_______________________________ —— ---------------------------------------------------— i.57t> tMREITO DA FAMÍLIA pto. diferentemente do que se observa na Rússia propriamente dieta e nas províncias bálticas. Entre as excusas e as incapacidades. pags. ao menor. em relação ao pupillo. como na Allemanha. e que.— Op. pois que não prescinde de um curador. existe uma lei recente organisando o instituto da tutela. não offerece o mesmo caracter em todo o império. pag. Estão submel-tidos á tutela.. A tutela termina. eit. pelo código russo e pelo polaco. pode a tutela prolongan-se até os 25 annos. por sua morte. ella consiste n'uma declaração antecipada da maioridade». a qual confere a plenitude da capacidade civil (9). da mãe ou do tu lor. porém. dos capitães de seu pupillo. em geral. maioridade e emancipação. 141 e sega. eit. . o direito de administração é mais desembaraçado do que entre nós e do que na maioria das legislações (8). pag. nas províncias bálticas. e. de preferencia.. A emancipação. sem tornal-o completamente senhor de seus direitos. como em França. «Emquanto. ella tem por efleito. adopção. 127 e segs.DIREITO DA FAMÍLIA 577 regiões do império moscovita. tem o tutor «a faculdade de se servir. augmentar a capacidade do menor. todos os menores de 21 au-nos. com a condição de offerecer a mesma segurança que outro qualquer devedor e de pagar um juro egualmente elevado».). Na Finlândia. pag. observa LEHR. 651 e segs.Op. a pedido do pae. B' a lei de 19 de Agosto de 1898 (Anmuiwv. mas os maiores de 15 podem dispor do producto de seu trabalho. por essa lei. leis do citado anno. . (9) LEHR. Incidem egualmente em tutela os alienados e todos aquel- (8) LEHR. I 0 tutor legal do menor é o pae e na falta deste a mãe. tribunal si lhe deve ser retirada a tutela. decide o. será nomeado um pelo juiz. 0 filho na-J tural tem por tutor a sua mãe. por infermidade mental. Quando esta convola a segundas núpcias. si não for julgada irif] digna. Na falta de tutor legal. não podem gerir os seus negócios. A mulher casada não pôde ser tutora sinão de seus próprios filhos.578 DIREITO DA FAMÍLIA les que. . 4. 41. ord. curadoria do ventre.—Processo orphanologico. Nosso direito reconhece as seguintes espécies de curadoria: a dos alienados. a geral dos orphams. Curadoria dos posthumos. a dos litígios (in litem). Cabe. a dos que padecem moléstias perpetuas. 3. como acontece cora os surdos mudos. a dos ausentes.°. a dos pródigos. § 9. destacada por MELLO FREIRE. PEREIRA K SOUSA. tractar-se. a das heranças jacentes. . (1) PEREIRA DE CARVALHO.CAPITULO DECIMO QUARTO Da curatela § 89. neste momento. a menos que entrem elles n'alguma das classes apontadas no texto. PEREIRA DE CARVALHO e outros. ■ não tem assento em lei." NOÇÃO li ESPÉCIES DE CURATELA Curatela é o encargo publico conferido por lei a alguém. a que se dá ao réo ausente (1). nota 203. 107.° A curadoria das viuvas que dissipam seu património. porém. não se distingue da dos pródigos em geral. § 150. de que fala a ord. — Prim. linha». para dirigir a pessoa e administrar os bens dos maiores que por si não possam fazel-o. do magistrado. artigo 468. 1:912. I Essa capacidade precoce.580 DM EITO DA FAMÍLIA apenas das três. hoje inútil e abandonada na pratica e na theoria de nossa jurisprudência. appareceu como uma providencia em beneficio dos varões púberes a que o direito antigo attribuia capacidade civil plena. estabelecendo uma acção criminal publica contra aquefle que abusasse da inexperiência do menor. Essa creação jurídica. concedida aos romanos de quatorze annos. nas ordenações philippinas. pois que não se acham os nasciturnos em posição diversa da dos filhos já nascidos. tendo sobre todos estes a mãe eguaes direitos. art. primeiras. aliás incongruos. Imaginaram-se. muitas vezes. um raramente se verificará. se amoldam aos princípios geraes que vão ser expostos.° . que a mãe não possa exercer o pátrio poder. deu funestos resultados. diversos systemas de protecção aos cidadãos menores de vinte e cinco annos. e permittindo a este solicitar. por quanto as outras ou pertencem a espheras differentes do direito ou. o código civil allemão. 0 direito romano estabelecia uma curatela para os púberes menores de vinte e cinco annos. 0 primeiro foi o da lei Ptaetoria. E' o caso previsto pelo Projecto. da qual restam vestígios. desde que não estivessem submettidos á pátria protestas. por que os jovens foram. explorados por maléficos gananciosos. E' preciso para que ella se dê. como a dos posthurnos. por isso.° No mesmo sentido. estaria ella perfeitamente assimilada á tutela. Foi o que executaram as legislações modernas. Até então. inviti adolescentes curatores non acdpiunt. o italiano e o de outros povos. Restava tornar necessária a curatela até então voluntária. Mas. § 2. 1. praeterquam in litem (Inst. Dessa exposição se vê que a evolução do instituto protector ainda não se tinha consummado no direito romano.DIREITO DA FAMÍLIA 581 curador. não satisfeitos com esse primeiro ensaio tutelar. segundo já ficou affirmado em paginas anteriores. mas que sua orientação era bem manifesta. os menores de vinte e cinco annos podiam obter um curador a pedido seu. differentemente do que acontece na Allema-riha. 23. sem necessidade de ser allegado outro motivo além da edade do solicitante. para actos determinados. Depois os pretores. determinam a nomeação de curadores para os menores antecipadamente emancipados do pátrio poder ou da tutela. todas as vezes que o julgassem lesado. non redditis causis. decidiram examinar todos os actos jurídicos em que fosse parte um cidadão menor de vinte e cinco annos. em favor delle. Mesmo depois das reformas legislativas de Justiniano. como já tive occasião de affirmar. Marco Aurélio permittiu a nomeação de curadores geraes. O direito francez. isto é.°). afim de decretarem a restitutio in integrum. Apesar do que leccionam alguns júris- . desde que fosse dado esse passo. ó que é manifestamente absurdo. para os Hlhos-famílias menores emancipados do pátrio poder. suppõe-se no individuo o discernimento preciso para guiar-se por si nas dificuldades da existência.° . § 145. se dá a emancipação legal pelo casamento. Estarão também esses em curatela ou em tutela? Em qualquer dessas hypotbeses. e 86. excusas. •1 Por identidade de razão.° 6. mas não de um curador (3). A" emancipação expressa dá-se aos dezoito nnnos para os íilhos-familias. não existo essa inútil providencia no direito pátrio. 26. fala da intervenção do juiz.° . § 223. — Direitos de família. contra o direito romano e contra a lei pátria. Accresce que a lei. (3) Vide os §§ n. Em relação ás incapacidades. que se lhe permitte a 'constituição e direcção da família: que se lhe confiam funcçòes publicas de responsabilidade. 1. prohibindo a alienação dos bens de raiz pelo emancipado antes de attingir á maioridade. Ainda em edade menor do que dezoito annos. BORGES CARNEIRO.°.' ou persistiam na mesma pupillagem. tanto que o pae ou juiz o reconhece apto para tomar a posse e administração de seu património. aos dezoito e aos vinte para os orphams tutelados. devíamos dizer que os supplementados sujeitavara-se egualmente á curatela.° 9. n.°. Falam elles de tutela. respon- (2) LAFAYJETTE.582 DIRKITO DA KAMI UAI tas (2). embora extrema. os imbecis. dementes e furiosos. nesta matéria. os vesanicos.' como: os idiotas. os mesmos princípios da tutoria. comprehendem-se todos aquelles que. por orga-nisação cerebral incompleta. lesão somática ou vicio de organisa-ção. desassizados. os surdos-mudos de nascença não educados suffi-cientemente. da qual em pouco dif-fere a curatela. não determinam a necessidade de uma curadoria." CURATELA DOS ALIENADOS E DOS FRACOS DE ESPIRITO Sob a expressão de alienados e fracos de espirito. aos 38 . como acontece com os alienados e fracos de espirito das diversas categorias a que acabo de me referir (1). A simplicidade. por moléstia localisada no encephalo. que a nossa lei designa cominummente pelos nomes geraes de mentecaptos.DIREITO DA FAMÍLIA 583 sabilidade e garantias. vigoram. os furiosos.° A rusticidade dos indios fez que as nossas leis os equiparassem. art. 452. e cuja caracterisação scientífica incumbe aos alienistas e aos medicos-legistas. (1) Projfcto. entretanto. não sendo acompanhadas de perturbação mental."não gozam de equilíbrio mental e clareza de razão suffici entes para conduzirem-se socialmente nas varias relações da vida. § 90. embora notável á primeira vista. e a estupidez. cit. desde o momento em que verilica. cit. 11. 103. judicialmente ou de facto. são annullaveis os actos praticados pelo demento. § 1. cit.. á mãe. preferindo-se o mais idóneo (ord. DE FREITAS.°).°. — Consolidação das leis civis. art. attenderá o juiz para a idoneidade da pessoa a quem vae confiar a guarda e a gestão da fortuna do incapaz. faltando este. 4.*. 3..°. a qualquer extranho. e. si não estiver separada. sendo a alienação um facto. e querendo tomar esse encargo (ord.1584 DIKEITO DA FAMÍLIA.°. I Esta curadoria é deferida na ordem seguinte: i.°. § 5. á mulher do incapaz. ao parente mais próximo. § l. abonado em proporção com a fortuna do interdicto (ord. si fôr honesta e sensata. 0. salvo os occorridos durante intervallos de lucidez. sempre que fôr possível.°). que tenha casa separada (ord.°).| 2.. § 5. podendo proceder ex-\ offido ou a requerimento de interessados (ord. § 5. 7. finalmente. (2) Cumpre notar que. ao irmão egualraente maior. cit. cit. A curadoria dos alienados e fracos de espirito é decretada pelo juiz de orpliaras. Em todos esses casos. cit. ao filho varão maior de 21 :iiinos (ord. ao avô paterno ou materno. dentro dos limites de sua jurisdicçào. a existência de uma pessoa nessas condições. por inquirições de testemunhas e exame de peritos.".°. (2). esteja ou não declarada judicialmente a interdicção.".. nota 12). menores (T.").. 4.°). § 4. ao pae (ord. 5. .°). é dispensada a mulher (ord. além de responder pelos damnos causados pelo demente. 103. attendivel (ora. 4. arts. — Consolidação das leis civis.* in fine).DIREITO DA FAMÍLIA 585 Os curadores servem por dois annos. a surdos-mudos sem educação qne os habilite a fazer conhecida a sua vontade. 378. e exercer sobre os bens os direitos conferidos aos tutores. com auctorisação legal.