EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE NO ÂMBITO DE OUTROS...Página 1 de 6 EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE NO ÂMBITO DE OUTROS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM VIGOR Marçal Justen Neto Advogado de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini 1. Introdução Três recentes julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça consolidaram uma relevante interpretação jurídica acerca dos efeitos das sanções administrativas no âmbito das contratações públicas. De acordo com o entendimento do STJ, a declaração de inidoneidade somente opera efeitos para o futuro, impedindo o particular de participar de licitações e celebrar contratos administrativos, mas mantendo incólumes os contratos porventura em andamento. 2. As sanções administrativas da Lei n. 8.666/93 As modalidades de sanções aplicáveis nos casos de inexecução de contratos administrativo podem ser divididas em duas categorias. Há sanções internas ao contrato, ditas sanções contratuais (rescisão - art. 78, advertência - art. 87, inc. I, e multa - art. 87, inc. II) e sanções que produzem efeitos além da relação contratual, ou sanções genéricas (suspensão temporária - art. 87, inc. III e declaração de inidoneidade - art. 87, inc. IV). Em que pesem opiniões doutrinárias de que o art. 87 infringe os princípios da legalidade e da tipicidade (v. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª ed., São Paulo: Dialética, 2009, p. 849; MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador. 1ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 136-137), a Administração vem aplicando rotineiramente tanto a sanção de suspensão temporária e quanto a de declaração de inidoneidade. Contudo, a ausência de indicação precisa das hipóteses de cabimento das penas e de seus efeitos tem gerado dificuldades para os administradores e insegurança para os contratados. Ainda há dúvidas sobre as consequências jurídicas advindas da imposição de tais penas. A extensão dos efeitos das sanções administrativas genéricas vem sendo objeto de debate, ainda que sob outro ângulo. Discute-se mais frequentemente o âmbito de aplicação da suspensão temporária e da declaração de inidoneidade: se restrito ao órgão que aplicou a pena ou extensível a todos os órgãos da Administração Pública, de todos os entes federativos. Apoiado em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, Alexandre Wagner Nester concluiu, em artigo publicado no Informativo Eletrônico n.° 25, que "tanto a declaração de inidoneidade quanto a suspensão do direito de licitar, uma vez aplicadas http://www.justen.com.br//informativo.php?&informativo=32&artigo=38&l=pt 13/12/2011 5. só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc). contudo. Inidoneidade que. p/ acórdão Min..EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE NO ÂMBITO DE OUTROS.2008.com. isto é. conclui que "a declaração de inidoneidade em questão só produzirá efeitos ex nunc. Os Ministros divergiram sobre a concessão da segurança. Segurança denegada.. com base em fatos concretos. em processo administrativo regular.justen.php?&informativo=32&artigo=38&l=pt 13/12/2011 . 3.2 MS 13.666/93 (arts. 1ª S. ele só atinge as relações jurídicas futuras. Constitucionalidade da sanção aplicada com respaldo na Lei de Licitações. teve decretada a sua inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público.101/DF O julgamento deste mandado de segurança foi o que mais suscitou debates. (MS 13. para o futuro". um exame mais acurado conduz a conclusão diversa. mas concordaram quanto a "considerar legítima a declaração de inidoneidade com efeitos ex nunc. Página 2 de 6 pelas respectivas autoridades competentes. Mais adiante. As recentes decisões do STJ suscitam outro aspecto da questão: uma vez admitindo-se que os efeitos abrangem todos os órgãos da Administração. MS 13. Por silenciar a respeito. rel. 2. Uma primeira leitura poderia levar a crer que o STJ determinou que outros contratos administrativos não poderiam ser rescindidos em virtude da declaração de inidoneidade. 1. 4.INIDONEIDADE DECRETADA PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO .041/DF.101/DF. fazendo apenas a seguinte referência ao tema: "Deve. o STJ examinou mandado de segurança impetrado por empresa declarada inidônea que se viu ameaçada de ter outros contratos administrativos rescindidos por força da sanção. Contudo. em nenhum instante o ato administrativo impugnado propõese a ter efeito ex tunc. sem interferir nos contratos já existentes e em andamento.2008.ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANÇA. O teor dos acórdãos é similar e pode ser sumariado na ementa a seguir reproduzida: ADMINISTRATIVO . como sanção. Empresa que. 87 e 88).LICITAÇÃO .1 MS 13. j.964/DF) foram proferidas pela Primeira Seção do STJ em julgamentos realizados entre dezembro de 2007 e maio de 2009. obedecendo-se ao devido processo legal".. Legalidade do ato administrativo sancionador que observou o devido processo legal.12.101/DF e MS 13. 