REVISTA DE DERECHO ECONÓMICO Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil 2011/03 Director Dr. Carlos Zúñiga Romero Revista de Derecho Económico ISSN 1390-549X Carrera de Derecho Facultad de Jurisprudencia Universidad Católica de Santiago de Guayaquil No. 03. Junio 2011 098542811 - 2 2200439. Ext. 2225 Casilla Postal: 09-01-4671 Av. Carlos Julio Arosemena Km. 1 1/2 Guayaquil - Ecuador La responsabilidad por los hechos, ideas y doctrinas expuestos en esta publicación, es exclusiva de los respectivos autores. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO Dr. Iván Castro Patiño Decano Ab. José Miguel García Baquerizo Director de Carrera de Derecho Lcda. Sandra Mendoza Directora de Carrera de Trabajo Social Dr. Carlos Zúñiga Romero Profesor Representante Principal ante Consejo Directivo Ab. Ma. Mercedes Ceprián Haz Coordinadora Administrativa Ab. Taryn Almeida Delgado Coordinadora Académica Sr. Robert Friend Macías Presidente Asociación de Estudiantes Derecho Srta. María Isabel Abril Presidenta Asociación de Estudiantes Trabajo Social UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS REVISTA DE DERECHO ECONÓMICO CONSEJO EDITORIAL Dr. Armando Serrano Carrión Ab. Cecilia Calderón Prieto Dra. Carlos Salmon Alvear Dr. José Miguel García Baquerizo Dr. Tatiana Palma Macías Secretaria . Iván Castro Patiño Presidente Ab. Ma. Hólger Albuja Coello Dra. Isabel Nuques Martínez Srta. Corina Navarrete Luque Dr. Lenin Hurtado Angulo Econ. María del Carmen Vidal Ab. . observarlos. Dr. el Director y responsable de la revista entrega trabajos aportados por reconocidos cultores de la materia. Iván Castro Patiño DECANO . lo que llena de satisfacción a la Facultad y la Universidad.NOTA DEL DECANO La Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la excelsa Universidad Católica de Santiago de Guayaquil tiene la complacencia de presentar la tercera edición de la revista especializada de Derecho Económico. dimensionarlos en la aceptación o negación. discutirlos. como no podía ser de otro modo. Saludo por la continuidad del esfuerzo de esta y futuras publicaciones de nuestra Revista de Derecho Económico acertadamente dirigida por el Profesor Carlos Zúñiga Romero. de diferentes ópticas lo que despierta el interés en el lector por conocer sus contenidos. Respetando el pluralismo en todos sus órdenes. . La economía es compleja. frente a otros requiriendo la presencia más acentuada del Mercado. educación y otros sociales. Carlos Zúñiga Romero Director . que desmintió tal presunción. Unos. En el siglo XVIII la economía clásica y los fisiócratas pugnaron por el “laissez faire” que invocaba la casi nula intervención del Estado en los temas económicos. por tanto no era necesaria la intervención del Estado tuvo realidades vividas como lo fue la depresión de los años 30 y la reciente del 2008. regionales y transnacionales. dejando a éste como tarea simple los asuntos de asegurar la paz interna y externa. lo que esfuerza a la normativa encontrar nuevas lecturas para armonizarla.NOTA DEL DIRECTOR El rol del Estado en la economía ha sido una consideración que ha gravitado en dos ejes. En este trance la literatura jurídica especializada como es el derecho económico encuentra entendidos que hacen pronunciamientos entorno de la materia. la propuesta de Smith está superada y las exigencias del mercado transnacional obligan a que el Estado funcione como un organismo que controle las relaciones comerciales entre comerciantes locales y entre sujetos económicos internos. Luego la teoría de la mano invisible que estimaba que el mercado obtenía su equilibrio de forma natural. Consecuentemente esta revista se convierte en el instrumento que recoge un pluralismo de pensamientos sobre derecho y economía que llegan al lector. pidiendo más Estado. Hoy en día. la salud. la garantía de la propiedad. . promoción de la competencia y legislación antimonopólica Dr. Pablo ORTÍZ …………………….…………………… 19 ¿Por qué hablar de una economía Social y Solidaria? Ec. 13 El Presupuesto General del Estado Ec.. Gabriela MUÑOZ …………. Situación actual y perspectivas intereses y escenarios para el Ecuador Ec. Phd.…………………………….- 2.- 3. Alberto DAHIK GARZOZI .- 6.- 7. Luis DIEZ CANSECO ………………………… 91 La Ronda de Doha para el desarrollo.- 4.- 5. Pedro ROMERO ALEMÁN …………………. 11 Nota del Director ………….- 9 Nota del Decano ………. 31 El reto de la agricultura frente al cambio climático Dra.ÍNDICE GENERAL Consejo Editorial ……………………………………………… 1. Xavier HUAYAMAVE BETANCOURTH …… 135 Sumak Kawsay en la Constitución ecuatoriana..……………………………….……. Lorena PUTERO…………………………………… 23 Crisis bancaria en Ecuador: Causas y Posibles soluciones.…………… 83 Función regulatoria. Alcances y Desafíos Dr..……………… 159 . . Ider VALVERDE FARFÁN …………………… 177 9.La nueva Legislación Aduanera en el Ecuador Dr..8.Tratado Constitutivo del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE) Dr. Reforma legal para Ecuador Dr.………… 259 10. Manuel JACHO ……………………….. Régimen de Conocimiento Nuevas Reglas de Rótterdam.Transporte Marítimo de Mercancías. Carlos ZÚÑIGA ROMERO …………………… 291 . DERECHO ECONÓMICO . EL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO Alberto Dahik Garzozi * PALABRAS CLAVES: Variables claves. proporción en relación al PIB. EL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO. el comportamiento de las variables claves de la economía. y de su dimensión.Articulista especializado en economía y finanzas públicas 19 . y este valor puede * Ex Vicepresidente de la República del Ecuador. economía con estímulo.Conferencista de Foros Nacional e Internacional. Es elemento fundamental de la actividad económica de un país. y otros elementos más que usualmente reciben este análisis. La comparación usual de crecimiento/decrecimiento del gasto. efecto negativo del presupuesto.. forma de financiación. del servicio de la deuda pública. de la inversión. crecimiento indebido. Determina en altísimo grado por dónde va la economía de una nación. Tomemos como ejemplo el servicio de la deuda.. servicio de la deuda. dependerá en mucho a su vez. el presupuesto general del Estado no puede ser visto estáticamente. es solo una pequeña parte de lo que se debe estudiar cuando se está tratando de determinar las bondades o los efectos negativos que un determinado presupuesto puede tener sobre la economía. crédito cerrado.Catedrático Universitario. Por lo tanto. efectos negativos. herramienta fundamental. o aisladamente. equilibrio general de la economía. Se puede estar en un año en el cual se están pagando solo intereses. porque puede aparecer razonable en relación al PIB. Miremos por ejemplo el tema de la inversión. porque está siendo acompañada de un crecimiento indebido y mal financiado del gasto corriente. Por lo tanto. Otro caso que ilustra el punto que tratamos de explicar en este artículo. si el mismo se va a financiar con emisión de títulos valores del gobierno para ser vendidos o colocados en el mercado local. esto implicaría que el gasto corriente está siendo financiado con deuda. que no ponga presiones de largo plazo en la relación que siempre debe existir entre deuda pública y PIB. Si un país no tiene acceso al mercado de capitales.ALBERTO DAHIK GARZOZI aparecer pequeño en relación al tamaño de la economía. Puede ser que el déficit sea “razonable” en términos del PIB. Sin embargo. Supongamos que esta crece a un nivel aceptable. si tiene el crédito cerrado. ya no lo es. Miremos por ejemplo una situación de déficit. cosa que no es necesariamente saludable. puede ser la de una situación de superávit. es decir. Una situación así se 20 . dicho déficit ya no se vuelve razonable en función del equilibrio general de la economía. y este impacto podría reducir la inversión necesaria para la recuperación que se busca y desestimula el consumo interno que ya estaba en niveles bajos. ya la cifra del crecimiento de la inversión. pero no lo es en relación al Sector externo. el mirar únicamente el servicio de la deuda. sin tener el perfil de la misma para los años siguientes es un análisis incompleto. y hay bajo consumo interno. El sector privado está con baja producción las exportaciones están lentas. si hay una situación de balanza de pagos critica y se está financiando ese déficit con deuda externa. El gobierno entonces planifica un presupuesto con un déficit que se estima hará que la economía se estimule. Pero al año siguiente puede venir un gran pago del capital. sin embargo. si ese crecimiento (de la inversión) está muy por debajo del crecimiento de la deuda pública. Sin embargo. por más que aisladamente aparezca saludable. En otras palabras. y por ende. eso produciría una elevación de la tasa interna de interés. ese pago del año siguiente puede ser dramático en escasos meses. Tenemos por ejemplo una situación en la cual hay recesión en la economía. El concepto es válido y puede aparecer como lógico el uso del presupuesto para producir dicho estimulo. de cuánto el gobierno va a invertir en salud y educación o infraestructura. si hay una grave recesión. la grave recesión mundial que hemos vivido en los últimos años. o que suba o que baje. como herramienta fundamental de la política económica del gobierno. no es un conjunto de cifras que nos hablan solamente de cuanto el gobierno va a gastar en sueldos y salarios. 21 . no es un ente aislado. ¿Está el presupuesto ayudando a esto? ¿Qué efecto producirá en el empleo? ¿Cómo incidirá en la inflación? Son muchas otras las preguntas que se pueden hacer. En 1929. De hecho. Dicho todo lo anterior. Ciertamente que toda esa información es valiosa y relevante. Sin embargo. pero lo más importante es tomar conciencia de que el presupuesto no es un ente aislado que puede ser analizado sin tomar en cuenta toda la influencia que el mismo tiene sobre el equilibrio económico general. Dicho de otra manera. el superávit del Estado puede agravarla. o de cuánto será lo que se destina al pago de la deuda tanto interna como externa. el análisis del presupuesto debe permitir contestar preguntas como las siguientes: ¿Cómo va a incidir el presupuesto en la inversión privada? ¿Cómo va a incidir en el equilibrio externo de la economía. Pero el presupuesto debe ser siempre visto en el contexto del equilibrio general de la economía. vio como en los EEUU se generó un gran déficit para poder contrarrestar los efectos de la misma y evitar una depresión. fue precisamente el buscar el equilibrio fiscal cuando había que generar una expansión. pondrá presiones sobre el sector externo o ayudara a equilibrarlo? ¿Va el presupuesto en la dirección correcta respecto de la tasa de interés? Si queremos que esta se mantenga.EL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO puede ver como saludable en finanzas públicas. lo que generó la gran depresión de los años 30. debemos considerar que el presupuesto general del Estado. Banco Cetelem S. toda la economía es social y no sólo eso sino que es fundamentalmente política. metaarticulador. Ventajas de la autogestión. Para muchos son sólo números. Quizás una buena forma de reflexionar sobre esta pregunta sea pensar qué es la economía. racionalidad medio – fin. la sociedad y no el capital.¿POR QUÉ HABLAR DE UNA ECONOMÍA SOCIAL Y SOLIDARIA? Lorena Putero * PALABRAS CLAVES: Maximización de la ganancia. Investigadora del centro cultural de la cooperación. elecciones racionales. y surge la pregunta ¿Hay una economía no social? La respuesta es única: no. economía de fines. Empresas recuperadas y crecimiento económico. Combatiendo al capital. Introducción. Muchas veces nos preguntamos qué es la Economía Social y Solidaria. intergeneracionalmente. donde los valores de competencia y maximización de la ganancia del mercado sean supeditados a otro tipo de valores como el de la solidaridad. 23 . Economista investigador del Centro de Estudios Económicos y Monitoreo de Políticas Públicas. Docente: Universidad Nacional de Quilmes. tendencias socialmente negativas. Centro Nueva Tierra. El objetivo del proyecto de la Economía Social y Solidaria es poner el eje central en el trabajo del hombre. economía social y solidaria.A. metaregulacion. La irracionalidad de la racionalidad liberal. Facultad de ciencias económicas universidad de Buenos Aires. Universidad Nacional General Sarmiento. Licenciado en economía. y según las * Maestrando en economía social y solidaria. Publicaciones: Cuando la búsqueda de la ganancia no tiene limites. capital social. Esta teoría que lleva siglos de hegemonía tiene varios puntos a cuestionar. Por su parte. En tanto los bienes son todos. se denomina así a la lógica por la cual el individuo tomará sus decisiones en base a la maximización de su utilidad individual. Constituyéndose así. esta definición que parece tan simple y certera deja muchos interrogantes. los mercados se encuentran libres de toda limitación. Un dato no menor es como se piensa al hombre.LORENA PUTERO teorías económicas más citadas por los libros es “la ciencia o actividades que tratan la administración de los recursos escasos”. naturalizado y una instancia autónoma de la organización del proceso productivo. Dicha elección siempre implica una óptima asignación de los recursos. Este homo economicus realiza elecciones racionales. tanto los producido por el hombre como cualquier mercancía. como la naturaleza. las señales que lo ordenarán serán los precios. distribución y consumo) aquellas que sortean la prueba del mercado. La posibilidad de elegir entre alimento y entrete- 24 . Así se presenta un problema a la hora de distribuirlos. Primero poner a todos los bienes en el mismo lugar significa plantear al ser humano como un ser libre por poder elegir según sus preferencias. define a la economía como una simple relación de elección entre alternativos fines y escasos medios y un hombre de infinitas necesidades. al mercado. la solución que se plantea es hacerlo a través del mercado. 2009). cuáles son esos recursos y por qué son escasos. estando determinada por la escasez de medios. siendo prácticas económicas (producción. como despolitizado. Esta lógica engloba a todos los medios y a todos los fines. Esta será la única racionalidad reconocida ya se considera que la búsqueda de esta satisfacción individual produce la mejor general de la situación de la sociedad. Son escasos porque pueden ser utilizados en alternativos fines por un hombre de infinitas necesidades. así puede realizar una elección racional. Por ejemplo. La respuesta se encuentra en que esta corriente ideológica tomando a los neoclásicos como sus más fieles representantes. Los fines puedan ser ordenados según las preferencias del individuo. institución que viabiliza el funcionamiento armónico y el progreso de la sociedad. quedando así relegado el hecho de que el ser humano es un ser de necesidades (Hinkelammert. Sin embargo. si la forma de producción tiene en cuenta sólo el crecimiento de la producción sin importar las condiciones en que ésta se realiza. sociales que justamente hacen a la distinción entre el hombre y otras especies. lleva a una economía de fines donde se trata de satisfacer una determinada demanda. como las inundaciones. la satisfacción de necesidades hace posible la vida sin ella no hay posibilidad de preferencias. que será el alimento de cerdos asiáticos. así la sociedad en conjunto tiene comportamientos irracionales donde se pone en riesgo la vida misma. pone en riesgo al ecosistema. Este aumento de la producción deja sin vivienda y sin medio de subsistencia a miles de chaqueños que vivían en y del bosque ahora arrasado. Un hombre no puede emplearse en una empresa porque así lo desee será el mercado y su lógica la que defina quienes serán empleados y quienes quedaran fuera de la posibilidad de satisfacer sus necesidades mediante un salario. La libertad humana no puede quedar supeditada a relaciones mercantiles. Otro ejemplo es el dado en el punto anterior si el mercado no necesita más trabajadores no los contrata. Recordemos también que está elección se da en el mercado.¿POR QUÉ HABLAR DE UNA ECONOMÍA SOCIAL Y SOLIDARIA? nimiento está condicionada a su necesidad de satisfacer lo primero o poner en riesgo la vida humana. Libertad que además se ve acotada por las necesidades del mercado. por lo tanto el individuo que no pueda efectivizar su demanda. es decir no disponga de dinero para la compra de bienes no se encuentra en este modelo. Es decir. Sin embargo. pero están incluidas. En la misma línea podemos ver que esta racionalidad medio-fin. suelos devastados y pone en riesgo la población de la zona que ahora deberá enfrentar las consecuencias de esos cambios. Es importante resaltar que no nos referimos sólo a las necesidades fisiológicas. sino a necesidades antropológicas. no es una simple cuestión de preferencias. por lo tanto el hecho que no necesite ese insumo conduce a poner en riesgo la calidad de vida de la misma sociedad e incluso la vida humana. Un ejemplo de esto es la destrucción del Bosque Chaqueño para plantar soja. 25 . y así al hombre que es parte de él. como por ejemplo un río o. 2011) 26 . accederán a ésta sólo quienes cuentan con poder en el mercado. Es ante esta definición que pensamos a la Economía Social y Solidaria como “es un proyecto de acción colectiva (incluyendo prácticas estratégicas de transformación y cotidianas de reproducción) dirigido a contrarrestar las tendencias socialmente negativas del sistema existente. es decir. Es por esto que hoy la racionalidad del mercado es cuestionada. la economía es una construcción social que eligen los hombres para garantizar la reproducción de sí mismos e intergeneracionalmente. Desde la economía social y solidaria Desde la Economía Social y Solidaria partimos de otra definición de economía “que remite al intercambio entre el hombre y su entorno natural y social. 1957). Se plantea así que una sociedad es racional si permite la vida de todos.de construir un sistema económico alternativo” (Coraggio. Así. incluso. que cuando se les coloca precio éste no sea representativo porque es imposible saber el valor de la pérdida de un río. es por eso que la relación con la naturaleza debe estar presente. y se trata de una visión antropocéntrica porque el ser humano es parte de ésta. Pensar así la economía nos plantea la necesidad de un análisis más complejo donde es difícil que simplemente a través de números representativos de costos conmensurables. Este intercambio provee al hombre de los medios para satisfacer sus necesidades” (Polanyi. A esto debe sumársele que si la distribución la realiza sólo el mercado. puede no ser necesario eliminar esta lógica pero si supeditarla a una más amplia. como los precios. Pensar sólo en los precios genera que lo que no tiene precio no valga. se pueda dar una justa distribución de los bienes. Por lo tanto si la economía es un arreglo entre los hombre es posible transformarla.LORENA PUTERO Ambos ejemplos comprueban que no siempre la maximización de la elección individual garantiza una situación de mayor bienestar para la sociedad. incluida la de la naturaleza. con la perspectiva –actual o potencial. quienes pueden afrontar esos precios sin importar la necesidad. denominados en el discurso del desarrollo humano como capital social. incorporando nuevas prácticas. Comenzar sin revisar la concepción que se adopta de economía no nos permite entender las diferentes ideas que están detrás del mismo término. menos institucionalizadas en el ámbito local. el lucro y la competencia. produciendo un mundo cada vez más dual y excluyente entre una “economía social” o “mundo de pobres” donde priman relaciones no mercantiles. por medio de procesos de asignación de valor económico a los vínculos. con prácticas que parten desde la economía popular y van ampliándose. o el tercer sector como define el Banco Mundial. Autores como Leguizamon plantean que hipótesis como las que postula que el Desarrollo Humano promueve paradojalmente políticas de acceso.¿POR QUÉ HABLAR DE UNA ECONOMÍA SOCIAL Y SOLIDARIA? Las bases conceptuales de las distintas concepciones de Economía Social y Solidaria Es central ubicar el debate de la Economía Social y Solidaria en las disputas históricas de las escuelas de economía. convirtiéndose así en una forma de solucionar las fallas del sistema capitalista. Nuestra propuesta de una Economía Social y Solidaria se diferencia y lo hace a partir de resaltar que no viene a subsanar ningún tipo de error del capitalismo sino a plantarse como una propuesta de construcción de otra economía. donde se trata de convertir activos (recursos escasos de los pobres) en satisfactores de sus necesidades. centrándose en valores de solidaridad y en la reproducción de la vida. Si la concepción sigue siendo la de administración de recursos escasos de nada sirve plantear una economía solidaria. Esto requiere de una valorización y economización de las relaciones de reciprocidad no mercantiles. junto al mundo de la lógica del mercado y la “economía política”. ya que el lugar es el de administrar aquellos sectores donde la lógica capitalista no es eficiente como pueden ser el cuidado ambiental o la asistencia a los pobres. incluso en los sectores público y privado. Incluso la participación de los sectores vulnerables en esta concepción no es vista como una ampliación de derechos sino una forma de gestionar eficientemente la pobreza por parte de quienes la sufren. ciertos mínimos biológicos. Resaltando los valores de solidaridad y reciprocidad 27 . la promoción de la autogestión de la propia pobreza y la producción informal. Donde el hombre es el actor social que construye su propia realidad. sino de construir en una solidaridad ampliada a cualquier otro ser humano desde una mirada como a un igual. Otro ejemplo es el sistema de salud donde todos aportamos a su mantenimiento sin importar cuantas veces nos enfermemos. donde a partir de pequeños proyectos se puede ver la transformación del territorio. a partir de su capital social. en la búsqueda de mejorar las condiciones de vida de todos y todas. Las teorías centrada en el desa- 28 . En estos ejemplos podemos ver rápidamente como las dos concepciones se contraponen. La primera concepción nos propone llevar la vida como una administración eficiente. Construyendo nuevas prácticas donde los trabajadores dejan de ser un insumo a reducir. Este capital es su red de relaciones. en un negocio más. Es importante resaltar que no hablamos de una solidaridad de asistencia donde donamos o regalamos. Es ejemplo de esto el sistema de reparto de las jubilaciones donde todos aportamos para acceder mañana a una jubilación sin saber cuántos años vivirá cada uno de nosotros.LORENA PUTERO que hoy tienen muchas prácticas en nuestra sociedad. El debate no puede ser tampoco sólo local. Este planteo ha tomado relevancia desde las últimas décadas. la reproducción de la vida humana. donde cada uno administre su vejez o sus enfermedades de la manera más conveniente convirtiendo el sentido de la economía. Son experiencias que plantean la inclusión social pero desde una mirada protagónica y critica con las prácticas que generan la exclusión. El Rol del Estado Es central pensar una transformación del Estado pero no un reemplazo. lo que termina en que una comunidad pobre gestiona en conjunto y democráticamente su pobreza. sobre todo en el subsistema de la Economía Social y Solidaria hoy existente. Como ya dije antes reemplazar al Estado es pensar una economía donde los pobres gestionen su situación de pobreza. incluso esperando no hacerlo. Cuando hablamos de una Economía Social y Solidaria pensamos en una economía centrada en el hombre. Así. movimientos sociales. El Estado debe estar presente. el objetivo de la lucha política sería la capacidad de metarregulación. Una localidad que intente desarrollarse a partir de prácticas de la economía social y solidaria en un esquema económico nacional neoliberal verá limitadas sus posibilidades de crecimiento e incluso de sustentabilidad ya que las instituciones y las lógicas de las políticas públicas a contramano colocarán estas experiencias en el lugar de espacios marginales. regulación y jerarquización de los agentes no estatales que adquieran concesiones del poder estatal en forma subcontratada. etc. pero no desde una mirada de asistencia sino de trabajo conjunto. Esta no es la propuesta de construir otra economía. el Estado perdería capacidad para regular la vida social. En este punto Boaventura Sousa Santos plantea que ni el Estado ni la comunidad pueden soportar por sí solos el embate de la hegemonía del principio del mercado. y su sistema institucional quedaría fracturado y fragmentado. que ejerza la selección. se puede y se debe partir desde abajo pero con el objetivo de ir ampliado este subsistema económico que ya es hoy la Economía Social y Solidaria. en la co construcción de las nuevas políticas públicas para ampliar este espacio. Pero adquiriría un rol de “metaarticulador” de un espacio público no estatal. Esta propuesta consiste en potenciar la participación democrática representativa y directa en todas sus instancias Sin embargo es central pensar que tanto en el Estado como en las organizaciones. coordinación. bajo la hegemonía de esta. Por ende propone una nueva imbricación entre Estado y comunidad. Los actores que nos 29 .¿POR QUÉ HABLAR DE UNA ECONOMÍA SOCIAL Y SOLIDARIA? rrollo local como única herramienta plantea la reinserción de sector o comunidades que ya fueron expulsadas del sistema a partir de poner en juego su propio bienestar. existen personas y por lo tanto el proceso de transformación requerirá de la construcción de una nueva cultura de la cooperación entre funcionarios y los participantes de los distintos espacios de participación. Así. en la que se articule una red de organizaciones que al interior del Estado pueda desestabilizar la institucionalidad del Estado neoliberal. A modo de conclusión La propuesta de construir un proyecto de otra economía y en ello otra sociedad no puede quedar aislada de la política. Sociedad y vida humana”. http://www. INSTITUCIONES Y PRÁCTICAS DE LA ECONOMÍA SOCIAL Y SOLIDARIA” en http://www. No se pretende desterrar el análisis costo-ganancia de cada negocio sino aportar a desmitificar que la economía sea sólo eso y entender que deben ser objetivos supeditados a otro central. Colección de Lecturas sobre Economía Social (en prensa).org/navegar/nav.php?idsitio=11&idcat=853&idi ndex=114 Sonia Álvarez Leguizamón (2008) “La invención del desarrollo social en la Argentina: Historia de “Opciones preferenciales por los pobres” en Pobreza y Desarrollo en América Latina. Editorial Altamira-UNGS. el capitalismo más salvaje es un proyecto político y social que pretende ser hegemónico y es allí donde debe darse la batalla para no quedar confinados a un espacio de disputa menor o relegados a una economía de subsistencia. Numero 3. Capitulo 4 del libro: Danani. .madres.Fundación OSDE-Altamira.org/jlc_publicaciones_ep. año 2010.Salta: Univ.htm Lorena Putero (2010) “La irracionalidad de la racionalidad liberal” en Boletín de Economía Popular.coraggioeconomia.LORENA PUTERO consideramos parte debemos tomarlo como un proyecto político porque el neoliberalismo. Nacional de Salta. . Volver a visibilizar a la economía como un debate social y político donde todos somos protagonistas. C. 2008.: Políticas sociales y economía social: debates fundamentales. Reflexiones sobre el capital social de los pobres”. Bibliografía Boaventura Sousa Santos (2003) “La caída del Angelus Novus: Ensayos para una Nueva teoría social y una nueva práctica política” Colección en Clave Sur. que es garantizar y mejorar cada día la vida de todas y todos. Franz J. UNGS.1a ed. . 30 . Jose Luis Coraggio (2011) “PRINCIPIOS. Hinkelammert (2009) “Economía. Susana Hintze (2007) “Capital social y estrategias de supervivencia. Investigador Económico del Instituto Ecuatoriano de Economía Política y H. Este marco permite refutar la creencia generalizada de que la liberalización financiera en Ecuador provocó la crisis bancaria. y a los economistas Rodrigo Calderón y Arturo Hidrovo. en realidad.B Earhart Fellow 2004 . Ecuador RESUMEN EJECUTIVO En este estudio se presenta un marco general basado en la Teoría de la Opción Publica. y fabricadas dentro del esquema político ecuatoriano.2005.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES* Pedro Romero Alemán** PALABRAS CLAVES: Crisis bancaria. dolarización. fueron ajustadas a los deseos particulares de buscadores de rentas. Lejos de existir esto. * El autor agradece a Dora y Enrique Ampuero directivos del Instituto Ecuatoriano de Economía Política por su incondicional apoyo. Esta intervención respondió tanto a cálculos políticos como a presiones particulares. Economía Neo-Institucional para establecer que la crisis bancaria de 1999 en Ecuador fue la consecuencia de un sinnúmero de regulaciones estatales promovidas por grupos de presión. 31 . Actualmente estudiante del programa de PhD en Economía de George Mason University. A la Fundación Earhart de Estados Unidos por el apoyo financiero. la intervención del Banco Central del Ecuador y otras autoridades de control fue distorsionante y contraproducente para la existencia de tal mercado. regulación financiera. Al doctor Juan Luis Moreno de Panamá por compartir ** sus profundos conocimientos. Estas regulaciones se llevaron a cabo por medio de reformas parciales que aunque en apariencia apuntaban hacia una mayor apertura en la banca. La segunda sección analiza el marco institucional del Ecuador. since an additional burden would exceed its weak powers and the effect of attempting more would be that it did not even provide the indispensable conditions for the functioning of a free society. 1979 "Estimo en general que un aumento de dinero efectivo determina en un Estado un aumento proporcional de consumo. positiva además. aumenta el consumo. circunstancia que obligará a un gran número a salir del Estado. que a ellos estén vinculados. y dos anexos." Friedrich Hayek. dolarización. como un aumento considerable de dinero originado en la mina. en sus políticos y legales. Palabras Clave: Crisis bancaria.. it would be wise to confine to it. "It may be true that in certain conditions. y aumentarán como los otros. En este estudio se presenta como solución al problema financiero ecuatoriano la ‘Integración Financiera’. Ecuador. y. fue la dolarización. sus criados y todos los obreros o gentes con salario fijo. poco más o menos. los propietarios de las tierras. He aquí. mientras duren sus contratos de arrendamiento. regulación financiera. 1. disminuyendo el número de habitantes.PEDRO ROMERO ALEMÁN Una de las consecuencias no intencionadas de tal proceso.] Estos precios elevados inducirán a los colonos a emplear más extensión de tierra para producirlos en años sucesivos: estos mismos colonos se beneficiarán con el referido aumento de precios. esta introducción inclusive. y la economía política que 32 .. Los propietarios despedirán a muchos auxiliares y los restantes reclamarán un aumento de salario para poder subsistir como antes. y a buscar fortuna en otros países. [. provoca un gasto mucho mayor entre los que se quedan. Será preciso que todas estas personas disminuyan su gasto en proporción al nuevo consumo. Quienes sufrirán este encarecimiento y el aumento del consumo serán. Introducción El presente estudio consta de 10 secciones." Richard Cantillon. 1735. primeramente. que gradualmente provoca el aumento de los precios. sus gastos familiares. where an undeveloped government apparatus is scarcely yet adequate to perform [such as a minimal state]. después. En la séptima sección. se realiza un breve análisis comparativo entre Ecuador y Panamá. es una esquematización del presente estudio elaborada por el autor. Cuando se usa este término en países en vías de desarrollo es importante hacer esta aclaración. se refuta uno de las más repetidas y equivocadas afirmaciones en la literatura nacional relacionada con la ‘liberalización’ financiera de 1994. En la cuarta sección. arrendadoras mercantiles. Lo que ha conducido a que las discusiones teóricas y políticas acerca de las crisis financieras en economías emergentes y sus posibles soluciones se limiten a los bancos y no a otros intermediarios financieros tan importantes como las bolsas de valores. Y luego en la octava. Se recomienda revisarlo previamente. un concepto insoslayable que no se encuentra en el primer anexo por considerarse fundamental.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES gobierna los mismos. la referencia a sistema financiero significará más que bancos. es el siguiente: Bancos y Sistema Financiero En este estudio el término sistema financiero incluye: bancos. La novena y décima sección presentan las conclusiones y recomendaciones de este trabajo respectivamente. El segundo anexo es una explicación conceptual y esquemática del proceso inflacionario en Ecuador. bolsas de valores. sin embargo. es un repaso de acontecimientos históricos claves para la indagación de las causas de la crisis bancaria de 1999. 33 . Antes de proseguir. El primer anexo es una breve introducción teórica que sirve como marco de referencia para entender conceptos y teorías subyacentes en este estudio. La tercera. debido a que la mayor presencia de bancos en el sistema financiero de estos países ha provocado que se utilice como sinónimo la palabra bancos o sistema bancario con la de sistema financiero. Por lo tanto. compañías aseguradoras. financieras. En la quinta. Se recomiendo al lector la revisión de los anexos. en el mismo sentido se desvela el rol negativo y distorsionante del Banco Central del Ecuador BCE. La sexta sección. se introduce conceptualmente la integración financiera. administradoras de fondos de pensiones. lejos de existir un marco estable de reglas lo que ha existido es un cambio constante de las mismas. El 34 . esto quiere decir una economía 'mayormente controlada' o intervenida por el gobierno. Es decir. jurídicas y económicas que cumplan con las siguientes tres condiciones: 1) Que apliquen las mismas reglas a todos los individuos de la sociedad. Los distintos gobiernos republicanos en Ecuador implementaron reformas legales y constitucionales de forma continua y siguen haciéndolo. difícilmente pueden generar algún proceso de crecimiento sostenido que permita el aumento general del estándar de vida de los individuos bajo dicho entorno. y 3) que el ordenamiento institucional asegure el cumplimiento de tales reglas. sin embargo. El Índice de Transparencia Presupuestaria ubica en la última posición a Ecuador de un conjunto de diez países de América Latina. Al final de cada término. Ecuador es el segundo país más corrupto de América del Sur. En otras palabras. quienes han permanecido en Ecuador han estado viviendo en una matriz institucional donde constantemente se cambian las reglas de juego. Hombres imperfectos tratando de 'construir' instituciones perfectas al primer intento.PEDRO ROMERO ALEMÁN 2. los distintos índices elaborados por expertos internacionales han obtenido como resultado de sus investigaciones que en Ecuador no existen instituciones políticas. En fin. 2) que faciliten un marco estable de reglas para que las distintas y competitivas expectativas de los individuos puedan desarrollarse de la mejor manera posible. el gobernante entrante cambia total o parcialmente el régimen anterior. En el Índice de Libertad Económica se ubica a Ecuador en la posición 126 de 155. Cada nuevo presidente elegido por votación popular o cada nuevo dictador ha llegado al poder con un paquete de reformas legales o una nueva constitución para instaurar un nuevo régimen que gobierne a los individuos. El marco político y legal: Ausencia de Seguridad Jurídica De acuerdo con Transparencia Internacional. Las actividades económicas que se llevan a cabo en un mercado subdesarrollado y bajo un régimen político de carácter legalista que se basa en la desigualdad ante la ley. sólo con el objeto de privilegiar al grupo de presión que antes había sido excluido. otro grupo de presión realiza lo mismo pero para favorecer a otros negocios como los intereses de sindicalistas estatales. es una desordenada y sobre-regulada sociedad. El resultado inevitable. por ejemplo. La búsqueda de rentas por medio del cabildeo político de los distintos y contrarios grupos de presión puede ayudar a explicar este fenómeno. La mayoría de nuestras veinte constituciones han promovido una plétora de seudo derechos. la inseguridad de la ley. por ejemplo. la falta de seguridad en el cumplimiento de los contratos. La única característica permanente ha sido la inestabilidad política y económica.