° A multa é de 50^000 a 1000000. § 1. e não evitados por negligencia. represental-o em todos os 'actos da vida civil. pae e avô que são obrigados a servir emquanto durar o motivo da curadoria. . 103. O Projecto. arts.u. oceupa-se da curatela geral dos loucos de todo género. entretanto. sob pena de multa. T. 7. código penal. cit. Cessará a curadoria logo que o demente recobrar sua integridade mental e achar-se em condições de assumir a direcção de sua vida moral e económica (3) Ord. e § l. Os loucos ou se conservam em casas particulares. excepção feita do cônjuge. ârfc. ou são recolhidos a hospícios. conserval-o em guarda."-464. DE FREITAS. 452.°.°-8."--320. Ao curador incumbe: tractar do curatelado: for-necerlhe os alimentos assignados pelo juiz.°.°). §§ 2.. pr. Os bens são entregues aos curadores por inventario feito pelo escrivão de orphams: do qual. ou até que sobrevenha algum impedimento. conforme ás forças de seu património. mediante as mesmas res-tricções e' responsabilidades (3). 315. sendo necessário. § 2. . adgnatum gentiliumqve ttt 90 pwuniaqtte ejns potes tas esto. ao interdicto é confiada a administração de seus bens. illuminado pelos progressos da medicina.Àn COMPARADA EM KEí.° LEOiSLAt. embora tendo lúcidos intorvai-los (1). admittiu a curatela dos dementes e mentecaptos. isto é."). que a distincção entre o foriosus e o demens ou mente-captus é a que existe entre a loucura completa. Améns in totum cavet mitite. 3 91. (1) AUDIFERT.de qualquer pessoa capaz.586 DIHRITO DA FAMÍLIA ('►rd.S/ furiosus escit. Tendo a loucura remissões de lucidez. diz IZIDORIO DE SEVILHA. Mais tarde. dos loucos exaltados e completos. suspende-se a curatela. apoiado em bons fundamentos. o pretor. . 103. a parcial e a monomania. e seus actos são validos como os . i. em um luminoso artigo publicado nos Avclrives danthropologie criminelle. de 15 de Novembro de 1892. edietava o código deceroviral.AyÃO Á CURADORIA DOS ALIENADOS A lei das Xíí ta boas occupou-se apenas da curadoria legitima dos furiosos. demetis partem refinei. sobre a condição dos loucos e dos "pródigos em direito romano demonstra. os ascendentes e os descendentes são obrigados a (2) Nosso direito. 489. baseado sobre o estado habitual de imbecilidade. Em França. em vez de um tutor. arts. pelo tribunal a quem foi affectada a causa. os parentes. é pronunciada a interdicção. e que os menores estão sob o poder paterno ou tutelar. si não existirem parentes nem cônjuge.. Si o individuo. 2. 0 pedido de interdicção. Têm a preferencia para a tutela: 1. e era restricta aos actos pelos quaes se manifestava a sua monomania. não lhes dá curadores em caso de alienação. não se revela de todo incapaz de usar de seus direitos. A do furioso pôde ser provocada pelo ministério publico. marido ou mulher (2). Feitas as syndicancias necessárias pelo juiz.°. . o cônjuge. deve ser feito pelo cônjuge ou pelos parentes. demência ou furor. e o conselho de familia nomeará um tutor efiectivo e um sobrogado. a interdicção dos alienados é regulada pelo código civil. embora fraco de espirito. pelas leis de 30 de Julho de 1838 e 16 de Março de 1893.°. si os parentes não o fizerem.DIREITO DA FAMÍLIA 587 A incapacidade dos alienados cessava com os lúcidos intervallos. ser-lhe-á dado um conselho judiciário. attendendo a que a mulher está sob o poder marital." e segs. a do imbecil ou demente podel-o-á ser também. O cônjuge. ouvido o conselho de familia e o procurador da republica. usando de expressões mais largas e mais comprehensivas do que as de seu modelo francez. estabeleceu. nem testar. aliás. salvo excusa legal. O alienado é equiparado ao impúbere. assumiu uma posição diversa.°). A condemnação ao ergastolo ou á reclusão. assimilando aos alienados os condemnados a penas perpetuas. pôde praticar um menor púbere. 0 código civil italiano interdiz aquelles que se acham «em um estado habitual de infermidade de espirito». sendo nomeado um . O alienado interdicto recebe tractamento em casa particular ou em hospícios. uma interdicção legal.. Mas a incapacidade dos condemnados não é tam extensa quanto a dos alienados. com insubmíssões de pequeno valor (artigos 324. desde o dia de sentença definitiva. nem reconhecer filho natural. á detenção e á reclusão. A lei. os outros parentes podem solicitar sua substituição depois de dez annos. em relação a alies. importa na interdicção legal durante o tempo da execução da pena. é absolutamente incapaz. pois que não abrange os direitos civis puramente pessoaes. durante a vida. que importa um supplemento de pena. com o código penal vigente.°-338.DIREITO DA FAMÍLIA exercer a tutela do interdicto. por um tempo excedente a cinco annos. e em tudo é substituído pelo tutor. e. ao qual se cinge em todas as mais disposições deste capitulo. a trabalhos forçados. não pôde casar. actos que. Em relação á interdicção dos condemnados é que o legislador italiano. 314.» Disposição similhante á deste § único se encontra no código civil italiano (art.).° ai. Além disso que. pelo estado anormal de suas faculdades mentaes. 0 código civil portuguez. Esta interdicção pôde applicar-se a maiores. 324. E' a morte civil repellida pela sciencia e pela civilisação. comtanto que.DIREITO DA FAMÍLIA 589 tutor para administrar a fortuna do recluso (art.°. como foi visto. — Code penal d'Italie. da facção activa do testamento.23. notas aos arts. rompendo-se mesmo o testamento antecedentemente feito. são as penas aberrantes que se restabelecem (3). . e todos aquelles que.  tutela do interdicto é deferida na ordem adoptada em nosso • direito (art. Entretanto. o condemnado ao ergástulo é privado do pátrio poder. 320. ou menores. 33.°). 20. egualmente estatue a legislação franceza. einquanto que as ordenações philippinas a olvidaram. da auctoridade marital.° Diz-nos este escriptor que os corpos judiciários italianos se pronunciaram no sentido da incapacidade de tostar para os condemnados ao ergástulo. porque (3) Vide LACOINTA. se mostrarem incapazes de governar suas pessoas e bens. com a simples differença de que a mãe do desassizado é expressamente chamada á tutela. estatue: «Serão interdictos do exercício de seus direitos os mentecaptos. neste ultimo caso.°.°). e que as universidades de Bolonha e Turim opinaram em sentido contrario. art. seja requerida dentro do anno próximo á maioridade. § único. art.í§j 590 DIREITO DA FAMII. 336. limito me a fazer esta indicação. I «Cessando a causa da interdiccâo. 149-161. 338. du droit et de» inst.°) (4).IA hoje se lho confere. 484. t . As pessoas condemnadas criminalmente incorrem em certa incapacidade e a coroa designa-lhes um administrador para os bens. entendi que esse additivo estava implicitamente feito á nossa legislação. na. de VÂngleterre.° (5) B' notável a solicitude revelada pelo legislador inglez neste assumpto. o poder paterno.falta do qual os magistrados designam um curador interino.°. italiano. por nosso direito. Ambas estão sob a inspecção dos masters in lu-\ nacy (5). observando-se as mesmas formalidades preseriptas para o seu julgamento» (art.°. pags. Por brevidade. VI.—HÍ8t. argentino. Quando (4) Preceito sirailhante no código civil francez. terminando assim a incongruência de se lhe conceder auctoridade sobre os menores e não sobre os que se lhes equiparam. como se pôde verificar em GLASSON. 512. será esta levantada por sentença. uma para as pessoas (cowinittee to lunatic) que deve ser confiada a um próximo parente. O direito inglez confere duas tutorias áquelles indivíduos que foram declarados dementes por um exame judicial. e outra" para os bens (committee to estate). °). — Op. voluntariamente. salvo em não mencionar especialmente o irmão (arts. b) o que por embriaguez se acha nas mesmas condições. 1:898. 213. e a dos que.° 3. do cego. 1:896.°) encontra-se a tutoria para «as pessoas a quem enfermidades intellectuaes ou corporaes permanentes impedem de administrar por si os seus bens».' e segs). pag.°-220. (6) G-LASSON.DIREITO DA FAMÍLIA 591 a condemnaeão importa uma proscripção (outlatvru).°) oecupa-se da tutela dos loucos e dos surdos-mudos. 730.°-737.. civil. a dos condemna-dos á reclusão. Além da tutela dos maiores. dá-se uma espécie de morte civil (6). cit.. a imbecilidade em grau elevado e o cretinismo. art. Em Zurich (cod. Entre as infermidades que postulam os cuidados tutelares indica SCHNEIDBR como assimiláveis á alienação. ameaçando á família cahir na indigência ou comprometteudo a segurança de terceiros. 0 código civil hespanhol (arts. n. arts. A vocação á tutoria não differe da do direito pátrio. Os interdictos são submettidos á tutela (arts. 6. Na Allemanha podem ser declarados interdictos (cod. . a ella se submettem. do mudo e outros doentes do espirito ou do corpo (art.°.° 1:900. 1:909.°).°): a) aquelle que em virtude de moléstia mental ou fraqueza de espirito está impossibilitado de gerir os seus negócios. conhece o código civil a curatela do surdo.°-1:908. 139. e. a requisição do ministério publico ou dos parentes do informo. que as irmãs solteiras vêm após os irmãos.092 DIREITO DA FAMÍLIA Quer que a declaração da incapacidade seja decía-j rada summariamente. 0 código civil argentino (arte. em terceiro. no pensar de LEVE. ainda que tenham lúcidos intervallos. Em todos os casos em que o pae ou a mãe pôde nomear. o pae. o que é uma feliz innovaçào. mente nomear curador aos maiores dementes ou surdos-mudos. tutor a seus filhos menores. I A ordem da vocação á curadoria é a seguinte: em primeiro logar o cônjuge que é o curador legitimo e necessário do outro cônjuge. Na ordem da vocação ao exercício da tutela.°-230. por sua morte ou incapacidade. e que. em segundo.°). e os surdos-mudos que não sabem lêr nem escrever. por testamento. para o fim de lhes serem nomeados curadores. o filho varão em maioridade.°-484. sejam fixados os limites da tutela segundo o maior ou menor desenvolvimento intellectual do in-| capaz. pôde egual. 468. e que o parentesco duplicado prefere ao simples. 228. em relação aos surdosmudos. nota se: que os filhos dos incapazes precedem aos ascendentes que não sejam pae ou mãe. H Os condem nados criminalmente á pena de interdieção sujeitam-se a uma tutela restricta á administração dos bens e á representação em justiça (arte.