3.041/DF O longo voto do Min. respeitados os contratos firmados anteriormente à referida declaração" (voto da Ministra ELIANA CALMON). ELIANA CALMON.5. Os já constituídos firmados só serão desconstituídos por decorrência de outro ou outros atos específicos. Lei 8. 14. O Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI esclareceu que a Corte estava conferindo "espécie de http://www. o contraditório e o princípio da proporcionalidade. abrangem a Administração Pública como um todo". Relator JOSÉ DELGADO trata da questão dos efeitos da declaração de inidoneidade muito rapidamente. 3. As decisões do STJ As três decisões ora examinadas (MS 13. sem destaque no original) Nos três casos. DJ 9. como proceder com relação aos contratos administrativos em andamento? É o caso de se promover a rescisão dos contratos cuja parte foi declarada inidônea?[1] 3. ser esclarecido que.br//informativo. MS 13.. no julgamento de outro mandado de segurança. 2009.. ainda que não expressamente referido no art. por parte da Administração. I. Em primeiro lugar.2. 78. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. o particular não perderia as condições de permanecer executando contrato anteriormente celebrado. inc. Em suma. 87 da Lei n. inc. ELIANA CALMON esclareceu que "enquanto vigorar a declaração de inidoneidade.101/DF Ao julgar embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão do mandado de segurança. de que o particular não reúne condições de executar contrato administrativo.666/93. a declaração de inidoneidade implicaria a perda de um requisito de habilitação e o consequente descumprimento de cláusula contratual. a rescisão dos contratos administrativos em que a Impetrante figura como parte".964/DF Por fim. nem é apto a produzir automaticamente.EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE NO ÂMBITO DE OUTROS. se não reúne condições para celebrar contratos futuros também não as reúne para seguir executando contrato em andamento. Uma possível interpretação aos dispositivos seria a de que o particular estaria impedido unicamente de "celebrar contrato" com a Administração. porém ficam mantidos os contratos que a embargada firmou com a Administração Pública". São Paulo: Dialética. os objetivos a serem alcançados com a imposição de sanção com efeitos para além da relação contratual são o de evitar uma contratação insatisfatória para a Administração e punir de modo severo o infrator de modo a desestimular a prática de atos similares (inexecução total ou parcial do contrato). 8666/93 e do ordenamento jurídico.666/93 estabelecem que o sancionado ficará impedido de licitar ou contratar com a Administração.]. Além disso. durante toda a execução do contrato. 4. Relator TEORI ALBINO ZAVASCKI reiterou os precedentes da Primeira Seção. termos do art. 3.br//informativo. XIII. 13ª ed. mas ressalvou o direito de Administração instaurar processo administrativo para rescindir o contrato diante da constatação de inexecução contratual. No mesmo sentido.1. 3. Conteúdo das sanções administrativas genéricas Os incisos III e IV do art. todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. p.. Porém.3.com. a declaração de inidoneidade é a afirmação. o Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS observou que o que se pretendia era a "modulação dos efeitos" da decisão de impor sanção de inidoneidade. a sanção não alcançaria outros contratos já em vigor.php?&informativo=32&artigo=38&l=pt 13/12/2011 .. Ora. 8. 55. Apenas a segunda interpretação proposta parece atingir tais objetivos. A não ser pela hipótese da reabilitação. da Lei n.. o Min. Mais ainda. não reúne os elementos para garantir o cumprimento das obrigações. 27 (JUSTEN FILHO. destacando que "o ato atacado não produziu. fica a empresa impedida de participar de futuras licitações [. a Min. As consequências da imposição de sanção administrativa genérica no âmbito dos contratos administrativos http://www. configurando hipótese de rescisão nos termos do art. esta não parece ser a interpretação mais adequada em face de outros dispositivos da Lei n. EDcl no MS 13. as circunstâncias que proíbem o particular de firmar um novo contrato são as mesmas que o impedem de continuar contratado. Em outras palavras. Página 3 de 6 interpretação conforme à lei" para o fim de preservar os contratos em andamento. 385). Sob esse ângulo. 8. uma vez que a rescisão de contratos em andamento "pode ser nociva também para a União". 