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES intercambio político no ha pasado la primera etapa de elección constitucional o de reglas generales hacia una fase prolongada para la operación de tales reglas. Inicialmente. y la ausencia de la inviolabilidad de los derechos de propiedad así como el irrespeto por los acuerdos contractuales. Como resultado del cambio constante en las reglas. Al alternar en el poder estos grupos de presión opuestos cambian e implantan nuevas leyes. informalidad económica. la inseguridad jurídica que no es otra cosa que la impredecibilidad o la incertidumbre del esquema legal y político ha sido la norma. ha sido reemplazado por este: 'sólo se puede hacer lo que la (compleja) legislación permite'. y el pobre desempeño económico son ubicuos. los derechos económicos y los colectivos antes que el aseguramiento de los derechos individuales. se puede afirmar que el principio según el cual: 'se puede hacer todo lo que no está prohibido por la ley'. un grupo de presión llega al poder (por medio de partidos políticos) y captura la maquinaria legal del gobierno para proteger y favorecer sus negocios y los de los miembros de la coalición lesionando así los intereses particulares de otros. Luego (de un cambio de gobierno). la frecuente violación de los derechos individuales. El cambio consecutivo de las reglas de juego en este país ha impedido un proceso adaptativo de aprendizaje de parte de los individuos y organizaciones a un conjunto de reglas estables por un tiempo 35 . en consecuencia. El laberinto legal generado por este proceso fomenta actividades de corrupción. En Ecuador. Además. tal como se refleja en el Índice de Libertad Económica. con el objeto de mantenerlas bajas para facilitar todo tipo de préstamos auspiciados por los gobernantes. una matriz institucional. En el lenguaje de la teoría de los juegos. las tasas de interés eran prácticamente decretadas por las regulaciones del gobierno. 3. 36 .PEDRO ROMERO ALEMÁN prolongado. El punto de vista común de los reformadores (nacionales e internacionales) sigue insistiendo en el diseño de sistemas legales y políticos que coactivamente obliguen a todos los individuos a ajustarse a ciertos patrones de conducta para que el gobierno resuelva todos los problemas sociales del país. Asimismo. También que las operaciones en divisas extranjeras eran restringidas. Este constructivismo de las instituciones sociales ha restringido las oportunidades para que la acción humana individual pueda crear o adoptar. o de la forma como se lo llamaba incautadas por la autoridad monetaria el BCE. Mientras que los bancos ecuatorianos no podían captar depósitos u otorgar préstamos en moneda extrajera. era controlado por el gobierno y existieron tablas de cotizaciones para diferentes productos. etc. no ha surgido un proceso de aprendizaje.. espontáneamente. El tipo de cambio. el único proceso que ha emergido es aquel donde los individuos y organizaciones han aprendido a hacer todas o parte de sus transacciones de manera informal o dando coimas en medio de un 'sistema' inestable e inseguro de derechos de propiedad privada y cumplimiento de los contratos. el sistema financiero del país era característico de lo que se denomina 'represión financiera'. El horizonte de corto plazo de los participantes en la arena política ha dado como resultado un típico caso de 'dilema del prisionero'. el BCE. a través de organismos tales como. obviamente. la Comisión de Valores (más tarde Corporación Financiera Nacional). Sin embargo. De esta forma._ Desde la fundación del Banco Central del Ecuador BCE en 1927 hasta mediados de 1980. Evolución de la banca ecuatoriana: 1993 -2003 Antecedentes. y sin mecanismos espontáneos de transmisión de información. Esto quiere decir que los programas de crédito que existían eran dirigidos y manipulados mayormente por el gobierno. en Ecuador se han practicado juegos de una sola vez o sin repetición. el Banco de Vivienda. el Banco de Fomento. 191. Después del boom económico que tuvo lugar en el país en la década de 1970. por lo que los bancos acreedores no pudieron recuperar sus préstamos. que a su vez. En 1976. 3 y 4. Banco Holandés Unido. Los depósitos crecieron 218% y lo créditos 164% nominalmente. instauró la 'sucretización de la deuda externa ecuatoriana' que consistió básicamente en que los deudores privados ecuatorianos podían convertir sus obligaciones en dólares 1 Arosemena (1998) Caps. sostiene Guillermo Arosemena. Para 1971 el BCE tenía el monopolio de la emisión y había quince bancos ecuatorianos y extranjeros que prestaban los otros servicios de tipo bancario.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES En 1926 antes de la fundación del BCE existían seis bancos de emisión y dieciséis bancos y cooperativas de ahorro y crédito. impulsado por el auge petrolero. cit. cit. 2 Op. Con el auge petrolero. La crisis de la deuda externa que tuvo un carácter regional en América Latina también tuvo (y tiene) repercusiones en la economía ecuatoriana. Pg. fueron las causas subyacentes de la crisis. recesión. pg. y permanente estancamiento de la que se denomina década perdida. El gobierno de Osvaldo Hurtado. Muchos empresarios entraron en moratoria. grandes cantidades de crédito de la banca internacional. los bancos del país reciben. la expansión crediticia sin un crecimiento paralelo de ahorro. 184. En 1982 "De la noche a la mañana dejaron de ser rentables"3 los bancos en Ecuador. los bancos del país entren en moratoria con los bancos extranjeros. cincuenta años después el número de bancos privados creció a veintiuno1. 37 . Esto provocó. A partir de las décadas 1960 y 1970 la banca del país empieza a modernizarse debido a la introducción de bancos extranjeros (CitiBank. 1980. y Bank of América) que realizaban operaciones de comercio exterior. vía préstamos. la equivocada percepción empresarial de que el crecimiento de precios generalizado no traería consecuencias en el mediano plazo. para el conjunto de bancos ecuatorianos y extranjeros entre 1971 y 19762. 3 Op. Programas financieros y anticipos extraordinarios para rehabilitación de bancos con problemas de liquidez y hasta de solvencia. la Superintendencia de Bancos. y respaldados por el BCE.PEDRO ROMERO ALEMÁN con acreedores externos a deudas en sucres con el BCE. En otras palabras. Créditos de Estabilización4. Septiembre (1997). 77 Ibid. El monto de la sucretización o subsidio a empresas y bancos privados representó en el tiempo de la medida entre $1300 y $1500 millones. el gobierno por medio del BCE subsidio y protegió al sector productivo y bancario altamente endeudado con el exterior. y se amplió el período de gracia de un año y medio a cuatro años y medio5. se congeló la tasa de interés en 16% (mientras las tasas mercantiles eran de 28%). Por su parte. Esto significaba que los bancos podían cancelar sus obligaciones con el BCE debidas a la sucretización con descuentos promedios del 78%. un prolongado proceso de salvataje y proteccionismo de la banca ecuatoriana se dio durante estos años. En el siguiente gobierno de León Febres Cordero para el mes de octubre de 1984 se tomaron medidas adicionales que mejoraron las condiciones de la sucretización. cit. Se extendió el plazo para cancelar los pagos a siete años plazo. 78-79 38 .Cuestiones Económicas 32. Pg. BCE. Cabe recordar que esta deuda se mantuvo impaga hasta inicios de los noventa cuando se renegociaron los Bonos Brady que en el año 2000 fueron mayormente canjeados con Bonos Global. Op. el gobierno ecuatoriano por medio del BCE asumía el pago de la deuda externa privada ante los acreedores externos. Esta 4 5 6 Samaniego y Villafuerte. fueron aprobados entre 1980 y 1992 por la Junta Monetaria. Los plazos se establecieron entre los acreedores internacionales y autoridades del país. De esta forma. Pgs. se hizo lo mismo con el tipo de cambio a 100 sucres por dólar. Adicionalmente entre 1986 y 1988 la Junta Monetaria ordenó al BCE para que adquiera Cuentas Especiales en Divisas para ampliar el subsidio a los bancos y también para cubrir deficiencias de encaje. Este descuento o compensación de obligaciones ascendió a $222 millones aproximadamente6. Esto se denominó. La Ley de Compañías Financieras. 39 . codificada en septiembre de 1987. no obligó a los accionistas de los bancos a afrontar directamente con sus recursos el costo de este subsidio. la corrupción e impiden el acceso formal al mercado a emprendedores marginales.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES socialización de perdidas representó un alto costo para los ecuatorianos. vigente desde diciembre de 1960. codificada en mayo de 1975. Decretos Supremos. La Ley de Cajas de Crédito Agrícola. previo a las reformas de 1993 y 1994. Telaraña Legal quiere decir un desorden de miles de leyes y regulaciones confusas y hasta contradictorias que complican el entendimiento y cumplimiento de las mismas. De Soto. Otras regulaciones ad hoc como. La Ley General de Bancos. La Ley del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y las Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crédito para la Vivienda. Luis (1999). La Ley Orgánica de Bancos Industriales. Se debe subrayar que este salvataje bancario. codificada en septiembre de 1976. Regulaciones de la Superintendencia de Bancos. Además facilitan los sobornos._ Los acontecimientos anteriores se llevaron a cabo dentro de lo que se llama 'telaraña legal'7. no sólo por los montos entregados a la banca sino también porque el escaso ahorro interno se despilfarró de esta manera por no contar con intermediarios financieros eficientes. vigente desde agosto de 1960. La misma que estuvo conformada previamente a la promulgación de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero de mayo de 1994 principalmente por: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 7 La Ley de Control de Compañías de Capitalización. Leyes que gobernaban este proceso. codificada en mayo de 1987. Decretos Ejecutivos. Hernando (1987) e Hidalgo López. Regulaciones de la Junta Monetaria. Varios artículos de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado relacionados con la inversión extranjera y el papel del BCE en la regulación bancaria. que esta ley facilitara la transición de un esquema bancario restringido y tutelado por el gobierno hacia un sistema de banca universal o global más regulado por el mercado. al menos nominalmente. los programas de crédito dirigidos por el gobierno a través de los bancos privados se terminaron. se le permitió a los bancos ecuatorianos realizar transacciones de créditos y depósitos en dólares o moneda extranjera y en unidades de cuenta8. En fin. De esta forma el gobierno de entonces buscó facilitar la profundización financiera en el país. se permitió que los bancos ecuatorianos realicen operaciones off-shore9 fuera del país. Corporación de Estudios y Publicaciones. 8 9 Como las UVCs o unidades de valor constante. Por ejemplo. Julio (1994). Además. Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y su Reglamento. Uno de los objetivos de esta ley era precisamente suprimir y reemplazar estas leyes dispersas. la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y su Reglamento. Esto último se refiere a organizaciones financieras que ofrecen una variedad de servicios y productos financieros. se redujeron y racionalizaron los encajes bancarios. se publicaron en el registro oficial respectivamente. la actividad empresarial en la banca no recompensaba a los más eficientes y competitivos sino a los que mejores influencias políticas poseían. las leyes y algunos de los decretos enumerados arriba se derogaron en esta ley. se pretendía. si se eliminaban tales controles y se oficializaba la salida de fondos ecuatorianos. 40 . En mayo y julio de 1994. entonces.PEDRO ROMERO ALEMÁN En medio de este laberinto legal muchas veces inconexo. permitiendo las operaciones off-shore se intentaba facilitar y reconocer oficialmente que los ecuatorianos enviaban sus fondos al exterior para evitar las confiscaciones internas y demás controles. de hecho. se eliminaron los controles explícitos de las tasas de interés. se eliminó la prohibición que impedía a los bancos extranjeros captar recursos locales en depósitos de ahorro y a plazo. la banca offshore del país podría facilitar que esos recursos se canalicen a créditos internos en lugar de quedarse fuera de las fronteras ecuatorianas. Por lo que. El sector financiero estableció barreras de orden institucional operativo y legal que han sido muy difíciles tratar de sortear. el crecimiento del sector financiero estuvo protegido en buena parte. que apuntaban a la modernización del Banco Central del Ecuador. por el estado a través de sus líneas de crédito subsidiadas. 4. También se transfirieron deudas del BCE a la tesorería. y nuevos procedimientos de administración de liquidez y préstamos a bancos así como nuevas técnicas de política monetaria. Esto quiere decir." 10 La misma se conformaba por: el Ministro de Finanzas. 44 y ss. se prohibía los préstamos directos al sector público. Pero sobretodo las reformas a dicha ley. realizadas posteriormente.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES Otra reforma importante del período fue la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado de mayo de 1992 (antes de Durán Ballén). Se capacitó al personal para mejorar sus conocimientos técnicos. Esto implicaba que aún la injerencia de la política en el BCE estaba vigente y tal Junta se ajustaría posteriormente al marco de la nueva ley con el fin de manipularla sobre la base de conveniencias políticas. se introdujeron las operaciones de mercado abierto y operaciones de reporto (repos). Pg. incluyendo el de la sucretización de la deuda. quien gobernaba la política monetaria y cambiaria seguía siendo la Junta Monetaria10. y un quinto miembro elegido por los cuatro anteriores. que la nueva ley no eliminó la tradicional estructura con que se venía administrando la política monetaria del país desde la fundación del BCE. ¿Fue liberalizadora la nueva Ley General de Instituciones del Sistema Financiero? "A pesar de los frecuentes conflictos que tuvo la banca con los gobiernos. 41 . Así se eliminó su programa de subsidio a las exportaciones. electorales y económicas11. 11 Beckerman & Solimano (2002). un representante por los bancos comerciales y por el sector privado (no bancario). entre las que se encontraba la deuda externa debida a la sucretización. y la posterior ampliación de plazos y eliminación de todo riesgo cambiario. Sin embargo. controles administrativos sobre la tasa de interés y a la asignación de crédito y subsidios directos. el Superintendente de Bancos. PEDRO ROMERO ALEMÁN Guillermo Arosemena. pues la misma ya había sido sembrada cuando el gobierno realizó la sucretización de la deuda de productores y banqueros privados. no se utilizaban solamente los créditos subsidiados (con tasas por debajo de las del 12 Gallardo Z. 29. En contra del criterio común que califica a esta ley como la causante de la ‘total liberalización del sistema financiero’ y la ‘semilla de la destrucción del sistema financiero ecuatoriano’12 el presente estudio demuestra todo lo contrario. por los pésimos resultados alcanzados en términos de generación de ahorro e inversión. esto implicaba altas tasas de interés que restringían el crédito. Tal liberalización del sistema financiero no existió. LGISF. La autorización de nuevas entidades ha estado severamente restringida. citada en Arosemena (1998). "Tanto el ingreso como la salida de instituciones bancarias se caracterizaron por innumerables fricciones. (1998) pg. (2003) pg. La inflación generada por el gobierno y la autoridad monetaria provocaba distorsiones en la actividad bancaria e incentivaba a que los bancos mantengan altos márgenes de intermediación y limitaba el peso de la competencia sobre ellos. cuando los bancos privados otorgaban créditos “a dedo” a ciertos sectores promovidos por el gobierno. Esto fue lo que sucedió tanto en 1925 como en 1999." Revista EKOS. La Ley de Instituciones Financieras. de 1994 sólo desveló parcialmente los problemas subyacentes de un sector bancario intervenido por los gobiernos. La 'semilla de la destrucción' no fue la mencionada ley. 42 . Hausman y RojasSuárez (1996). No obstante. Ver también Samaniego y Villafuerte (1997). pese a que operativamente no se justificaría su presencia. Dicha intervención que en su discurso pretendía proteger y rescatar a los bancos pero en la realidad muchas veces termino perjudicando a los propios banqueros. Obviamente. Lo que se quería cambiar con la LGISF era el sistema de represión financiera que regía en el país. Ello hace que para las entidades existentes haya un valor de la opción de permanecer en el sistema. 18. mientras que el proceso de liquidación es extremadamente largo y costoso. . Ver Art. la ausencia de competencia. 43 . Además. 14 "Las leyes y normas que cubrían temas tales como préstamos vinculados. En adición a la Superintendencia de Bancos en esta ley se creó la Junta Bancaria15 cuya estructura era conformada casi íntegramente por delegados y funcionarios del gobierno. los grupos de presión seguían teniendo injerencia en tales organismos y en los que escribían las leyes. . dos representantes de la Junta Monetaria. La LGISF de 1994 trataba nominalmente de facilitar la transición de un esquema restringido a un sistema regulado por el mercado.identificación de ingresos. administración del riesgo.. Según Beckerman y Solimano algunas de estas regulaciones e inclusive ciertas leyes adicionales relacionadas con la actividad bancaria no formaban un cuerpo coherente y unificado de legislación14. Pg 45 15 Se conformaba por: el Superintendente de Bancos (quien la presidía). Otro problema con esta Junta es que muchas veces quienes la 13 La concentración de créditos. En la práctica. los préstamos vinculados. Sin embargo. Op. concentración de portafolio. en algunos casos las regulaciones eran obsoletas y en otros actualizadas según estándares internacionales. 176 y 174 de las versiones de 1994 y 2001de la Ley de Instituciones del Sistema Financiero. Los bancos en este sentido fueron utilizados como las vacas de efectivo de ciertos grupos empresariales13. También dicha ley no encajaba dentro del entramaje de regulaciones y 'circulares' de organismos estatales como la Superintendencia de Bancos. y en menor grado por los organismos reguladores estatales que causaban distorsiones.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES mercado) por el gobierno sino que también se hacía uso de los depósitos del público. los altos márgenes de intermediación. es decir la competencia. El hecho de que los banqueros queden nominalmente fuera de su conformación alentó la intromisión discrecional de los mismos. suficiencia de capital.. el Gerente del BCE. y clasificación de activos no fueron uniformes. estándares contables. y tenía como principal directivo y agente tomador de decisiones al Superintendente de Bancos. Así ciertos empresarios grandes con suficiente influencia en los bancos y el gobierno recibían subsidios de los depositantes sin que estos últimos estuvieran enterados. las altas tasas activas de interés. Cit." Beckerman & Solimano. y un quinto miembro elegido por los anteriores. sino también a las reformas “liberalizadoras” de Durán Ballén. no era difícil para algunos banqueros influir en las regulaciones que emitía tal Junta. Son hechos anteriores no sólo a la dolarización. el Banco Mercantil Unido y Solbanco. Algo similar se realizó con las mutualistas de vivienda y cooperativas de ahorro. o fueron absorbidas por otros bancos19. reservas. 46.PEDRO ROMERO ALEMÁN integraban no contaron con la preparación técnica para desarrollar esta función16. se determinaba que en cuanto cualquier institución financiera no haya cumplido con el nivel de patrimonio técnico20 (9% de activos y contingentes) la Superintendencia obligará a que dicha organización invierta cualquier recurso adicional en valores de alta liquidez. salió a la luz como se descapitalizó a un banco estatizado. LGISF mayo de 1994 19 Por ejemplo. Así favorecía su permanencia en el mercado ecuatoriano al colocar estas barreras de entrada. 40% de utilidades de ejercicio corriente. 18 Art. Otro problema con la ley está relacionado con el proceso de intervención y liquidación forzosa de instituciones financieras. la iliquidez e insolvencia de muchas sociedades financieras que antes que cerrar y ser liquidadas se fusionaron para convertirse en bancos. Esto refleja que muchas veces en Ecuador no se trata de una lucha (política) entre reguladores y banqueros sino entre los banqueros que están en el poder y los que no están en él. la ley imponía restricciones sobre potenciales competidores de los bancos. el BCE entraba como garante y agente de rescate del banco con disminuciones comprometedoras de liquidez. En el artículo 144 del Título XI de la LGISF que trata este asunto. a favor de otros como Pacífico. 44 . La propia ley tenía ciertas incongruencias. Pg. De esta manera. 48 LGISF mayo 1994. Esto debe entenderse como Bonos de Estabilización Monetaria (BEM) y Repos con el BCE. y depreciaciones. utilidades de ejercicios anteriores. 2. Por ejemplo. Ver art. Filanbanco. obligaciones convertibles menos deficiencia de provisiones. De ahí se derivó como un indicador de alerta temprana de la crisis de 1999. en noviembre del 2000. amortizaciones. Durante el juicio político al ex Superintendente Juan Falconí P. Esto producía que los procesos de liquidación inevitablemente se prolongaban por la intervención del BCE 16 17 Beckerman & Solimano (2002). se prohibió que las sociedades financieras pudieran captar recursos del público en depósitos a la vista18. esto facilitó que la misma haya obedecido más bien a la estructura política y lucha de grupos de presión17 que caracteriza al país. 20 Está constituido por: capital pagado. aportes a futuras capitalizaciones.. respectivamente. En otras palabras. porque la misma también adolecía de incongruencias como las analizadas en la LGISF y porque muchos seguían esperando el reglamento de tal ley21. Existieron. los principales clientes de los bancos estaban a la cola. las obligaciones que un banco en liquidación debía cancelar eran por orden de preferencia: a) los costos legales del proceso. Por ejemplo. Entre otras cosas. La Ley de Mercado de Valores LMV se había aprobado casi un año antes de la LGISF de mayo de 1994. a esa fecha tal ley no había generado la explosión financiera en el mercado bursátil ecuatoriano. La propia ley que creaba los fondos de inversión para promover el movimiento de la bolsa. también. Esto ejemplifica lo legalista que puede resultar la mentalidad de empresarios y gobernantes. Esta sección de la ley antes que referirse al proceso judicial de liquidación del banco se refería a que acciones podían tomar las autoridades de gobierno para rescatar y liquidar tal banco. se restringía el desarrollo del mercado secundario de valores que es el corazón de todo mercado bursátil. la reforma constitucional que planteó el mismo gobierno de entonces para privatizar el sistema de seguridad 21 “se ha sobre regulado en la forma y no se ha regulado en el fondo” se afirmaba en la revista EKOS del 15 de mayo de 1994 al referirse a la Ley de Mercado de Valores. En adición a todo esto. Es decir. por lo que dentro de la propia ley se inhibía su desarrollo. b) los sueldos y pago de pensiones. Un tema que complicó el desarrollo del mercado de valores fue el tributario. Sin embargo. Es decir. c) los impuestos y tasas. otras legislaciones que evitaron un real surgimiento de la competencia dentro del sector bancario ecuatoriano. Además.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES y el subsidio implícito en este tipo de operaciones. en la LMV se estipulaba que los inversionistas ocasionales pagarían 0% de impuesto a ganancias de capital mientras que los habituales 25%. La LMV también estimulaba a que los compradores de valores inviertan más en renta fija que en renta variable. 45 . y finalmente d) los depósitos y otras captaciones. Además. consideraba como inversionistas habituales a tales fondos. puesto que el impuesto sobre las obligaciones sólo era de 8% en contraste con el 25% de las acciones. si un comprador de acciones quería recibir una deducción tributaria del 50% se le prohibía vender tales acciones por dos años. Esto significó que el torrente de recursos que se hubieran liberalizado y canalizado a través de los fondos de pensiones y el mercado de valores nunca pudo servir tales propósitos. que el costo de capital medido por la tasa de interés no tendería a reducirse como de hecho pasó.PEDRO ROMERO ALEMÁN social ecuatoriano no fue aprobada por la mayoría del país. Es de suma importancia recalcar esto. Ante la falta de crecimiento del mercado de valores ecuatoriano. No obstante. las bolsas de valores ofrecen servicios y productos sustitutos para los inversionistas y en competencia con los bancos. sino sólo por la de Guayas. En este tema. La LGISF de 1994 nominalmente permitió la participación de bancos extranjeros en el mercado doméstico. el caudal de fondos que él mismo requería se mantuvo represado en una organización obsoleta e ineficiente como el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS. 46 . se profundizará posteriormente cuando se revise la crisis de 1999. la especulación estimulada por el BCE debido al sistema de bandas cambiarias e intervención en el tipo de cambio. Esto quiere decir que aunque en la letra muerta de la ley se mejoraba algo el esquema legal del mercado de valores. Es decir. porque cuanto más importante es el desarrollo del mercado de valores el costo del capital se reduce mucho más para el empresario. Y a su vez. A veces esta discrecionalidad no sólo se aplica a bancos extranjeros sino también a los locales cuando éstos últimos no pertenecen al grupo que manipula al organismo estatal. La Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado también contribuiría a que el sistema financiero ecuatoriano lejos de resultar competitivo y ser liberalizado fuera en la práctica todavía tratado como una industria infante por los organismos reguladores. la entrada de nuevos bancos al mercado. sin embargo. los bancos siguieron predominando en el mercado financiero. así como la alta emisión monetaria. Por lo que. Esto se debe al rol del BCE y en especial a su grado de intervención en las operaciones de mercado abierto que se convirtieron en los papeles más rentables y más demandados por los banqueros en detrimento de la producción. en la práctica tal acceso en igualdad de condiciones no aconteció porque la Superintendencia mantenía (y aun hoy lo hace) su discrecionalidad a la hora de aprobar después de un engorroso proceso de tramitología. El objetivo del BCE era influir en los precios relativos y en las expectativas de inflación de los agentes económicos para lograr reducirla. la base monetaria 2. d) supervisión bancaria inadecuada. principalmente en dólares. al eliminar las prohibiciones que existían hasta entonces para que los bancos manejen cuentas en divisas extranjeras. La emisión monetaria creció 3. 47 . siempre y cuando no pase los límites fijados por la autoridad monetaria. 59. 22 Aun en el período entre 1992 y 1996 en que la tasa anual de inflación paso de 60% a 25%. el nuevo sistema era en la práctica manipulado por dicha autoridad como un ancla ajustable. La política monetaria y cambiaria del Banco Central del Ecuador y su influencia en el sistema monetario y bancario A partir de agosto de 1992 el gobierno entrante de Durán Ballén cambio el esquema de mini devaluaciones que existía previamente a un esquema de 'flexibilidad controlada'. es el que utilizan los economistas para referirse al esquema cambiario mediante el cual el tipo de cambio nominal fluctúa de acuerdo a la demanda y oferta en el mercado. f) fragmentación política. 5. durante ese período. b) la exposición del sistema bancario a actividades riesgosas y volátiles. por ejemplo. El hecho de que esto haya promovido la dolarización espontánea de la economía ecuatoriana es más bien un efecto positivo porque indicaba que los agentes económicos no confiaban en el sucre ni en la política monetaria del BCE. e) masiva deuda pública. Así los agentes económicos pudieron acceder de forma más amplia a un mecanismo para protegerse de la inflación y devaluación característica del sucre y promovida por los mismos gobiernos22. c) exposición de los prestatarios bancarios a depreciación cambiaria. Pero.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES La forma en que la LGISF desveló la estructura no competitiva de la banca ecuatoriana fue. 23 En la obra citada de Beckerman y Solimano también se empieza manifestando como la 'liberalización' del sistema financiero dio origen a la crisis bancaria cinco años después. g) débil administración pública y h) tendencia estatal a mantener subsidios en la energía. Este término que puede sonar contradictorio.5 veces. concluyen de forma diferente al decir que las causas profundas de la crisis fueron: “a) dependencia de ingresos estatales en ganancias petroleras volátiles.8 veces. Esto no se debió a una restricción monetaria o al haber detenido la emisión monetaria sino al ancla cambiaria establecida por el gobierno y que 'macroeconómicamente' dio resultados.” Pg. Y así se les facilitaba un resquicio mediante el cual defender sus derechos de propiedad privada sobre su dinero23.6 y el Índice de Precios al Consumidor en 2. En otras palabras. e incluso en préstamos de mayores 48 . I. entonces el poder de compra de ese dinero o moneda se reduce. Cuando el sistema monetario de un país se basa en la existencia del monopolio de emisión en un banco central. de comercio exterior.PEDRO ROMERO ALEMÁN La alternativa hubiera sido simplemente dejar que el tipo de cambio flote y controlar la oferta monetaria. con mayor poder de compra. De tal forma. El proceso podrá acontecer de la siguiente manera: al inicio la moneda de mejor calidad. los depósitos en moneda de mejor calidad aumentarán en los bancos así como su uso en el mercado de bienes raíces. En todo caso. Es decir. Si la demanda real de dinero es menor que la oferta suministrada por el banco central. los precios en el país aumentan en relación a los precios de productos extranjeros. Es decir. Cualquier cantidad de dinero es óptima en cuanto corresponda a la demanda real de dinero. Y ese fue nuestro caso desde la fundación del BCE en 1927 hasta marzo del 2000 en que se implementó la dolarización. Cuando se permite que dentro del territorio del país con una moneda devaluada otra moneda con mayor poder de compra circule en el mercado aunque no sea de 'curso legal' los demandantes de dinero con relativo mayor poder de compra competirán por obtener el mismo. Un dinero con menor poder de compra también implica salarios reales en el mismo país mucho más bajos en relación al exterior. Distorsiones que engendraron la crisis de 1999 Según el enfoque de saldos reales de dinero los individuos demandan una cantidad de dinero con determinado poder adquisitivo. que la utilidad del dinero subyace en su poder de compra. Es decir. ambas medidas implican intervención estatal en el mercado. Esta demanda real de dinero se ajusta a la oferta real de dinero en la medida en que dicha oferta o cantidad se determine dentro del mercado. será demandada para utilizarse no sólo en el comercio exterior sino también en contratos de largo plazo y como reserva de valor. ocurre que la oferta de dinero se determina fuera del mercado.e. que tal oferta de dinero determinada arbitrariamente tiene menos probabilidades de correspondencia con la demanda real de dinero en tal país. El proceso espontáneo de dolarización era una señal de rechazo de parte de los ecuatorianos a la política monetaria del BCE y del gobierno. Título II. I Política Monetaria . esto es la base monetaria para poder mantener el ancla cambiaria. donde se incluyen los depósitos a la vista y el cuasidinero26. Cap. 49 . fondos de tarjetahabientes. Detalle histórico. Si la calidad de la moneda con menor poder de compra sigue deteriorándose. El tratamiento 24 Regulaciones de la Junta Monetaria. En este caso. El BCE alentaba este comportamiento económico en los individuos por su rol distorsionante en la determinación de la oferta monetaria en el país. tanto en moneda nacional como extranjera. Entre mayo de 1992 y marzo del 2000 se decretaron 49 regulaciones de la Junta Monetaria (Directorio desde noviembre de 1998) destinadas a modificar el encaje 'legal' bancario24. Sino que también el BCE redujo varias veces el encaje bancario en sucres (junto a aumentos del encaje en dólares) para poder mantener el tipo de cambio dentro del límite superior de la banda. de ahorro. El papel de la moneda de mejor calidad en los bancos es importante porque una moneda con mayor poder de compra implica tasas de interés relativamente inferiores a las tasas de interés de la moneda devaluada.Crediticia. Todavía el BCE seguía realizando operaciones de mercado abierto para esterilizar los flujos de entrada y salida de divisas. y para depósitos de corto plazo como los de cuenta corriente. por ejemplo compra-venta de productos importados.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES volúmenes y plazos relativamente más largos. 26 El cuasidinero está conformado principalmente por: depósitos monetarios. 