°) considera incapazes os maiores dementes. a mãe. O legislador chileno decretou a incapacidade doe . °-403. aos pães e filhos naturaes. aos collateraes legítimos até o quarto grau: 6. Também se acham em curatela os surdos-mudos que não se podem dar a entender por escripto (art.°). 2. 384. os surdos-mudos e os mudos. 4f>9. 0 código báltico passa em silencio os mudos e os surdos-mudos.°. especificadamente os dementes e os surdos-mudos que não sabem lêr nem escrever. aos estranhos (art. estão sujeitos á curadoria geral somente os incapazes maiores. ao cônjuge não divorciado. A ordem da vocação á curadoria legitima dos maiores incapazes é a mesma estabelecida pelo código argentino. . que os menores adultos estão. artigo 456. e estatuiu que a curadoria. Cumpre notar. 4. para taes pessoas. os imbecis. ainda que tenham lúcidos inter vai los. aliás não forçosamente. a tutela dos infermos comprehende os dementes. A curatela do demente é deferida: 1. aos descendentes legítimos. arts."). civil. 3. aos ascendentes legítimos. mas que os que obtiveram habilitação de edade se acham isemptos dessa prorogacão de pupillagem (arts. de passagem. pudesse ser testamentária.°. 342.").".°).DIREITO DA FAMÍLIA f)93 dementes. não sendo os pães casados. sujeitos á curadoria.".°. 5. e as regras desta espécie pouco differem das da precedente (arts. 435."). civil."-472.°.°-441. Ainda perante a* legislação uruguayana (cod. Segundo a lei russa propriamente dieta. 462. legitima ou dativa (cod.°). pelo código civil chileno. os fracos de espirito ou doentes mentaes. . leis 1898. recebem soccorro da assistência publica. os aphasicos e os que sofTrem outros defeitos corporaes que lhes impossibilitem o cuidado com as suas pessoas e bens. por actos de insensatez manifesta. (7) Annuaire.594 DIREITO DA FAMII. por si ou por seus cônjuges ou filhos.°. os cegos. desde que taes pessoas se acbem em. Por ella são submettidos á tutela: 1. jogos.". 599 e segs. relativa á interdicção. excessos. em geral. pag.U Merece especial menção a lei da Noruega de 28 de Novembro de 1898. os ébrios habituaes e os que se dão ao uso nocivo de morphina e de outras substancias que embriagam ou estupidificam. os que esbanjam oii dissipam o seu património em bebidas. os que. 4. 3. e. a ponto de ameaçar a sua família com a penúria.°. parecendo insiiffieiente a fiscalização ordinária a que se acham submettidos (7). consentindo elles na tutela ou sendo esta necessária para os proteger de manobras interessadas de terceiros. 2.condições de não poderem tomar cuidado de si e de seus bens.°. de uma psychopathia restricta ao governo da fortuna bonitaria. A interdicção por prodigalidade pôde ser decretada ex-officio." CURATELA DOS PRÓDIGOS Pródigo.°). «i pá. 18 e vol. I. . mas. reduzindo-se á miséria por sua culpa (ord.-.DIREITO DA FAMÍLIA 595 § 92. A lei considera a prodigalidade a ex-ternacão característica de um particular desarranjo mental. fica o (1) Projecto. . IV. arts. Esta curatela refere-se exclusivamente aos bens. sejrundo a definição legal."). aliás também limitada (1). e destroe a sua fazenda. pelo juiz de orphams. e na defeza oral feita perante a Commissão especial da Camará (Trabalhos. pag. pags. vol. 114 a 116).-. 159-161. Veja-se também o meu Em defeza. é aquelle que desordenadamente gasta. 103. Por isso submette o pródigo. como si fora menor. 103.. 465. 4. por isso mesmo. 4} 6.M>. 4." O Projecto primitivo não consignara esta incapacidade pelas razões expostas neste §.°-467. ou a requerimento dos interessados. nas Observações que esclarecem o citado Projecto. começa a existir a incapacidade. e a curatela é deferida na ordem estabelecida para os alienados (ord. á guarda de outrem. §§ l. desde a publicação da interdicção. e fere-o .com a interdicção. o pródigo interdicto realisar quaesquer contractos. Assim pode viver onde lhe aprouver» com os rendimentos que lhe forem arbitrados. Dizia-se que lhe era até permittido casar sem consentimento do curador. 4. por esta ultima razão. 4. 81. sendo possível a assistência.°). conduzirá sua pessoa segundo seu próprio alvedrio. pela índole mesma do acto. não lhe é dado fazer testamento (ord. . de 24 de Janeiro de 1890.596 DIREITO DA FAMÍLIA] pródigo inhibido de realisar qualquer contracto. mas em vista do dec. fazer testamento e estar em juízo. pode exercer os actos de sua profissão. 103.s. An nu liado o contracto. I (2) Vitlè o que já ficou a este respeito affirmadoJ ás pa. enilini. não obstante. § 4.°). Si. serão elles annullaveis a pedido seu ou de seus herdeiros. E. mas não é obrigado a restituir o que tiver recebido (ord. | (i.g. recobra o pródigo quanto haja entregue. os quaes lhe serão entregues somente no caso de não haver perigo de prompta delapidação. Como a incapacidade do pródigo tem por funda-) mento exclusivo sua desvairada dissipação. lhe é facultado fazer tudo que nào entenda com a gestão de seus bens. Seu tutor assiste-o em todos os actos que respeitam ao direito de pro-j priedade. 86-87 deste livro. qualquer que ella seja. não é mais possível essa afirmação (2). Surgiram. nos veio a curadoria dos pródigos. A principio.°-352. por decreto do magistrado. Entretanto ainda subsiste ella no código civil portuguez (arts. mas o direito somente a considera finda. duas categorias de pródigos. e NABUCO. no chileno (arti- . a requerimento do curador ou de um parente do pródigo.°). 413. categorias que. com incapacidade diversamente determinada. o pretor passou a dar curador aos pródigos ainda que não tivessem herdeiros. então.°). por intermédio das ordenações portuguezas. Nas legislações modernas. TEIXEIRA DE FREITAS. se fundiram em um systema único. tende a desapparecer esta classe de interdictos. deixaram-na de parte. na Inglaterra não existe.DIREITO DA FAMÍLIA 597 Perdura a interdícção do pródigo. 0 código civil argentino e o uruguayano não se occupam delia. 340. Depois entendeu-se que a prodigalidade tinha uma repercussão nociva mais extensa. Do direito romano. pois que esta vinha resguardar os direitos eventuaes da família ou da f/ens. 0 da Lui-ziana aboliu-a de um modo expresso (art. então. cuja temperança deve ser» então. quando judicialmente levantada. em quanto persiste o desequilíbrio mental que a motivou. A lei das XII taboas já mandava interdizer o perdulário. somente os que t i n h a m aguados ou gentios eram submettidos á curatela. no seu Esboço. prejudicando a própria sociedade como a loucura: e. mais tarde. segundo sabemos pelas sentenças de PAULO. em seu Projecto. provada. " « 738. 2*1. podendo alienar os moveis . actualmente. 1.0). mas se lhe nomeia um conselho pare assistil-o em certos aotõs.*).e praticar lodos os actos que se incluem na administrarão simples.°-J 15. mas ê elle que administra os seus bens.-342.") e no austríaco ({$ 273. accentuando-se o conceito individualistipo da propriedade e da condue-ta. I A in habilitação do código civil italiano é alguma cousa de similhante (arte.°). (arte.OMh OIRKITO DA KA MIM A gos 4t2. Esto conselho nào administra os bens do pródigo nem o representa. limita-se a dar-Ihe conselhos e a impedir. (3) PLANIOL. 380. que é.°* 2:949-2-. que elle realise negócios jurídico? prejudieiaes aos seus interesses (3). será ella eliminada dos corpos de leis. no colombiano (arte. e perdida a razão de ser desta curatela. n. ô34.959."-455.*).°). o pródigo nào é susceptivól do ser posto em interdicçâo. Dá-se um curador ao pródigo inliabilitado. .'-227. 780. no «uriehens* (arts.— Trmtí.--740.*). uma sobrevivência exótica do comrnuitinismo da propriedade na família antiga. I Pelo código civil franco/. 513. no báltico."). pela recusa de sua auetoris&çâo."-õlõ. no allemâo (arti gos 11 í.°-54*. E' de suppòr que. no hespanhol (arte. 90. não tendo procuradores legalmente auctorisados para recebel-as (1).° 39 . artigo 1:700. é necessário que o proprietário. é aquella pessoa cuja habitação se ignora ou de cuja existência se duvida. — Direito civil. E nessa categoria.°. — Consolidação das leis civis. § 172. DE FREITAS. 31. ou pae sob cujo poder ainda esteja.° CURATELA DOS AUSENTES Ausente é todo aquelle que está fora de «eu domicilio. pr. nomeadamente instituídos. notoriamente conhecidos. 1. necessários ou mesmo collateraes dentro do terceiro grau civil.DIREITO DA FAMÍLIA §99 §93. Para os bens se considerarem abandonados e merecerem a qualificação de bens de ausentes. posto que não tenham de ser.°. entram as heranças pertencentes a herdeiros ausentes. ou procurador (ord. e cujos bens ficararn ao desamparo. não tenha ahi deixado mulher. Ainda nesta classe se incluem as heranças de quaesquer herdeiros ausentes.° . art. CARLOS DE CARVALHO. § 2.). — Direitos de família. ár- (1) T. achando-se fora do logar onde elles estão situados. mas. no sentido em que agora se toma o vocábulo. LAFAYETTE. ............. com a forma republicana federativa... porém..°........... 64.. No domínio monarchico... Entretanto outra foi a doutrina firmada pela lei n.... a que não é achado senhorio certo... ou tenha logar a vacância dos bens por morte certa ou presumida do proprietário.......° 221 de 20 de Novembro de 1884........------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ (2) Consolidação eit.......... inventarial-os e administral-og.. LAFAYETTR cit. Hoje..°.° da Constituição federal e na índole do systema que noa rege.... § 172...... para o dos Estados particulares...... são os bens de ausentes e as successões..... tenho por incontestável que os bens vagos... 333........... ou haja a prescripcão trintenaria em favor da fazenda publica (3)... § 2.. §§ 173. ....... nomeará um curador........ apoiados no art..... art.. 26......... até que appareca o ausente ou seus herdeiros. § 17...° Bens vagos.600 DIREITO DA FAMÍLIA recadadas por estarem na posse do inventariante Tê- IM (2)........ — Op....... com as terras devolutas deviam passar do domínio do Estado geral...... quando não apparece quem as reclame com fundamento jurídico....... de preferencia escolhido entre os parentes do ausente..... existentes nos limites de sua jurisdiccão... cit.... ou seja installada a curadoria provisória... em cujo território se achem.. art..° I (3) Consolidação cit...... segundo tem sido entendido por legisladores estadoaes.......... eram taes bens devolvidos á fazenda nacional (ord. LAFAYETTE.. para arrecadar os bens em abandono..........