5. Marçal. Ou seja. não poderia nem participar de licitação nem firmar instrumento contratual. Sob essa perspectiva.justen. note-se que a ausência de sancionamento é um requisito de habilitação. O particular suspenso temporariamente ou declarado inidôneo é considerado inabilitado. o contratado tem a obrigação de manter. todos os contratos em vigor. A preocupação. segundo a qual o contratado é obrigado a manter as condições de habilitação durante a execução do contrato. Ao contrário.964/DF). era a de simplesmente se interromperem contratos. efeitos ex tunc. 8. Nas referidas decisões do STJ. Página 4 de 6 Diante do exposto. Vale dizer: se a sanção não tem. Acrescente-se ainda outro argumento não suscitado pelo STJ: o da necessidade de instauração de procedimento administrativo para promover a rescisão contratual. e como consequência imediata da aplicação da sanção. com o desfazimento das prestações executadas. pode representar prejuízo maior ao erário e ao interesse público. notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados.. que os outros contratos administrativos em que o particular sancionado figura como parte sejam rescindidos imediatamente após a imposição de sanção. já que se abrirá o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido pela contratada. expressamente manifestada nos votos dos Ministros. 55. surgiriam três alternativas em face da imposição de sanção a particular que mantém outros contratos administrativos: a) rescindir.. Ou seja. par. no entanto. há que se considerar a regra do art. também não tem o efeito de impedir que os fatos que a determinaram configurem. TEORI ALBINO ZAVASCKI esclareceu que "Ao consignar que o ato de declaração de inidoneidade só produz efeitos ex nunc. b) manter em vigor os contratos e considerar que os efeitos da sanção somente se aplicam para futuras licitações e contratos. Não é possível se afirmar que o STJ pretendeu prestigiar a segunda hipótese mencionada acima. da eficiência e obrigando gasto de verba pública com realização de novo procedimento licitatório" (EDcl no MS 13. a de impedir de modo absoluto que os efeitos da sanção atinjam os contratos em vigor.EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE NO ÂMBITO DE OUTROS. deve-se assegurar o contraditório e a ampla defesa e a decisão de rescisão deve ser formalmente motivada. não é admissível.br//informativo. o conteúdo das decisões têm de ser lido com cautela. contrariando. da Lei n.com.justen. Primeiramente. assim. em si. segundo a jurisprudência do STJ. art.666/93. caso configurem hipótese de rescisão contratual. Ainda que a menção à condição da sanção de produzir efeitos ex nunc induza a esta interpretação. Assim o seria se o contrato fosse integralmente invalidado. extrair dos fatos que ensejaram a sanção. este dispositivo foi analisado muito brevemente http://www. Isso significa que não é possível rescindir genericamente todos os contratos em vigor sem a instauração do devido processo administrativo. tendo por objeto a possível rescisão contratual e como parâmetro de julgamento as hipóteses legais de rescisão. É o que se extrai do voto da Ministra ELIANA CALMON: "Verifica-se que o acolhimento do pleito da UNIÃO. ou seja. causando prejuízos à Administração. impede a sua participação em novas licitações ou contratações. de maneira automática. qual seja. sem. de automática rescisão de todos os contratos em vigor. 78. 87). tendo em vista a perda de requisito de habilitação (idoneidade). XIII. o princípio da proporcionalidade. único. é necessário esclarecer algumas questões. Distrito Federal e Municípios)" (MS 13. Nos termos do art.php?&informativo=32&artigo=38&l=pt 13/12/2011 . c) proceder um exame sobre a conveniência da rescisão dos contratos caso a caso. o efeito de extinguir o contrato firmado precedentemente não implica afirmar que a sanção teria efeitos ex tunc. mas a configuração de uma hipótese legal específica de rescisão do contrato anterior. Por isso é que o Min. hipótese de rescisão do contrato. no âmbito de processo administrativo conduzido pelo órgão contratante. os fatos determinantes da aplicação da sanção seriam examinados em processo específico.101/DF). com a abertura de oportunidade para o particular se manifestar especificamente sobre cada caso. Em segundo lugar. automaticamente. o que se afirma é que ele inibe a empresa de 'licitar ou contratar com a Administração Pública' (Lei 8666/93. acarretar. a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução. rescisão imediata de todos os contratos pactuados entre a embargada e a Administração Pública em razão da declaração de inidoneidade. A causa da rescisão não será a aplicação da sanção. inc. Porém. O que o STJ pretendeu evitar em suas recentes decisões é precisamente esta primeira hipótese. também. br//informativo. Nesse caso. pode-se supor que.com. ELIANA CALMON destacou que o inc. 78. de modo que o cabimento da rescisão contratual deve ser apurado em processo próprio ainda que a sanção tenha sido aplicada pelo próprio órgão contratante. a rescisão. dando a entender que não se aplicaria aos demais requisitos de habilitação.964/DF). As recentes decisões do STJ iniciam a construção de jurisprudência no sentido de afastar o efeito imediato de tal sanção promover a