25 Aún cuando el BCE abandonó las bandas cambiaria en febrero de 1999 para 'dejar' flotar el tipo de cambio nominal. lo que se afectaba era la oferta monetaria en sentido amplio. Este comportamiento de los agentes económicos. Esto significa que más de seis veces por año se cambio el nivel de encaje para controlar el tipo de cambio25. entonces los individuos empezarán a demandar la moneda de mejor calidad incluso para contratos a corto plazo. en el caso ecuatoriano dio origen al proceso de dolarización espontánea de la economía que antecedió a la dolarización formal adoptada por Jamil Mahuad en enero del 2000. En Ecuador no sólo que tenía aumentar la oferta monetaria en sentido estricto. a plazo. operaciones de reporto. En este último período hubo un drenaje aproximado del 50% de las reservas. En la medida en que la limitada competencia del sucre contra el dólar arrojara como resultado que los agentes prefirieron el dólar al sucre. Lamentablemente en el país quienes han escrito sobre este tema siguen refiriéndose a todo esto como un sistema de 'absoluta' liberalización financiera.e. tanto estricta e incluso como amplia. la política de esterilización provocó un drenaje de moneda externa en el BCE hasta que se abandonó el ancla cambiaria y se devalúo el sucre. seis veces antes de declarar su abandono.PEDRO ROMERO ALEMÁN diferencial de parte del BCE al establecer encajes distintos para depósitos en moneda extranjera y nacional. la banda se calibró. el BCE trataba de aislar la oferta de dinero en sucres de las variaciones de sus activos en moneda externa. Desde diciembre de 1994 hasta cuando se 'dejó' flotar el tipo de cambio. i. En la Tabla 1 se observa que el BCE perdió reservas entre 1994 y 1995. es un ejemplo de una medida representativa de un esquema de represión financiera antes que el de uno liberalizado. es donde la estrategia de esterilización del BCE toma un papel importante. y continuamente desde finales de 1997 hasta el umbral de la crisis en 1999. 50 . se devalúo el tipo de cambio. En los cambios de la oferta monetaria. Mediante las operaciones de mercado abierto que se llevaban a cabo con la compra y venta de Bonos de Estabilización Monetaria BEMs y operaciones de reporto entre el BCE y los bancos privados. Hecho que como se demostró en la sección anterior es falso. por su mayor poder de compra. Este tipo de negociaciones en un país como Estados Unidos representa menos del 2% del monto negociado por el sector privado27. por lo tanto. que además son mutuamente excluyentes. el banco central intenta hacer dos cosas a la vez. hace todo lo necesario por desestabilizarse a sí mismo. El peso. Sin embargo. En 1999 este monto llegó a $4331 millones mientras que en papeles del sector privado sólo se negocio $1010 millones. de la influencia del BCE en el mercado bursátil ecuatoriano era no sólo importante sino además distorsionante y exacerbado. Cuando se esteriliza la oferta de dinero local frente a los movimientos en el flujo de la moneda extranjera. Esto le podrá permitir al banco central controlar la oferta de dinero por un tiempo e impedir que ésta se ajuste a la demanda real de dinero. 28 Esto ocurre cuando los agentes económicos cambiaban sus sucres por dólares. esta falta de correspondencia entre oferta y demanda cuanto más duradera tanto más distorsionará los precios relativos que guían la actividad económica. Esto generaba una mayor sustitución de sucres por dólares de parte de los 27 Schuler (Enero. En lugar de mantener su regla de política que lo compromete a mantener el tipo de cambio (o la banda). Esto muestra la preponderancia de las operaciones de mercado abierto del BCE sobre las operaciones bursátiles del sector privado ecuatoriano.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES Tabla 2 En la Tabla 2 se observa el impresionante crecimiento del monto negociado en BEMs en las principales bolsas de valores del país. Pg. Esto es. tratar de mantener más o menos fijo el tipo de cambio y a su vez manipular la cantidad de dinero local. 10. 2002). entonces los precios en sucres de los productos en el Ecuador se encarecían. 51 . Si la demanda real de sucres se estaba reduciendo y el BCE intervenía para evitar que la base monetaria se reduzca28. No ha existido una corrección completa porque existen precios importantes controlados por el gobierno. La mayor preferencia por dólares. La estructura de precios resultante de las políticas de esterilización del BCE estaba distorsionada.- 1982-1994: Monopolio monetario y Represión financiera fuerte. Superintendencia De Bancos Banco Central del Ecuador Monopolio emisión de dinero Moneda nacional decurso forzoso Política Monetaria y Cambiaria Reservas bancarias centralizadas Prestamistas de última instancia Monopolio Cámara de Compensación Bancos Privados Extranjeros Barreras explicitas para realizar Operaciones internas Bancos Privados Ecuatorianos Solo Depósitos y Créditos en Moneda Nacional 52 . por ejemplo se debía (ceteris paribus) a que los bienes transables se abarataban en el exterior.PEDRO ROMERO ALEMÁN agentes económicos. Esquema de la evolución del sistema monetario bancario Ecuador 1. es decir determinados fuera del mercado. 6. y estimuló errores empresariales que sólo fueron parcialmente corregidos en la recesión de 1999. Esta es otra de las razones por las cuales la inflación no convergió a niveles internacionales de forma más rápida. que era lo que precisamente quería evitar el BCE. 1994 – 2000: Monopolio monetario y Represión financiera moneda.presente: Supresión Monopolio y Represión financiera fuerte Superintencia de Bancos Garantía Depositos Banco Central del Ecuador Suprime Monopolio de Dinero Billete Moneda Nacional desaparecen Suprime Política Cambiaria Política Monetaria Limitada Reservas Bancarias Centralizadas Prestamistas última instancia impracticable Monopolio Cámara de Compensación Bancos Privados Ecuatorianos Deposito y Créditos en Moneda Extranjera $ Nuevas Regulaciones Bancos Privados Extranjeros Barreras implícitas y explicitas Para realizar Operaciones internas Moneda extranjera $ circula Libremente 53 . Superintendencia De Bancos Garantía Depósito Banco Central del Ecuador Monopolio emisión de dinero Moneda nacional decurso forzoso Política Monetaria y Cambiaria Reservas bancarias centralizadas Prestamistas de última instancia Monopolio Cámara de Compensación Bancos Privados Ecuatorianos Solo Depósitos y Créditos en Moneda Nacional y Extranjera $ 3..- Se permite la circulación voluntaria en el sector financiero de Moneda extranjera $ Bancos Privados Extranjeros Barreras implícitas y explicitas para realizar operaciones internas 2000.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES 2. la desregulación del sector bancario no habrá ocurrido. Las cámaras de compensación son el resultado del descubrimiento empresarial que se perfeccionó en el siglo XIX en Europa32. Del análisis anterior se infiere que la función de prestamista de última instancia es cumplida por las casas matrices de los bancos internacionales. 54 . 31 Los problemas surgen debido a que: 1) en un sistema monetario con banco central que custodia las reservas bancarias. Estas se convierten en un fondo común. realmente provoca el contagio de un banco con problemas de liquidez o solvencia hacia los bancos que no tienen en tal momento esos problemas31. simplemente el grado de represión financiera se redujo. a pesar que se eliminó el monopolio nacional de la moneda ha existido un auge de nuevas regulaciones bancarias que coartan cualquier florecimiento de libre competencia29. Pero un sistema bancario competitivo y abierto aún no existe en Ecuador. en realidad.PEDRO ROMERO ALEMÁN El esquema anterior trata de sintetizar lo que se ha explicado a lo largo del presente ensayo. 32 Smith (1936) y White (1984). Al crearse algunos bancos centrales no sólo tomaron la prerrogativa sobre la emisión de dinero sino también sobre el sistema de cámaras de compensación. Si se eliminó la moneda nacional30 el siguiente paso a dar es el de eliminar la obligación de que los bancos privados del país mantengan el encaje bancario en el BCE. en que persista la centralización de reservas en el BCE así como el monopolio que esta organización posee de cámara de compensación de cheques. Lejos de existir liberalización del sector financiero a partir de 1994. Porque la centralización de reservas en lugar de proteger a los ahorristas o garantizar el correcto desempeño de los banqueros. Por lo que cuando un banco tiene problemas de liquidez y recurre al banco central (política de estable que en sistemas donde se esterilizan los flujos de divisas por medio de operaciones de mercado abierto organizadas por el banco central. Dos de ellas son privadas y una 29 Regulaciones anti-banca como resultado de la crisis bancaria apoyadas por el criterio popular de que ‘sólo’ los bancos produjeron la crisis y el control del gobierno es la mejor solución. en otro país dolarizado como Panamá existen al menos tres cámaras de compensación. Ahora después de la dolarización. Actualmente. En la medida. 30 Se debería suprimir la acuñación de monedas locales del todo. de productos agrícolas y menos restricciones existen sobre el comercio exterior. en otras palabras se determina dentro del mercado. En el caso contrario las casas matrices de los bancos internacionales proveen directamente a sus sucursales dentro del país de fondos exteriores y los bancos locales se los solicitan a bancos corresponsales33. 55 . Estas cámaras se operan en el banco HSBC uno de los diez bancos más grandes del mundo. La Integración Financiera como complemento del sistema monetario de la dolarización En países como el Ecuador donde el volumen de ahorro interno es muy limitado debido a que las rentas personales no son elevadas en promedio. De tal manera que la inversión dentro del país aumente para dar paso a una mayor acumulación de capital independientemente del ahorro interno. y en la medida en que no exista una política de tipos de cambio los ajustes se producen de forma automática cuanto más flexibles son los mercados de trabajo. Si además recordamos que con integración financiera las diferencias entre ahorro e inversión local se representan por el saldo de la balanza de pagos (cuenta corriente). El ajuste de la cartera de los bancos se determina así: si existe un exceso de oferta de fondos prestables en el sistema local y no hay nuevos proyectos empresariales rentables se transfieren dichos fondos al exterior desde los bancos locales o extranjeros. 7.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES corresponde a transacciones en dólares mientras que la otra a transacciones en euros. El tipo de cambio real 34entonces se comporta de forma más Una ventaja adicional de haber dolarizado ya nuestra economía es que la oferta monetaria es endógena. 34 El Tipo de Cambio Real se define como el precio relativo entre los bienes transables con los bienes no transables. 33 Moreno-Villalaz (1999) y (2000). La tercera la administra el Banco Nacional de Panamá pero no es obligación de ningún banco utilizar sus servicios. la integración financiera permite que se sustituya esa escasez de ahorro local con ahorro externo. industriales. en su artículo 32 establece que el Directorio del BCE tiene la facultad de establecer 'condiciones y límites' al endeudamiento externo de las 'instituciones' financieras. En su artículo 34 también se 56 . Por lo que la intervención del estado en los bancos ya sea para financiar los déficit fiscales (con lo cual presiona a la alza las tasa de interés). solo nos conduce a una mayor represión financiera y un sector bancario poco sólido y escasamente desarrollado. de servicios bancarios. y a su vez a las garantías o avales que pueden otorgar los bancos a terceros.. Adicionalmente a esto. Los intermediarios financieros no bancarios. etc.PEDRO ROMERO ALEMÁN La participación de un número mayor de bancos en una economía dolarizada e integrada al mercado de capitales internacional introduce competencia entre los bancos de tal manera que aumenta la oferta de crédito y reduce por medio de la competencia de los prestamistas las tasas de interés hasta niveles internacionales. en especial el mercado de valores. aumentan el grado de competitividad de los bancos puesto que ejercen el papel de productos/servicios sustitutos que incentivan a los banqueros a ser más eficientes. Para que este tipo de reformas pueda prevalecer en el tiempo y funcionar de la mejor manera se necesita de unas reglas de juego o marco legal descentralizado y transparente que asegure y garantice el derecho de propiedad (y el dinero es la manifestación más amplia de esta) de los clientes de los bancos. otro de los elementos que disciplina el mercado es la consideración de que las quiebras de cualquier empresa –agrícolas.son el filtro necesario por el cual el mercado selecciona la empresa que mejor cumple con los requerimientos de sus clientes. Por ejemplo. El incentivo a competir de cualquier persona o empresa aumenta en cuanto mayor es el número de empresarios que puede entrar en el mercado que en este caso sería el bancario. Uno de los obstáculos actuales para dar paso a la integración financiera en Ecuador son algunas de las regulaciones que emanan de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado que está vigente. Solo así se internalizarán las perdidas y las ganancias de los administradores de los bancos. regularlos o limitar la entrada de otros. 57 . son parte de las barreras explícitas que evitan que nuevos actores. Desde el Fondo Monetario Internacional FMI se habla de la “Nueva Arquitectura Financiera” que incluye las condiciones de Basilea. Finalmente.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES menciona que el Directorio del BCE 'determinará' de manera general el sistema de tasas de interés. La propia existencia del BCE después de la dolarización es una señal de desconfianza para inversionistas extranjeros en este sector. Las barreras implícitas son las que se deben a la discrecionalidad de la Superintendencia de Bancos que está encargada de aprobar los nuevos bancos. En la actualidad el debate acerca del futuro de las convenciones internacionales que aseguren la solidez del mercado financiero internacional se encuentra entre el establecimiento de estándares institucionales a los que deberían sujetarse los bancos y los que proponen que se permita la evolución propia de los diferentes sistemas monetarios y financieros. y las fusiones entre bancos. los especialistas en teoría monetaria argumentan que las nuevas tecnologías de informática facilitan la mayor movilidad de las transferencias internacionales de dinero y tornaran más vulnerables a las disposiciones o controles internacionales de flujos monetarios y sistemas de pago. Estos escasos artículos junto con otras muchas regulaciones provenientes tanto del BCE como de la Superintendencia de Bancos. entren o salgan del mercado bancario ecuatoriano. una integración financiera global junto con áreas monetarias cada vez más extensas promovería una asignación más eficiente de los recursos en todo el mundo y originaría una mayor sostenibilidad en el largo plazo de ahorro e inversión. Y en su artículo 88 estipula que ese mismo órgano dictará políticas sobre la creación y fusión de bancos. ya sean extranjeros o ecuatorianos inclusive. las adquisiciones parciales de bancos locales por otros bancos locales o extranjeros. Por otra parte. Que además es el décimo banco comercial en el mundo. Otros bancos extranjeros importantes que se encuentran en Panamá son: Bank Boston. Banco General. BAC International Bank. Pg. Banistmo. entre otros bancos de China y Europa. Dresdner Bank. Citibank. Ardito Barletta (2002). Banco Do Brasil. Este es el banco HSBC. Cuyos activos del grupo que lo maneja llegan a $746 mil millones35. Scotia Bank. Esto significa 35 Datos a junio del 2002. 90 58 .PEDRO ROMERO ALEMÁN TABLA 3 8. El 50% de los bancos poseen una licencia general. Asimismo bancos de capital panameño pero de alcance internacional son: Global Bank. Y la oficina más cercana para los ecuatorianos se encuentra en la ciudad de Panamá. Análisis Comparativo de Ecuador y Panamá Desarrollo institucional de Panamá Le gustaría poder abrir una cuenta de ahorro o corriente en un banco que tiene 7000 oficinas en 81 países. Banco Bilbao Vizcaya y Argentaria. Panabank. etc. En Panamá existen 84 bancos actualmente y la competencia beneficia al cliente. La dolarización llegó a Panamá en 1904 y desde entonces no se marchado. un grupo de destacados panameños liderados por un ex alumno37 de Arnold Harberger de la 36 Ibid. De ahí que esto se convierta en un mecanismo de fácil transmisión de crisis. captar depósitos del extranjero y colocar préstamos en el extranjero. En Ecuador cuando a mediados de los 90s llegaron a operar 40 bancos ecuatorianos. Por lo que las reservas de los bancos sin problemas de liquidez se destinan a los menos eficientes. no se produjo una verdadera competencia libre. Posteriormente. lo que provocó un aumento de tasas de interés y escasez de crédito. que significa poder acceder de forma barata y privada al ahorro externo. A pesar de tener un tercio de la superficie terrestre de Ecuador y tres millones de habitantes. Y los activos totales de estos bancos en Panamá llegaron entonces a $49 mil millones. Es decir. Descuento). que el impuesto a la renta de una sucursal de una empresa. Esto significa. o compañía de seguro establecida en Panamá pero cuya sede está en otro país no se cobra. 59 . Esto quiere decir que las actividades off-shore en Panamá están ubicadas dentro del territorio del país y no fuera (de la costa). Actualmente se encuentran en $38 mil millones36. 37 Me refiero a Nicolás Ardito Barletta. Otros treinta bancos realizan actividades off-shore que de acuerdo a la legislación panameña operan bajo licencia internacional. este le otorga dinero de ese fondo. ningún panameño concibe la idea de vivir sin el dólar. A finales de la década de 1920 se estableció en el código fiscal panameño un sistema impositivo basado en el principio de la territorialidad. Fue ésta ausencia de competencia más la ausencia de integración financiera. de los cuales 110 eran extranjeros. banco. por ejemplo. el gran número de bancos no provocó una 'excesiva' competencia. Esto se hace para evitar la doble tributación de la renta generada por una misma empresa. En 1982 este número ascendió a 125. Para ellos lejos de ser un obstáculo ha sido una ventaja frente a la apertura comercial y de capital existente en el país. De hecho.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES que tales bancos pueden realizar operaciones dentro y fuera de Panamá. en julio de 1970. sencillas e iguales para los participantes del mercado. establecieron una ley bancaria que haría de Panamá un centro financiero internacional de alta confianza y bajo riesgo.PEDRO ROMERO ALEMÁN Universidad de Chicago. La característica principal de esta ley bancaria es que en lugar de promover y auspiciar al negocio bancario. 48. insolvencia y mala administración39. Desde este momento. Una de las razones de esta estabilidad y adaptabilidad en el sector bancario ha sido que las autoridades panameñas siempre procuraron que los bancos extranjeros que desearán establecerse en su país debían ser preferiblemente de los países desarrollados cuyo prestigio sea inter38 Excepto en 1988. La licencia general que permite que los bancos realicen intermediación financiera entre clientes locales y extranjeros. Luego de más de treinta años de este esquema no ha habido quiebras. La oportunidad de realizar esta reforma se presentó cuando los bancos extranjeros en Panamá. La licencia internacional que autoriza operaciones off-shore en el territorio panameño. Una de estas reglas fue la de establecer tres tipos de licencias para realizar negocios bancarios en Panamá. se negoció una ley bancaria que en general orientaba y transparentaba al sector bancario panameño hacia al exterior. De esa forma. es decir. pánicos. 39 Ardito B. como el Chase Manhattan Bank. por lo tanto estimulaba la competencia entre los mejores bancos del mundo por una ley contra la usura que establecía un techo máximo a la tasa de interés (un típico control de precio). (2002) pg. e incluso antes. el mercado de los bancos en Panamá fue el mundo entero no sólo su territorio.1989 por el problema político de Noriega con Estados Unidos. en realidad estableció reglas claras. Mucho menos han existido rescates gubernamentales a los catorce bancos que durante este período han cerrado por problemas particulares de iliquidez. y que. no podían aumentar la tasa de interés por encima del 9% debido a una ley contra la usura y la inflación en dólares ya había pasado el 10%. ni pérdidas colectivas que socaven el sistema bancario como un todo38. tales bancos no realizan operaciones internas. Y la licencia de representación que sirve para que los bancos establezcan oficinas sólo de representación en Panamá. 60 . no se puede dejar de reiterar el hecho de que no existe un monopolio estatal del sistema de cámara de compensación en Panamá. En febrero de 1998. Esta nueva ley bancaria eliminó ciertas deficiencias de la primera ley con respecto a su grado de apertura como el requerimiento de un encaje legal (a pesar de que no era obligatorio depositarlo en el Banco Nacional de Panamá). tan fácil como se puede acceder a un crédito de consumo o a una hipoteca. 61 . En este sentido. Finalmente. la legislación trata igualmente a deudores y acreedores. porque una de las formas en que el BCE justifica su permanencia aun después de la dolarización es manteniendo el monopolio de la cámara de compensación. ha hecho énfasis en los trámites para otorgar licencias. pues se confiaba en que la legislación de los países desarrollados donde estos bancos tenían su sede era una garantía más que suficiente de su correcto desempeño. en los procesos de liquidación40. las casas matrices de tales bancos ejercían las funciones de prestamistas de última instancia. asimismo el marco legal panameño permite que los bancos de la misma manera suspendan y recuperen el bien financiado con el préstamo (autos. para inspeccionar o auditar a los bancos. Que están bajo la administración de la Superintendencia de Bancos de Panamá creada en la última ley también.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES nacional. Sin embargo. y además. a la luz de las directrices de Basilea se reemplazó la ley bancaria de 1970 por una nueva. Así se mejoraba la calidad de los participantes del mercado bancario panameño. También entrevistas con profesionales panameños del sector privado y público. Por supuesto. Otro de los pilares del sistema financiero de Panamá es que. por ejemplo. Esto es de suma importancia para los ecuatorianos. 40 Decreto 238 del 2 de Julio de 1970 y Decreto 9 del 26 de Febrero de 1998. y que reemplaza a la Comisión Bancaria Nacional creada en 1970. casas). el proceso de aprobación de licencias para estos bancos era lo más sencillo posible. y como lo demuestra el caso de Panamá esto es algo que puede cambiar. también se observa en el cuadro siguiente como el monto de los depósitos está ligado al monto de los préstamos concedidos por el sistema bancario. 2000 y 2001. 62 . Para el último año de la serie analizada ni el monto de préstamos ni de los depósitos ha recuperado los montos de 1998. Se destaca también en el cuadro la pérdida de patrimonio de la banca durante tres años consecutivos 1999. los depósitos en la banca llegaron hasta $6500 millones en 1998 y luego de la crisis bancaria cayeron severamente por debajo de los $3000 millones o una reducción del 57%. Gráfico 1 Con respecto a Panamá. Asimismo el monto total de préstamos concedidos por la banca esta ligados a la cantidad de depósitos del sistema. Los préstamos llegan a $7100 millones en 1998 y caen a $3800 el siguiente año.PEDRO ROMERO ALEMÁN Algunas diferencias entre el sistema bancario de Panamá y Ecuador Las diferencias subyacentes del marco legal del sistema bancario de Ecuador y Panamá pueden verse reflejadas en los resultados económicos y financieros de cada uno de los sistemas. En el siguiente cuadro se observa que en el caso ecuatoriano. no compromete el patrimonio de la banca en Panamá. porque no arroja pérdidas ni antes ni después de 1999. Francia. debido entre otras cosas a la desaceleración económica de países con los mejores bancos del mundo como: Estados Unidos. 63 . el monto significa entre 2 y 3 veces el patrimonio del sistema bancario ecuatoriano. Gráfico 2 También es relevante observar. Además. También existe una reducción de los depósitos y préstamos a partir de 1999. a continuación.2002. Por el contrario las cuentas de patrimonio siguen aumentando.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES Pero lo más importante es que el nivel de dichos rubros para el periodo 1995 . Esta reducción. Alemania. se encuentra entre $20000 y $30000 millones. los resultados de la actividad de intermediación de los bancos tanto en Ecuador como en Panamá. Esto representa entre 4 y 6 veces los montos respectivos en el caso ecuatoriano. sin embargo. y otros países del continente asiático. Gráfico 3 Mientras que en el caso de Panamá. señalada anteriormente. Estos resultados coinciden con la pérdida de patrimonio de los bancos ecuatorianos. significando pérdidas de hasta $660 millones en 1999. 64 . pero descienden hasta $500 millones en el 2001 luego de la crisis del sistema. se reduce prácticamente a cero en 1999 pero a partir de entonces ha crecido sostenidamente. Durante 1999.PEDRO ROMERO ALEMÁN Los ingresos financieros del sistema bancario en Ecuador alcanzan su máximo en 1998 con un monto de $1800 millones. resultado de la diferencia entre los ingresos y los costos financieros. El margen financiero. 2000 y 2001 la utilidad fue negativa. el margen financiero se sostiene alrededor de los $1000 millones y la utilidad neta alrededor de los $500 millones sin llegar a ser negativa. Esto refleja de forma más evidente la diferencia entre los sistemas bancarios de ambos países. Esta situación se ha reflejado en el monto de la utilidad neta de la banca en su conjunto. Panamá. Para el año 2002 de un total de 22 bancos sólo dos son extranjeros. En el cuadro siguiente se observa la distribución de bancos nacionales y extranjeros para los países de México. Es evidente que Ecuador es el país con menor presencia de bancos extranjeros en su sistema bancario. además de Ecuador. es el país con el mayor número de bancos extranjeros (40 de 67) que incluso supera al total de bancos originarios del mismo país. Panamá. Chile y Brasil. de esta manera. se puede mantener al menos el mismo monto de préstamos concedidos por la banca a los prestatarios.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES Gráfico 4 Ecuador y otros países Otra forma de entender la debilidad del sistema bancario ecuatoriano. 65 . el grado en que la banca se encuentra vinculada con el mercado de crédito y de capitales internacional. por el contrario. Esto es importante. Así. esto es. el Lloyds y el Citybank. pues como sucede en el caso de Panamá el ahorro externo puede sustituir al ahorro interno en caso de que este último falte. el resto son nacionales. PEDRO ROMERO ALEMÁN Gráfico 5 Las diferencias de los sistemas bancarios de Ecuador y Panamá se vuelven más evidentes cuando se estudia las distintas tasas de interés. El spread financiero es de 469 puntos básicos en Panamá y de 901 en Ecuador. Lo más importante también es la longitud de los plazos para préstamos. o una tasa adicional de 4. la diferencia de ambos es de 432 puntos básicos. En el caso de préstamos hipotecarios. mientras que en Ecuador actualmente son casi inexistentes dichos préstamos a través de la banca privada. tanto activas y pasivas. 66 .32 por ciento. de ambos países. en Panamá se puede conseguir dicho préstamo a 30 años con tasas hasta de 5%. En el cuadro siguiente se muestra como la mayor presencia de bancos extranjeros en Panamá fomenta la competencia que se refleja en tasas de interés más atractivas para hacer negocios y contratar préstamos por medio de la banca. CONCLUSIONES Las principales conclusiones del presente estudio son: Las actividades económicas que se llevan a cabo en un mercado subdesarrollado y bajo un régimen político de carácter legalista que se basa en la desigualdad ante la ley.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES Conclusiones de esta sección En este breve análisis comparativo de Ecuador y Panamá se ha señalado con distintas estadísticas de los indicadores financieros de los bancos de ambos países que: a) El sistema bancario de Panamá presenta mejores resultados financieros que Ecuador b) El monto de préstamos y depósitos de la banca panameña son hasta 5 veces mayores que los de Ecuador. informalidad económica. y la ausencia de la inviolabilidad de los derechos de propiedad así como el irrespeto por los acuerdos contractuales. a pesar de la diferencia en tamaño territorial c) Existe una extensa diferencia favorable a Panamá de bancos extranjeros sobre bancos nacionales d) Ecuador es el país con menor presencia de bancos extranjeros en su sistema bancario. en la muestra de países latinoamericanos seleccionados e) No existe tasas de interés favorables a los negocios en Ecuador a diferencia de Panamá 9. difícilmente pueden generar algún proceso de crecimiento sostenido que permita el aumento general del estándar de vida de los individuos bajo dicho entorno. 67 . La inseguridad jurídica provocada por la búsqueda de rentas de los distintos y contrarios grupos de presión contribuye a generar un laberinto legal que fomenta actividades de corrupción. más de $1500 millones. y a grupos empresariales relacionados. El objetivo era que dicha ley facilitara la transición de un esquema bancario restringido y tutelado por el gobierno hacia un sistema de banca universal o global. No sólo por los montos entregados a la banca sino también porque el escaso ahorro interno se despilfarró de esta manera por no contar con intermediarios financieros eficientes. La misma que significó: Programas financieros y anticipos extraordinarios para rehabilitación de bancos con problemas de liquidez y hasta de solvencia. Este es el verdadero germen. En contra del criterio común. la nueva ley no eliminó la tradicional estructura con que se venía administrando la política monetaria del país. para los ecuatorianos. Sin embargo. Desde entonces se practica en Ecuador un proceso continuo de salvataje a bancos ineficientes. de la crisis bancaria de 1999.PEDRO ROMERO ALEMÁN Desde la fundación del Banco Central del Ecuador BCE en 1927 hasta mediados de 1980. instauró la 'sucretización de la deuda externa ecuatoriana'. 68 . más bien virus. la LGISF de 1994 no implicó la liberalización del sistema financiero. El gobierno de Osvaldo Hurtado. También dicha ley no encajaba dentro del entramaje de regulaciones y 'circulares' de organismos estatales como la Superintendencia de Bancos y el BCE. así como a acreedores bien conectados en la arena política. la Superintendencia de Bancos. El laberinto o 'telaraña legal' presente en la actividad empresarial de la banca no recompensaba a los más eficientes y competitivos sino a los que mejores influencias políticas poseían. El hecho de que los banqueros queden nominalmente fuera de su conformación alentó la intromisión discrecional de los mismos. el sistema financiero del país era característico de lo que se denomina 'represión financiera'. y financiados por el BCE. aprobados entre 1980 y 1992 por la Junta Monetaria. Esta socialización de perdidas representó un alto costo. Los grupos de presión seguían teniendo injerencia en tales organismos y en los que escribían las leyes. de 1994 sólo desveló parcialmente los nproblemas subyacentes de un sector bancario intervenido por los gobiernos. LGISF. Nuestro ‘esquema’ legal en asuntos de insolvencia no sólo es pro deudor sino que tiende a favorecer y ‘proteger’ a los deudores más influyentes. La Ley de Instituciones Financieras. a esa fecha tal ley no había generado la explosión financiera en el mercado bursátil ecuatoriano. o fueron absorbidas por otros bancos. la especulación estimulada por el BCE debido al sistema de bandas cambiarias e intervención en el tipo de cambio. La Ley de Mercado de Valores LMV se había aprobado casi un año antes de la LGISF de mayo de 1994. entonces el poder de compra de ese dinero o moneda se reduce. así como la alta emisión monetaria. su grado de intervención en las operaciones de mercado abierto que se convirtieron en los papeles más rentables y más demandados por los banqueros en detrimento de la producción. la entrada de nuevos bancos al mercado. Ante la falta de crecimiento del mercado de valores ecuatoriano. Es decir. Sin embargo. los bancos siguieron predominando en el mercado financiero. y en especial. Esta falta de correspondencia entre oferta y demanda cuanto más duradera tanto más distorsionará los precios relativos que guían la actividad económica. Porque se restringía el desarrollo del mercado secundario de valores que es el corazón de todo mercado bursátil. la Superintendencia de Bancos tuvo un rol negativo debido a su discrecionalidad a la hora de aprobar después de un engorroso proceso de tramitología. Cuanto más exógeno el dinero. Y a su vez. Cuando el sistema monetario de un país se basa en la existencia del monopolio de emisión en un banco central.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES Un indicador de alerta temprana de la crisis de 1999 fue la iliquidez e insolvencia de muchas sociedades financieras que antes que cerrar y ser liquidadas se fusionaron para convertirse en bancos. mucho más probable es que no se corresponda con la demanda del mismo. los precios en el país aumentan en relación a los precios de productos extranjeros. Un dinero con menor poder de compra también implica salarios reales en el mismo país mucho más bajos en relación al exterior. Si la demanda real de dinero es menor que la oferta suministrada por el banco central. Asimismo. 69 . ocurre que la oferta de dinero se determina fuera del mercado. El rol del BCE fue una causa que disparó de la crisis de 1999. No ha existido aun una corrección completa porque existen precios importantes controlados por el gobierno. en que persista la centralización de reservas en el BCE así como el monopolio que esta organización posee como cámara de compensación de cheques. 