°..... de 15 de Janeiro de 1859)......°.. e reg. offíeial monte ou a requerimento dos interessados..... 31...... 2. -■' ..°-175............. 0 juiz de orphams.. (6) Ord. 1. reg. nem do próprio ausente. lei de 15 de Novembro de 1827. § 38.° . Mas como a (4) V*eja-se o dcc. art. quando não houver noticia da chegada do navio. ou somente dois. em que embarcara o ausente ao porto de seu destino. a prata. si tiver elle deixado procurador. nem a outro qualquer. 62. de 15 de Junho de 1859. depois das ultimas noticias do ausente.°. (õ) CARLOS DE CARVALHO. para officiar e assistir á arrecadação dos bens. intervir. quando fôr competente a justiça local. ás leis de sua organisação especial cabe regular a matéria (4). justificações e reclamações que se levantarem. ás acções. para requerer que se recolham aos cofres nacionaes o ouro.DIREITO DA FAMÍLIA 601 No Districto federal. n. segundo os preceitos legaes.—IHr. presume-se ter elle morrido. entretanto. O herdeiro chamado á successào provisória do ausente é o que tem esse direito. Passados dez annos. ou quatro. e defere-se provisoriamente a herança aos herdeiros legítimos ou instituídos. de 2 de Maio de 1809. no tempo em que se completar o prazo da lei para a presumpção da morte.°.° 221 de 20 de Novembro de 1894. 32. O ministério publico federal deverá. civil. as pedras preciosas. conforme as circumstancias (6). art. .° 1. no caso contrario. lei n. 1:701. o dinheiro e os titulos da divida publica e para promover o processo de vacância e devolução quando fôr opportuno (5). abre-se-lhe a successão. si se puder precisar. Apparecendo o ausente. á venda.° (8) Os rendimentos líquidos recolhera-se ao cofre publico no principio de cada mez (Reg.° e nota .—Proc. a não ser que apparéça o ausente ou parente mais próximo.°.. art.. 62. Attendendo a que a suceessão provisória não confero o dominio. (7) LAFAYETTE. — Imt. orph. arbitrada pelo ónus da guarda e administração da fortuna do ausente (9).602 DIREITO DA FAMÍLIA presumpção cede á verdade. de modo certo. 44. § 38. § 177. embora prematuro. por natureza. não se lhe podem dispensar as necessárias garantias da hypotheca e da fiança (ord. (9) Disputam os nossos civilistas sobre si devem ser entregues todos ou somente alguns rendimentos (PEREIRA DE CARVALHO. O successor provisório assume a posição de herdeiro. § 180. eit. será determinada a suceessão pela epocha do fallecimento.. o tempo em que se reali-j sou (7). deduzida somente a justa retribuição. de 15 de Junho de 1859. Mas attendendo a que é condicional o seu direito. mas somente a posse e o direito de administração. 7. COELHO DA ROCHA. § 396.°).— Op. só podem os curadores alienar os bens de fácil deterioração e os destinados. devem ser-lhe restituídos todos os bens com seus produetos e rendimentos (8).°). como já foi exposto em relação á tutela. pelo que não é obrigado a prestar contas. § 398. de família. (nota 12) ao are. LAFAYETTE. de família. art. — (Curso.—Proc.°. porém.. I.°. LOUREIRO. receberá o ausente os bens no 345). § 179.° (11) PEREIKA DE CARVALHO. .—MV. pag. Neste caso. Ocioso é dizer que o mesmo acontece no caso em que ha certeza da morte. 24. 32.DIREITO DA FAMÍLIA 603 Transforma-se a successão provisória em definitiva. de família. acceita-o também fundado no código civil francez. que faculta aos herdeiro» a livre disposição dos bens.°.— Manual do proc. ou quando o ausente completa setenta annos (11). — (Dir. § 181. Outros de nossos civilistas.. tio» feito».* e nota 347.°. assim como que. 338. § 178. pag. 107. I. Preferi a opinião de LAFAYETTE. eivil. RIBAS.. e T. serão entregues os bens ao ausente. preferem a edade de cem annos.°). 129. quando a ausência excede a trinta annos (10). desde que elle appareca. § 225. civil.—Dir.°. como se consideram os herdeiros proprietários definitivos. COELHO DA ROCHA. conto miam-se com este modo de pensar.—COMsolidarão. PERDIGÃO MALHEIROS. são muito lacunosas as nossas leis. apoiados no direito romano. DE FREITAS. orpli. § 181." e nota 095.— Dir. art. nota). e a dos dinheiros de ausentes em proveito do Estado (lei de 17 de Setembro de 1851. LA-J FAYETTE. § 381. em qualquer tempo após a abertura da successão definitiva.—Proc. PEREIRA DE CARVALHO. e RIBAS. — fnst. Neste capitulo do direito relativo a matéria de ausência. cedendo n presumpção á realidade.°). (10) E' o praso da prescripção geral. — Dir. orph. ° sobre os] rendimentos legítimos. 112.. orph. justamente os traços correspondentes a esses pontos dúbios ou la-ounosos do direito pátrio. a serem restituídos nesta bypothese. visto que recebe os bens do ausente jure he-\ rtUitario (12). I 0 código. civil francez distingue a presumpção de ausência. 0 prazo paia a declaração da (12) Nao me parece razoável a doutrina de PEREIRA CARVALHO. e o preço das alienações.). embora resolúvel. ■ § í)-i. § 183." e segs.604 DIREITO DA FAMÍLIA estado em que estiverem. porém. similhantemente ao que estatuem nossas leis.° LEGISLAÇÃO EXTRAXOKIRA I ' Deficiente como é a legislação pátria sobre o assumpto da ausência. Apezar disso. julguei de mais vantagem accentuar somente.—Proe. DB . pediria talvez alguma demora na consulta dos códigos exttanbos. mas não os fractos. pois que seu único apoio é o código civil francez. a ausência declarada e a presumpção de morte (art. é possuidor de boa fé. porque o suceessor definitivo] tem propriedade. no quadro que elles apresentam. ou cem annos passados depois do nascimento do» ausente.DIREITO DA PAMILIA 605 ausência é de quatro ou dez annos. se lhe entregarão todos os bens no estado em que se acharem e o preço das alienações (art. Depois de trinta annos de ausência a totalidade dos fructos pertencerá ao administrador (art. impedindo assim a immis1* são dos herdeiros na posse provisória da fortuna do ausente. Declarada a ausência.°). A posse provisória é um verdadeiro deposito. com o decimo. Trinta annos depois de declarada judicialmente a ausência. 128. o esposo.24. não havendo procurador para administrar os bens do ausente. 127.°). Os depositários administradores. 129. 132.°). mesmo depois da partilha definitiva. si elle leapparecer. mas não o de alienação dos immoveis (ari. commum de bens pôde optar pela continuação do regimen.°). 0 código civil italiano (art. 125.°-121.°). Porém si o ausente reapparece ou é provada a sua existência. e seis annos no caso dó .°) decreta a declaração de ausência três annos depois da presumpção de ausência. ou pela dissolução provisória da coramunhão (art. são obrigados a restituir os bens deste com o quinto dos rendimentos.°). dissolvem-se as cauções e abre-sé a successão definitiva (art. conferindo apenas o direito de administração (ait. 120.°). si o re-apparecimento demorar mais de quinze annos. 1. que são os herdeiros do ausente. antes de quinze annos a contar das ultimas noticias. conforme o individuo tenha ou não deixado procurador para cuidar de seus bens (arte. 22. Depois de trinta annos o possuidor provisório adquire a totalidade dos fruetos (art. Firmando e desenvolvendo os princípios do direito anterior. o código civil portuguez (arts.u).se a suecessão definitiva. installa-se a curadoria definitiva. 31 . Decorridos quatro annos depois do desapparecimento ou das ultimas noticias. Si o tiver.°— 96. ou si o lapso de cem annos se completa a contar do nascimento de ausente. a entrega dos bens aos her(1) O código civil portuguez ainda distingue os casos de ser o ausente casado. sem deixar outrem incumbido de velar por seu património (artigo 55. e nove décimos até trinta. remontando as ultimas noticias a mais de três annos. at^ dez annos. Sendo parentes cm grau mais afastado ou extranhos. e de deixar filhos ou .°).°). A curadoria provisória! 6 dada aos bens de todo aquelle que desapparece do logar de seu domicilio ou residência. 55. não tendo o ausente deixado procurador (1). e cinco sextos até trinta. lucram quatro quintos dos rendimentos. si são parentes até o sexto grau.606 DIREITO DA FAMÍLIA existir esse representante legal. dispensadas as garantias da posse provisória (art."). Si a ausência se prolonga por trinta annos depois da posse provisória. Os administradores do património do ausente. em favor dos herdeiros legítimos ou testamentários. presume-se a morte e abrc-. lucrarão só— | mente dois terços até dez annos. é dos que mais detalhada e sabiamente providenciaram sobre a ausência. 36. 64. acceitando-as sempre a beneficio do inventario (art. passados dez annos.°).°—96. ou completando o ausente noventa e cinco annos.°). A| alienação dos immoveis lhes 'é vedada.°). Os curadores definitivos fazem sua a quarta parte dos rendimentos.°). requerendo que o procurador preste caução sdfficiente. sob pena de destituição (art. '* .°).DIREITO DA FAMÍLIA 607 deiros só se fará. Adquirirão a metade. 73. 78. se resurgir o ausente após dez annos. dentro de dez annos. si occorrer justo receio de insolvência. 76. nem repudiar heranças em nome do ausente. Somente ao ausente ou ao herdeiro preferido têm os curadores definitivos de dar contas de sua gestão (art. 77. ser-lhes-á concedida a totalidade dos rendimentos (art."). para o effeito de abrir-se a successão definitiva (art. excepto em casos excepcionaes de urgente necessidade (art. São detalhes a que não posso actualmente des cer (arts. eontadps 'desde o dia do desappareci-mento ou da data das ultimas noticias. Depois dessa epocha. Mas os herdeiros poderão. presume-se a morte. passados três annos. Egualmente não podem transigir sem auctorisação judicial. O código civil argentino faz presumir a morte não. intervir. ainda neste caso. Passados vinte annos de curadoria provisória."). si apparecer o ausente ou outro herdeiro com direitos superiores. 75. 82. um naufrágio.°). 112. em additamento ao que fica exposto.°). não gyram em orbitas muito divergentes os vários códigos que têm assomado deante dos olhos do leitor. passados seis annos. Poucas e de pequeno vulto são as variantes apresentadas. sejam moveis ou de raiz. um incêndio ou outro successo simiIhante. ou oitenta annos depois de seu nascimento <art. não havendo noticias por três annos consecutivos (art. 122. segundo a maioria dos códigos civis. Fal-a.°). porém a parte fundamental do assumpto man-tem-se a mesma. apenas. Notarei. Como se vê. pouco importando que haja ou não deixado procurador (artigos 110. ao lado das económicas. Declarada a ausência.