automática e imediata rescisão de outros contratos administrativos em vigor em que figura como parte o particular sancionado. XIII guarda estreita relação com os requisitos de qualificação técnica. Por fim. É preciso levar em consideração outros fatores. Com o devido respeito. tais manifestações jurisprudenciais não afastam a possibilidade de rescisão de contrato pretérito fundada nos mesmos fatos que determinaram o sancionamento. levandose em conta todos os fatores relevantes de cada caso concreto. desde que promovida no âmbito de processo administrativo próprio e que os fatos em questão sejam pertinentes ao contrato pretérito e configurem hipótese legal de rescisão. Vale ressaltar. TEORI ALBINO ZAVASCKI ressaltou que "a ausência do noticiado efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de.. A uma porque o dispositivo se refere expressamente a todas as condições de habilitação e qualificação. nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8. a Min. É fundamental apontar o vinculo entre essa conduta e a lesão aos direitos fundamentais. o conteúdo das decisões do STJ leva à conclusão de que a Corte pretendeu prestigiar a hipótese terceira. a Administração http://www. em muitos casos. mas uma consequência a ser verificada diante de seus pressupostos próprios. Quando o inadimplemento for irrelevante ou secundário e não envolver a satisfação de deveres fundamentais [a Administração] não poderá decretar a rescisão" (JUSTEN FILHO. cabe destacar que esse não é um efeito automático da aplicação da sanção. os fatos que determinam a aplicação de uma sanção de declaração de inidoneidade ou de suspensão temporária possam implicar. promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos. caberá a cada órgão detentor de contrato com o particular sancionado a instauração de processo administrativo para apurar se existem motivos aptos a rescindir o contrato. Marçal. será necessário admitir a tese de impossibilidade de rescisão contratual em caso de irregularidade fiscal ou de ausência de qualificação econômico-financeira. São Paulo: Dialética. em se adotando este entendimento. tal orientação não parece a mais apropriada. deverão ser apurados em processo regular os fatos que motivaram a aplicação de sanção (desde que também pertinentes ao contrato em questão. 801).. contudo.. 2009. também. Conclusão A imposição de sanção de declaração de inidoneidade ou da suspensão temporária de contratar retira do particular o direito de contratar com a Administração Pública. no âmbito da sua esfera autônoma de atuação. De todo modo. o Min. p. Somente podem ser aplicadas tendo em vista a prática de atos extremamente censuráveis.EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE NO ÂMBITO DE OUTROS.666/93" (MS 13. é preciso salientar que as sanções de suspensão temporária e declaração inidoneidade são gravíssimas.justen. ou seja deixar para que cada órgão contratante instaure processo administrativo para apurar a conveniência ou necessidade de rescindir o contrato em questão. a perda superveniente de condições de habilitação. 6. Assim. Nesse sentido. tomando em vista o princípio da proporcionalidade e o atendimento dos interesses fundamentais.101/DF. Contudo. Novamente. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Isso deriva da circunstância de que o processo administrativo é diretamente vinculado ao objeto determinado por seu ato inicial. A duas porque. Citando lição do Professor JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR. a Administração "deverá evidenciar não apenas a concretização de uma das hipóteses do art. 13ª ed. Para outras hipóteses de infração. Portanto.php?&informativo=32&artigo=38&l=pt 13/12/2011 . por si só. Em última análise. Página 5 de 6 em sede de embargos de declaração no MS 13. que a mera constatação da sanção não impõe a obrigatoriedade de rescindir o contrato nem autoriza. . 87 não pode ser banalizada. Página 6 de 6 dispõe de outras espécies de sanções (advertência. multa e rescisão). Informativo Justen.br//informativo. entende-se que seus fundamentos se aplicam igualmente à suspensão temporária.com.com.php? informativo=32&artigo=38. [1] Em que pese o fato de os julgados do STJ versarem especificamente sobre a hipótese de declaração de inidoneidade. eis que para os fins de extensão de seus efeitos não há qualquer distinção entre essas modalidades sancionatórias. Informação bibliográfica do texto: JUSTEN NETO. http://www. Oliveira e Talamini. out.. Marçal. disponível em http://www. Curitiba. Efeitos da declaração de inidoneidade no âmbito de outros contratos administrativos em vigor.º 32.EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE NO ÂMBITO DE OUTROS. A aplicação das sanções previstas nos incs.justen.br//informativo. acesso em 13/12/2011.php?&informativo=32&artigo=38&l=pt 13/12/2011 . sob pena de se produzirem efeitos indesejados./2009. III e IV do art. Pereira.justen. n.