70 . tratar de mantener más o menos fijo el tipo de cambio y a su vez manipular la cantidad de dinero local. La política de esterilización del BCE provocó un drenaje de moneda externa hasta que se abandonó el ancla cambiaria y se devalúo el sucre.. i. El proceso espontáneo de dolarización fue una señal de rechazo de parte de los ecuatorianos a la política monetaria del BCE y del gobierno. Esta influencia del BCE en el mercado bursátil ecuatoriano ha sido no sólo importante sino además distorsionante y exacerbada. Desde diciembre de 1994 hasta cuando se 'dejó' flotar el tipo de cambio. y estimuló errores empresariales que sólo fueron parcialmente corregidos en la recesión de 1999. En 1999 el monto negociado de BEMs en la bolsas da valores llegó a $4331 millones mientras que en papeles del sector privado sólo se negocio $1010 millones. La estructura de precios resultante de las políticas de esterilización del BCE estaba distorsionada. i. Cuando se esteriliza la oferta de dinero local frente a los movimientos en el flujo de la moneda extranjera. se devalúo el tipo de cambio.e. la desregulación del sector bancario no habrá ocurrido. más de seis veces por año. la banda se calibró. En la medida. Un sistema bancario competitivo y abierto aún no existe en Ecuador. Esto facilita el contagio de un banco con problemas de liquidez o solvencia hacia los bancos que no tienen en tal momento esos problemas. que además son mutuamente excluyentes.e. seis veces antes de declarar su abandono. Esto es. es decir determinados fuera del mercado. Esta es una medida representativa de un esquema de represión financiera antes que de uno liberalizado.PEDRO ROMERO ALEMÁN Entre mayo de 1992 y marzo del 2000 se decretaron 49 regulaciones de la Junta Monetaria (Directorio desde noviembre de 1998) destinadas a modificar el encaje 'legal' bancario. el banco central intenta hacer dos cosas a la vez. industriales.son el filtro necesario por el cual el mercado selecciona la empresa que mejor cumple con los requerimientos de sus clientes. y a su vez a las garantías o avales que pueden otorgar los bancos a terceros.. Esto es. Estas son algunas de las barreras explícitas a la apertura de la banca en Ecuador. de servicios bancarios. en su artículo 32 establece que el Directorio del BCE tiene la facultad de establecer 'condiciones y límites' al endeudamiento externo de las 'instituciones' financieras. en especial el mercado de valores. la participación de un número mayor de bancos en una economía dolarizada e integrada al mercado de capitales internacional introduce competencia entre los bancos. Solo así se internalizarán las perdidas y las ganancias de los administradores de los bancos. la integración financiera permite que se sustituya esa escasez de ahorro local con ahorro externo. aumentan el grado de competitividad de los bancos puesto que ejercen el papel de productos/servicios sustitutos que incentivan a los banqueros a ser más eficientes. Aparte del ‘monitoreo’ a las tasas de interés. 71 . regularlos o limitar la entrada de otros. La intervención del estado en los bancos ya sea para financiar los déficit fiscales (con lo cual presiona a la alza las tasa de interés). Los intermediarios financieros no bancarios. Y en su artículo 88 estipula que ese mismo órgano dictará políticas sobre la creación y fusión de bancos. Otro de los elementos que disciplina el mercado es la consideración de que las quiebras de cualquier empresa – agrícolas.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES En países como el Ecuador donde el volumen de ahorro interno es muy limitado debido a que las rentas personales no son elevadas en promedio. solo nos conduce a una mayor represión financiera y a un sector bancario poco sólido y escasamente desarrollado. etc. De tal manera que aumenta la oferta de crédito y reduce consecuentemente las tasas de interés hasta niveles internacionales. La Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado que está vigente. La propia existencia del BCE después de la dolarización es una señal de desconfianza para inversionistas extranjeros en este sector. Mucho menos han existido rescates gubernamentales. pánicos. la legislación relacionada con el cobro de deudas debe ser lo suficientemente neutral como para no favorecer al deudor ni al acreedor. y dio paso a la competencia entre los mejores bancos del mundo. Esto significa que tales bancos pueden realizar operaciones dentro y fuera de Panamá Las actividades off-shore en Panamá están ubicadas dentro del territorio del país y no fuera (de la costa). Desde este momento. el mercado de los bancos en Panamá fue el mundo entero no sólo su territorio. La dolarización llegó a Panamá en 1904 y desde entonces no se marchado. no fue más que el corolario natural del arreglo institucional que ha existido en el país. el cumplimiento de los contratos debe garantizarse. RECOMENDACIONES Como recomendación general es importante observar que la crisis bancaria en Ecuador de 1999. En el mismo sentido. en general orientaba y transparentaba al sector bancario panameño hacia al exterior. el gran número de bancos no provocó una 'excesiva' competencia. ni pérdidas colectivas que socaven el sistema bancario como un todo. 10. El 50% de los bancos poseen una licencia general. A finales de la década de 1920 se estableció en el código fiscal panameño un sistema impositivo basado en el principio de la territorialidad para evitar la doble tributación de la renta. La ley bancaria de Panamá de 1970. Por lo tanto. e incluso antes. La característica principal de esta ley bancaria es que en lugar de promover y auspiciar al negocio bancario. A pesar de tener un tercio de la superficie terrestre de Ecuador y tres millones de habitantes. Lejos de ‘acabar’ con los bancos de capital panameño los ha fortalecido y ha alentado su crecimiento. cualquier reforma ‘fundamental’ del sistema bancario debe empezar por eliminar la basura jurídica que lo afecta negativamente. En otras palabras. 72 . Luego de más de treinta años de este esquema no ha habido quiebras. sencillas e iguales para los participantes del mercado. en realidad estableció reglas claras. Para ellos es una ventaja frente a la apertura comercial y de capital existente en el país.PEDRO ROMERO ALEMÁN En Panamá existen 84 bancos actualmente y la competencia beneficia al cliente. La bolsa de valores es algo que también se debe desarrollar. más bien de despejar la ‘telaraña legal’ levantada por años en Ecuador. La más general y que servirá como marco de referencia es la que corresponde a la 73 .CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES Las recomendaciones más específicas son: Suprimir el Banco Central del Ecuador. inclusive panaderías. o reduciendo su rol una vez que haya empezado el proceso de integración financiera. ANEXOS 1. Tomando en cuenta que la banca es precisamente un tipo de empresa más. Un paso interesante sería experimentar con pequeñas empresas. Suprimir la discrecionalidad de la Superintendencia de Bancos. u otros intermediarios financieros. Otra posible solución sería que deje de ser una organización semipública y se torne en una organización estrictamente privada. al menos. Breve introducción teórica A lo largo de este estudio se utilizarán varios conceptos que encajan dentro de los lineamientos de teorías económicas heterodoxas. Luego de establecer las reglas ‘universales’ de un mercado bursátil dejar que funcione sin el tutelaje del gobierno. Sin embargo. Ya sea adoptando reglas antes que ‘regulación’ para la autorización de nuevos bancos. Aunque debido a la economía política del Ecuador lo mejor sería eliminarlas del todo. además de cambio paradigmático en la concepción empresarial que existe en Ecuador. El código mercantil que se usa en el país. No se trata de acabar con las leyes. De esta manera. y aquellas relativas a la inversión extranjera. se entenderá de antemano que son los propios banqueros los que se vigilan unos a otros. porque es un producto sustituto de los servicios bancarios y menos oneroso. además de lo anterior. se tendrá que eliminar los artículos de varias leyes como la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado. en este caso no sólo se depende de reformas o supresiones sino. similar al de otros países. pero por sí misma. Para facilitar la integración financiera. podría servir para la banca. Este enfoque (epistemológico) considera que las personas individuales son la unidad básica del que parte el análisis científico dentro del campo social. 74 . la teoría de la Opción Pública desarrollada por James Buchanan y Gordon Tullock. entre otros. En este sentido. mas no del diseño omnicomprensivo de uno o algunos pocos hombres en determinada época. En este sentido se puede mencionar el lenguaje. más bien todo lo contrario porque el denominador común de estas teorías es el individualismo metodológico. Junto a la anterior también se seguirá. Para mayores referencias se remite al lector a la bibliografía del presente trabajo. que establecen las guías o medios a través de los cuales los individuos pueden interactuar con sus semejantes. no se estudia al 'gobierno' como entidad u organización supra-individual sino el comportamiento individual de las personas que participan en el proceso de acciones del gobierno. La misma que ha sido desarrollada por destacados autores como Douglas North. El mercado es el sistema o proceso a través del cual realizamos intercambios para satisfacer necesidades. Así como a ningún hombre en específico se le atribuye el descubrimiento ex nihil (de la nada) del lenguaje. El lenguaje es nuestro sistema o medio de comunicación con reglas (gramaticales) que nos sirven de guía al comunicarnos. dentro de las decisiones políticas y la relación gobierno-economía o economía política. de hecho. el dinero. La moral y el derecho establecen las reglas básicas de cualquier sociedad sobre las que. tampoco se puede pretender lo mismo con el mercado o el derecho. la moral. se basan el resto de instituciones. el mercado. La utilización de tales teorías de ninguna forma implica que el presente autor sea o haya adoptado una postura ecléctica. el derecho consuetudinario (o ley).PEDRO ROMERO ALEMÁN Nueva Economía Institucional. MB Conceptos Se empezara con el concepto de instituciones (o institución) que se refieren a las reglas de juego de la sociedad. Porque estas instituciones son el fruto evolutivo de la acción descentralizada e individualizada de los hombres. políticas. De esta forma las instituciones reducen la incertidumbre porque establecen un marco general para todos. además. educativas. MATRIZ INSTITUCIONAL En adición a lo anterior. La primera es la elección de las reglas constitucionales. La matriz (o marco) institucional de cualquier sociedad es el conjunto de normas o reglas de conducta que guían a los individuos u organizaciones. tácitas o implícitas en las pautas de comportamiento de los individuos. es decir. sociales. también existen las organizaciones o grupos de individuos que actúan deliberadamente en busca de una meta específica.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES Las instituciones. reducen los costos de interacción entre los hombres por el mismo hecho de que someten a todos a las mismas reglas. Estas pueden ser. económicas. se debe mencionar las dos etapas de intercambio político propuestas por la teoría de la Opción Pública. expresadas en forma escrita como una constitución. Imagínese usted lo complicado que sería tener que inventarse un nuevo idioma cada vez que conoce a alguien. entre otras. e informales. Contrastando con lo anterior. Las reglas o normas que subyacen a estas instituciones pueden ser formales. o la elección de las reglas 75 . es decir. la concepción de la ley fue muy diferente a la que en Ecuador se tiene. mientras la primera etapa trata de la elección entre reglas la segunda de las elecciones dentro de las reglas.PEDRO ROMERO ALEMÁN generales de carácter legal y político que establecerán las normas gubernamentales de la sociedad. educativo. también. juristas. A lo largo de este texto. Lo que se transmite a través de los medios de comunicación e incluso en los centros de aprendizaje ecuatorianos es acerca de las leyes o proyectos de leyes que se están promoviendo en el Congreso. y abstractas en 76 .. etc. Son generales en el sentido de que se aplican tanto a gobernantes como gobernados. religioso e incluso más allá. En esta etapa operacional se determina el grado de efectividad de las reglas establecidas en la etapa constitucional. Las mismas que llevan el membrete. Desde los griegos pasando por Santo Tomás y sus seguidores hasta los filósofos de la Ilustración escocesa y el mismo Robert Nozick en tiempos actuales. La segunda etapa. Estas reglas influenciarán el desarrollo de las actividades privadas en el campo mercantil. En suma. y en el sentido que le dan dos de sus exponentes más contemporáneos: Friedrich Hayek y Bruno Leoni. y demás pensadores destacados. de que hacen falta más y mejores leyes para promover determinados fines como la reactivación de la producción. en cambio. para proteger el medio ambiente. y por las facilidades y garantías para que se desarrollen procesos creadores de riqueza por medio de la iniciativa individual. es la denominada post-constitucional o aquella en la que las reglas establecidas en la etapa anterior se ponen en funcionamiento. para regular a la banca. de Ley Orgánica. sin excepción. muchas veces. Se habla. Tal efectividad puede ser determinada por el nivel de solución pacífica de conflictos a través de los mecanismos de justicia. Legislación y Leyes El uso que se ha dado en nuestro lenguaje cotidiano de la palabra ley o leyes no tiene nada que ver con la concepción que de la misma han tenido y tienen filósofos. la lucha contra la corrupción. se utilizará la palabra ley o leyes (en cursiva) según la tradición de los pensadores mencionados. Leyes son aquellas reglas generales de carácter abstracto que se aplican a todos por igual. Limitan y protegen las esferas de acción individuales. Por medio. aquellas órdenes y mandatos que el gobierno decreta y que los individuos deben acatar. David Hume y recientemente Milton Friedman. según la cual el aumento de dinero se refleja en un aumento similar en el nivel general de precios. En este sentido. Proceso Inflacionario en Ecuador: Efecto Cantillon La principal diferencia entre el análisis tradicional de la inflación y sus efectos en la economía y el que aquí se denomina como efecto Cantillon.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES cuanto no se refieren a situaciones específicas de tiempo y lugar ni a individuos ni asociaciones de individuos particulares. Aplicado al caso de Ecuador. el efecto Cantillon puede describirse de la siguiente manera: 1) 2) El BCE emite dinero y lo puede introducir por dos vías básicamente: La primera es el sistema bancario. sin modificar la estructura real de la economía (o sin provocar efectos distributivos). En la primera vía. la legislación es creada. Mientras las leyes son descubiertas. tal como la formularon John Locke. e incluso a tiempos y lugares particulares. la Ley Orgánica de Galápagos. Ambos tipos de bancos suelen ser los que mejor conectados a la política se encuentran. y deben ser aplicadas cuando alguien o los mismos gobernantes transgreden o rompen tales límites. La segunda es el gobierno cuando se monetizan los déficits. sólo establecen un medio pacífico para dirimir los conflictos entre personas u organizaciones. la palabra legislación se usara para referirse a las denominadas en Ecuador como leyes orgánicas. Es decir. 2. es que el primero se basa en la teoría cuantitativa. no son generales ni abstractas como las leyes. Además se refieren a personas u organizaciones específicas. No especifican un fin determinado. no todos los bancos reciben uniformemente el dinero recién emitido. 77 . Por medio. de las operaciones de mercado abierto aquellos bancos que poseen un mayor número de Bonos recibirán una mayor cantidad. En cambio. Por ejemplo. de las operaciones de descuento los bancos con mayores necesidades de liquidez requerirán más dinero. vestido y otros bienes tendrán que ser comprados con precios superiores a los previos otros productos serán importados. 78 . 10) Quienes estuvieron sujetos a salarios fijos o contratos con pagos fijos no podrán aumentar sus precios ipso facto. Lo empezaran a dar prestado con tasas de interés reducidas a ciertos empresarios. Estos empresarios emprenderán proyectos para los cuales contrataran mano de obra. aquellos más cercanos a los banqueros. 5) Tales empleados y proveedores podrán realizar mayores gastos. otros obtendrán empleos con mayores sueldos. Algunos dejaran de consumir. probablemente unos proyectos estarán terminados. 6) Según las preferencias en comida y vestido solo ciertos fabricantes de estos bienes recibirán mayores ingresos al vender sus productos a mayores precios. Nuevamente. (Ahorro forzado). 9) Cuando los efectos inflacionarios del dinero emitido empiecen a sentirse de forma más general. Para poder atraerlos será necesario ofrecer mayores precios por estos recursos. Por ejemplo: Langostas de agua dulce. 7) La producción de bienes originalmente establecida es modificada por las preferencias de quienes reciben el nuevo dinero. Esto puede provocar que se trate de producir más de estos bienes. 8) Algunos quedaran desempleados.PEDRO ROMERO ALEMÁN 3) 4) Los Bancos con este nuevo dinero y sin pronósticos de crisis no se quedaran con el dinero. pero además que tales fabricantes también incrementen sus gastos. Los pensionistas y aquellos que se habían especializado en las áreas que se dejaron de producir necesitaran más dinero para comprar probablemente los mismos bienes que ahora tienen mayores precios. dado que la producción todavía no ha aumentado estos mayores gastos en comida. o grandes edificios que aun no se habitan completamente. Por lo tanto. se deja de producir ciertos bienes para empezar a producir los que demandan con mayor intensidad quienes fueron favorecidos gradualmente con el nuevo flujo de dinero. Los salarios relativos se alteran. otros aun en producción. productos y servicios de proveedores de materias primas. Institutional Change and Economic Performance. Bauer. 79 . William. Cambridge: Harvard University Press. Educación: George Mason Unversity. (2002) The Elusive Quest for Growth. (1971) Dissent on Development. London & New York: Routledge. George Manson University Asistente Cátedra para Thomas Stratmann Clases en Principios de Microeconomía. Peter (2001) Calculation and Coordination. Cambridge: Cambridge University Press. Hacia una Política Fiscal Sostenible: Análisis de las Instituciones Presupuestarias del Ecuador 1830-2002. MA en Economía Experiencia en Enseñanza: Universidad San Francisco de Quito. Desarrollo Económico. Easterly. Historia del Pensamiento Económico Experiencia en Investigación: Center for Social Complexity George Mason Univ. Currículo: Campos de Especialización: Economía Constitucional. Conferencias: Banking Crisis and Monetary Arrangements Bank Runs and Monetary: A Computational Examination Emergence of Market Institutions in Developing Countries REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Bauer. Essays on socialism and transitional political economy. Studies and Debates in Development Economics.CRISIS BANCARIA EN ECUADOR: CAUSAS Y POSIBLES SOLUCIONES Los efectos de la nueva emisión de dinero cuando la misma se destina al financiar el déficit estatal pueden establecerse siguiendo el proceso previo pero desde el punto 5) y agregar que se destina a empleados y proveedores del gobierno. Douglas (1990) Institutions. Teoría Monetaria. Peter. PDH en Economía George Mason University. (1957) The Economics of Underdeveloped Countries. Cambridge North. Chicago: University of Chicago Press. Boettke. Peter. Basil. Investigador Académico Publicaciones: Un estudio de las Constituciones en Ecuador Banking Crisis in Ecuador: Causes and Feasible Solutions. Yamey. Instituto Ecuatoriano de Economía Política Fundación Libertad. Complejidad. (2001) Legal Origins. Robert. y Brennan G. ---------------------. 3. Stability. Discretionary fiscal policy and elections: the experience of the early years of EMU. Dollarization in vulnerable economies: lessons from Ecuador. F. Jesús (1998) Dinero.2002. Cambridge: Cambridge University Press. Vol. (2002). Legislation and Liberty. G. Buchanan J. Andrei. Hacia una política fiscal sostenible: análisis a las instituciones presupuestarias del Ecuador 1830 .L. (2002). La experiencia del Ecuador con la dolarización y las tareas pendientes. The Economic Theory of Social Institutions. A reconsideration of the twentieth century Mises. William. Buchanan J. World Bank BUTI & VAN DEN NORD (2003). (1987) El Poder Fiscal. Nuestros males crónicos. (1999). BECKERMAN & SOLIMANO. The Political Order of a Free People. Harvard University Press. Las crisis económicas del Ecuador. Law. Glaeser. Hayek. IEEP Ideas de Libertad No 50. www.(1983) La desnacionalización del Dinero. Ed. Andrew (1981). Chicago: University of Chicago Press. Summerhill. (1994). Moreno Villalaz.PEDRO ROMERO ALEMÁN North. G. Cambridge: Harvard University Press. y Vishny. desorden y cambio económico: Latinoamérica vs. Instituto Ecuatoriano de Economía Política. L. J. 80 . y Wagner R. Crisis and dollarization in Ecuador. Shleifer. Edward L. (1999) Lecciones de la experiencia Panameña: una economía dolarizada con Integración Financiera. Institut Internacional de Governabilitat de Catalunya. Friedrich (1979) ¿Inflación o Pleno Empleo?. Vol. III. -----------------------(1946) Individualismo and Economic order Huerta de Soto. Barry. AROSEMENA. MUNDELL. (1994) Historia Empresarial del Ecuador. Douglas. Orden. La banca. Shleifer. R. Friedrich (1979).. growth and social equity. 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Estudio comparativo de 155 países. cuanto por los impactos que genera en términos de deterioro de los recursos naturales. cuya importancia en términos económicos * Directora Ejecutiva del Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental. gases de efecto invernadero. la disponibilidad de los recursos hídricos y los recursos naturales. redes radiales comunitarias. agroforestería. la salud humana. la reducción de la productividad. advierte de varios efectos del cambio climático en América Latina.Articulista de Revistas especializadas ambientales 83 . En el caso de Ecuador. demuestran una mayor afectación en el sector agrícola. más aún si consideramos que Ecuador es un país eminentemente agrícola.Conferencista sobre temas ambientales. acceso al agua para el riego. mayor indefensión. Temas de Análisis Gabriela Muñoz * Palabras claves: Cambio climático.. seguridad alimentaria y la pobreza de las poblaciones que dependen de la agricultura.EL RETO DE LA AGRICULTURA FRENTE AL CAMBIO CLIMÁTICO CEDA. Desarrollo El Panel Intergubernamental para el Cambio Climático (PICC). mecanismos de mitigación y adaptación. existe suficiente evidencia científica que revela manifestaciones ciertas del cambio climático en los sistemas productivos de todo tipo. Entre ellos se citan la afectación de la disponibilidad de agua para el consumo humano. si bien son evidentes en varios sectores y actividades productivas. frontera agrícola. seguridad alimentaria.. tanto por las repercusiones económicas. la agricultura y la generación de energía. políticas dirigidas. en su informe realizado en el año 2007. Dichos efectos. la infraestructura sanitaria. la pérdida de biodiversidad e inundaciones en varias zonas costeras. provocando interrupción de los ciclos de producción. Ello porque el crecimiento productivo del país se ha basado en la ampliación de la frontera agrícola. Por otra parte. El aporte del sector agrícola al PIB alcanza el 17. sequías. estrategias y perfiles de proyectos de los sectores energético. Cabe mencionar que. A todo ello hay que agregar la poca inserción que ha tenido la gestión del cambio climático en las políticas agrícolas ecuatorianas. cambios en la intensidad y orientación de los vientos. y lo hace aún más vulnerable a los impactos del cambio climático. el acceso a los alimentos de primera necesidad. A todo ello se suma el desconocimiento de los agricultores sobre las causas. lo que los deja en un estado de mayor indefensión frente a este fenómeno.5% de la Población Económicamente Activa1.491 habitantes. como tampoco en la aplicación de prácticas agrícolas y técnicas sustentables. En cuanto a la seguridad alimentaria. Las zonas de alta producción agrícola se encuentran precisamente en lugares expuestos a inundaciones. mas no en el mejoramiento de la productividad de los sistemas de producción. los procesos de mecanización de la agricultura han promovido el uso indiscriminado de químicos. a su vez causantes del cambio climático. migración y delincuencia. si bien el sector agrícola es el más afectado. el acceso a las fuentes de empleo generadas por la actividad agrícola también sufrirá graves afectaciones sociales. En términos de empleo. entre ellas mayor pobreza.GABRIELA MUÑOZ y sociales es realmente grande. los efectos y las medidas de adaptación frente al cambio climático. De ahí que a medida que el clima se modifique y se afecten las prácticas agrícolas y el estado de los recursos naturales. y la pérdida de prácticas ancestrales que reducen la emisión de GEI y los permite tener mayor capacidad de adaptación y respuesta a los efectos del cambio climático. contribuye también a la generación de gases de efecto invernadero (GEI). en el año 2006 la agricultura empleó aproximadamente a 1'896. que corresponde al 29. la producción agrícola nacional es la que abastece el consumo de alimentos de toda la población ecuatoriana. 84 . lo que lo convierte en un generador importante de GEI. Los potenciales efectos en el agro En el año 2001 el Ministerio del Ambiente publicó el Compendio de medidas.3%. cuanto por los procesos de erosión y desertificación de los suelos. agrícola. pues es la producción agrícola de estas zonas la que les abastece. que para que estos proyectos sean exitosos se requiere pasar varias barreras relacionadas con la capacitación. sin embargo.EL RETO DE LA AGRICULTURA FRENTE AL CAMBIO CLIMÁTICO forestal. considerados como básicos en la dieta nacional. cuya producción es considerada clave en términos de seguridad alimentaria y calidad de vida. así como también procesos que permitan construir políticas y aplicar herramientas para una eficaz gestión del cambio climático en sectores agrícolas identificados como altamente vulnerables a los efectos del cambio climático. amenazan la seguridad alimentaria de miles de pobladores. En el mismo se identifica al sector agrícola como uno de los sectores más expuestos al cambio climático y se proponen varios proyectos de mitigación y adaptación para el sector con gran potencial. lo que provocaría una mayor presión ambiental y contribuiría aún más a la generación de gases de efectos invernadero. situaciones que los hace aún más vulnerables al cambio climático. al año 2030 tendrían un déficit del 34% y 60% respectivamente. pérdida de variedades genéticas y pérdida de prácticas de cultivo tradicionales. Déficit que tendría que ser cubierto por un incremento en la superficie cultivada. 85 . De ahí la necesidad de generar procesos que permitan fortalecer las capacidades de adaptación a los efectos del cambio climático de productores agrícolas. En el año 2001 también se presentó la Primera Comunicación Nacional de Cambio Climático. Productos como la papa y el arroz. la falta de representatividad de los productores agropecuarios. el limitado acceso a créditos e incentivos económicos. en la que se plantean varios escenarios sobre los efectos del cambio climático. Pero que además. Se determina. existen poblaciones severamente afectadas tanto por los efectos de la variabilidad climática. marino costero y recursos hídricos. En el caso específico de la sierra central ecuatoriana. Se menciona que al 2030. en un escenario negativo. los efectos del cambio climático en la producción agrícola serían tan graves que la población estimada del Ecuador generaría una importante presión en el abastecimiento de alimentos. el acceso a tecnologías sustentables y la falta de educación de la población. aprobada en el año 2008. aunque este documento aún se encuentra en 86 . por supuesto. en el sector agrícola. tomara medidas para la conservación de tos bosques y la vegetación y protegerá a la población en riesgo. y. La Constitución Política del Ecuador. se incorporen las distintas políticas y estrategias que trace el gobierno. En ese mismo año.GABRIELA MUÑOZ Un primer paso necesario para identificar y priorizar las políticas de gestión del cambio climático en la agricultura tiene que ser el identificar a los sectores agrícolas cuyas características biológicas. Un segundo paso es incrementar las capacidades de coordinación entre los actores locales y las autoridades de gobiernos para planificar e implementar mecanismos de adaptación al cambio climático a fin de que en la gestión de dicho cambio. así como el fortalecimiento de sus capacidades de organización e incidencia en las políticas públicas. mediante la limitación de las emisiones de gases de efecto invernadero. efectos y mecanismos de adaptación y mitigación al cambio climático. generar mecanismos para un mayor acceso a la información técnica sobre los fenómenos climáticos y sus consecuencias por parte de los productores agrícolas identificados como más vulnerables. menciona en su artículo 414 que: El Estado adoptará medidas adecuadas y transversales para la mitigación del cambio climático. ¿Una coyuntura favorable para empezar a actuar? Ecuador presenta una coyuntura favorable para el desarrollo de políticas y acciones dirigidas a enfrentar los efectos del cambio climático en el sector agrícola. Otro elemento fundamental es el generar conocimientos en los agricultores sobre las causas. sociales y económicas los conviertan en altamente vulnerables a los efectos del clima. de la deforestación y de la contaminación atmosférica. en el que se expresan los graves efectos que tiene el fenómeno en varios sectores productivos y se plantean varias políticas. el Ministerio del Ambiente elaboró un borrador de Política y Estrategia de Cambio Climático. Cabe señalar que si bien estas políticas evidencian un mayor compromiso gubernamental. las Políticas Ambientales. aunque no recoge expresamente políticas relacionadas con la gestión del cambio climático en la agricultura. De otra parte. 87 . estrategias y programas de los diversos sectores y ministerios relacionados con la problemática. Además. es necesario retomar las deficiencias ya identificadas en documentos oficiales. para lo cual se plantean tres estrategias: (i) Mitigar los impactos del cambio climático y otros eventos naturales (y) inotrópicos en la población y en los ecosistemas. así como las redes radiales comunitarias y los medios de comunicación estatales para lograr que la información técnica sea accesible a las poblaciones vulnerables y estas se encuentren más preparadas. Así mismo. la representatividad de los productores agropecuarios. así como la inclusión de la gestión del cambio climático como un componente transversal de las políticas. económica y ambiental. bajo Acuerdo Ministerial. en las que se expresa el gestionar la adaptación al cambio climático para disminuir la vulnerabilidad social. y. medidas que a su vez se convierten en mecanismos de mitigación y adaptación al cambio climático. el acceso a créditos e incentivos económicos. en la actual coyuntura se debe aprovechar el desarrollo de nuevas tecnologías. así como sistemas de monitoreo e información sobre el estado del clima desarrolladas por instituciones como el Centro Internacional para la Investigación del Fenómeno del Niño (CIFFEN) y el Instituto Nacional de Meteorología e Hidrología (INAMHI).EL RETO DE LA AGRICULTURA FRENTE AL CAMBIO CLIMÁTICO discusión ya se plantean varias políticas dirigidas a promover acciones para enfrentar los efectos del cambio climático. como es la capacitación. ii) Implementar el manejo integral del riesgo para hacer frente a los eventos extremos asociados al cambio climático. el Plan Nacional del Buen Vivir emitido en el año 2009. el Ministerio del Ambiente emitió. iii) Reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en los sectores productivos y sociales. el acceso a tecnologías sustentables y la educación de las poblaciones. contiene políticas dirigidas a incorporar prácticas productivas sostenibles y recuperar prácticas agrícolas ancestrales destinadas a la seguridad alimentaria. inflación de productos de primera necesidad. 88 . Finalmente. migración y posibilidades serias de desabastecimiento de alimentos para el consumo humano. hay que rescatar que durante años los pequeños agricultores han desarrollado sistemas de producción agrícola que se han adaptado a sus condiciones locales para poder enfrentar los fenómenos naturales. Para nadie son ajenos los efectos que se viven en varias zonas productivas de la costa y sierra ecuatorianas. para lo cual se pueden aprovechar los sistemas de información ya existentes para que puedan canalizar información a las comunidades y campesinos a fin de que se encuentren más preparados ante los distintos fenómenos climáticos. para lo cual es necesario fortalecer las capacidades de participación de los sectores agrícolas vulnerables en el diseño de políticas públicas. Todo ello hace urgente identificar políticas y acciones e integrarlas entre las distintas instituciones del Estado y aprovechar las sinergias que existan para una adecuada planificación. desempleo. Sin embargo. a su vez la actividad agrícola es una de las protagonistas de la emisión de gases de efecto invernadero. Otro tema tiene que ver con los niveles de conocimientos y acceso a la información de los agricultores. lo cual promueve la creación de planes y acciones concretas por parte del gobierno. es indispensable que las comunidades agrícolas tengan un protagonismo importante en la planificación e implementación de las medidas de adaptación. así como las capacidades técnicas. efectos que se traducen en reducción de los ingresos económicos familiares. Plan Nacional del Buen Vivir y en estrategias específicas para enfrentar el cambio climático.GABRIELA MUÑOZ Conclusiones y recomendaciones El cambio climático tiene importantes repercusiones en el agro ecuatoriano. Existen ya varias políticas y estrategias que integran la gestión del cambio climático en la agricultura y que se encuentran explícitas en la Constitución Política del Ecuador. y dado que la adaptación al cambio climático es un proceso local. 2001 Ministerio del Ambiente. Comité Nacional sobre el Clima. 20 de octubre 2008. 2001. Como se puede apreciar. Rubén. 086 del Ministerio del Ambiente. 2008 Constitución Política del Ecuador. Sin embargo. sociales y económicos.EL RETO DE LA AGRICULTURA FRENTE AL CAMBIO CLIMÁTICO Lamentablemente la actividad agrícola a gran escala. Registró Oficial 64. Primera Comunicación de la República del Ecuador Cambio Climático. Bibliografía Flores. Ministerio del Ambiente. Acuerdo No. la colecta de plantas silvestres. los ha llevado a una pérdida paulatina de sus conocimientos y prácticas agrícolas y alimentarias milenarias. cultivos en campos surcados. entre otros. 11-XI-2009. 89 . sistemas de cosecha de agua. forestal. es necesario comprenderlas y recuperarlas. OFIAGRO. sistemas de agroforestería. como es el caso de la recuperación y uso de la diversidad genética local. las estrategias de adaptación al cambio climático son varias. Comité del Clima. estrategias y perfiles de proyectos de los sectores energético. Compendio de medidas. La Agricultura y el desarrollo económico en d Ecuador. existen varias estrategias de adaptación que deben ser recuperadas. dejándolos en mayor indefensión frente a los efectos del cambio climático. agrícola. Políticas Ambientales. así como fenómenos sociales como la migración y el crecimiento y cambio en los patrones de consumo. la mecanización de la agricultura. como medidas necesarias y viables en términos ambientales. Registro oficial N°449. marino costero y recursos hídricos. Anticàrteles. prácticas comerciales restrictivas. El sistema en cuestión se denomina "economía de mercado" o. los procesos de modernización del Estado y los denominados programas de ajuste estructural que se llevan a cabo en América Latina y el Caribe. Liberalización. en su variante más moderna "economía social de mercado".FUNCIÓN REGULATORIA. Derecho ordenador del Mercado. esta clase de normativa tiene por objeto proteger la libertad de actuación de agentes económicos privados (empresarios y consumidores) y. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA “La Economía Política de la Reforma Judicial-BID” Luís Diez Canseco PALABRAS CLAVES: Convenios limitativos. Esta apunta a preservar los intereses de los actores o intervinientes del mercado y. readecuar o potenciar un conjunto de disposiciones jurídicas que hasta hace menos de una década o eran inexistentes o poseían relevancia secundaria. Antitrust. En líneas generales. Este por regla general tiene sustento constitucional en el principio de "libertad de comercio e industria". Posición dominante en el mercado. INTRODUCCIÓN La evolución de la política económica. 91 . por lo tanto. Por ello es indispensable valorar la dimensión de la legislación que se desarrolle a partir de dicho principio. muy especialmente. garantizar la permanencia del sistema económico que consagra la casi totalidad de las Constituciones de la región. Resarcimiento. antimonopolio. El derecho del mercado. han impulsado a un número cada vez más creciente de países a adoptar. al propio sistema económico como abstracción. por lo tanto. El Ejecutivo deberá proteger y mejorar el mercado. El sector privado posee un papel importante en lo que respecta a la normativa. la vigencia y alcance de estas últimas no se vincula con ni refleja necesariamente la existencia de una economía de mercado. abstenerse de promover o desarrollar políticas macroeconómicas contrarias a su lógica. antidumping. la legislación sobre libre competencia o antimonopolios. También se pueden mencionar otras disposiciones como son la de transferencia de tecnología. garantizar su independencia y dotarlas de los recursos necesarios para que cumplan con sus cometidos. muy especialmente. lo novedoso del contenido de las disciplinas jurídicas ordenadoras del mercado es tal. La concepción. En primer lugar deberá cumplirla. El Legislativo deberá estar capacitado para brindar a la sociedad civil un conjunto de dispositivos adecuados en la materia y de velar para que las diversas iniciativas que pudieran surgir en su seno no erosionen el sistema de mercado. deberá estar preparado para enfrentar los múltiples problemas que demanda la adecuada administración de justicia en estos temas. los preceptos sobre represión de la competencia desleal y. sobre la base de su función jurisdiccional o de revisión constitucional. Sin embargo. Al mismo tiempo deberá impulsar el quehacer de las instituciones a las que les corresponda administrarla. lo que significa que los ejecutivos o las personas con capacidad decisoria en una empresa deberán estar al tanto de sus pormenores con objeto de que sus actuaciones concurrenciales no contravengan las disposiciones sobre la materia. de inversión extranjera. adopción y cumplimiento de esta normativa supone un gran reto para los poderes del Estado.LUÍS DIEZ CANSECO La legislación que. Sobre esto último es necesario destacar que una decisión judicial equivocada no sólo afectará a las partes involucradas en el procedimiento. de manera principal. sino que tendrá repercusiones en la economía en su conjunto. etc. Sin embargo. que probablemente sectores importantes del empresariado de la región incurran en 92 . Por su parte. de propiedad intelectual. Ello no es ningún misterio puesto que las leyes se promulgan para ser cumplidas. respetar su lógica interna y. expresa y garantiza activamente la permanencia de una economía de mercado está constituida por tres conjuntos normativos claramente definidos: las disposiciones sobre la protección al consumidor. No se debe dejar de mencionar que el reto trasciende a la estructura del Estado. el Judicial. los sectores empresarial. El capítulo se estructura de la siguiente manera: Primeramente se brindarán algunas consideraciones sobre el contexto dentro del que se puede situar al derecho de la competencia. variarán los principios jurídicos aplicables y. Esto tiene su importancia puesto que dependiendo de la ubicación que se le otorgue. En paralelo. en el marco de este ejercicio. Debe quedar claro que esta normativa no es intrínsecamente controlista. del conjunto de disciplinas jurídicas ordenadoras del mercado. Dentro de este capítulo también se harán algunas reflexiones sobre la estructura que debe crearse para aplicar la normativa. a este respecto. sobre la base de la experiencia del autor. profesional y académico deberán interiorizar los alcances de las diversas disciplinas y tomar conciencia de que la misma se ha adoptado con el propósito de proteger sus propios intereses. En tercer término se tratará de determinar la vinculación de la normativa sobre libre competencia con los programas de modernización del Estado y de ajuste estructural que se llevan a cabo en la región. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA violaciones sin que se percaten de este hecho. Sobre este particular es posible afirmar que es una suerte de limitación de la libertad con el propósito de garantizar la propia libertad. Tal como se había expresado anteriormente. Sólo pretende limitar cierta clase de comportamientos concurrenciales con objeto de que perdure o no se falsee el sistema económico dentro del que desarrollan sus actividades. han trazado los países de América Latina y el Caribe.FUNCIÓN REGULATORIA. la interpretación correspondiente. 93 . En segundo lugar se darán algunas indicaciones sobre el contenido de la legislación antimonopólica y. la de promoción de la competencia antimonopólica es la de mayor trascendencia y el objeto del presente trabajo. especialmente. enfrentan o pueden enfrentar las autoridades responsables de la aplicación de la normativa. Por tal motivo será necesario llevar a cabo una tarea de difusión y capacitación permanente. se señalarán algunos de los principales problemas que. En el ejercicio se intentará demostrar que las disposiciones antomonopólicas son indispensables para lograr las metas que. Hecha la salvedad podemos señalar que el Derecho de la promoción de la competencia es parte del que podríamos denominar como "derecho ordenador del mercado" o. es una disciplina jurídica ordenadora (vía la regulación) del comportamiento de quienes participan o desarrollan actividades económicas (los empresarios y consumidores) y del propio Estado en la medida que interviene en el mercado. de manera más simple. Su finalidad última es la de promover y garantizar el buen funcionamiento de una economía de mercado. Este mercado -en el que 94 . conferir categorías omnicomprensivas y brindar definiciones inequívocas sobre cualquiera de sus disciplinas deviene en un ejercicio difícil sino imposible. DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA COMO DERECHO ORDENADOR DEL MERCADO El derecho ordenador del mercado Como ejercicio previo conviene indicar dentro de qué marco jurídico corresponde ubicar a las diversas disciplinas que conforman el derecho del mercado. Tal como lo indica su propio nombre. Sin embargo se debe dejar claro que debido la riqueza del Derecho. De la definición que hemos brindado se pueden extraer sus diversos elementos. "derecho del mercado". Unos son los empresarios y los otros los consumidores. De allí que sea necesario considerar como requisito previo la existencia de esta clase de sistema o modelo económico. Siempre habrá errores de apreciación. Para mayor precisión. En primer lugar será necesario que exista un territorio (mercado) en el que puedan actuar o intervenir quienes ofrecen bienes o servicios (oferta) y quienes requieran de los mismos (demanda).LUÍS DIEZ CANSECO En cuarto lugar se formularán recomendaciones sobre posibles esferas de acción del BID en la materia. el derecho ordenador del mercado es aquél que tiene por objeto regular los derechos y obligaciones de los agentes económicos (privados y el Estado) en el mercado o tráfico económico. etc. las que se producen en el marco de intercambios comerciales o en desarrollo de actividades económicas en las que. En tercer lugar. y es el arbitro de los conflictos que pudieran surgir. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA interactúa la oferta y la demanda. en tanto participa como empresario o consumidor. En resumen. los intervinientes en el mercado son: las personas jurídicas o naturales en su doble faceta de empresarios y consumidores. a su vez. En segundo lugar. A las anteriores se podría adicionar la normativa antidumping y sobre subsidios. Del mismo modo. la de transferencia de 95 . el derecho de la represión de la competencia desleal y el derecho de la protección al consumidor. el mercado existe dentro de un área geográfica (nacional e internacional) en la que se han establecido reglas de comportamiento.debe ser libre. estrategias de mercadotecnia. Finalmente. la nota característica son el ánimo de lucro y d deseo de satisfacer necesidades. establece las reglas de comportamiento. el derecho regulador del mercado reconoce la existencia de los diversos actores de la economía y pretende ordenar su comportamiento con objeto de preservar la existencia del propio mercado (el sistema económico como abstracción). Lo complementan el derecho de la propiedad intelectual (en sus dos vertientes: derechos de autor y protección de la propiedad industrial) y el derecho de la publicidad. Tal como fuera señalado anteriormente las disciplinas que conforman el derecho del mercado son: el derecho de la libre competencia. y el Estado que. el público (los consumidores en su sentido estricto). Esto se conoce como tráfico económico.FUNCIÓN REGULATORIA. calidad. En otras palabras. el derecho internacional o la costumbre mercantil) expresan los derechos y obligaciones de los intervinientes en el tráfico. a la vez que pretenden garantizar que el mercado no se desnaturalice o falsee. la de inversión extranjera. Dichas reglas (acordadas por el Estado. las reglas tienen por objeto establecer un marco para la actuación de los intervinientes. el mercado existe en la medida en que se verifiquen contraprestaciones económicas (normalmente la compraventa). que los intervinientes puedan proceder sin otros condicionamientos que no sean los propios de la competencia: precio. canales de distribución. Especialmente en países donde hasta hace poco el intervéncionismo del Estado en lo procesos productivos había sido la regla. Esta afirmación resulta particularmente válida para el caso de nuestra judicatura puesto que. El derecho del mercado incorpora nuevas instituciones y pone en tela de juicio la aplicación de muchos de los principios jurídicos a los que se encuentran tradicionalmente acostumbrados nuestros magistrados. Contornos del derecho del mercado El primer problema que enfrenta el derecho del mercado consiste en determinar sus contornos. a pesar de que estas últimas se vinculan necesariamente con el "mercado". como consecuencia de la adopción de diversa legislación de contenido eminentemente económico. la de regulación de precios. debido a que el mercado o el tráfico económico pertenecen al dominio de la economía. resulta difícil asimilar y emplear razonamientos de esta naturaleza en los procedimientos judiciales que previsiblemente pudieran surgir. Sobre la primera posibilidad no se debería olvidar que la experiencia en la región demuestra que esta clase de legislación fue utilizada ampliamente como el mecanismo jurídico para impulsar el ahora agotado modelo de sustitución de importaciones. Por cierto esta disciplina no constituye una de las categorías tradicionales del ordenamiento jurídico de América Latina y el Caribe. Del mismo modo. Como es sabido este último era cualquier cosa menos uno que privilegia a la competencia. durante las décadas pasadas —tal vez a lo largo de toda nuestra historia— los principios de libertad de empresa y comercio —que le brindan sustento constitucional— o eran intrascendentes económicamente o constituían un anatema desde la perspectiva política. Como se sabe. Sin embargo. no es cierto que constituyan por sí mismas herramientas para garantizar el "libre mercado". etc.LUÍS DIEZ CANSECO tecnología. Ejemplos de expresiones típicas son las siguientes: "la determinación del mercado relevante por la aplicación del componente producto en el 96 . En efecto. la referida al control de cambios. son instrumentos de la "política de la competencia" o de la "competitividad". la que puede ser limitativa o de apertura. tendrán que emplear razonamientos de esta índole al momento de intervenir en el procedimiento o resolver cualquier litigio. Del mismo modo el derecho comercial no acoge las diversas disposiciones 97 . la publicación de la sentencia. En nuestra opinión ello no es factible puesto que el ahora en decadencia Derecho comercial se circunscribe a los actos de comercio o del comerciante y se perfila como una categoría jurídica referida a los profesionales del comercio y. A ello se debe agregar la inclusión o reformulación (por la vía legislativa o interpretativa) de diversas instituciones que se creían inamovibles. la protección jurídica de los intereses de grupo “acciones de clase". los testimonios. la readecuación de los principios inspiradores y ejecutores de la responsabilidad extracontractual. Estos y otros ejemplos brindan una clara indicación de la compleja diversidad temática que enfrenta o deberá enfrentar la administración de justicia de la región. conformación y organización de la actividad comercial. en especial aquellas que se vinculan con el quehacer económico y entre las que ocupan lugar destacadísimo el derecho comercial o. Este es el derecho de una clase (la comercial) y es de naturaleza pasiva en lo que respecta al tráfico económico. "la medida de la inocencia del consumidor en los casos de promociones de venta que incluyan ventas atadas".FUNCIÓN REGULATORIA. el derecho mercantil. las medidas de rectificación. "las conductas conscientemente paralelas de naturaleza horizontal". Derecho del mercado y disciplinas afines Lo señalado hasta ahora nos lleva a cuestionar la posibilidad de asimilar las disciplinas jurídicas que conforman el derecho regulador del mercado a las categorías de "derecho privado" tradicional. etc. el peritaje. no se pronuncia sobre el comportamiento del comerciante o industrial en el mercado y menos sobre las consecuencias de su comportamiento. por extensión. Por ejemplo: la inversión de la carga de la prueba. con un mayor sentido de la modernidad. de la industria. Se limita a establecer las formalidades sobre la constitución. "la acción de cesación en el supuesto de publicidad de tono excluyente que emplee el adjetivo superlativo". "la aplicación de la cláusula general prohibitiva de los comportamientos desleales en el supuesto de la comparación de sistemas económicos". la legitimación activa. En otras palabras. las facultades de investigación. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA supuesto de la distribución geográfica": "la identificación de un comportamiento abusivo en el caso de posiciones “dominantes en el mercado". Sin embargo se debe reconocer que en el tráfico económico no sólo intervienen los empresarios. a la larga. las diversas normas administrativas que regulan el comportamiento empresarial. en especial. a las profesiones liberales. Estos no dejan de constituir categorías 98 . La primera incluye a la propiedad intelectual. el derecho de la empresa. el derecho comercial sólo se refiere a los aspectos formales de la absorción de una empresa pero no cuestiona si dicha fusión tiene consecuencias macroeconómicas. La segunda. A partir de las diversas posibilidades que nos ofrece la doctrina también se podría hacer referencia al derecho económico y. Lo señalado anteriormente también resulta válido para el caso del derecho mercantil. al derecho penal económico. Sin embargo esta categoría también posee una dimensión limitada dado que centra su atención en el industrial. También lo hacen los consumidores y el Estado. Si bien este derecho adiciona explícitamente a los industriales y a los elementos de los que disponen para intervenir en el mercado —tal como ocurre con los signos distintivos y las invenciones—. como son las de competencia y de publicidad. no cuestiona la manera cómo actúan los empresarios y tiende a desconocer el papel que cumple el consumidor en el mercado. etc. es obviamente más amplia puesto que por empresario también se considera al oferente de servicios e. por eficiencia económica debería promoverse los cárteles de distribución. las disposiciones sobre concurso de acreedores (quiebras). Por ello es necesario no sólo tener en cuenta el punto de vista empresarial sino también el impacto en el consumidor y en la economía en su conjunto. no considerando a los oferentes de servicios ni a los consumidores. comprometer los intereses de los consumidores.LUÍS DIEZ CANSECO administrativas indispensables para ordenar la actuación de los comerciantes en el mercado. Sin embargo éstos pueden destruir a los pequeños y medianos empresarios y. incluso. así como las relaciones entre el empresario y el trabajador. Categorías más amplias y de cierto auge en América Latina y el Caribe son el derecho industrial y el derecho de la empresa. Así por ejemplo. tal como ocurre en lugar destacado con las disposiciones sobre libre competencia Por ejemplo. Por lo tanto resultaría difícil aplicar sus principios a instituciones tales como las "acciones procesales de clase" (sic) o incorporar la posibilidad de "romper el velo corporativo" (sic). En efecto. Como consecuencia consagra un sistema político particular que 99 . Para mayor precisión. Este deberá considerase como una categoría nueva que posee reglas de aplicación e interpretación propias. determina las libertades. Esta. tal como también se resaltó. Este se encuentra regido por un conjunto de disposiciones que tienen en la Constitución a su norma fundamental. derechos. como son los derechos tributario. El mercado. minero. económico. Lo último debe tomarse en cuenta al momento de decidir la clase de legislación que se adoptará. el derecho del mercado se proyecte como el que concita mayor atención dentro de los sectores judicial. Por lo expuesto se podría afirmar que ninguna de las categorías jurídicas descritas hasta ahora son suficientes para describir el contenido y alcances de la normativa que conforma el derecho del mercado. e incluso. laboral. Es por lo tanto una disciplina jurídica ordenadora del comportamiento de quienes participan o desarrollan actividades económicas. deberes y responsabilidades de los individuos. es de prever que a semejanza de lo que ocurre en todos los países desarrollados. de quienes intervienen en el mercado. además de contener preceptos sobre la manera como se organiza el Estado. a su vez.FUNCIÓN REGULATORIA. el de las obligaciones. Es más. el derecho ordenador del mercado tiene por objeto regular los derechos y obligaciones de los actores o participantes en el mercado o tráfico económico. agrario. académico y profesional. el derecho económico comprende — además de las referidas en los párrafos anteriores— todas aquellas disposiciones que se vinculan con un elemento patrimonial o que reflejan el quehacer económico en su sentido más extenso. posee una dimensión geográfica que normalmente es el territorio de un Estado. En lo que respecta al derecho penal económico se presenta el problema de la interpretación puesto que por aplicación de sus principios generales entrará en conflicto con las "cláusulas generales" que aparecen como el sustento de la normativa en referencia. La dificultad que presentan es su amplitud de contenido y su aplicación restrictiva. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA atractivas para describir la actuación de los agentes o componentes del mercado. sucesiones. El derecho del mercado y el ordenamiento constitucional Tal como se puso de manifiesto anteriormente. sus Constituciones han optado por el sistema conocido como "democracia política". económico. En el caso de la gran mayoría de países de América Latina y el Caribe. La noción de Constitución económica cobra especial importancia puesto que los preceptos económicos de la Constitución establecen el marco dentro del que deben actuar los individuos (en su calidad de intervinientes en el mercado) y el propio Estado. también llamado "división de poderes". Tanto la terminología 100 . En efecto. la economía social de mercado. En paralelo a las disposiciones de naturaleza política. lo que no es otra cosa que la elección de un sistema particular que. el sistema elegido es el de libre mercado o su variante. en este caso. la Constitución también establece un conjunto de normas de contenido específicamente económico mediante las que se determinan los principios que rigen la actividad comercial o industrial de los individuos y del propio Estado. En otras palabras. Del mismo modo suponen una opción. también serían de aplicación los principios de libertad individual y de no concentración del poder. y en el de no concentración del poder económico respectivamente. Por lo tanto. el sistema debería sustentarse en los principios de libertad de industria y comercio. las disposiciones sobre libre competencia son la expresión legislativa del principio de libertad individual conocido como de "industria y comercio". y su objetivo no es otro que evitar la concentración del poder. debería ser consonante con la contraparte política. el principio de libertad de industria y de comercio está consagrado en la mayoría de las Normas Fundamentales de América Latina y el Caribe.LUÍS DIEZ CANSECO se expresa en lo que se conoce como "Constitución política". la cual tiene como principios fundamentales el respeto a la libertad individual y el de no concentración del poder. Este conjunto de preceptos constituyen lo que se ha dado en llamar "Constitución económica". entre las que la normativa antimonopólica ocupa el lugar más destacado. en rigor. El principio de libertad de industria y de comercio Tal como se afirmó anteriormente. Dicho esto resulta fácil comprender la importancia de las disciplinas jurídicas ordenadoras del mercado. En el caso de la mayoría de países de la región. El principio posee consecuencias muy interesantes para el derecho del mercado y. Dicho esto es posible identificar el sustento constitucional de la normativa ordenadora del mercado. Cualquiera que sea la formalidad. es claro que el Estado no debe sustituir a los agentes privados—salvo excepciones— en el proceso de decisión. las actividades económicas pueden ser llevadas a cabo por cualquiera que lo desee. En segundo lugar. por lo que el proceso de interacciones entre unos y otros sólo se puede calificar como un proceso de competencia. Ella tiene su origen en el Siglo XVIII durante la Revolución Francesa y se alcanza con la eliminación (al menos formal) del denominado modelo económico corporativista. Ello debido a que uno de sus objetivos primordiales es precisamente garantizar el acceso al mercado. es obvio que hallarán resistencia por parte de quienes ya están. si no es necesario pertenecer a un gremio o corporación. cualquiera podrá concurrir en el mercado. lo relevante consiste en destacar que se verifica una norma que consagra el libre ejercicio de una actividad económica. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA empleada —en ocasiones ambigua o contradictoria— como su ubicación dentro del texto Constitucional varía de país a país. el principio de libertad de empresa no significa que los agentes económicos tengan la facultad de llevar a cabo actividades de esta naturaleza con prescindencia de ciertas reglas de comportamiento mínimas (establecidas a favor de la empresa. A partir de la consagración del principio de libre comercio e industria. los consumidores y del propio sistema). Este principio garantiza el libre acceso pero no el ejercicio irrestricto de esa libertad. En tercer lugar. Del mismo modo. para el de la competencia. También de quienes gozaban del denominado "privilegio real de industria" (mercantilismo). La ruptura con el corporativismo significó eliminar el sistema mediante el cual el desarrollo de las actividades económicas era privilegio de los individuos que integraban la corporación. En primer lugar. si cualquiera tiene derecho a concurrir en el mercado. En otras palabras la posibilidad de "concurrir" libremente en él. en especial. asociación o gremio. si el principio garantiza la libertad de elección económica tanto para los empresarios como para los consumidores.FUNCIÓN REGULATORIA. sin que para ello se requiera de una autorización previa. 101 . Ahora bien. La tendencia generalizada apunta a consagrar —en paralelo o como complemento— una o más disposiciones en las que explícitamente se prohíben los monopolios. la referida a la competencia es. Sin embargo. no sólo tendrá visos de ilegalidad sino de inconstitucionalidad. tanto las primeras como los segundos vienen a complementar o precisar el mandato sobre libertad de comercio o industria. han optado por el modelo económico de libre mercado. Por el contrario. la legislación sobre libre competencia debe considerarse como la principal en lo atinente a la dimensión económico-jurídica de un país adscrito a una economía de mercado. las prácticas restrictivas de la competencia. la de mayor importancia y trascendencia económica. sin lugar a duda. ella encuentra sustento en este principio constitucional. libre empresa. la normativa que integra el derecho del mercado se debe percibir como la que expresa los principios ordenadores o la noción organizativa de la vida económica de aquellos países que. como en el caso de América Latina y el Caribe. libre mercado o libre iniciativa privada. Libre mercado no es otra cosa que libre competencia. a la prohibición de los monopolios o a la protección del consumidor no significa que la legislación que el Estado pudiera adoptar sobre estos particulares adolezca de sustento constitucional o que su rango sea secundario. en la medida en que la legislación antimonopólica establece las reglas de comportamiento de la competencia (el modus operandi del principio de libre comercio). lo dicho hasta ahora no significa que la normativa ordenadora del mercado se desarrolle exclusivamente a partir del principio sujeto a comentario. La ausencia de una mención expresa a la libre competencia. Más aún. Esta se denomina indistintamente como de "libre competencia". Del mismo modo. Igualmente se verifica la paulatina incorporación de preceptos en los que se reconoce el papel que juega el consumidor. etc. de "defensa 102 . cualquier actividad o comportamiento que colisione con este principio.LUÍS DIEZ CANSECO El razonamiento anterior es particularmente relevante para el derecho de la competencia dado que. LA NORMATIVA SOBRE LIBRE COMPETENCIA La terminología empleada Del conjunto de disciplinas jurídicas que conforman el derecho regulador u ordenador del mercado. Los diferentes títulos adoptados suelen reflejar los objetivos y el rango de la ley. Venezuela. Leyes sobre el comercio leal. Decreto sobre represión y prevención de los monopolios y las prácticas comerciales restrictivas. Italia. Decreto legislativo contra las prácticas monopólicas. Ley sobre la protección de la competencia económica. Decreto relativo a la libertad de precios y de competencia. Ley de comercio leal. controlar o eliminar los convenios o acuerdos restrictivos entre empresas. en líneas generales. de las "prácticas comerciales restrictivas". Ley sobre las prácticas comerciales restrictivas. Ley para promover y proteger el ejercicio de la libre competencia. Pakistán. Jamaica. Ley sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. 103 . "antimonopolios". Objetivos o propósitos de la legislación El objetivo de la ley viene a ser. o la adquisición y/o el abuso de una posición dominante en el mercado.FUNCIÓN REGULATORIA. Leyes antitrust. Bélgica. Ley sobre los monopolios y las prácticas comerciales restrictivas. Ley de represión de las prácticas monopolísticas. India. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA de la competencia". Reglamento de defensa de la competencia y el mercado. Polonia. Ley sobre las prácticas comerciales. controlistas y restrictivas de la libre competencia. En adelante las denominaciones deberán considerarse equivalentes. las prácticas comerciales restrictivas. de "promoción de la libre competencia". los monopolios y el control del comercio. Ley de competencia leal. "anticárteles". Ley de defensa de la competencia. Ley sobre la competencia y la restricción de las actividades monopolísticas en los mercados de productos. Reino Unido. Colombia. Ley de comercio leal y de regulación de los monopolios. internacional o el desarrollo económico. Cabe tener en cuenta los ejemplos siguientes: Australia. Estados Unidos de América. Sri Lanka. Francia. Federación de Rusia. República de Corea. o "antitrust". Perú. España. así como la tradición jurídica del país. No existe una regla general en lo atinente a la calificación de las leyes sobre las prácticas comerciales restrictivas. que limiten el acceso a los mercados o restrinjan indebidamente de algún otro modo la competencia y tengan efectos perjudiciales para el comercio nacional. Kenia. los precios de reventa y la competencia. Alemania. Ley contra las restricciones de la competencia. los precios más bajos. Entre los diversos objetivos que mencionan las legislaciones nacionales. en Noruega: "conseguir la eficiente utilización de los recursos de la sociedad. la protección y promoción del bienestar social. en la Federación de Rusia: "prevenir. servicios y otros productos". el fomento de las innovaciones. el fomento y la defensa de la competencia. en Dinamarca: "fomentar la competencia y reforzar así la eficiencia de la producción y la distribución de bienes y servicios. el control de la concentración del capital o del poder económico. la calidad más elevada y el mayor progreso material. en Estados Unidos: "una carta general de la libertad económica destinada a preservar la competencia libre y sin trabas como regla del comercio. y asegurar las bases para la creación y el eficiente funcionamiento de los mercados de productos". limitar y suprimir las actividades monopolísticas y la competencia desleal. Del mismo modo. Es más. por medio de la máxima transparencia posible de las condiciones de competencia". etc. la legislación sobre el consumidor está vinculada mediante la misma ley o una administración común. en Perú: "eliminar las prácticas monopolísticas. proporcionando las condiciones necesarias para una competencia efectiva". en Suecia: "afrontar y eliminar los obstáculos a una competencia efectiva en la esfera de la producción y el comercio de bienes. Se basa en la premisa de que la libre interacción de las fuerzas de la competencia producirá la mejor asignación de nuestros recursos económicos. de ampliar las oportunidades de participación en los mercados mundiales. en algunos de ellos. Colombia y Perú. como es el caso de Costa Rica.LUÍS DIEZ CANSECO Muchos países tienden a indicar otros objetivos concretos como son la creación. creando al mismo tiempo un entorno conducente a la salvaguardia de nuestras instituciones políticas y sociales democráticas". reconociendo al mismo tiempo el papel de la competencia extranjera. controlistas y restrictivas para conseguir el desarrollo de la iniciativa privada y el beneficio de los consumidores". se incluyen los que a continuación se indican. en Venezuela: "promover y proteger el ejercicio de la libre 104 . existe un creciente número de países que refieren a la protección de los consumidores como uno de los objetivos de la legislación. de velar por que las empresas pequeñas y medianas tengan una oportunidad equitativa de participar en la economía y de ofrecer a los consumidores precios competitivos y posibilidades de elección de los productos". En Canadá: "defender y fomentar la competencia a fin de promover la eficiencia y adaptabilidad de la economía.. Sin embargo. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA competencia. autoriza la realización de prácticas prohibidas por la ley o participa o colabora en ellas. obrando en su capacidad privada como propietario. Como actualmente ninguna de las leyes vigentes en la región lo señala explícitamente. la ley se aplica tanto a las empresas estatales como a las empresas privadas. la totalidad de las leyes nacionales de la región se aplican tanto a las empresas como a las personas porque la disuasión y la reparación pueden ser más eficaces en el ámbito nacional si los propietarios o administradores de las empresas pueden ser tenidos personalmente por responsables de las violaciones en que incurren o que autorizan. esto deberá alcanzarse por la vía de la interpretación. servicios o propiedad intelectual. actos o transacciones relativos a bienes. las disposiciones del Grupo Andino se refieren a "prevenir o corregir las distorsiones en la competencia que son el resultado de prácticas restrictivas de la competencia". también deben considerarse como "empresas" a las asociaciones profesionales. Por excepción no se aplica a los actos soberanos del Estado o de las administraciones locales." así como "la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores". la totalidad de la legislación de la región posee una cláusula general prohibitiva de esta clase de comportamientos. Sobre este último particular. Los acuerdos o convenios limitativos de la competencia Los convenios o acuerdos entre empresas constituyen una de las principales modalidades que limitan la competencia. ni a los actos de las empresas o personas naturales que hayan sido impuestos por el Estado o las administraciones locales. conviene señalar que en la mayoría de países con leyes modernas sobre defensa de la competencia. Ámbito de aplicación Por principio la normativa sobre libre competencia se aplica a las empresas con respecto a todos sus convenios. al igual que ocurre con el resto del mundo. 