°-111. 121.WS •* ' ' » DIREITO DA FAMÍLIA ■ . a contareni-se dó desapparecímento ou das ultimas noticias. ás vezes á tona. sem que os possuidores tenham faculdade para alienal-os. na hypothese de desapparecímento após um combate. pelo menos. que a duração presumível da vida. é de oitenta annos.°). 0 mesmo resultado obteria si prolongasse esta revista. segundo se vê no código civil da republica oriental e no direito russo. sem auctorisação judicial (art. bens. Os prazos encur-tam-se ou alargam-se. pronunciam-se por . A successão definitiva tem logar quinze annos depois do desapparecímento do ausente ou das ultimas noticias. egualmente presumir. segue-se a posse provisória e partilha dos. as relações pessoaes vêm. Além dos já anteriormente citados. neste assumpto especial da ausência.— ----------------------------------- do ausente. a ausência prolongada por cinco annos dissolve o vinculo conjugal. O código báltico pronuncia-se pelos setenta ânuos (á). 12. . ----------------------------------------------.DIREITO DA FAMJUA 609 esse prazo: o código civil hespanhol (art. 191.°) e o de Zurich (art. (2) Na Rússia."). o uruguayano (art.°).— .. 68. Ill 1 . o das obrigações e o do processo. o que a transfere para outros departamentos do direito civil.° •Poucas piirases despenderei com este instituto que vae. Consagrada pelo direito romano.—Reatituição in hdeyrum.) e ás pessoas equiparadas aos menores (2). 29. Além disso. a restituição por inteiro viveu. de actos ruinosos de seu património. eliminada parcial ou completamente. onde se originou da necessidade de proteger os menores de vinte lo cinco armos.CAPITULO DECIMO QUINTO Restituição in integrum i? 95. dia a dia. (1) O Projecto não se occupa com este instituto. 4. perdendo terreno. o sendo após ex tendi da aos pupillos em tutela (D. primeira parte. algum tempo. nas legislações dos povos occidentaes. para ser. pr. . (2) Sobre a tbeoria romana da restituição consul-tese a substanciosa obra de ALMEIDA OLIVEIRA. fr. tanto nas paginas dos compêndios como nos edictos dos códigos (1). 4. a theoria da restituição pren-de-se á das lesões e á dos recursos. em seguida. ).° o SCKS.)J o italiano (1:803. ainda que válidos. si o mantiveram. está nas ords. o chileno (1:682. como o nosso direito conserva o instituto da restituição e entendo elle diroeta-mente com os menores e maiores incapazes de que acabo de me ocoupar.° p segs. 38. quanto em relação ao Estado e a quaos-qner outras corporações (art. nos giiaéè tenham sitio lesados durante a menoridade. § 2. Em todo o raso. e em todos os casos feridos de .°).612 -■■ - DIREITO DA FAMÍLIA. Si o acto é nullo. si esta proveio de caso fortuito. 297.°). 41. Não importa que o acto haja sido praticado pelo tutor ou auetorisado pelo juiz (ord. por direito pátrio.). 0 fundamento desta matéria. Conoede-sê a restituição em todos os actos ju-diciaes ou oxtrajudiciaes.] aflui de poderem nnnnllar quaesquer netos. como si o menor fez algum contracto sem assistência do tutor. modifica ram-no mais ou menos consideravelmente. o uruguavano (1:534. 3. tanto eni relação aos menores (art. omisíúvos ou commissivos. si nas alienações não foram observadas as formalidades legaes. ou leis posteriores. em tudo que nào foi modificado ou alterado pelas citadas ords. esboçarei os seus traços funda mentaes. Restituição por inteiro é o benefício concedido nos menores e ás pensada que se lhes equiparam.°). o argentino deixou de contemplalo.° e segs. -11 e 42 e no direito romano.° e segs.). salvo. 3. 0 franooz (art. O código civil portuguez extinguia expressa--mente esse beneficio.1 comtanto que occasionem lesão ao menor. 1:305. varão ou mulher.°. 3. Aproveita egualraente ao cônjuge no regimen da communhão. os indivíduos que estiverem servindo em legações. 41. permitte o direito que se accumulem as acções de nullidade e restituição (3). si puder ai legar algum impedimento legitimo. desde a accei-tação da herança ou. pag.— Inst. § 28. Pode o beneficiado pelo recurso da restituição usar delle até quatro annos após o termo da menoridade ou da incapacidade. 225-226. (4) ALMEIDA OLIVEIRA. menoridade. Porém. seja immediato á emancipação seja intercalado entre o começo e a sequencia da capacidade. ou a parte que delle restar. ALMEIDA OLIVEIRA.DIREITO DA FAMÍLIA 613 nullidade. esteja sob o pátrio poder ou sob tutela. desde que excedeu á. 88. pags. somente depois dos vinte e um annos corre o quatriennio. 0 direito de pedir a restituição transmitte-se ao herdeiro do menor. 182 e segs. fracos de espirito e pródigos interdictos.. ao município e mais corporações juridicamente personificadas (4).—Restituição. A restituição beneficia a todo menor.°). 1. ao Estado. accrescenta ainda os militares occupados em serviço militar. embaixadas e outros.. ao condo- (3) COELHO DA ROCHA. contando-se para elle o quatriennio.°). § 6. . eit. apezar da emancipação (ord.— Op. aos alienados. o tempo desse impedimento. Dada a emancipação por casamento. não será levado em conta (ord. § 392. si o successor é menor.. em geral.°. — Int. é necessário ainda: 1. pag. como as omissões de litis contestação.614 DIREITO DA FAMÍLIA mino ou sócio da cousa individua.". 229.. ou goze do privilegio por extensão. nas partilhas. em que a lesão vae além da sexta parte.°. 4. Pôde a lesão ser de pequeno valor. porém.°. .A 96. que tenha havido lesão provada. cit. não basta. prova. Não aproveita. que a restituição aproveita ao fiador.°. (6) ALMEIDA OLIVEIRA. o menor que maliciosamente se (ingiu maior na oceasião de praticar o acto contra o qual reclama. que o reclamante seja menor. si o acto não é daquelles que se suppòem lesivos em si mesmos. sendo insignificante. § 338. as fianças. a restituição é meio ordinário de rescindi 1-as (ord. pag. Entretanto. como já vimos."). em contrario. as doações inconvenientes. o menor commerciante e o industrial pelas obrigações contrahidas no exercício de sua profissão. suspeição e outras que deteiminam lesões (G). que outro meio não exista para nullificar o acto contra o qual se reclama.". 2. Não podem implorar a restituição: 1. ALMEIDA OLIVEIBA sustenta. como os empréstimos gratuitos e inúteis. 3.". o que ratificou o acto expressa ou tacitamente. mas seria excessivo que. Para que se conceda este beneticio extraordinário da restituição.— Op. ao fiador (5). g 21. determinasse a restituição. 2. appellaçâo.. 217 • segs. o condem(5) COELHO DA ROCHA. — Op. em relação aos esponsaes e pactos antenupciaes. ou simples petição ou em defeza.. Pôde ser pedida a restituição directamente por acção. 5. embargos. pags.° (8) COELHO DA ROCHA. tendo-se effeituado o casamento (7).fit. — Op. cit. ALMEIDA OLIVEIBA. Concedida a restituição. com seus rendimentos. 251-253.°. — Op. appellação.". FIM (7) COELHO DA ROCHA. quaes■quer menores. em relação ás indemnisações a que foram constrangidos.. excepção.. por meio de réplica. § 390. 40 •• . devendo cada uma das partes repor o que haja recebido da outra. cit. voltam as cousas ao estado anterior ao acto an nu lia do. e indemnisar as despezas necessárias e úteis (8). § 391.DIREITO DA FAMÍLIA 615 nado por delicto ou outros actos illieitos. . t ■ I■ m J-i . . . Opinião de WESTEBMARCK.......... Pag.... Prefacio da segunda edição..........I....... Pag. se gundo SPENCEB.° Formas da Família.. entre a evolução dos typos familiaes e as da intelligencia e do sentimento....... Comparações his- .... formas incoherentes.ÍNDICE ANALYTICO Palavras iniclaes da primeira edi ção...... Factores biológicos e sociológicos da eonstituição da família.......... Polygamia..... § 2....° Moção de Família.... Varias accepções da palavra família......... typo egualitariô....... CAPITULO I DA FAMÍLIA § l... monogamia......... Correlação existente........ o patriarehado...... 0 matriarchado não é mais do que um modo de determinar o parentesco. no direito antigo e no moder no...". Pag.. Pag. • •.. Direito canónico... 0 pátriarchado. Pag.. WESTERMAROK.W>»ia .° Noção e historia do Instituto dos espoo saes E" uma transformação da compra das mulheres para o casamento. Os germanos. Arrhas esponsalicias.. Requisitos legaes para sua validade.... Constituem ellas o Direito da Família.. 11 § 5/ Theorla dos esponsaes pelo direito pátrio. Que pessoas podem contrahir esponsaes. Legislação comparada.. Pag.. Os anglo-saxões.. . desde o momento em que nasce a creança.... Alguns povos celebram esponsaes.. § 3. Consequências. A forma egualitaria actual... Sponsalia de presente e de futuro... indemni- . HER-MANN POST... Curva da variação de instituto segundo POST.. o 7 CAPITULO II ESPONSAES § 4.. A família é um foco de onde irradiam múltiplas relações.... Os-culum.. Direito romano.... Arrhas..«nv ■'■ 620 ÍNDICE ANALYT1C0 toricas e ethnologicas.» Direito da Família. ... E' um instituto em decomposição. Definição adoptada.. babvlonios." moção do casamento. 0 código civil francez... .. MORGAN e outros. código de Zuricli.... SANCHES ROMAN.. a lei húngara. o italiano.... LAFAYETTE. 0 hetairismo de M... HUC.. " Acção resultante do contracto esponsalicio.. direito prussiano. baleares.. E" um contracto. código hespanhol. assyrios.. Lei de Berne. direito americano do Norte. CAPITULO III DO CASAMENTO 17 § <?. lei argentina... massagétas. hellenos. D'AGUANO. CIMBALI e PLANIOL..... O casamento é a regulamentação do instincto de reproducção.ÍNDICE ANALYTICO 621 sacões e condições. LENAN. lydios..:..... Os tírautktitder.. Dissolução. o hollandez. 0 hetairismo não tem a generalisação que lhe attribuem alguns esoripto-SJ.. hindus. 25 § 7... Pag... o código civil allemão. Chins. cypriotas. Opinião de SAVIGNY.... Definições romanas. o portuguez... 'lonogamia entre selvagens brazileiV0*... locrios. Opi nião contraria de ROBERTSON.....° Primeira» formas do casamento. código saxonio. Pag . australianos... ...... O banquete em com muni...... aleucianos. fjubetanos. A ficção da captura. no Mexico e nò Peru............ nas Ilhas Malgraves.... Pag... WESTERMARCK.» Direito romano..cossacos.... LR BO». • M> § 8..... Impedimentos matrimoniaes.... MAINE...... 46 § 10........ no Egypto... Formas do casamento em Suma tra.. esquimós.. Solemnidades costumeiras. A coiifarreatio. ára bes. Carahybas... Concessões da ecréja. Casamentos por mero consenso. O adultério.. Captura e compra.. Outras modalidades do casamen to.622 ÍNDICE ANALYTICÕ os fogueanos. O jus connvbii...