105 . Sobre el particular. gestor o empleado de una empresa. Del mismo modo se aplica a toda persona natural que. Los acuerdos son fundamentalmente de dos tipos: horizontales y verticales. Aspecto importante sobre la noción de empresa es que.FUNCIÓN REGULATORIA. entre fabricantes de componentes y fabricantes de productos en los que se incorporan esos componentes. es decir. En el ámbito regional cabe destacar. por 106 . entre productores. Las leyes de Polonia y de la Federación de Rusia hacen referencia a los "convenios sea cual sea su forma". o práctica concertada o conscientemente paralela". la prueba de la actuación concertada en tales casos se basa en indicios lo cual. Cuando los acuerdos son por escrito. aunque sí sobre su significado. Igualmente entre los que ofrecen la misma gama de servicios. Será necesario. trasciende la simple compilación documental. Las leyes de la India y de Sudáfrica contienen una definición similar.LUÍS DIEZ CANSECO Los convenios horizontales son los celebrados entre empresas que se dedican en general alas mismas actividades. y que ésta se ha traducido en una actuación concertada o en conductas paralelas. no puede surgir ninguna controversia jurídica sobre su existencia misma. supone una labor de investigación particularmente importante que. es decir. toda "decisión o recomendación colectiva. por ejemplo. La práctica consiste en establecer convenios oficiosos o verbales. formalizado o no por escrito y destinado o no a ser jurídicamente exigible". es usual que las empresas suelan abstenerse de concertar convenios escritos. a su vez. que Perú y Venezuela adoptan un criterio análogo. mayoristas y minoristas. especialmente cuando están prohibidos por la ley. Los acuerdos verticales son los celebrados entre empresas que se sitúan en distintos escalones del proceso de fabricación y distribución. A este respecto. en la mayoría de los casos. entre mayoristas o entre minoristas de un mismo género de productos. Los convenios o acuerdos pueden ser tanto escritos como verbales (los denominados "pactos de caballeros"). entre productores y mayoristas o entre productores. los cuales plantean el problema de su probanza puesto que tiene que demostrarse que ha habido entre las empresas alguna forma de comunicación o conocimiento compartido de las decisiones comerciales. El enunciado de la ley de España es especialmente generoso y abarca múltiples posibilidades que van más allá de los convenios. la legislación de Pakistán define el término "convenio" como "todo acuerdo o avenencia. Lo mismo ocurre con la normativa del Pacto Andino. por ejemplo. Algunos convenios pueden ser a la vez horizontales y verticales. y la legislación normalmente no distingue entre ellos. Ahora bien. Por ello la prohibición de acuerdos abarca cualquier tipo de pacto. como los convenios de fijación de precios. Por consiguiente. para enfrentar satisfactoriamente los instrumentos probatorios documentales (estadísticas. y hacer acopio de otras pruebas mediante mecanismos poco usuales para la práctica judicial latinoamericana. ciencias contables. También puede consistir en convenios relativos a formas específicas de cálculo de los precios. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA ejemplo. muy superior a la prueba de la conducta paralela. los insumos intermedios o los productos acabados. Puede consistir en convenios sobre los precios de los productos primarios.FUNCIÓN REGULATORIA. Este es el caso de la totalidad de las leyes vigentes en América Latina y el Caribe. se considera en muchos países ilícita. Los convenios para fijar precios u otras condiciones de venta La fijación de precios figura entre las formas más corrientes de prácticas comerciales restrictivas y. consecuentemente interpretarlos en su verdadera dimensión. Otra forma importante de probar la existencia de un acuerdo verbal. etc. adelantar investigaciones sobre el comportamiento de los precios en el mercado. es el testimonio directo de testigos. tanto si afecta a bienes como a servicios. revisar las agendas de los ejecutivos. Empero ello genera dificultades debido al desprestigio o falta de credibilidad que en la región posee el testimonio como medio probatorio.. A este nivel es muy probable que la institución de los peritos se verá potenciada. La fijación de precios puede producirse en cualquier etapa del proceso de producción y distribución. informes económicos. Dentro de las diversas modalidades de convenios o acuerdos que normalmente prohíbe la legislación pueden destacarse los que se describirán a continuación a título de ejemplo.) que les sometan las partes en el procedimiento. deberán saber qué otros documentos de naturaleza económica será necesario requerir para obtener un panorama completo del caso y. Lo dicho hasta ahora apunta a resaltar la necesidad de que nuestros magistrados tengan buenos conocimientos de economía. la elaboración de listas de precios y sus variaciones y el intercambio de información sobre los precios. Es más. incluidos la concesión de descuentos y rebajas. mercadotecnia. contar con servicios de "investigación oficiosa". 107 . etc. LUÍS DIEZ CANSECO Las licitaciones colusorias Las licitaciones colusorias son intrínsecamente anticompetitivas pues se oponen a la finalidad misma de la convocatoria de licitación. pactos para determinar quién presentará la oferta más baja. pactos para no pujar uno contra otro. pactos sobre normas comunes para calcular los precios o condiciones en las ofertas. La mayoría de los países de mundo tratan la licitación colusoria con mayor rigor que otros acuerdos horizontales. pactos para designar de antemano al ganador de la buena pro mediante rotación o con arreglo a criterios geográficos o de clientela. 108 . Ello se debe a sus aspectos fraudulentos y especialmente de sus efectos perjudiciales en las compras del Estado y el gasto público. La licitación colusoria puede adoptar diferentes formas: pactos para presentar ofertas idénticas. consolidar o mantener determinada estructura del comercio mediante la renuncia ala competencia por parte de las empresas competidoras respecto de su clientela o sus mercados respectivos. que es la adquisición de bienes o servicios a los precios en las condiciones más favorables. pactos para "dejar fuera" a los licitantes independientes. Tales acuerdos pueden ser restrictivos con respecto a una determinada línea de productos o con respecto a un determinado tipo de clientela. pactos para presentar ofertas ficticias (ofertas deliberadamente infladas). La repartición de los mercados o de la clientela Otra modalidad de acuerdos que prohíbe la totalidad de la legislación de la región son los de repartición geográfica de los mercados y de la clientela. Tales acuerdos tienen por objeto. Tales pactos pueden prever un sistema de compensación de los licitantes a los que no se haya adjudicado el contrato basado en determinado porcentaje de los beneficios de los adjudicatarios con el fin de repartirlo después de cierto plazo entre los licitantes a quienes no se haya adjudicado el contrato. en especial. La licitación colusoria es ilegal en la mayoría de los países de la región y aun los países que no cuentan con disposiciones legales especiales sobre libre competencia disponen a menudo de una normativa especial sobre las licitaciones. Estos implican la asignación a determinadas empresas de determinados clientes o mercados para los productos o servicios de que se trata. Los boicoteos de grupo pueden ser horizontales (es decir. 109 . muchas veces se crea un fondo común y se exige a las empresas cuyas ventas son superiores a su cuota a que hagan pagos al fondo con objeto de compensar a las empresas cuyas ventas son inferiores a su cuota. La negativa concertada a adquirir o de satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios Las negativas concertadas a adquirir o a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA Los acuerdos de repartición de los mercados se dan tanto en el comercio interno como en el internacional. Tales restricciones se aplican a menudo en los sectores donde hay una capacidad excedente o donde el objetivo es el alza de los precios. en particular por medio de cuotas Los acuerdos de repartición de mercados también pueden concebirse en forma de asignaciones cuantitativas en vez de estar basados en una distribución de territorios o de clientela. las empresas suelen convenir en limitar los suministros a una proporción de sus ventas anteriores y. son uno de los medios más corrientes empleados para obligar a los que son miembros de un grupo a seguir la línea de conducta prescrita. especialmente cuando tienen por objeto asegurar la observancia de otros acuerdos como los de imposición colectiva de precios de reventa y los de exclusividad. o la amenaza de tal negativa. con objeto de velar por el cumplimiento de ese pacto. Las empresas que conciertan tales convenios casi siempre acuerdan no competir en el mercado interior de la otra. Con arreglo a esos sistemas. normalmente un competidor de una de ellas). Las restricciones de la producción o las ventas. en este último caso frecuentemente suponen una repartición del mercado internacional de base geográfica que responde a unas relaciones entre proveedores y compradores previamente establecidas. los miembros del cártel pueden pactar entre ellos que no venderán o no comprarán a determinados clientes) o verticales (los pactos entre partes situadas en escalones diferentes del proceso de producción y distribución negándose a tratar con un tercero.FUNCIÓN REGULATORIA. El boicoteo se considera ilegal en todos los países de la región que cuentan con legislación antimonopólica. Tales asociaciones suelen contar con ciertas normas de admisión y. el volumen de los activos. etc. las normas de admisión pueden redactarse de modo que excluyan a ciertos posibles competidores. se permite el ingreso de los que reúnen tales requisitos. Esta modalidad deberá ser particularmente analizada en América Latina y el Caribe puesto que. o bien creando un "coto cerrado". o de admisión en una asociación. el tema de la posición dominante en el mercado es de suma importancia en el caso de los países de América Latina y el Caribe. la falta de conocimiento de la normativa puede hacer que las asociaciones empresariales se constituyan como el foro idóneo para convenir acuerdos limitativos de la competencia. que sea decisiva para la competencia En la esfera de la producción y venta de bienes y servicios es corriente ser miembro de asociaciones industriales. No obstante. debido a los procesos de "privatización" se verifica la tendencia generar estas situaciones a cargo de las empresas privatizadas. el número de empleados. que no es el caso de la región. En algunos países. Cabe destacar que la legislación no castiga la posición dominante en el mercado.LUÍS DIEZ CANSECO La negación colectiva de participación en un acuerdo. 110 . Actos o conductas constitutivos de abuso de una posición dominante en el mercado. Por posición dominante en el mercado se entiende el grado de control efectivo o potencial del mercado por una empresa o varias empresas. a diferencia de los países desarrollados. Tal control puede cuantificarse de acuerdo con las cuotas del mercado. bien estableciendo una discriminación en perjuicio de ellos. profesionales y comerciales. Debido a la alta concentración de sus economías. la ley específica la cuota de mercado que debe corresponder a una o varias empresas para que pueda considerarse que existe una posición de dominio o situación monopolística. la cifra anual total de negocios. en circunstancias normales.. también debería centrarse en la capacidad de una empresa para aumentar los precios por encima (o hacerlos disminuir por debajo) del nivel de competencia durante un período considerable de tiempo. Del mismo modo. Ataca el abuso de la misma. Las empresas observan tal conducta para eliminar las empresas competidoras. Esta modalidad abusiva está prohibida en muchos países del mundo y en la totalidad de los que en la región cuentan con legislación especial. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA Los criterios específicos para la definición del abuso de una posición de dominio en el mercado pueden ser difíciles de establecer. de organización. las ventajas estructurales que posean ciertas empresas pueden tener una importancia decisiva. de gestión o jurídica. La fijación de los precios de reventa La fijación de los precios de reventa de los productos. generalmente por el fabricante o por el mayorista. es decir.FUNCIÓN REGULATORIA. cuando las marcas de que se trate sean del mismo origen. mayor será su capacidad para observar una conducta abusiva. suele también denominarse imposición de precios de reventa. pertenezcan al mismo propietario o sean utilizadas por empresas entre las que haya una interdependencia económica. Cuanto mayor sea la diversificación de las actividades de la empresa en cuanto a productos y mercados y sus recursos financieros. Además de la cuota de mercado. Restricciones a la importación La imposición de restricciones a la importación de bienes a los que se haya aplicado legítimamente en el extranjero una marca de fábrica o de comercio idéntica o similar a la marca de fábrica o de comercio protegida en el país importador para bienes idénticos o similares. A continuación se describen algunos de ellos. Fijación de precios por debajo del costo para eliminar a los competidores Una de las formas más corrientes de conducta abusiva es lo que suele denominarse como "fijación abusiva de precios". y cuando esas restricciones tengan por objeto mantener precios artificial- 111 . a fin de mantener o consolidar una posición de dominio. Por ello será necesario el análisis del caso concreto y la aplicación de determinados criterios o indicadores que podrán servir para determinar si existió o no una posición dominante. el grado existente de concentración en el mismo. Las fusiones. Tales adquisiciones de control conlleva. la barreras a la entrada o penetración en el mercado y la posición competitiva de otras empresas en 112 . entre empresas en diferentes escalones del proceso de fabricación y distribución) o heterogénea (que abarca diferentes tipos de actividades). como la vinculación por medio de consejeros comunes. en algunos casos. Este tema se encuentra estrechamente vinculado con el del agotamiento internacional del derecho de marcas y el de las importaciones paralelas. En algunos casos. Para evaluar los efectos de una adquisición también se tienen en cuenta otros factores. mediante fusiones. La notificación sólo debería ser obligatoria cuando las empresas de que se trate poseen cierto grado de concentración. vertical (por ejemplo. tales concentraciones pueden tener al mismo tiempo carácter horizontal y vertical.LUÍS DIEZ CANSECO mente elevados. en especial la estructura general del mercado. absorciones. por la legislación sobre propiedad industrial. en particular. a una concentración de poder económico que puede ser horizontal (por ejemplo. empresas conjuntas u otros modos de adquisición de control La concentración del poder económico se realiza. la adquisición de un competidor). el volumen anual total de negocios. absorciones. salvo Perú. Todos los países de la región. Fusión es la unión de dos o más empresas como resultado de la cual una o varias de ellas pierden su identidad jurídica o económica y se crea una empresa única. el número de empleados y el activo total. tal como ocurre con el Grupo Andino. han establecido un sistema de control o notificación previo a fin de monitorear las fusiones y otros modos de adquisición de control. Los principales indicadores utilizados para examinar esa concentración de poder económico son las cuotas de mercado. Esta posibilidad puede ser cubierta por la legislación antimonopólica o. La empresa conjunta supone la creación de una empresa distinta por dos o más empresas. La absorción de una empresa por otra generalmente entraña la compra de la totalidad o de un número sufíciente de acciones de tal forma que le permita a la segunda ejercer el control sin el consentimiento de la primera. empresas conjuntas y otros modos de adquisición de control. incluso entre pequeñas empresas. Las adquisiciones de control de carácter horizontal no se limitan a las fusiones sino que también pueden realizarse por medio de absorciones. aunque no redunda necesariamente en perjuicio de la competencia en el mercado puede. Mediante la adquisición de una empresa proveedora. ya que la estructura de la competencia en los mercados relevantes puede no 113 . Las adquisiciones de control de carácter vertical afectan a empresas que se encuentran en escalones diferentes del proceso de producción y distribución y pueden producir una serie de efectos perjudiciales. así como las ventajas de que se goce y las que vayan a obtenerse mediante la adquisición. una empresa proveedora que se fusiona con una empresa cliente o adquiere su propiedad puede ampliar su control sobre el mercado al excluir un punto de distribución efectivo o potencial de los productos de sus competidores. una empresa cliente puede asimismo limitar el acceso al mercado de los suministros de sus competidores. Las adquisiciones de control de carácter heterogéneo que no consisten en la unión de competidores ni en el establecimiento de relaciones verticales (es decir. Estas son evidentemente el tipo de actividad que contribuye más directamente a la concentración de poder económico y que tiene más probabilidades de traducirse en una posición dominante en el mercado. uno de los fines principales de la legislación de represión de los monopolios ha sido el control del crecimiento del poder monopolístico que a menudo se crea como resultado directo de la integración de competidores en una sola unidad. Por ejemplo. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA el mercado relevante. formas de diversificación de actividades para dedicarse a sectores totalmente ajenos) son más difíciles de regular. sin embargo. Dentro del marco de las fusiones cabe destacar muy especialmente a las adquisiciones de control de carácter horizontal. crear condiciones que provoquen una nueva concentración de poder económico y de oligopolio. De hecho. reduciendo o eliminando así la competencia. empresas conjuntas o la vinculación por consejeros comunes. Esta es la razón por la cual la legislación sobre prácticas comerciales restrictivas de muchos países desarrollados y países en desarrollo aplica un control estricto a la fusión o integración de empresas competidoras. La adquisición de control de carácter horizontal.FUNCIÓN REGULATORIA. Este tipo de vinculación comprende a los consejeros o directores comunes de sociedades matrices. que además es usual en la región. puede utilizarse como medio de eludir toda legislación bien formulada y rigurosamente 114 . especialmente si una de ellas o las dos gozan de una posición dominante en el mercado. por ejemplo. Un aumento considerable de la fuerza financiera de la empresa fusionada puede proporcionar un margen más amplio de actuación e influencia frente a los competidores o los competidores potenciales de la empresa adquirente y la empresa adquirida. si no se controla eficazmente. En este contexto el elemento más importante que debe tomarse en consideración es el aumento del potencial financiero de las partes interesadas a que puede dar lugar el acuerdo. está dada por la vinculación mediante directores comunes. de la casa matriz de una empresa y de la filial de otra sociedad matriz o a filiales de matrices diferentes. Esta se produce cuando una persona es miembro del directorio o los consejos de administración de dos o más empresas o cuando representantes de dos o más empresas forman parte del directorio o del consejo de administración de otra empresa.LUÍS DIEZ CANSECO cambiar en apariencia. La vinculación mediante directores o consejeros comunes en el plano vertical puede dar lugar a la integración vertical de actividades como. desalentar la expansión en esferas competitivas y conducir a acuerdos recíprocos entre ellos. entre proveedores y clientes. repartición de mercados y otras actividades concertadas. La vinculación mediante directores o consejeros comunes puede afectar a la competencia de varias maneras. Es importante señalar que la vinculación por medio de consejeros o directores comunes. Los vínculos entre los consejos de administración o directorios de empresas financieras y empresas no financieras pueden originar condiciones discriminatorias de financiación para los competidores y actuar como catalizador de adquisiciones de control de carácter vertical-horizontal o heterogéneo. Una modalidad interesante a nivel del control de fusiones y concentraciones. Estas situaciones suelen derivarse de la propiedad común de acciones y de lazos financieros. Puede dar lugar a un control administrativo en virtud del cual las decisiones relativas a las inversiones y la producción se traduzcan en realidad en la formulación de estrategias comunes entre empresas en materia de precios. en Costa Rica. Guatemala y República Dominicana. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA aplicada en la esfera de las prácticas comerciales restrictivas. 115 . independientemente de que se efectúen entre competidores o sean de carácter vertical o heterogéneo. como el recientemente reestructurado Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) de Brasil. El Salvador.FUNCIÓN REGULATORIA. Tampoco señalar de qué modo debería encuadrarse el órgano en el aparato administrativo o judicial de un país determinado. Esto es particularmente válido en la región donde. en los últimos 4 años. Del mismo modo se vincula estrechamente con todas las actividades que el BID está impulsando dentro del marco de lo que denomina "modernización del los sistemas jurídicos". Se trata de una cuestión que debe ser decidida por cada país. de ser posible. la protección del consumidor o la protección al consumidor. adoptar decisiones y. En algunos casos se ha procedido a la fusión de distintos órganos facultados para ejercer las funciones en el campo de las prácticas comerciales restrictivas. No es el caso indicar cuál debería ser el órgano apropiado. con amplias facultades administrativas y cuasi judiciales para realizar investigaciones. Colombia. se han adoptado o reformado disposiciones sobre libre competencia. Jamaica (en parte). En paralelo se debería prever la posibilidad de recursos a un órgano judicial superior. Así también se viene analizando para el caso de Bolivia. y Perú. Por consiguiente. Así ocurre. muchos países hacen obligatoria la notificación de las vinculaciones mediante consejeros comunes y la aprobación previa de ese tipo de vinculaciones. aplicar sanciones. por ejemplo. En todo caso se debe partir del supuesto de que el tipo de órgano administrativo más eficiente probablemente es un organismo público de naturaleza autónoma. El órgano encargado de la aplicación de la ley y su organización Las leyes y reformas legislativas promulgadas recientemente en distintos países ponen de manifiesto la tendencia a la creación de nuevos órganos de represión de las prácticas comerciales restrictivas o la modificación de los existentes para conferirles mayores facultades y aumentar la eficiencia de su funcionamiento. En Alemania. En algunas legislaciones ese número no es fijo y puede oscilar entre un mínimo y un máximo. Argentina. En la India. los vicepresidentes de la Oficina de la Competencia Económica y los altos funcionarios y 116 . presidentes ni miembros del consejo de administración o de la junta de ninguna empresa. la publicación de los nombramientos en los boletines oficiales es obligatoria. En Perú. así como su reglamento. Varias leyes determinan las condiciones que debe reunir una persona para poder ser miembro del órgano. Algunas legislaciones establecen la estructura interna y el funcionamiento del órgano. En muchos países la ley prevé la libre designación del Presidente y los miembros de la Comisión por el órgano supremo de la Administración. donde con arreglo a la legislación anterior los miembros de la Comisión Resolutiva eran fundamentalmente funcionarios de la Administración Pública mientras que.LUÍS DIEZ CANSECO El número de personas o miembros que integran el órgano varía según los países. En Hungría. por ejemplo. asociación comercial e industrial o asociación profesional. actualmente. En algunos países se observa la tendencia a un cambio parcial o total en lo que se refiere al origen de los miembros de los órganos nacionales encargados del control de las prácticas comerciales restrictivas. por ejemplo. por ejemplo. la legislación dispone que los intereses de esas personas no deben estar en contradicción con las funciones que tienen que desempeñar. como Australia. mientras que otras dejan que esos detalles los decida el órgano mismo. los miembros del órgano no deben tener intereses financieros o de otra índole que puedan ir en detrimento de sus funciones. dejan que el organismo competente determine libremente el número de miembros. los miembros de la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia han de tener un título profesional y por lo menos diez años de experiencia en sus respectivos campos de conocimientos. En Argentina. el Presidente. Así sucede en Chile. Otros países. los miembros no deben ser propietarios. En otros la ley designa el alto funcionario de la Administración que debe ocupar el cargo. cártel. En la mayoría de países. En varios países. Brasil y Perú. Otros países señalan en su legislación el número exacto de miembros. también ocupan tales cargos representantes de la Universidad. el Presidente de la Comisión es un Subsecretario de Comercio y los miembros son nombrados por el Ministro de Economía. el incumplimiento de las obligaciones asumidas como miembro del órgano encargado de la aplicación de la ley. La duración del mandato de los miembros del órgano encargado de la aplicación de la ley varía de un país a otro. la desviación de poder y la adquisición de otros intereses. en Hungría y Tailandia. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA miembros del Consejo de la Competencia sólo pueden desarrollar como otras actividades lucrativas las que tengan fines científicos. artísticos. y en otros como en Perú. en Hungría de seis años. en México sólo pueden ser destituidos si se les procesa y condena por delito grave previsto en las leyes penales o laborales. docentes. al funcionario del órgano estatal encargado de controlar e investigar las prácticas de competencia desleal que actúe indebidamente por consideraciones personales e intencionadamente proteja a un empresario para que no sea procesado. la incapacidad física es causa de destitución en Tailandia. en Brasil y Argentina de cuatro años. la duración es indefinida. en Argentina y Australia. En la República Popular de China. por incurrir en responsabilidad penal. por ejemplo. Otra causa de destitución es la condena a una pena de prisión. en Australia. Por ejemplo. En la actualidad. se inicia proceso. en la India. Las normativas italiana y mexicana contienen disposiciones similares. y no pueden ocupar altos cargos en una organización comercial ni ser miembros de una junta de supervisión o de un consejo de administración. La legislación de varios países designa el organismo facultado para destituir de su cargo a todo miembro del órgano encargado de la aplicación de la ley que haya realizado determinados actos o haya incurrido en inhabilitación para desempeñarlo. el mandato de los miembros es en Australia e Italia de siete años. en Canadá y México de 10 años. la India y Australia. existe la posibilidad de renovación del nombramiento de los miembros. en Tailandia. En muchos países como es el caso de Argentina. la quiebra. a sabiendas de que ha 117 .FUNCIÓN REGULATORIA. creativos y de invención. La ley húngara especifica también que los miembros del órgano no pueden participar en la investigación de un empresario al que le unan vínculos familiares o que tenga a un pariente cercano empleado o de cualquier otra forma sujeto a una relación legal. la República de Corea y la India. y el abandono de funciones. así como actividades de revisión lingüística y editorial derivadas de relaciones legales. LUÍS DIEZ CANSECO contravenido las disposiciones de la ley china, incurriendo en delito. El procedimiento de destitución de los miembros varía según los países. Para proteger a los miembros y funcionarios del órgano encargado de la aplicación de la ley contra todo proceso criminal o demanda civil se les puede conceder la inmunidad en el desempeño de sus funciones. En Pakistán, por ejemplo, el órgano o cualquiera de sus funcionarios o empleados goza de inmunidad respecto de cualquier acción civil o penal u otro procedimiento legal por cualquier acto realizado de buena fe o pretendidamente realizado en virtud de la Ley de monopolios. El nombramiento del personal del órgano encargado de la aplicación de la ley se efectúa de diversos modos. En algunos países, como en Pakistán y Sri Lanka, el órgano designa su propio personal. En otros esta facultad incumbe a la Administración. Resumiendo lo atinente a la estructura de la administración, ésta apunta a constituir un organismo del más alto nivel, con autarquía presupuestaria y administrativa, y con un proceso sumamente riguroso de selección de sus miembros o cargos directivos. Esto se debe, como es obvio, a la necesidad de garantizar su independencia. ley Funciones y facultades del órgano encargado de la aplicación de la La mayoría de las leyes sobre defensa de la competencia contienen una enumeración de las funciones y facultades que posee el órgano para realizar su cometido y que constituyen el marco general de su actuación. El órgano puede actuar por propia iniciativa o atendiendo a ciertas indicaciones de la posible existencia de la práctica restrictiva, por ejemplo, como consecuencia de una denuncia formulada por cualquier persona o empresa. Los datos reunidos por otras dependencias o departamentos del ejecutivo, como las autoridades tributarias, de comercio exterior, aduaneras o de control de cambios, también podrían constituir en su caso la fuente de información necesaria. El órgano encargado de la aplicación de la ley también debería estar facultado para requerir a las personas o empresas que suministren cualquier información. En caso de incumplimiento podría preverse la posibilidad de obtener una orden de 118 FUNCIÓN REGULATORIA, PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA registro o un mandamiento judicial, en su caso, para requerir esa información u obtener la autorización de entrada en los locales en los que se crea que está depositada la información. En muchos países, entre otros Argentina, Australia, Alemania y Pakistán, el órgano encargado de la aplicación de la ley tiene la facultad de requerir a las empresas que suministren cualquier información y autoricen a uno de sus funcionarios para entrar en los locales en busca de información pertinente. No obstante, la entrada en los locales puede estar sujeta a determinadas condiciones. En Argentina, por ejemplo, para la entrada en el domicilio privado es necesario un mandato judicial, mientras que en Alemania, los registros, aunque normalmente requieren de un mandato de esta naturaleza, pueden practicarse sin necesidad de éste cuando haya "peligro en la demora" o "urgencia". El órgano encargado de la aplicación de la ley tendría que adoptar, como resultado de las indagaciones e investigaciones realizadas, ciertas resoluciones como, por ejemplo, promover un proceso o exigir la interrupción de determinadas prácticas, denegar o conceder autorización en las cuestiones notificadas o imponer sanciones, según el caso. El órgano encargado de la aplicación de la ley debería también realizar estudios y utilizar servicios de expertos para que los realizase por sí mismo o encargarlos a entidades o personas ajenas a él. En Brasil, por ejemplo, la ley establece que el CADE puede aprobar la designación de peritos y técnicos que vayan a colaborar en la realización de exámenes, inspecciones y estudios. Algunas leyes piden explícitamente a las autoridades que realicen determinados estudios. En Tailandia, por ejemplo, la Oficina de Represión de los Monopolios y las Prácticas de Fijación de Precios tiene la facultad y el deber de estudiar, analizar y efectuar investigaciones en lo concerniente a las mercancías, los precios y las transacciones comerciales; en Argentina, la Comisión puede preparar estudios sobre mercados, en particular investigaciones acerca de cómo su conducta afecta a los intereses de los consumidores y en Portugal el Consejo de la Competencia puede pedir a la Dirección General de la Competencia y los Precios que realice los estudios pertinentes para elaborar opiniones que posteriormente han de presentarse al Ministro encargado del comercio. El órgano encargado de la aplicación de la ley podría informar periódicamente al público acerca de sus actividades. Los 119 LUÍS DIEZ CANSECO informes periódicos son útiles a este respecto y la mayoría de los países que cuentan con disposiciones legales en materia de prácticas comerciales restrictivas publican por lo menos un informe anual. La legislación debería incluir disposiciones sobre algún sistema de registro de fusiones y concentraciones que se caracterice por la transparencia. Este es el caso, por ejemplo, de España, con el Registro de Prácticas Restrictivas de la Competencia, y de Francia con la Dirección General de la Competencia. Algunos países llevan un registro público en el que se inscriben algunos de los datos, aunque no todos, suministrados en la notificación de fusión. La utilidad de un registro público se basa en la creencia de que la publicidad puede servir de medio disuasorio para hacer desistir a las empresas de realizar prácticas comerciales restrictivas y dar ocasión asimismo a las personas afectadas por tales prácticas de informarse acerca de ellas. Tales personas también pueden formular denuncias concretas y comunicar cualquier inexactitud que adviertan en la información notificada. Sin embargo, no todos los datos pueden inscribirse en el registro, y una de las razones de este hecho es que algunos datos se refieren a los denominados "secretos comerciales" cuya revelación podría perjudicar las operaciones de la empresa de que se trate. No puede exagerarse la posesión por los órganos encargados de la competencia de información comercial confidencial, ya que en caso de violación de esa confidencialidad los empresarios se mostrarían profundamente renuentes a contestar a las solicitudes justificadas de información. Un número cada vez mayor de nuevas leyes o de leyes reformadas confieren al órgano encargado de la aplicación de la ley, a causa de su alto grado de especialización e incomparable experiencia en la esfera de la competencia, la función suplementaria de prestar asesoramiento sobre los proyectos de ley que puedan afectar a la competencia y de estudiar y someter al Gobierno las propuestas apropiadas de reforma de la normativa legal relativa a la competencia. Así ocurre, por ejemplo, en Bulgaria con la Comisión para la Defensa de la Competencia, en Portugal, donde la Comisión Consultiva en Materia de Competencia tiene derecho a emitir dictámenes, prestar asesoramiento y proporcionar orientación sobre todas las medidas legislativas concernientes a cuestiones relativas a políticas de la competencia, España, con el Tribunal de Defensa de la Competencia y México, con la Comisión Federal de la Competencia. 120 FUNCIÓN REGULATORIA, PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA Sanciones y medidas de reparación La facultad de imponer multas a las empresas y los particulares debería corresponder al órgano encargado de la aplicación de la ley o a la autoridad judicial, o puede estar dividida entre ambos. En este último caso, por ejemplo, la facultad del órgano para imponer multas puede estar limitada a ciertos tipos de conducta como las negativas a suministrar información, el suministro de información falsa y la falta de notificación de los convenios. En países como Alemania, Brasil, la Federación de Rusia, Hungría, Japón, México, Noruega, Perú y Pakistán, así como en la Unión Europea, los organismos encargados de la aplicación de la ley tienen facultad para imponer multas. En Australia y Estados Unidos, la facultad de imponer multas corresponde a los tribunales. La cuantía máxima de las multas varía, por supuesto, de un país a otro. Las multas pueden variar también según el tipo de infracción (como en la India y Portugal) o según que la infracción se haya cometido mediando dolo o negligencia (Alemania y la UE); su cuantía puede fijarse en una cantidad determinada o según el salario mínimo de referencia (Brasil, la Federación de Rusia, México y Perú), o puede calcularse con arreglo a los beneficios realizados como consecuencia de la infracción (Alemania, China, Hungría y Lituania). Por otra parte, en algunos países, como Alemania, la infracción puede ser sancionada mediante una multa de una cuantía tres veces superior a los ingresos suplementarios obtenidos como consecuencia de la infracción. La indemnización triple es también importante en los casos de fijación de precios en Estados Unidos. En Perú, la multa podría duplicarse en caso de reincidencia. Sobre la base de la realidad económica de la región, parecería lógico que las multas estuvieran indizadas con respecto a la inflación o indicadores de ajuste periódico, además de que se tuviera en cuenta tanto la gravedad de la infracción como la capacidad de pago de las empresas, con objeto de no penalizar a las empresas más pequeñas en la misma medida que las grandes, para las cuales un límite bajo constituiría, en relación con el recurso a prácticas restrictivas, una medida escasamente disuasiva. 121 LUÍS DIEZ CANSECO La facultad de imponer penas de prisión normalmente correspondería a la autoridad judicial. En algunos países la facultad de imponer penas de prisión se reserva a las autoridades judiciales a propuesta del órgano encargado de la aplicación de la ley. La duración de las penas de prisión varía según la naturaleza de la infracción. En países como Argentina y Canadá, donde las resoluciones dictadas en virtud de la legislación sobre prácticas comerciales restrictivas son de la competencia de las autoridades judiciales, los tribunales están facultados para imponer penas de prisión de hasta 6 años (Argentina) y de hasta 2 años (Canadá). En Estados Unidos, sólo constituyen delitos tipificados a las leyes antitrust la conducta claramente definida como intrínsecamente ilegal y la conducta del acuerdo manifiestamente contraria a la competencia: la fijación de precios, la licitación colusoria y el reparto de mercados. En este contexto, y como medida adicional, puede considerarse la posibilidad de dictar órdenes de cese y desistimiento y de publicar la sentencia definitiva por la que se imponga cualquier tipo de sanción que las autoridades administrativas o judiciales hayan considerado oportuna, como sucede en Francia. De esta forma los empresarios y especialmente los consumidores estarán en condiciones de saber que una determinada sociedad ha observado una conducta ilegal. Ambas medidas, como es claro, son poco utilizadas o inexistentes en la región puesto que no corresponden a nuestra tradición jurídica. Recursos Respecto a la interposición de recursos de reposición o apelación contra las decisiones del órgano encargado de la aplicación de la ley, en muchos casos puede producirse un cambio en las circunstancias que existían en el momento de adoptar la resolución. Cabe recordar que el órgano encargado de la aplicación de la ley puede, por ejemplo, revisar periódicamente —o a causa de un cambio en las circunstancias— las autorizaciones concedidas y quizás prorrogarlas, suspenderlas o supeditar su prórroga al cumplimiento de condiciones y obligaciones. Por consiguiente, las empresas también deberían tener la posibilidad de solicitar la revisión de las resoluciones cuando las circunstancias que hubieran inducido a su adopción hubiesen cambiado o dejado de existir. 122 FUNCIÓN REGULATORIA, PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA El derecho de una persona a recurrir contra la resolución del órgano encargado de la aplicación de la ley está previsto especialmente en la ley de la mayoría de los países (por ejemplo, Lituania y la Federación de Rusia) o, puede existir automáticamente, sin mención específica, en virtud de los códigos de procedimiento civil, criminal o administrativo (por ejemplo, Colombia y Portugal). Por otra parte, los recursos sólo son posibles en los específicamente establecidos en la legislación sobre la competencia, como sucede, por ejemplo, con las resoluciones del Organismo de Defensa de la Competencia sueco. Los recursos pueden dar lugar a la revisión de la causa o estar limitados, como en Brasil, la India y Pakistán, a una cuestión de derecho. Los recursos pueden deducirse ante los tribunales administrativos, como en Colombia y Venezuela, ante los tribunales judiciales, como en Italia, Lituania y España, o en ambos órdenes como en la Federación de Rusia, en donde el recurso puede interponerse ante un tribunal arbitrario o un tribunal de arbitraje. A este respecto, se puede crear un tribunal administrativo especial como, por ejemplo, en Australia, Dinamarca, Kenia, Perú y España. En la India y Pakistán los recursos se tramitan directamente en el Tribunal Supremo y el Tribunal Superior de Justicia, respectivamente. Lo mismo ocurre en el caso de Perú, donde el recurso se tramita directamente ante las salas civiles de la Corte Superior de Justicia de Lima. En Alemania, los recursos en materia de fusiones pueden ser tramitados por la vía judicial o interponerse directamente ante el Ministro de Asuntos Económicos. En Austria los recursos se deducen ante el Tribunal Superior de Cárteles, en el Tribunal Supremo de Justicia. Acción de resarcimiento de daños y perjuicios Es necesario reconocer a la persona en su calidad de consumidor, o al Estado en nombre de esa persona, o a la empresa que sufra una pérdida O un daño a causa de la acción u omisión de una empresa o un particular, realizada contraviniendo a las disposiciones de la ley, el derecho a obtener el resarcimiento de la perdí da o el daño (incluidos los gastos e intereses) mediante el ejercicio de la acción civil ante la autoridad judicial competente. Estas acciones podrían enmarcarse dentro de lo que se conoce como "acciones de clase" o "acciones colectivas". 123 LUÍS DIEZ CANSECO Igualmente esta clase de acciones se pueden llevar a cabo mediante la extensión a la temática de la competencia de la institución del "defensor del pueblo" (Ombudsman). Así por ejemplo en Suecia existe la institución del "defensor de la competencia" (Ombudsman de la Competencia). La disposición propuesta otorgaría a todo particular o al Estado en nombre de un particular, o a una empresa el derecho a entablar una demanda civil por infracción de la ley a fin de obtener el resarcimiento de los daños sufridos, incluidos los gastos realizados y los intereses devengados. Esta acción civil se ejercitaría normalmente ante las autoridades judiciales competentes a menos que los Estados confiriesen al órgano encargado de la aplicación de la ley facultades especiales a este respecto. La legislación de varios países desarrollados contiene disposiciones que regulan la intervención del Estado, como parte actora, en el ejercicio de funciones tutelares (parens patrian suit). En virtud de tales "acciones colectivas" (class actions), los usuarios de un determinado servicio o los consumidores de un determinado producto que han sufrido daños por un comportamiento contrario a la libre competencia, y cuya demanda individual sería insignificante, tienen derecho a entablar una demanda contra las empresas. Así se dispone en la legislación de Canadá, Francia y Estados Unidos. Cabe destacar que en Brasil se ha autorizado en general a los competidores o perjudicados a interponer demanda por violación del orden económico, en particular la fijación abusiva de precios y los acuerdos de vinculación. Así ocurre también en el caso de la legislación de Hungría, México, Perú y Venezuela. NORMATIVA SOBRE LIBRE COMPETENCIA Y SU VINCULACIÓN CON LOS PROGRAMAS DE AJUSTE ESTRUCTURAL Y DE MODERNIZACIÓN DEL ESTADO La liberalización y las reformas económicas En los últimos años se han adoptado en todo el mundo reformas económicas motivadas por el creciente reconocimiento del papel del mercado y del sector privado en el funcionamiento eficaz de la economía. 124 FUNCIÓN REGULATORIA, PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA En los países desarrollados se han liberalizado o reformado diversas disposiciones que afectan a los precios, la entrada o la salida de los mercados y los monopolios, así como el ámbito de aplicación de la legislación sobre libre competencia o prácticas comerciales restrictivas. Del mismo modo en varios de ellos se han aplicado importantes programas de privatización Por su parte en muchos países en desarrollo, entre los que los de América Latina y el Caribe no son la excepción, se han introducido reformas orientadas a privilegiar el mercado, en particular reformas estructurales o sectoriales con diversos grados de ambición, especialmente en las esferas de la política comercial, la política de inversión, la privatización y, en ciertos casos, la desregulación (incluida la reducción de subvenciones, la atribución administrativa de factores de producción, los controles de precios, las prescripciones en materia de establecimiento, la concesión de licencias, los acuerdos de exclusividad y las barreras de entrada). En las antiguas economías de planificación centralizada, los cambios institucionales han ido acompañados de movimientos hacia sistemas de economía de mercado entre los que ocupa un lugar destacadísimo la Federación de Rusia. En un elevado número de países estas reformas no han concluido, y aunque se han hecho grandes esfuerzos, aún queda mucho por hacer. Una aspiración común subyacente en todas estas actividades ha sido que, al disminuir la intervención o la participación directa de los poderes públicos en la actividad económica y al proporcionarse a las empresas una mayor libertad de acción, se estimula la actividad empresarial, la eficiencia comercial, la inversión productiva y el crecimiento económico, y al mismo tiempo se eleva el bienestar de los consumidores mediante un aumento de la cantidad y calidad de los productos y servicios a precios más bajos. Así pues, en todos los sectores de la economía los recursos productivos tienden a asignarse de una manera más eficaz y más flexible mediante decisiones descentralizadas de los participantes en el mercado, en lugar de los poderes públicos, o mediante actividades basadas en la rentabilidad. De ese modo se mejora el crecimiento económico. Sin embargo, esas aspiraciones sólo podrán convertirse plenamente en realidad si las empresas actúan bajo el estímulo de la competencia de 125 Esto es un hecho que debe resaltarse y que puede tener su origen en la histórica carga intervencionista del Estado en la economía. junto con los de Europa central y oriental. Aunque ello pueda deberse en cierta medida a la falta de información. con frecuencia la comunidad comercial se opone enérgicamente a la adopción de una ley de defensa de la competencia por el temor a crear un nuevo nivel de regulación. han adoptado en los últimos años leyes de defensa de la competencia o han reformado la legislación existente. Otros países están en trance de hacerlo. Por tanto. las reminicencias mercantilistas de ciertos grupos de interés económico y las reticencias de ciertos sectores políticos que creen que la liberalización (reducción de aranceles y privatizaciones) basta por sí sola para asegurar un mercado competitivo. puede también deberse a cierta resistencia a formular leyes de promoción de la competencia debido a la creencia equivocada de que el control de la competencia limitará la actividad comercial y las fuerzas del mercado y. entre los que destacan los de América Latina y el Caribe. precisamente cuando tienen que hacer frente a la competencia exterior o cuando los mercados nacionales sólo son capaces de sostener a un pequeño número de productores. Pueden existir dudas sobre la capacidad 126 . por ende. que podría dar lugar a oportunidades para el favoritismo y la injerencia burocrática y política.LUÍS DIEZ CANSECO forma tal que el descontento del consumidor pueda servir de sanción por unos resultados insuficientes. el reforzamiento de la competencia (junto con medidas destinadas a proteger a los consumidores) es un elemento clave del éxito de las reformas económicas. varios países en desarrollo. También hay otros temores conexos en cuanto a las dificultades y costos que supone para las empresas responder a peticiones de información o consultas. que podrían dar lugar a quejas sobre una burocracia excesiva. será contrario a la tendencia hacia la liberalización económica. Puede también existir el temor a debilitar la posición en el mercado de las empresas nacionales. Debido en gran parte a estas razones. no poseen leyes de defensa de la competencia ni aplican una política concreta en la materia. Sin embargo. así como China. también es el caso de muchos países (la lista en la región es todavía importante) que a pesar de haber emprendido reformas económicas. el desconocimiento de los alcances del derecho de la competencia. La decisión sobre la inclusión de esta normativa (que sería obligatoria debido al mandato constitucional sobre libertad de industria y comercio) no debería responder a criterios cuantitativos (tamaño del mercado). esta clase de normativa supone una limitación a la libertad de actuación de los empresarios. en efecto. Por último. entre otros.FUNCIÓN REGULATORIA. sino cualitativos (tipos de actuación). la descripción de su contenido. el sistema dentro del que los empresarios pueden desarrollar mejor sus actividades. así como las indicaciones sobre la manera como se debe estructurar la autoridad competente y las facultades que ella posee hayan servido para demostrar que su adopción es indispensable para un buen funcionamiento de la economía de mercado. Durante las décadas pasadas dicha política se inspiró en el denominado "modelo desarrollista" que. Me limitaré a reconocer que. es una limitación que se produce precisamente para garantizar la permanencia del sistema de libre mercado que es. en: la sustitución de importaciones. Los programas de ajuste estructural En lo que va de la presente década es posible verificar un giro trascendental en la política económica que venía adelantando la mayoría de los países de América Latina y el Caribe. la creación de mercados protegidos con el fin de impulsar el denominado "desarrollo desde adentro". y tal como fuera explicado al inicio de este capítulo. No voy tratar de refutar los argumentos que se esgrimen para negar la necesidad de adoptar normativa sobre libre competencia. en líneas generales. Sin embargo. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA de las autoridades de defensa de la competencia para detectar o demostrar que se han producido prácticas comerciales restrictivas. apuntaba a la puesta en marcha de esquemas sustentados. la creación de empresas vinculadas con los denominados "sectores estratégicos" de la economía. la creación de un nuevo órgano regulador para aplicar la política de defensa de la competencia originaría gastos al Estado en una época de dificultades presupuestarias. En efecto. los comportamientos limitativos de la competencia afectan por igual a todos los mercados (sean grandes o pequeños) y en las economías de escala son particularmente perjudiciales. adicionalmente. dadas las dificultades del entorno en los países en desarrollo. los subsidios a las importaciones 127 . Espero que las consideraciones sobre la vinculación entre el derecho de la competencia y el principio de libertad de industria y comercio. suponía una fuerte intervención y dirección del Estado en los procesos de toma de decisión en materia macroeconómica. "privatización". "liberalización". además de impulsar esquemas que. "reconversión". 128 . se los puede calificar como "proteccionistas". brinda coherencia y continuidad. competir en los mercados internacionales. los controles de precios de diversos productos y servicios (en especial los de primera necesidad). y ello pretende destacar que las economías nacionales no deben considerarse como compartimientos estancos ajenos a las reglas del mercado (que no es otra cosa que la competencia). La reconversión industrial se vincula con el desarrollo —y permanencia— de una actividad económica sobre la base de los méritos intrínsecos de los productos (calidad y precio). entre otros. Por todos es conocido que el entorno al que he hecho referencia ha variado considerablemente. además de que aparece como la razón de ser del desarrollo. La privatización de las empresas estatales se verifica no sólo a nivel de la transferencia de su titularidad y gestión al creciente sector privado. Todo ello. Todas ellas apuntan a la conformación de economías en las que las reglas del mercado (la oferta y la demanda) juegan un papel fundamental. al igual que los denominados "programas o procesos de ajuste estructural". sino en el ánimo de eliminar los privilegios monopolísticos que poseen algunas de dichas empresas. en líneas generales. "internacionalización". En la actualidad la política económica de los países de la región se plasma en un conjunto de acciones vinculadas con nociones tales como: "apertura". los regímenes de excepción en materia tributaria. En efecto la competencia es la noción que está a la base de la transformación económica de la región. las cuotas de importación. En esta clase de economías —las de mercado— la competencia aparece como la noción que inspira. que los productos de origen nacional compitan con los provenientes del extranjero. además de proyectar la identificación de oportunidades comerciales en el exterior. Las siguientes son algunas características resultantes de las reformas económicas en su vinculación con la competencia: • • • • La apertura económica supone. esto es. El punto anterior se vincula con la noción de internacionalización.LUÍS DIEZ CANSECO de insumes. arancelarias. también apuntan a la generación de un clima de negocios que se caracterice por la prevalencia de la competencia. Por lo expuesto. el establecimiento de acuerdos restrictivos. además de impulsar modificaciones sustanciales en las políticas tributarias. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA Adicionalmente cabe destacar que una característica esencial de los procesos económicos de la región es la que vincula los procesos de ajuste estructural con la política de la competencia y la legislación que la expresa. así como el redimensionamiento del Estado. Por definición éstas poseen una "posición de dominio legal". la legislación sobre libertad de competencia. lo que se conoce como "programas" o "procesos" de ajuste estructural. y laborales. de allí que los efectos de la privatización pueden verse neutralizados si en paralelo no se resuelve el problema de las "posiciones de dominio privado" que se generan luego de la venta de las empresas del Estado. si bien la privatización supone un cambio en la titularidad y gestión de las empresas privatizadas (pasan del dominio público al privado). en la práctica la posición de dominio tiende a persistir con el agravante de que las empresas privatizadas pueden gozar de libertad para desarrollar conductas restrictivas y abusivas. Del mismo modo tiende a reducir su papel de empresario o su capacidad de determinar quiénes y cuándo podrán ingresar en el mercado. Como consecuencia de la desregulación deberá existir un mayor número de 129 .FUNCIÓN REGULATORIA. De esta manera. Las reformas económicas apuntan a la desregulación y a la eliminación de las barreras de entrada de nuevos competidores. o el desarrollo de otras modalidades colusorias. Al respecto opino que esta clase de normativa debe ser considerada como la más importante o ley fundamental en materia económica. La normativa antimonopólica y otras reformas económicas La normativa antimonopólica es un componente esencial de los procesos de privatización de las empresas públicas. de inversión extranjera. Para limitar esta clase de comportamientos es necesario contar con una legislación y administración antimonopólica idónea. En otras palabras. antitrust o de defensa de la competencia es un instrumento insustituible para que las reglas del mercado no sean alteradas debido al abuso de posiciones dominantes. Sin embargo. lo hacen los cárteles. estarán distorsionando el mercado y. Es más. Ello. asignen cuotas o dividan el mercado (caso de la distribución geográfica). Las reformas económicas se vinculan con la reducción de las barreras arancelarias y no arancelarias al comercio internacional y. pueden a su vez establecer barreras privadas para el ingreso de los nuevos operadores. en especial de los de primera necesidad o básicos. en paralelo. la legislación antimonopólica o de defensa de la competencia es el mejor instrumento para impedir que se fijen los precios de los productos o servicios con prescindencia de la oferta y de la demanda.LUÍS DIEZ CANSECO operadores privados. mal empleado. podrán activar la espiral inflacionaria. El proceso que se viene describiendo también conlleva el levantamiento de la fijación o controles de precios de los productos. Sobre el particular cabe destacar que la legislación antidumping y sobre subsidios no basta para corregir las distorsiones de la competencia del exterior puesto que ella se agota en el acto de importación. con objeto de brindar a los consumidores mayores opciones de compra (procesos de apertura). sean estos o no a precios de dumping o subsidios. con la apertura de las economías a la competencia exterior. Al igual que en los casos señalados anteriormente. en la medida que tengan la capacidad de imponer artificialmente los precios. por lo tanto. generaría posiciones dominantes en favor de las empresas que la invocan. los cuales. En el marco de la adopción de nuevas estructuras económicas existe un gran interés por desarrollar normativa sobre "prácticas desleales en el comercio internacional" (sic). entre otros. Sin embargo se puede dar el caso de que las empresas que producen o que importan determinados bienes se agrupen y formen cárteles que impongan precios de reventa. Del mismo modo no se proyecta a la comercialización de los bienes en el territorio nacional. por lo tanto. dicha normativa posee un contenido proteccionista que. en sustitución. Es más. la apertura al comercio internacional puede ser desvirtuada si. si no se cuenta con una legislación y administración antimonopólica eficiente. En este supuesto el Estado no fija los precios de los bienes o servicios sino que. Por ello la legislación 130 . los cárteles de productos de primera necesidad. las empresas importadoras se coluden para fijar los precios de bienes similares o asignan territorios de interés comercial. jueces y administración pública deberían estar preparados para enfrentarlo adecuadamente. crear mercados ampliados. A este respecto los Artículos 85 y 86 del Tratado de Roma nos brindan un ejemplo a seguir. Sobre este particular se debe destacar que el modelo de integración que debería proponerse en la actualidad tendría que considerar a la normativa de competencia como su eje fundamental. por sí solo generaría una ponencia. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA antimonopólica puede servir como el mejor instrumento para "monitorear" el comportamiento de las empresas que solicitan derechos antidumping y. promover intercambios comerciales. CONCLUSIONES Este capítulo ha tratado de destacar la importancia de la legislación sobre libre competencia a efectos de preservar el modelo económico vigente en la mayoría de países de la región. También ha brindado una somera descripción de su contenido y vinculaciones con las reformas económicas que se llevan a cabo en estos países. Finalmente no se puede dejar de mencionar un tema que. o garantizar la libre circulación de mercancías y servicios es indispensable contar con disposiciones específicas de naturaleza supranacional. Es la vinculación de la competencia con los procesos de integración. ni las reglas del Tratado de Libre Comercio de América del Norte y el Mercosur han logrado consagrar este ideal. evitar que abusen del mercado protegido que alcanzarían mediante la imposición de aranceles compensatorios o prohibiciones de importación. 131 . Espero que así lo hagan en un futuro cercano y que las labores que se desarrollen a partir de los Acuerdos de Denver signifiquen un impulso en este sentido. En efecto si se tiende a integrar espacios económicos. El tema es bastante nuevo en la región y nuestros legisladores. En este sentido parecería que ni Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. De todo lo dicho se podría concluir que hay un largo camino por recorrer en el área del derecho de la competencia y ramas afines.FUNCIÓN REGULATORIA. Como ejemplo basta con mencionar que de nada sirve la reducción o eliminación de aranceles dentro del espacio integrado si las empresas segmentan el mercado. como consecuencia. en particular la reforma y fortalecimiento de los poderes legislativo y judicial se podría manifestar los siguiente. En lo que respecta a las condiciones de previsibilidad y estabilidad de la política de desarrollo. Esta es sumamente compleja y llena de tecnicismos. Tal como el mismo Banco lo ha destacado. dentro de la misma ley o con otras análogas o complementarias. En este sentido la normativa ordenadora del mercado. 132 . la normativa ordenadora del mercado cumple un papel insustituible. Es indispensable que el Banco apoye a los legisladores en el proceso de evaluación. coadyuva con la certeza del pronóstico. éstas sólo se pueden asegurar si se preserva el sistema de mercado. los consumidores y el propio Estado. Para alcanzar estas condiciones. la aprobación de los préstamos sectoriales así como la cooperación técnica y numerosos préstamos de inversión han tenido como marco de referencia general la existencia de condiciones macroeconómicas que permiten pronosticar un crecimiento económico sostenido. En efecto. integral puesto que esta normativa tiene efectos en todos los aspectos del quehacer económico y social de un país y coherente puesto que toma en cuenta el impacto en todos sus componentes: el empresariado. debate y adopción de la legislación ordenadora del mercado. A mi juicio las razones por las que se debería trabajar en este campo son bastante claras. Del mismo modo se deberían promover mecanismos de seguimiento y evaluación para mejorarla si así se juzga conveniente. Del mismo modo las actividades tendientes a apoyar el crecimiento del sector privado son coincidentes con la normativa ordenadora del mercado puesto que esta última se dirige precisamente a proteger su actuación libre y sin distorsiones. De manera más puntual y siguiendo como esquema la agenda del BID en lo atinente a la modernización del Estado. que no es otra cosa que un sistema sustentado en la competencia. al evitar distorsiones en el mismo.LUÍS DIEZ CANSECO Una manera de hacerlo sería en el contexto de las actividades sobre modernización del Estado que está impulsando el BID. Por ello se debería reforzar el conocimiento y la capacitación de los integrantes de las legislaturas con objeto de evitar inconsistencias (usuales cuando leyes técnicas no son tratadas adecuadamente). Esto a su vez redunda en favor de un enfoque integral y coherente de la modernización del Estado. Del mismo modo debe tenerse en cuenta que este nuevo derecho supondrá la introducción o reformulación de diversas instituciones jurídicas. lleven a cabo comportamientos restrictivos o abusivos. por lo tanto. sino a desarrollar conocimientos en materia económica que permitan a los funcionarios judiciales enfrentar los procedimientos de manera adecuada. A este respecto. Cabe recordar lo dicho en otra parte de este capítulo en el sentido de que una sentencia equivocada puede tener efectos en la economía en su conjunto. Ejercicio similar podría proyectarse al sector académico y profesional. Sobre el particular. PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Y LEGISLACIÓN ANTIMONOPÓLICA En lo que concierne al papel del Poder Judicial. De otro lado. El BID podría ayudar a difundir modelos como los indicados anteriormente. Estas no tienen precedentes en la estructura administrativa de la región. se genere una de dos situaciones. De un lado. En cuanto al papel del Ejecutivo. el acopio insuficiente de pruebas). no se encuentren en capacidad de iniciar y sustanciar los procedimientos (por ejemplo. también es necesario capacitación en la temática. hay que destacar la necesidad de que los agentes económicos privados (empresarios en su sentido más amplio) se encuentren al tanto de los pormenores de la normativa a fin de que sus actividades mercantiles guarden consonancia con los derechos y obligaciones que ella establece. los procedimientos en materia del derecho del mercado poseen características especiales. la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia y el INDECOPI del Perú. Por todo lo expuesto el BID podría atender los problemas y desarrollar las actividades siguientes: 133 . por ejemplo. lo que no sólo estará referido al conocimiento de la normativa. de allí que la estructura judicial debería estar preparada para enfrentar este reto. la reciente adopción (y futuras reformas) de la legislación hace que muchos operadores económicos desconozcan sus alcances y.FUNCIÓN REGULATORIA. de allí que se deberán buscar soluciones imaginativas como. le incumbe impulsar y sostener las instituciones que pudieran crearse para velar por el cumplimiento de esta normativa. Del mismo modo la adopción de esta clase de disposiciones supone un reto interpretativo sumamente significativo puesto que se deberá privilegiar la denominada "realidad material" por encima de la "formal". Finalmente. posean una administración y poder judicial eficientes y que éstos cuenten con personal idóneo. Por esta razón el BID debería apoyar a las autoridades nacionales en el diseño de su legislación (cuando no la posean) o en la readecuación de la misma (cuando la posean o cuando sobre la base de la experiencia y la decisión del gobierno así se requiera). El tercer problema se relaciona con el desarrollo de una cultura de la competencia en la región. La labor de cooperación en materia legislativa también se apoyaría con el diseño de la normativa complementaria. privada y académica de la importancia y alcances de la normativa sobre competencia y ramas afines. Al respecto cabe destacar que el puro acto legislativo no es suficiente para resolver los problemas concurrenciales que afectan a los países de la región. 134 . A este nivel se descubre que algunos países cuentan con legislación mientras que otros carecen de ella. El segundo problema se vincula con la necesidad de establecer y. Sobre este particular se resalta la necesidad de establecer mecanismos para reforzar sus instituciones. entre los que destaca particularmente la capacitación de su personal. así como a la judicatura que necesariamente deberá intervenir para resolver los conflictos que puedan producirse. esto es. Del texto La Economía Política de la Reforma Judicial – Banco interamericano de Desarrollo – Autorizado su reproducción. directivas y otras normas de menor jerarquía. judicial.LUÍS DIEZ CANSECO El primer problema se relaciona con el entorno jurídico. legislativo. reforzar a las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de la normativa. reglamentos de aplicación o de excepción. en paralelo. Por ello es necesario difundir los pormenores de la normativa ordenadora del mercado y dar a conocer los mecanismos para su aplicación. la interiorización a nivel de los sectores gubernamental. esto es. Por ello es necesario que. cuando sea el caso. Liberalización Sur-Sur. Política económica del Ecuador..Crecimiento económico. 135 . negociaciones globales. Bienes Industriales. y un cambio radical en las posiciones de los miembros podría arribar a la finalización exitosa de la Ronda. productos iguales o ”similares”.Publicaciones: La economía digital.Coordinador.Mejor Egresado.Diplomado en Economía del Ecuador y el Mundo.... obstáculos arancelarios. Trato Especial y Diferenciado. Consolidación efectiva de aranceles. y el replanteo de las cuestiones discutidas junto a mejores posturas por parte de los actores. y Bienes y Servicios Medioambientales..LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA: SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS.Problemas de Seguridad Nacional de Globalización.Magíster en Negocios Internacionales. Desaceleración... Ronda de Desarrollo. Equilibrio en la Negociación.Formación integral de ejecutivos.A.Instructor “Prevención de Lavado de Dinero”. Equilibrio de la negociación.. proteccionismo a corto plazo. El cambio situacional de la negociación..Relaciones Comerciales USA-Latinoamérica. Resumen La Ronda de Doha es una negociación de los miembros de la OMC. y sobresale de entre otras por sus reiteradas disociaciones. INTERESES Y ESCENARIOS PARA EL ECUADOR Xavier Huayamave Betancourth * Palabras claves: Bienes industriales..Vicecónsul del Ecuador en Sudáfrica.Gerente de Exportaciones Redyprog S. Aunque el papel de la agricultura sigue siendo muy * Diplomado en Economía Internacional.Instructor “Introducción al Crédito Bancario y Sistemas”. Clasificación de la Política Económica..Modelo Naciones Unidas. Los temas tratados están relacionados con: Agricultura..Implementador de Sistemas. 1. desarrollo y bienestar para sus miembros. que establece las normas generales para los tres pilares de la negociación: acceso a mercados.XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH importante. Por el bien del sistema y del modelo que nos rige es necesaria la tan esperada conclusión de la Ronda con beneficios. ni acuerdos mínimos entre los países desarrollados (PD) con los países en vías de Desarrollo (PED). y muchos han perdido la esperanza de terminar las negociaciones este mismo año. El marco referencial para las negociaciones es el denominado Marco de Julio de 2004. que se ha caracterizado por no lograr consensos. el fuerte proteccionismo que le brindan los países desarrollados. tal es el caso de la agricultura. sobre los temas más sensibles de su agenda. Introducción La Ronda de Doha constituye un nuevo ciclo de negociaciones globales emprendido por los miembros de la OMC. Algunos PED tienen como objetivo el incremento del comercio entre ellos. No queriendo ninguno de los actores ceder en sus posiciones. Intereses y escenarios para el Ecuador. los países ricos alegan que no pueden reducir los subsidios agrícolas si el acuerdo incluye cláusulas que permitan a los otros países diluir el acceso a sus mercados. Su finalización exitosa depende de un cambio radical en las posiciones de los países. Un acuerdo final no es sencillo de alcanzar. además de las restricciones a las importaciones y subsidios a las exportaciones han trabado enormemente las negociaciones. competencia de las exportaciones y ayuda interna. pero los países pobres argumentan que a ellos se les exige más que a las naciones desarrolladas. La Ronda para el Desarrollo de Doha: Situación actual y perspectivas. A pesar que muchos países en desarrollo no tienen planes en materia de comercio y desarrollo que puedan ofrecer un marco para la formulación de posiciones fundamentadas en las negociaciones. 