° Oremoniaes do raMameutfo.. Pag . O levirat''. o bolo e o licor nupciaes. n coem-■ptio e o usas..... 42 § 9..... Polyginia. Intervenção da religião e do direito.. ... Monogamia.. Os Orln........ Pag.. SPENCEK Transi toriedade das relações sexuaes nas sociedades primitivas.. O witrimoitiutn júrisgen-tium e o contai* rnium.. Exogamia..° Direi lo rauouico e pai rio.. Prescripções contra o celibato.. Endogamiu..... Opiniões de DARWIN.. Casamento pela simples troca do I .... Considerações de SPENCER a respeito Monogamia.. zaropogos. bretões..... Irmãos germanos e nnilateraes.... I.. russo.......... Pag ..... impedimento matrimonial. ■•a-| r«*nteseo. Pag .... Formas de casamento usadas outr'ora em Portugal. Suas diversas figuras. Systema descriptivo e classificatório. 3........." Casamento ainda não dissolvido. italiano...... Noção de parentesco. portuguez...." Attentado contra o oonsor- . Casamento acatholico.... japonez...... solemnidades Impedimentos matrinioniaes. hespanbol.. Casamento morganático...... Contagem dos graus segundo o direito civil e| o canónico.... Direito ro mano............ austríaco.. Pag.... Casamento civil....° Outros Impedimentos da lei brazllelra..... Prescripçoes do concilio tridentino........ Obr-ervaeões dos phvsiologistas. Linha e grau.... § 11........ 2.ÍNDICE ANALYTIGO ■........° mento* Requisitos pessoaes. -■ ■•.— consentimento. § 12.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------.. Parentesco duplicado.° Adultério ..° Condições para a validade do casa preliminares e celebração... § 13.... frances'...... 0 parentesco... Parentesco maternal e pater nal. Noção de impedimentos matrimoniaes... Suas espécies. inglez. norte—americano.... .. 5.... Contestação. taboa da edade nupcial èVn diversas legislações............. 4.. 11... Fag . 74 § 14... Referencias ao Piojrcto do có digo civil brasileiro e á legislação estrangeira.... 9.° A edade infe rior a 14 ou 16 ânuos......624 ÍNDICE ANAXYT1C0 te .. 96 § 15.." 0 rapto ......" A falta de lapso de tempo depois da viuvez ou separação judicial de corpos....... 10... A disparidade de cul tos.... At- .. tutores ou... ....° A falta de inven tario.................... curadores : 7.. Em que tem po." O vinculo tutelar ou curatelur... 6.. 8...... Pag .... 99 I § i6-° testado de sanidade e de moralidade....... Voto solemne e ordens sacras maiores deante da le gislação de vários povo*.° O vinculo jurisdiccional............ Não são 8 Outras exigência» periuillidas.... Quem os pôde oppôr.." Coacção e incapacidade em manifestar o consentimento........" De alguns impedi meu (os extrauhos A nossa lei............... Pag. os loucos e os surdos mudos......" A falta de auctorisação dos pães.. Outras figuras de impedimentos. Impedimentos canónicos. Dispensas..° Opposição dos iiopeálimeufos.. O ódio de raça nos Bstados-Unidos da America do Norte... Porque modo. ........ Logar da celebra ção......... Liberdade ampla na Itália. Pag..... A doutrina da precedência do acto civil ao reli gioso em França. A publica ção e efficacia dos banhos no direito inglez... Publicação de proclamas.. argentino.... A falta de consagração religiosa quando promettida... Sancção reli giosa anterior ou posterior ao acto civil.. Allemanha..... A precedência do acto civil na Suissa.° A !()(> A celebração do casamento por di r ei t o pátrio...... .......... Casamento por procuração... Referencia a leis looaes........... Sua dispensa.. Dualidade de formas......... § 17... Testemunhas....... Casamento em imminente perigo de vida.» Celebração do casamento no direito extrangelro.... Auctoridade celebrante..... 104 § 17. impedimentos......ÍNDICE ANALYTICO 625............ O Pro jecto actual. hespanhol e portuguez..... A jurisprudência franceza e o código civil do Uruguay"... Pag.. Ill § 18.. em casos urgentes.. allemão..... reli- ... italiano.... francez. Formalidades da celebra ção......... Leis allemâ e ingleza.. Pag ...... Hollanda e Argentina...... -.° Solemnidades preliminares do casa mento* Editaes..... .... romaico.... irlandez.. Differeneas entre o direito francez e o pátrio. O código italiano e o hespanhol. o primitivo e o do dr.. Princípios ... Origens do casamento civil no direito francez.. COELHO RODRIGUES... Si um só dos contrahentes é nacional. ........ Pag ..'... Critica ao direito vigente. Cri tica de SANCHES ROMAN.. Casamento dos extran--«reiros no Brazil.° Das segundas mipeias... inglez..... russo... 11!) § 19.. Lei allemã.° Casamento dos brasileiros no estrangeiro e dos estrangeiros no lirazil.... A continuidade como caracter essencial das leis. Pag .... Critica aos dispositivos do dec. Sua actualidade....... O casamento dos que se acham em perigo imminente de vida.. 132 § 20.... húngaro.... O Projecto actual. argentino... Ambos os contrahentes brazileiros. norte-americano e pe ruano.... qual a lei applicavel e qual a auct o cidade celebrante.... dinamarqnez.............626 ÍNDICE ANALYTICO giosa e civil.... Direito canónico e pátrio. escossez... suisso.. Direito austríaco. Vedação das segundas núpcias no direito antigo.. Código italiano.... de 1890. Códigos ex-' trangeiros a respeito... em Portugal e Hespnnha. de 24 de Jan... Culto do esposo morto. ímmolaçáo das viuvas... . . A inobservância dos preceitos legaes envolve uma questão de ordem social... Si alguém casar durante o estado de lou-cura... Diversas ca tegorias de provas consagradas no direito pá trio.. 151 § 23...... Casamento do coacto... Do incapaz de consen-tir. O que é.. italiano.... Huc e EKDEMANK..•' 147 § 22.. Outras legislações.... 135 § 21..ÍNDICE ANALYTICO 627 firmados na conferencia de Haya...... c) ignorância de crime inafiançavel e não prescripto.... Vícios qne determinam a nullidade.. Doutrina do código civil allemão..... Pag. Confronto e criti ca..° Das provas do casamento....... Pag . allemão..... Erro essencial sobre a pessoa........... Validade dos casamentos realisados perante" agentes di plomáticos ou consulares........ a) ignorância de seu estado ..... Pag...........° Casamento nullo.... argentino. Nota sobre os casamentos celebrados por pessoa incompetente.... Casamento contraindo sem áuctorisação das pessoas a quem compete dal-as... hespanhol e suisso... b) ignorância de defeito physico irremediável e'anterior. Quaes são. Direito francez..° Casamentos aiiuullaveis.. . Ciassificação delles...... 167 CAPITULO TV § 25................ romano......................... Legisla ção comparada e em particular o direito russo....... Attenuaeões do direito pelos costumes.... 173 § 26............... Pag.......... Parentesco..... Legislação comparada...... São múltiplos os effeitos que decorrem do casamento..... germânico..... 0 direito antigo consagra a incapacidade jurídica da mulher........ [74 . Filiação......... salvo exce pções.........." Ef feitos do casamento..... Pag.................... A manus.... Pag ... O Proje ct» actual.... Direito persa.. Casamento putati vo........ ] 55 § 24..... hellenico.. Pag........ os casa mentos livres.........° Contequeaela* da nnllldade e da anniillaeão.. hebraico............. hindu.. Posse dos filhos....° Evolução das relações pessoaes en tre cônjuges........628 ÍNDICE ANALÍTICO Casamento da menor de 14 annos e do me nor de 16.......... 0 Projecto de código civil... inglez. Supprimento da auctorisação pelo juiz.ÍNDICE ANALYTIO» Ii29 I § 2V> Estado actual «las relações pessoaes entre cônjuges. russo. Meio de supprir a falta de outorga uxoria... Influencia do passado..... Quaes são.. II — Direitos especiaes do marido. I — Direitos p deveres communs a ambos os cônjuges.... Legislação comparada... S III —Direitos especiaes da mulher. Pag. hespanhol. Alienações á concubina.... argentino. Legislação compa rada. americano do norte. Necessidade da auctorisação da mulher. . Casos em que é dispensada a auctorisação. Auctorisação do marido para que a mulher possa agir juridicamente. Systema da incapacidade completa. chileno. portuguez. Administrnção dos iminoveis. Systema de fran- . zurichense.. Direito pátrio... 0 italiano. Annullabilidade dos actos Hão auctorisados.. Administra ção dos moveis.. Systema da incapacidade restricta. 1$1 § 28.... báltico. Doações e fianças... A falta de auctorisação invalida o acto. Direito francez em relação nos direitos especiaes do ma rido. basileano. O Pro jecto de código civil. Enume ração delles.. Actualidade. Excepções. allemão..." Incapacidade da mulher casada.. ......° 19f À questão da misogynia e da phllogynia.... MCEBITJS e LOMBROSO.. Pag . Conclusão de SPENCER.. A lei de 10 de Setembro de 1860.... I II 210 § 30.. Opinião do dr.. .... Emancipação.. Influencia sobre a nacionalidade. ..° Outros cffeitos pessoaes do casa mento..... A sociedade ingleza. § 29...... Lívio DE CASTRO....... Exageros da campanha feminista. Adaptação e hereditariedade. Legislações extranhas.... Liberdade do direito pátrio a respeito...... Outras legislações... A influencia das spinsters. Pag ... . Legis-.... Nota sobre o direito musulraano... §32..... Debate entre os biologistas. doações entre côn juges. Pae.° Do regimen dos bens no casamento... 221 '* *} Relações § 31.. Constitui ção federal. Nota sobre as confirmações de FOTJILLÉE. Systema de independência completa..° catre cônju 225 económicas ges» Regimens de bens... Pag..I 630 ÍNDICE ANALYTICO quias.. Posição da questão. direitos successorios.. Objecções. . 0 regimen da communhão.. Pag. Necessidade da escriptara publica e inalterabilidade dos regimens de beps.«■. 226 § 33.______________ | lações extranhas. 233 CAPITULO V REGIMENS DA COMMUNHÃO DE BENS § 35. 232 § 34.ÍNDICE ANALYT1C0 631 » | — ------------." Direito siiccessorio entre cônjuges. *. Direito italiano.. ....•. Actos que se não consideram doações. Innovações introduzidas no direito francez Outras legislações. . O Projecto de código civil. Direito pátrio.° Xoeão e origem da cominunhão de bens....----------------. Opiniões de LAFATBTTE e TEIXEIRA DE FREITAS. Variedade dos regimens... Condições de sua validade.. ..'. Pag. Pag." Doações entre cônjuges.'... Direito romano e germânico. do que qualquer outro 41 .■bens está em mais harmonia com a transfusão dos interesses.. realisada pelo casamento. a) Manifestações prodromicas« A communhão de .. Comprovações tiradas da his toria juridica de vários paizes.......... Sua origem não é a communhão patrimonial da família primitiva.. Sen gérmen é o Morgengabe... Enumeração delles. Na Germânia. Costume e con venção. Critica a este regimen. Reservas que lhe faz o dec. Ac ção dos selvagens brazileiros... Pag.. O da .. Paizes que adoptam a communhão universal de bens. a communhão de bens entre cônjuges não medrou... appareceu ella com a cessação do mundiur»..... Quando é legal." Coniuiiinhão universal de bens.. Quando convencional. Pronunciada predilecção manifestada entre nós por esse regimen. 258 § 38..... Em Portugal procede ella dos Visigodos... Pag... 249§ 37.....632 ÍNDICE ANALYTICO regimen... ..... Sun defeza.. Em Ro ma... Presuppos-tos de sua existência..... Manifestações desse re gimen em Roma.° Bens excluídos da universalidade coinmiinhão...» b) Desdobramento evolutivo.. Pag. Evolução do instituto segundo ROTH e SCHBOEDER... Tem uma explica ção lógica e outra etlmica e psychologica... de 24 de Janeiro de 1890. 243 § 36. k I «H" €'m*«fAo «In r« mttnhâo. L% do i»*»'■.  «M ..■■ <é*> *»raa» • aa IWitftca. t>% I »t>mattfta> aa»««/■■!na» C • ro-pom ooaMaa i aa B—yaa a aai variaa «aalOM •aiaiat» aa CMa\ aa Af|aa«iaa» OaaalffaaV vil aaaam» r»gaai «ata **.„.< AdMinUlrarào o «••• hrmm aa NMHI bio.to . a» l. !».«mim* rama». ** V ML* («MM. x. .iHhá« limitada.>-.■ aa» ato «oo-> . Dl» ■«g. Qunnkla m i' ■."rpf#ett> Ó9 aani£0 ai* ..\ •■ aa J i i aamaa» aa l ■ • aa CaaaWaía. . 0 que é. aztecas e toltecas.. Sua origem em Roma...° I Separação de bens...634 ÍNDICE ANALÍTICO CAPITULO VI REGIMEN PA SEPARAÇÃO DE BENS § 42. 0 Rig-Veda. HOMERO.. Feições principoes delle...... origem e desenvolvimento histórico até o direito romano Inclusive... A separação em Roma e na Ger mânia.. Separação limitada impropriamente chamada simples separação.-----.° I Noção.... Estipulação para restituil-o.. A compra da mulher transformase em compra do marido Transição dessa transformação entre os babylonios. Legisla ções que adoptara esse regimen.. Dividas.. CAPITULO VII REGIMEN DOTAL § 43... .. 0 dote como "simples doação propter nuptiax...... Considerações moraes a respeito. 0 dote na Grécia..... Admi nistração. 0 Projecto.. Dissolução da sociedade ai.. Germanos. Qual é o regimen dotal.. Obtenção do dote pelo amor venal. Direito pátrio. Pag. E ainda esse direito a base do systema dotal en tre nós..... Direito germânico......... 0 systema dotal penetrou na Ibéria com a renascença do direito romano. Lei das sete partidas....° Por qnem pode ser constituído o dote.. 294 § 45........ argentino......... Estimação e ......... inglez e norteamericano.. Pag ..... Por extranho. Desapparecimento dessa obrigação no di reito moderno.ÍNDICE ANALYTICO 635 Le285 Sua generalisação. no direito pai rio e nas legislações modernas..... colombiano............. Si o dote é constituído pela mulher.......... Pag............ chileno... saisso.......° Quando deve ser constituído o dote. Obrigação de dotar em direito roma no. Suas formalidades......... § 44.......... Pelo pae ou pela mãe da nubente......... Pag.. Dote convencional e legal....° Desenvolvimento histórico do regi men dotal no antigo direito Ibero.. w 301 § 46. Destinação do dote....... Direito allemão vigente....... Pelos avós paternos ou maternos.......... Código wisigothico.. gi slação justinianea.... .......° .. O Projecto.... Bens paraphernaes. ....... Pag... 4»......... 306 §47... Acção do marido para coagil-o....... Lesão nu estimação.. Estimação dos dotes legues.......636 ÍNDICE AKALYTICO Insinuação. A proprie- .-» Clausulas adjeetas ao contracto dotal... Suas modalidades... Pag.. 319 § 50.....*» do dotador c direitos do marido para haver o dote.... • íto'... Necessidade da tradição para a translação da propriedade ao marido.......° bens no regimen dotal. Evicção. Evic ção...... Obrlgacõe.... Justificação e critica......... Que dotes dispensam a insi nuação........ Cinco clausulas destacadas por LA-FAYETTE.° Direitos e obrigações do marido em relação aos bens dotaes.... O que é estimação. Bens dotaes.. Anterioridade ao casamento e escriptnrn pnblica....** 312 § 48. Pag . . Bens adquiridos. Pag... 315 I ■ Classificação dos... 0 Projecto.... §. Bens próprios do marido.. A obrigação do dotador é condicional.. .... ." Direitos da mulher em relação É aos bens dotaes...........* ... do estipulado e da modalidade da ......... Mulher commerciante.. 0 próprio marido é compe tente para propor a reivindicação na constân cia do casamento..ÍNDICE ANALYTICO 637 dade do dote pertence normalmente á mulher.... . Garantia da restituição... Pag . Quando tem logar... Pag ................ 323 § 51. 0 Projecto e a legislação extrangeira.. em que casos tem logar..... Restituição prematura.......... estimação... indicação dos prin-cipaes direitos e deveres do marido... Estima cão que importa venda.... Inalienabilidade 'dos immo-1 veis. Falta de estimação......" Consequências da alienação Illiclta B dos bens dotaes..." Restituição do dote........ 328 § 52....... A restituição do dote na constância do casamento.. Como deve ella ser .... Quem deve restituir... Os direitos do marido dependem da natureza do regimen.. Dissolvida a sociedade conjugal passa esse direito á mulher ou a seus herdeiros. 330 § 53........... Estimação taxativa.. Pag... São annullaveis as alie nações illicitiís.. Garantia hvpothecaria........... sim. A compra do corpo...... a .. Camera cerada c um eupliemismo para designar a compra do corpo. Origem do instituto segundo VITERBO... Opinião de LEVY MARIA JORDÃO.. Pag . >>.° O tempo da restituirão... Compra de corpo e Morgengabe... A restituição presuppõe a tra dição.. Ampliação do principio... 0 Morgengabe em Portugal.... não corresponde &o pre-tium inulieitiae do direito hebreu....... Acquísição dos fructos. como na Allenianha. CAPITULO VIII ARRHA8 §55... Definição. VT| §54.....° Noção e evolução das arrhas. Objecções a essa opinião.... Bens que sej restituem em espécie.... E. Pag.. transfonna-se na communhão de bens. no direito portuguez.. Os tractos do ultimo nnno. Nota sobre a doutrina romana a respeito.. Quando o dote consistir em gozos de direitos reaes ou obrigacionaes... Bens qne se restituem pelo preço....638 ÍNDICE ANALYTICO feita. 0 Projecto e a legislação extrangeira... Os prazos da lei não são fataes. ........... 0 Projecto primitivo.. Pag..... Lei do domicilio B conjugal. 365 CAPITULO IX § 57... De onde veio o nome de ar rbas..... 369 .° Princípios reguladores. Escbolas divergentes........ Apanágios e alfinetes............. Doações propter nnptia*.... o di Casa mento celebrado no extrangeiro perante a auctoridade extrangeira ou nacional.....compra do mnndiwn.... Sua administração....... As arrbas só podem ser constituídas no contracto dotal.... Seu des tino após a dissolução da sociedade conjuga]. Pag ...... Pag ...... Ás arrbas são a metabole do doario.. Escriptores e códigos. Somente o primeiro domicilio conjugWtem força piara determinar o regimen legal. A que se reduz a questão. Fixação do domicilio em outra -parte............ Seu gvuntum.......... 345 § 5fi. ()s<:ulum.... Fu são do doario de origem tedesca e arrhas esponsalicias de origem greco-latina.....° Os regimens de bens reito Internacional perante privado. .... Reacção do cbrisfcianísmo.a .. Pag.......... Adultério. Condições para que o adulte- .. •......'. Di vorcio pêlo código de Ha mm u rabi....° Motivos e effeito» do divorcio segundo A lei pátria.............civil na Camará dos Deputa dos............ Enumeração delles.. ........ Dupla accepção da palavra divorcio. Sepa ração de corpos.. na Grécia..... Vantagens e inconvenientes da simples separação e do di vorcio a PUICU/O..... na Judeu............ Solução preferível. J § 59....... Seculari-I sacão do direito matrimonial..... Casamentos temporários entre os primitivos. li■.... As con dições da sociedade brasileira dispensara o di vorcio.... 0 divorcio por cccasíão de se discutir o Pro~ jecto do código. Direito pátrio.6*0 ÍNDICE ANALYTICO CAPITO LU X DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE COJtfJtrOAL § ...... Sua punição no direito antigo..° O problema do divorcio. § 60...W.. Pag.....° Noções históricas do divorcio... Confronto entre o crime e o divorcio.. Repudio da mullier na índia....... Direito pátrio..... Divorcio era Roma..... o divorcio. Legislação ingleza. Sevícias e injurias graves. O mutuo consenso..... a argentina." Dissolução do casamento." Legislação comparada..... a hespanhola. allemã. Outras legislações receitaram o divorcio... Que lei se deve consul tar para saber si um casamento é divorcia vel.... Effeitos do divorcio. 407 § 63.... belga." Divorcio perante o direito Interna cional privado... Combinação da leas fori com a da nacionalidade..ÍNDICE ANALYTICO 641 rio auctorise. extrangeiros pronunciado no ... Abandono do lar.. russa...... austríaca. Pag . norte-amerícana... 395 § 62... da Guatemala e do Salvador.... Hystemas diver sos. A italiana... mesmo nos paizes em que o divorcio é desçonhecido..... Os esposos legal mente divorciados serão considerados taes... servia. Pag.... a portugueza.. Direito I francez...... 386 § 61.... 0 direito francez acceita o divorcio a vinculo.. Opiniões divergentes. hollandeza. Nota sobre a distincção entre o adultério do homem e o da mulher.. 0' Projecto primitivo. suissa.. Mutuo consenti mento. O divorcio doV. A morte... Pag .... .. A ausência.. O Projecto. Quem pôde propôl-a.........° Filiação legitima. II—Contesta ção da maternidade..' 421 . . Quem tem direito de fazel-a..... III — Contestação do casamento....... Quan do é legitima.. ♦ 415 65...... Modo de desfazel-a... Quando se transmitte ao herdeiro do marido... • .: -----.... Legislação compara da....... 411 CAPITULO XI BELAÇÕES ENTBE PAES E FILHOS § 64.......... Pair....... Quem pôde propôl-a.... O ^Projecto... Modos de determinar si o mo mento da concepção teve logar durante a cons tância do casamento......1 Contestação da legitimidade da filia ção* 1 — Contestação da paternidade....... O que é filiação............ ?■*................. Base desta deci são.642 ÍNDICE ANALYTICO extrangeiro... Presumpção do concubito......... Pag ....... Legislação comparada.. Pag.-.... não dissolve o casamento........ O Projecto...... Quando prescreve a acção para essa contestação.. embora definitiva...... ••. O adultério por si só não destroe a presumpção legal da pater nidade. Direito canónico e germânico. A posse de estado. inglez.... Conceitos de (JIMBALI. Sua razão de ser e sua origem.. 0 direito atheniense e o romano em relação aos illegitimos..... 426 § 67.... Quem é filho illegi-timo.... russo. A legitimação por casamento •subsequente actua no direito ipso fure.° Legitimação.ÍNDICE ANALYTtCO tt43 § 66... italiano..° Acção de filiação legitima.... Legitimação por subsequente matrimonio.. snisso. Di reito extrangeirn. chileno. Subéspecies de illegitimos... • • • • • •>* * • • • ..... argentino.. 0 que deve provar quem pretende fazer constar a legitimidade da filiação.° Filiação illegitima. -131 § 68.... seus descendentes e her deiros... Direito moderno... Pag....... Pag .. Direito francez.. Pag.~~ Suas espécies no direito romano e moderno. Oque é... .... Factos de que resulta. Direito pátrio. allemao.• •"»■-..«*. portuguez... flua pro va.. Que filhos pode ella beneficiar.. Têm direito de propôl-a o filho.... norte americano.... Em que consiste esta acção.< ' 435 ..... hespa-nhol.I gislaçoes extrnnhas : franceza.invés- . Nosso direito não anctorisa a investigação da paternidade.644 ÍNDICE AHALYTICO § 69.. bavaro. Legislações que interdizem a investigação da pater. inglez. A ma- | ternidade é habitualmente manifesta. luizianio e argentino. Prova da paternidade illegitima para efteito de alimentos. austríaco. chilena. TEIXEIRA DE FREITAS contra LAFAYETTE. Sen reconhecimento espontâneo I ou forçado.° Investigação da paternidade perante os princípios e a lei. Epoclm em que deve ser realisado o reconhecimento. heapanhola. Sendo por escriptura publica ou testamento que direitos confere. Perfilhação solemne. Opiniões divergentes. acceitam a.° Reconhecimento dos Olhos nafnraes. Casos em que a toleram. argentina. Factos jurídicos que provam a paternidade inde ■ pendentemente da vontade dos pães. A que espécie de filhos especialmente se applioa. uruguavana. Pag. 0 Projecto. Quando toma o nome de perfilhação solemne. Suas formas. Ld. nidade. portugueza. Casos duvidosos. Argumento tirado do de■ creto de 24 de Janeiro. Determinação da paternidade. Como e por quem pôde ser impugnado. Reconhecimento espontâneo. 445i § 70. *0 direito ' portuguez. .. BLUNTSCHLI e SANCHES ROMAN. Povos bárbaros.. Pag.. GABBA e LAURENT.... 473 § 72. FREITAS.. O direito extrangeiro.» Adopção oo antigo direito e no di reito pátrio. Condições da adopção por direito pátrio. Concubinato. Refutação. Opiniões de TEIXEIRA DE ... £. Argumentos pro e contra. Posse de estado. Origem. BORGES CARNEIRO. 457 § 71. Defloramento. Direitos dos povos antigos. Seus efieitos. O Project >. Observações de DUMAS filho.. direito romano. Artic ulações de MAINE e de COULANGES.... Casamento religioso. Não é a se ducção um motivo sufficiente para auctori«ar a investigação da paternidade.. Também não é acceitavel a prov... Observação de TARDE. estupro e rapto....ÍNDICE ANALYTICO 645 tigação. condições e efleitos... Espécies. Opinião de CIMBALI.. Condições a que se deve submet-ter o principio de reconhecimento forçado.° Adoprão no direito extrangeiro actual.. Legislações que a puzeram de lado. . Definição.i testemunhal.■. Projectos COELHO RODRIGUES e actual. Direito portuguez antigo. Opinião do dr. DINO BUENO. LIS TEIXEIRA e LOUREIRO. contra LAFAVETTE e COELHO DA ROCHA. Pag. . em Roma. particularmente.... Ori gens..... Direito tran-cez...........646 ÍNDICE ANALYTICO Legislações que a mantiveram....... m..............I* 490 § 74... Direito sobre a pessoa do filho....«..U............ -482 M. Si ha mandato.. Critica á theoria dos pecúlios.. Direitos do pae so bre os pecúlios do filho................" «*......" Piiff .. na Grécia... ......." Direitos eoniprehendldos no pátrio poder..... allemão. Pag . Ádeantamento de mesadas. a russa. Não havendo. Pag. ....." Responsabilidade do pae pelos aetos do Olho. Suas espécies.. 501...... Garantias.. Principio novo introduzido pelos germanos.. Actos illicitos. Os preceitos do direito romano e do código philippino devem ser entendidos de accordo com a feição nova do direito....... Legislações estranhas....... § 73.... Si o filho é commerciante..... na índia...........° Noção de pátrio poder. Pe cúlios........ '.. Direito pátrio... No México.. zurichense....." .. I 495 § 75. no Japão. Definição....... Outras legislações e...... na China.....'. i#» . ............... Pair . °. pela passagem desta a segundas núpcias. 6. pela sentença que demitte o progenitor de sua auctoridade paternal.°.". si a binuba perde o*usufructo dos bens do filho .° Noção de alimentos. Em que hypotheses tem logar a suspensão do pátrio poder.° I Traços de legislação comparada em relação ao pátrio poder. 2. russo. 503 § 77. Direito allemão. Accepção technioa da palavra ali-42 . Pag.ÍNDICE ANALYTICO 647 § 76. Vocação a pres-tal-os.". pela morte do pae e da mãe . suisso. inglez. Código civil italiano. Poder de correcção. 5. quando o filho attinge á maioridade. Termina o pátrio poder : 1. Outras legislações. Nota sobre a legislação protectora da infância. 4.°. pela emancipação solemne . 7. portuguez e hespanhol. 3. pela emancipação legal. Pag. quando o pae ou mãe casar sem prévio inventario . Meu termo.° Suspensão do pátrio poder.°.°. Direito fran-cez. 511 CAPITULO XII ALIMENTOS § 78. . A obrigação alimentar não é so lidaria nem indivisível............... Quando cessa a obrigação de alimentar. Nota sobre o pátrio poder da mãe natu ral.... A quem incumbo prestar alimentos..... suisso.' Fixação dos alimentos c aceão para olilel-oft. . ar gentino..... Direito romano............ 530 CAPITULO XIII DA TUTELA 80. normalmente... chileno. Periodicidade da prestação dos alimento»... Definição. Direito pátrio. Condições para serem devi dos os alimentos..... Códigos civis portuguez e francez.... Ordem a seguir..-... Espécies de tutela.... inglese...... A pensão deve ser. Direito pátrio. uruguayano... 521 § 79......... .... em dinheiro. Pag.. Thooria do direito romano..335 ....... Pag.. Quem incide sob tu tela... Direito ro mano.... A acção para pedir alimentos. Pag.1 Noção da tutela................KwKSL 648 ÍNDICE ANALYTICO mpnto. . Pag . Prestação de contas e indemnisação dos damnos . § 84. Creaçâo e educação do orpham. Orphams que devem ser dados á soldada........ 545 § 83. Pag... Enumeração dos casos de ex-cusa.. Entrada em cções.. Quando é dispensada. .. Quando devem ser allegadas.....° 543 Das excusas.° Garantias da tufei*.. Seus moveis acham-se hypothecados em garantia bens do pupillo..... 0 tutor não pôde.. Administração dos bens do pupillo. Representação dos impúberes e auctorisação dos púbere*.. Deve o tutor prestar fiança. Faculdade de alienar.... Os expostos.. Auctorisação do juiz quando é necessária....« funimdos 54(5 Direitos e obrigações do tutor. Quando e por que modo é conferida ao tutor.. . Pag.° Da incapacidade para exercer a tutela.. § 82........ Enumeração das pessoas incapazes.doar nem transigir.ÍNDICE ANALYTICO 649 § 81. .... zurichen- . Quando tem logar.. Extensão dos poderes do tutor.... Casamento. Código civil italiano........ Subroge tutiur.. Receita e despeza... § 85.... .. Pag.. ° Termo (la tutela.° l....650 ÍNDICE ANALYTrcO causados. 562 § 88......... '.....» Mi* Wo cofre «Io* orphams. Que objectos devem ser recolhidos ao cofre.... Transcurso de tempo... 558 § 87.. Espécies de tutela........... argentino............cgMação eoiuparaiia em relação á Inicia.. portuguez.... Pag. Termo da tutela...... Escusa.. uruguayano... Maioridade.... Recolhimento ao cofre.... Supple-mento do edade.. Direito francez. 557 § 86..... Responsabilidade do magistrado..... Pag . Ávóbinuba. Conselho de família...° ■•rrstaeáo «lo contas........ chileno.. Direito aliem ão................ Tutoria do cônjuge sobrevivente.... Vintena.... Em que casos podem ser retirados.'* Pas.. Como se opera..... Remoção.. Nota sobre a lei finlandeza. Pag. Definição. Mesmo no direito justiniano a curadoria não é obrigatória. Acção dos pretores. Direito romano. O direito moderno a respeito.ÍNDICE ANALYTICO 651 se. Marco Aurélio. inglez. russo. Curatela dos emancipados. Identidade de princípios entre a tutela e a curatela. Espécies existentes em nosso direito. Lei Plaetoria. Pag.e Xoçôcs e espécies de curatela. CAPITULO XIV DA CURATELA 566 § 89. . Pag ... Que pessoas comprebendem as ex pressões — alienados e fracos de espirito..... Tempo que devem servir os curadores.... Lei das xn .Õ79 § 90..... Quando cessa.. Seus direitos o deveres... Quaes não comprebendem...." Legislação comparada em relação à curatela dos alienados.° Curatela dos alienados e fracos de espirito. 583 § 91... A quem é deferida. Decretação da curadoria dos alienados... . A quem é dada a curatela. Conceito de au sente.. Direito romano....' ---------... uruguayano.... 586 I §92-° I Curatela dos pródigos.. inglez.. Inca pacidade do interdicto.. argentino.. Quando tem ella logar... chileno... allemão. No direito franoez -quem deve pedir a intervenção... Decretação da interdicção por prodigalidade...... Interdicção legal dos alienados. 595 § 93.... Extensão da capacidade do pródigo. do italiano. Bens vagos.... Varias legislações a respeito...° Legislação estrangeira.. Curadoria provisória. Doutrina do código civil francez..... Decadência do instituto.. hespanhol... zurichense... Como é • decretada... A lei noruegueza de 28 de Novembro de 1898. russo. Direito pretoriano.. Successão provisória. Successão defi nitiva...... Interdicção dos condemnados. Seu termo. 599 § 94. Pag.. A pena de ergástulo de termina uma espécie de morte civil.. Código civil italiano.... Pag.. ....° Curatela do» ausentes...652 ÍNDICE ANALYT1C0 taboas... Pag..... Conceito legal do pródigo. Direito portnguez... . .. do portuguez. Em que tem-pp. Pag. 604 CAPITULO XV I RESTITUIÇÃO IN INTEGRTJM § 95. Pag.° Sua origem. A quem é concedido. Fundamento do beneficio resti-tutorio. Effeitos...ÍNDICE ANALYTICO 653 do argentino. Direito pátrio. Pouca variação na doutrina dos códigos. Duração presumível da vida. A quem não aproveita. 611 . Sua actualidade. . . . .