136 . lo que está poniendo en juego la credibilidad del Sistema Multilateral de Comercio. worldbank.000 que los países desarrollados otorgan en cooperación a los países en desarrollo. cifra que es 6 veces mayor a 50. Ellos dependen de la agricultura para asegurarse el sustento y mantener a sus familias”1. una mayor liberación de los servicios. sobre la cual se aspira a concretar una disminución sustantiva. Pero el tema de la agricultura no es el único que ha venido entrabando las negociaciones del Programa de Doha. que temáticamente distingue tres aspectos. Según Pascal Lamy: "Si la agricultura es el asunto número uno de la actual negociación (Doha). Este papel de la agricultura determina que las negociaciones para su liberación comercial adquieran una gran sensibilidad. la propiedad intelectual y su vinculación con el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Trato Especial y Diferenciado que reclaman los países en desarrollo. ayuda interna. denominados los pilares de la negóciación: acceso a mercados. Según investigaciones del Banco Mundial “El 70% de la población pobre del mundo vive en áreas rurales. En este contexto los intereses de los participantes se ven enfrentados con la importancia que se otorga a la agricultura. De esta manera se ha configurado un complejo escenario de negociación.000 millones de dólares. en el mundo desarrollado la agricultura está protegida y favorecida por subvenciones que ascienden (según información de la OMC) a 300. 1 www. puesto que los intereses de expandir la producción y exportación agrícola de los países desarrollados. a través de las eliminación de las subvenciones. Éstos y otros temas deben permitir un equilibrio en la negociación. tales como el acceso a mercados de los bienes no agrícolas (industriales). sobre todo derribando los “picos arancelarios que afectan a sus productos clave.LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA : SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS…. En tanto que. expresadas en restricciones a las importaciones. sino porque los países emergentes lo impusieron en la agenda". y. apoyo y subvención a la producción y subsidio a la exportación. en que los países en desarrollo pretenden lograr reducciones arancelarias importantes. en su agenda también se destacan otros de importante sensibilidad. competencia de las exportaciones.org 137 . no es porque Estados Unidos. la Unión Europea y Japón gusten de eso. me surgen las siguientes interrogantes: ¿Los países desarrollados cederán en las negociaciones. 4. Objetivos de la investigación Algunos países aducen que la protección es necesaria para garantizar la seguridad alimentaria. lo que refleja una dualidad con lo que implica Doha.XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH En una negociación las partes muestran sus intereses. Cualquier acuerdo debería ser justo. cuyos principios acordados colectivamente están orientados a impulsar una “Ronda de Desarrollo”. que implica necesariamente compromisos más solidarios con los países en desarrollo. 138 . 3. ¿Cuáles serían los principios sobre los cuales se debe sustentar una Ronda de Desarrollo? Joseph Stiglitz en su libro. 2. se ha funcionado bajo el principio de la negociación interesada. dadas sus políticas de tan amplios subsidios a sus agricultores?. y la capacidad de USA y la UE de aceptar una 2 STIGLITZ. México. los puntos con un efecto negativo sobre el desarrollo no deberían estar en la agenda. plantea cuatro: 1. A cualquier acuerdo debería llegarse de manera justa. y en la OMC (vista como una institución mercantilista). descrito sintéticamente. En este trabajo se amplían estas visiones para conocer por ejemplo si el alcance de las concesiones en el pilar del acceso a los mercados (productos sensibles). 2. y que se debe apoyar las actividades de las explotaciones agrícolas de pequeña magnitud. compensar la falta de capital o impedir que las poblaciones emigren a las ciudades. Cualquier acuerdo debería ser evaluado en términos de su impacto sobre el desarrollo. “Comercio Justo para Todos”2. Julio 2007. Santillana Ediciones Generales. y ¿qué constituiría un acuerdo “justo”?. Joseph. La agenda debería estar limitada a las cuestiones relacionadas con el comercio y orientadas al desarrollo. En este escenario. “Comercio Justo para Todos”. La Ronda de Doha adoptada en la IV Conferencia Ministerial de la OMC en noviembre de 2001. Incluye distintos tipos de pagos directos a los productores. 3. y productos no agrícolas. es claramente distorsionante del comercio. 139 . Ronda de Doha La declaración ministerial parte de la premisa que el comercio internacional puede desempeñar una función importante en la promoción del desarrollo económico y el alivio de la pobreza. junto con las posiciones de ellos y la del Ecuador. Estados Unidos ya alberga cerca del 70% de sus subsidios en el compartimento verde. En la Conferencia Ministerial de Ginebra en 1998. entendiéndose por aplicación los problemas que enfrentan los PED para aplicar los actuales acuerdos de la OMC. permitan al lector definir si la denominada “Ronda del Desarrollo” realmente es o podría constituirse en un acuerdo “justo”. comprende un amplio programa de trabajo con negociaciones permanentes para la definición de normas y disciplinas en diferentes áreas de la agenda comercial: agricultura y servicios que se iniciaron en el 2000. No está sujeto a reducción ya que se sostiene no distorsiona el comercio. que como ha demostrado el caso del algodón en la OMC. Su principal objetivo estuvo encaminado a la incorporación de nuevos temas en la agenda de la OMC. inversiones. su contenido se desarrolla en cuestiones y preocupaciones relativas a la aplicación. Estos traslados hacia pagos directos no tienen otro objetivo que el de ocultar subsidios a la exportación y distorsiones al comercio. Estos temas comprendían desde los problemas de implementación de los acuerdos de la Ronda de Uruguay hasta la mayor liberalización de los sectores agrícola. pasando por los nuevos temas que surgieron en la conferencia de Singapur de 1996 (política de competencia. servicios y propiedad intelectual. que forman parte de las actividades realizadas por los actores antes y durante las negociaciones. 3 Subsidio nacional cubierto por el Anexo 2 del Acuerdo sobre Agricultura de la OMC. facilitación de comercio y compras de gobierno).LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA : SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS…. mayor disciplina en relación con los pagos del compartimento verde3 y la disminución de subsidios. algodón. Este documento estableció las orientaciones generales para los tres pilares de la negociación: acceso a mercados. otras cuestiones relativas al desarrollo y países menos adelantados). comercio y medio ambiente. cuestiones relativas a la aplicación.XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH En septiembre de 2003 se llevó a cabo la V Conferencia Ministerial de la OMC en Cancún. desarrollo (principios generales. Supachai Panitchpakdi.1 Avances en las Negociaciones Las negociaciones en el marco de la Ronda Doha para el Desarrollo han sufrido una serie de altibajos. otros órganos de negociación (normas. y transparencia de la contratación pública. o concretamente el “anexo A del programa de trabajo de Doha: decisión adoptada por el Consejo General el 1 de agosto de 2004”. México. política de competencia. trato especial y diferenciado. facilitación del comercio y los otros tres “temas de Singapur”: inversiones. acceso a los mercados para los productos no agrícolas (industriales). 3. La decisión se compone de una sección principal introductoria que abarca los puntos de la agricultura. 140 . aumentaría en gran medida las oportunidades de los Miembros para concluir con éxito las importantes negociaciones de Doha. asistencia técnica. servicios. y se constituyó en una mejora con relación a la anterior situación de estancamiento. competencia de las exportaciones y ayuda interna. competencia e inversión) y se aceptó incluir el tema de facilitación del comercio. El marco referencial para las negociaciones es el denominado Marco de julio de 2004. según el Director General. propiedad intelectual y solución de diferencias). El 1° de agosto de 2004 los 147 gobiernos Miembros de la OMC aprobaron un paquete de acuerdos marco y de otro tipo que. sin ser parte integrante de las negociaciones de acceso a los mercados establecidas en los otros ámbitos. pero fracasó el intento de llevar adelante los denominados temas de Singapur (compras públicas. en la cual sólo se pudo hacer un balance de los progresos realizados anteriormente. sin poder afirmar que nada se ha conseguido a lo largo de estos 7 años. propiedad intelectual. Si bien la eliminación de los subsidios acapara la mayor atención. que se tomará en cuenta las particularidades de cada país. facilitación del comercio. es decir. Trato Especial y Diferenciado.1. A pesar que la relación entre comercio e inversiones y transparencia de la contratación pública fueron descartados como temas de las negociaciones del Programa de Doha en la Decisión del Consejo de agosto de 2004. Es un subsidio de productos específicos en los países 141 . Países Menos Adelantados. Pequeñas Economías. negociaciones sobre las reformas al entendimiento de solución de diferencias. realizada en Hong Kong en diciembre de 2005. y algunos de los aspectos fundamentales de los mismos.LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA : SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS…. 3. entre ellos. comercio electrónico. deuda y finanzas. y el recorte de los límites de minimis4. Ayuda para el Comercio. La VI Conferencia Ministerial de la OMC. en temas varios se hace un esbozo. 4 Excepciones para los países en desarrollo a quienes también se les garantiza el respeto al trato especial y diferenciado.1 Agricultura El centro de las negociaciones se halla en este tema por ser uno de los más delicados para todos los países miembros de la OMC. existen avances sustanciales en los demás componentes de esta materia. reafirmó el cumplimiento de los compromisos asumidos en Doha e integró temas sobre la relación del comercio y el ambiente. por otro lado está también la reducción de subvenciones en todos los productos básicos así como la reducción efectiva de los aranceles aplicados a través de un mecanismo que será utilizado en cuatro bandas diferentes. el acuerdo para reducir las ayudas internas en un promedio del 20% y a través de la fijación de tres bandas. Lo más interesante de este paquete es la inclusión de fechas en las cuales se prevé el cumplimiento de ciertas metas como por ejemplo las recomendaciones sobre TED previstas y las ofertas revisadas de apertura de los mercados de servicios. así como los Acuerdos ADPIC y la Salud Pública. cooperación técnica y Miembros de Reciente Adhesión. Comercio. 3.1 Agenda Temática En las siguientes páginas se da una visión de los temas tratados durante la ronda. Australia. que sobre el tema mantenía silencio. EEUU y la UE intentaron que los PED aceptaran una fecha para la revisión de sus ofertas de servicios. La disposición TED tendría carácter obligatorio para PD y PED.1. a fines de enero del 2007. 3. Suiza. Así un país de ingresos medios como Egipto. pues los PD intentan que haya ambiciones bajas en agricultura y niveles altos en servicios y AMNA. y Desarrollo. se acordó eliminar todo tipo de subsidios en una fecha tentativamente que sería el año 2013. Para los países en desarrollo. en caso de constar una en el texto no aceptarán negociaciones sobre reglamentación nacional. y debiendo abrir sus mercados a Uganda. Por su parte la UE. y a pesar de ser uno de los puntos más críticos de negociación.3 Servicios En Davos. Prueba de necesidad. es un 10 por ciento de ambos. es el planteamiento sugerido para “nivelar diferencias”. recibiría libre acceso de Estados Unidos. EEUU ha dejado claro que no se los forzará a acordar una prueba de necesidad. 142 . Las posiciones siguen aún muy distantes. ha manifestado su oposición a la prueba de necesidad. En relación a servicios se han tratado los siguientes temas: Transparencia.2 Trato Especial y Diferenciado para los países en desarrollo La flexibilidad que reclaman los países en desarrollo como parte de un Trato Especial y Diferenciado que reconozca la asimetría en la aplicación de instrumentos de política agraria a favor de los PED. Normas técnicas. desarrollados (5 por ciento del valor de la producción de ese producto y para el subsidio no referido a productos específicos.1. Una vez más los PED eligieron esperar a que hubiera una señal más clara en agricultura antes de aceptar compromisos.XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH Finalmente. es un 5 por ciento más del valor de la producción agrícola total). 3. Las rondas de negóciación preliminares también se constituyen en elementos de valor adecuados al momento de plantear las propuestas y al realizar el análisis de lo actuado hasta ahora. incorporación de flexibilidades para los países en desarrollo a fin de que el nivel de compromisos sea comparable con su capacidad de asumirlos. Entre los avances alcanzados en este campo se encuentra la consolidación efectiva de aranceles. Declaración Ministerial de Hong Kong. pp. la aplicación de una fórmula de reducción de tipo suizo (no lineal) que disminuya los picos arancelarios. 2. India y Hong Kong China están entre las delegaciones que están a favor de la prueba de necesidad. y los modelos de "flexibilidad" que definirán el número de productos que los países en desarrollo podrán sustraer de la liberalización.2.4 Acceso a los mercados para los productos no agrícolas (AMNA5) El Acceso a Mercados de Productos No Agrícolas (AMNA) abarca a los productos industrializados. los miembros deberán tratar de llegar a un consenso mediante la exploración de alternativas para obtener mayores coeficientes en lugar de menores flexibilidades. 3. La fórmula de "coeficientes" que determinará futuros techos arancelarios para países industrializados y en desarrollo. es necesario que se acuerde: 1. 4 – 6. Además se acordó la negociación sectorial que permita a los países miembros negociar reducciones complementarias en áreas en las que exista la voluntad y la fortaleza para hacerlo. El nuevo texto del comité de negociaciones sobre el AMNA no remueve los modelos potenciales para estas flexibilidades. 3.LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA : SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS…. Las comparaciones "horizontales" entre agricultura y AMNA hasta este momento estriban en reclamos sobre la "tasa de intercambio" entre éstas dos áreas de negociación.5 Equilibrio entre la agricultura y el AMNA Para obtener un resultado alentador en las negociaciones de AMNA.2. 143 . Aunque el texto actual sugiere que dado el impasse total. 3. 5 OMC. En este sentido las farmacéuticas multinacionales dejan fuera del mercado a sus alternativas genéricas de bajo precio. el panorama ha cambiado poco hasta ahora.2. y Malasia que utilizó licencias obligatorias7 para reducir el precio de los medicamentos antirretrovirales. donde afirman que las normas de propiedad intelectual no deberían impedir a los países proteger su salud pública. Kenia por ejemplo aprobó en 2001 una ley de propiedad intelectual que reducía de forma drástica los precios para los medicamentos contra el VIH/SIDA.2. ha dejado de enfrentarse a los altos precios de las compañías farmacéuticas.7 ADPIC y Salud Pública Algunos gobiernos no tenían la certeza de cómo interpretar las disposiciones que permiten cierta flexibilidad en relación a la salud 6 Los miembros de la OMC aprobaron por unanimidad la Declaración de Doha sobre ADPIC y Salud Pública el 14 de noviembre de 2001. 3. 144 . y los precios de los medicamentos patentados continúan siendo inalcanzables para la población más pobre del mundo.6 Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) Con la firma de un acuerdo ministerial6 (OMC) para evitar que las normas de propiedad intelectual siguieran obstaculizando los esfuerzos de los PED por proteger su salud pública. No exista contraste entre las flexibilidades que los países en desarrollo tienen en AMNA.XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH 4. en India la sociedad civil organizada ayudó a introducir salvaguardas ADPIC que preservan la competencia de los genéricos. con aquellas disponibles en agricultura para los países ricos (que no están sujetos a un límite de volumen de importación). 3. 7 Permite a los gobiernos ignorar temporalmente una patente y autorizar la producción de copias genéricas. es por esto que los PED y PMA recalcan que las farmacéuticas de genéricos cumplen un papel básico para sus países pues reducen de forma sustancial el coste de medicamentos cuyos precios son prohibitivos para la inmensa mayoría de sus poblaciones. 8 ADPIC. El Consejo de los ADPIC aún tiene una cuestión pendiente: decidir cómo preveer una mayor flexibilidad para que los países que no fabrican por sí mismos medicamentos. Estos sistemas tradicionales se caracterizan por ser: 1. que incluye sistemas tradicionales de conocimiento ecológico. Dicha Declaración convino que no se podía y no se debía impedir que los miembros adoptasen medidas con el fin de proteger la salud pública. Indisolubles de la cultura como un todo. diversidad biológica y conocimientos tradicionales La compleja interrelación entre naturaleza y cultura origina el concepto de diversidad biocultural. pública y ADPIC.2. considerando que tampoco conocían en qué medida se respetaría su derecho a utilizarlas. ya que no se pueden comprender de forma aislada.LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA : SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS…. Sus dudas quedaron en gran parte resueltas en la Conferencia Ministerial de Doha (Noviembre/2001). Siendo los países africanos los miembros más interesados requerían aclaraciones al respecto. puedan obtener suministros de copias de medicamentos patentados fabricados al amparo de licencias obligatorias (párrafo 6). Locales que significa toman como referencia el ámbito que habitan las culturas. 3. Sistémicos pues se conoce a cada parte del ecosistema en tanto se relaciona con el total. Además se prorrogó hasta el 2016 las exenciones en relación con la protección mediante patente de los productos farmacéuticos a favor de los PMA. 2. donde se puso énfasis en aplicar e interpretar el Acuerdo sobre los ADPIC de manera que apoye a la salud pública promoviendo el acceso a los medicamentos existentes como la creación de nuevos. pues tienen la capacidad de hacer uso de la flexibilidad dada por licencias obligatorias e importaciones paralelas. 145 . 3. organismos modificados genéticamente. A medida que la industria incorpora seres vivos en sus estrategias de producción. en los países más pobres la cura de muchas enfermedades depende de ella y de los sistemas tradicionales de conocimiento ecológico. Los derechos de las comunidades indígenas y locales puede esconder una trampa: Se puede limitar sus derechos al conocimiento que ellos tienen sobre usos particulares en especies específicas.9. a Genes. En EEUU y la UE la industria ha promovido y conseguido la extensión de los derechos de propiedad intelectual industriales a formas de vida y sus partes. asistencia técnica en áreas de importancia para la OMC.9 Temas Varios En relación a otros temas se llegó a un acuerdo sobre las obligaciones comerciales que deben existir en cuanto al respeto del medio ambiente. plantas ornamentales. e incluso organismos reivindicados como nuevos. con lo que se privatiza la biodiversidad. La biodiversidad es materia prima para el sector farmacéutico.2. Resulta imprescindible proteger como un todo asociado sin diluir las probables ventajas aún no descubiertas. también asegura su control sobre ellos.2. Cerca de un 85% de la población africana depende de la medicina tradicional. de medicina natural. 3. de semillas. 3.XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH La dependencia de la biodiversidad no pertenece al pasado. y circunscribe el conocimiento de las especies por separado.1 Relación entre comercio e inversiones El marco regulador del comercio de bienes. y el 90% de sus cultivos proceden de semilla guardada. y fomento a sistemas de ayuda al comercio sin que se constituyan en sustitutos a los subsidios. En los PED los pobladores de las zonas rurales hacen de la biodiversidad la diferencia entre subsistir y seguir excluidos. servicios. las preocupaciones de las pequeñas economías y PMA. plaguicidas. aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio e inversiones que 146 . dando protección mediante patentes a extractos y substancias obtenidas a partir de seres vivos. cosméticos y biotecnología industrial (recursos genéticos). cubren casi la totalidad de las transacciones internacionales. empresas e individuos. sin embargo el contrato que suma 1.9. Japón. 3. Por ejemplo el Ejército helvético ordenó un lote de 65. y las compras efectuadas por entidades de gobiernos centrales y subcentrales y por empresas de servicios públicos abierto a la competencia internacional. Hong Kong. Indonesia y Bulgaria. Este acuerdo fue negóciado durante la Ronda de Tokio y tiene por objeto abrir las operaciones a la competencia internacional. Estados Unidos. China. Islandia. sobre todo en servicios. El de Contratación Pública abarca: las compras de servicios y mercancías. la Unión Europea. En el párrafo 26 de la Declaración de Doha se presta particular atención al trabajo que lleva adelante la OMC en materia de transparencia en la contratación pública.7 millones de francos suizos. da seguridad a Estados. Forman parte de este Acuerdo de Contratación Pública: Suiza. Corea. no será repartido entre Victorinox.000 navajas de bolsillo para el 2008 que contarán con una serie de especificaciones técnicas particulares.2 Transparencia de la contratación pública La OMC administra dos acuerdos que tienen participación voluntaria: el de Aeronaves Civiles y el de Contratación Pública. o Wenger. los candidatos más firmes para ganar la licitación hoy son China. Este lote de navajas suizas se someterá a una licitación de carácter internacional. su sistema de resolución de disputas funciona de forma efectiva y el comercio mundial continúa creciendo a tasas muy superiores al crecimiento del PIB. Y de acuerdo con el Ejército helvético. Algunas de las ventajas que resultarían de un futuro acuerdo multilateral serían: 147 . Todas las reglas de la OMC continúan en vigor.2.LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA : SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS…. Noruega y Singapur. Liechtenstein. El colapso de las negociaciones no elevará el nivel de proteccionismo a corto plazo porque de hecho muchos de los aranceles que los países aplican están por debajo de los máximos permitidos por la OMC. Israel. VIII (Derechos y formalidades de importación y exportación) y X (Publicación y aplicación de reglamentos comerciales) del GATT. Estas negociaciones tienen por finalidad potenciar la asistencia técnica y la creación de capacidades. Fomento de la inversión nacional y extranjera. en facilitaciones al comercio y el cumplimiento de procedimientos aduaneros. buscando la cooperación efectiva entre las aduanas y otras autoridades competentes. Prácticas de buen gobierno y pilar para el desarrollo económico.3 Facilitación del comercio Convertida en un tema de debate a partir de la Conferencia Ministerial de Singapur (1996). Se tomarán en consideración el principio TED. Asociaciones entre proveedores locales y extranjeros.9.9. Reducción de la corrupción. Reducción del gasto público.2.4 Normas de la OMC: subvenciones Panamá logró en el 2007 una nueva prórroga de la OMC que extiende hasta el 2015 la vigencia de las subvenciones a la exportación y 148 .2. sobre la base de las modalidades del Anexo D del “Paquete de Julio”.XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH La transparencia se traduciría en mayor eficiencia e innovación. y que los países no estarían obligados a realizar inversiones de infraestructura que superen sus posibilidades. Desde allí se solicitó a los miembros aclarar y mejorar los artículos V (Libertad de tránsito). 3. En un entorno transparente podría permitir a los licitadores una mejor competencia. 3. En julio de 2004 los miembros de la OMC acordaron iniciar negóciaciones sobre la facilitación del comercio. Cuando se encomendó al Consejo del Comercio de Mercancías la realización de trabajos exploratorios y analíticos sobre la simplificación de los procedimientos que rigen el comercio. 9. contempla que al finalizar deberán ser reemplazados. De Hong Kong salió un paquete de desarrollo que permitirá exportaciones libres de cuotas y aranceles para un 97% de los productos de los PMA a partir del 2008 hacia los países ricos. En la sexta conferencia ministerial de Hong Kong se logró un acuerdo modesto pero positivo. 3. Fiji. Santa Lucía y Uruguay. Barbados. que puso fecha límite a los subsidios de las exportaciones agrícolas: el año 2013. pues dichos subsidios son considerados incompatibles con las normas contenidas en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias. que permitió salvar la Ronda de Doha. República Dominicana. Granada. San Vicente y las Granadinas. 149 .LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA : SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS…. Los 149 países miembros de la OMC aprobaron la declaración de Hong Kong. que beneficia a otros 188 países. Jordania. que establece un marco completo en el que se intenta que las diferencias se solucionen amistosamente pero ofrece como última posibilidad un mecanismo de solución cuasi-judicial y emite plazos para cada uno de los pasos del procedimiento. Este beneficio concedido por 8 años. Mauricio. Su eficacia radica en que si el panel da la razón al país denunciante pero el país denunciado no se ajusta a las conclusiones del mismo dentro 8 Estos países son Antigua y Barbuda. Costa Rica. y de aceptar o rechazar las conclusiones de dichos grupos.5 Entendimiento sobre solución de diferencias La OMC cuenta con una herramienta eficaz para forzar a sus miembros a no desviarse del cumplimiento de las reglas a las que se han comprometido (Entendimiento sobre Solución de Diferencias). Jamaica. o los resultados de las apelaciones. La solución de diferencias es de competencia del Órgano de Solución de Diferencias que tiene la facultad exclusiva de establecer grupos especiales de expertos (panel) para que examinen los conflictos. Papua Nueva Guinea. San Cristóbal y Nevis. El Salvador. dado por el Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias.2. Guatemala. Belice. Dominica. el futuro de los pagos del compartimento verde es actualmente incierto a causa de la decisión de un grupo especial en el asunto relativo al algodón. Basado en los hechos ocurridos con las decisiones adoptadas sobre el algodón. El procedimiento ESD es la base del actual sistema multilateral de comercio. antisubvenciones y medidas de salvaguardia). Por citar un caso adicional. Las negociaciones actuales están basadas en la apreciación práctica que el OSD aumente su influencia en el proceso de reforma de las políticas agrarias. En ese caso Brasil denunció aspectos de las políticas relativas al algodón aplicadas por EEUU. su existencia implica que todos los miembros se comprometan a cumplir las reglas y concesiones acordadas. el primero puede imponer sanciones de represalias mediante la retirada de concesiones comerciales que son aprobadas por el OSD dentro de los 30 días siguientes a la expiración del “plazo prudencial”. En muchos casos se logra un acuerdo “extrajudicial” o se llega a un acuerdo entre las partes. y que cuando uno o varios miembros consideren que otro ha adoptado medidas que no las cumplen. En ese caso Brasil denunció aspectos de las políticas relativas al algodón aplicadas por EEUU. que no eran conformes a las condiciones recogidas en el Anexo 2 del Acuerdo sobre la Agricultura (compartimento verde). azúcar y plátano.XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH del “plazo prudencial” que se le otorga para hacerlo. establecían y mantenían la programación de pagos. que consiste en una modificación de la medida denunciada o en la compensación a la parte denunciante. Un aspecto importante de la reclamación fueron las averiguaciones del grupo especial de que los pagos directos de EEUU y sus disposiciones legislativas y reguladoras. La mayor parte de los casos hacen referencia a la legalidad de los procedimientos de aplicación de los instrumentos de defensa comercial (imposición de derechos antidumping. Un aspecto 150 . Aún con apelación el procedimiento tiene una duración final de 1 año y 3 meses. Por citar un caso adicional. el futuro de los pagos del compartimento verde es actualmente incierto a causa de la decisión de un grupo especial en el asunto relativo al algodón. acudirán al procedimiento de solución de diferencias en lugar de adoptar decisiones unilaterales. para aclarar y mejorar las normas de la OMC aplicables a la pesca basándose en que varios estudios demuestran que pueden ser perjudiciales para el medio ambiente. Subvenciones a la pesca. su primordial objetivo es incrementar el apoyo mutuo que pueden prestarse las políticas comerciales y ambientales. Los objetivos de desarrollo sostenible y protección del medio ambiente son lo suficientemente importantes para ser mencionados en el preámbulo del Acuerdo por el que se establece la OMC. que buscan la reducción o eliminación de los obstáculos arancelarios y no arancelarios a los bienes y servicios ecológicos como: convertidores catalíticos.2. Además se están tratando los siguientes temas: Obstáculos al comercio de bienes y servicios ecológicos. bajo ciertas condiciones. otros confirman el derecho de los gobiernos a proteger el medio ambiente. Efecto de las medidas ambientales en el acceso a los mercados. A pesar que la OMC no tiene ningún acuerdo específico sobre el medio ambiente.9. 3. o servicios de consultoría sobre gestión de aguas residuales. En las negociaciones actuales se busca un balance entre las normas vigentes de la OMC y las obligaciones comerciales establecidas en los acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente. transparentando su relación. que no eran conformes a las condiciones recogidas en el Anexo 2 del Acuerdo sobre la Agricultura (compartimento verde). especialmente para los países en desarrollo. establecían y mantenían la programación de pagos.6 Comercio y Medio Ambiente Aprobadas las negociaciones durante la cuarta Conferencia Ministerial de Doha.LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA : SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS…. y varios incluyen disposiciones que reflejan preocupaciones ambientales. filtros de aire. importante de la reclamación fueron las averiguaciones del grupo especial de que los pagos directos de EEUU y sus disposiciones legislativas y reguladoras. 151 . si por ejemplo existe un número excesivo de pescadores con relación al número de peces. o que permiten a los países restricciones al comercio en determinadas circunstancias. Aclaración de la relación entre el Acuerdo ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biológica. La Posición del Ecuador Desde el inicio de la ronda de negociaciones el Ecuador ha mantenido con especial énfasis e interés los siguientes aspectos como posición oficial9: 9 Hemos sido representados por: Roberto Betancourt. al medio ambiente y al desarrollo. Aún no se ha sometido a la OMC ninguna diferencia formal sobre una medida prevista en un acuerdo multilateral sobre el medio ambiente. De éstos casi una veintena incluyen disposiciones que pueden afectar al comercio. Prescripciones en materia de etiquetado ecológico.XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH Beneficio tripartito. verificando si el etiquetado ecológico en el comercio junto a las actuales normas obstaculizan las políticas de etiquetado. Rafael Paredes. Un acuerdo multilateral podría autorizar el comercio de un producto entre sus partes. Eva García y César Montaño. como medidas que prohíben el comercio de especies o productos. 152 . pero prohibir el comercio de ese mismo producto con países que no hayan firmado el acuerdo. pero en el asunto “Chile . cuando la eliminación o reducción de las restricciones y distorsiones del comercio benefician al comercio. Actualmente están en vigencia más de 250 acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente en relación diversas cuestiones ambientales. Siendo incompatible con el principio NMF.Pez espada” destacó la complejidad de la relación existente entre normas ambientales y normas comerciales. que exige otorgar un trato equivalente a los productos iguales o “similares” importados de cualquier miembro. 4. basados en criterios relativos a las necesidades de seguridad alimentaria.LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA : SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS…. Debemos mantener la posición en un coeficiente de 30. período 19992000. semi-procesados y procesados de exportación de los PED10. Disponer de salvaguardia agrícola especial. 13 Criterio objetivo del 0. Alcanzar por parte de PED la creación de listas de productos sensibles. con un coeficiente diferenciado para el proceso de desgravación y reducción de picos arancelarios. Mantener el reconocimiento de miembro de reciente adhesión y como pequeña economía vulnerable13. 4. El coeficiente12 resultante debe estar acorde con los resultados que se deriven de las negociaciones agrícolas. que brinda beneficios adicio- 10 Para el cumplimiento sin excepciones del mandato del párrafo 43 del “Paquete de Julio de 2004”. 11 t1 = A * t0 / A + t0 (t1: nuevo arancel consolidado. A: coeficiente.2 Negociaciones de productos no agrícolas o industriales (AMNA) Mantener la posición de que en base al TED se nos aplique la Fórmula Suiza11. Eliminación de subvenciones a las exportaciones. Aceptación de período de reembolsos de 180 días para los créditos a la exportación y que dichos estén regulados por el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias. 12 A pesar que el coeficiente ideal es de 70. Liberalización del comercio de productos tropicales y alternativos a los cultivos ilícitos como un componente del TED. t0: arancel consolidado inicial). 153 . en especial en el pilar de acceso a mercados. se considera que los PD no la aceptarán. 4.1 Negociaciones Agrícolas Disminución de aranceles por parte de PD para el mejoramiento del acceso de los productos agrícolas sin procesar. Reducción de todas las ayudas internas a la agricultura y que distorsionan el comercio. seguridad de medios de subsistencia y desarrollo rural. evitando que los préstamos gubernamentales actúen como subsidios.1% de participación en el comercio mundial AMNA. para su incorporación en la normativa.3 Comercio de Servicios Ratificar los compromisos adquiridos en materia de servicios con la consolidación de sectores con amplia liberalización comercial. Observado en el Modo 4 del AGCS-. 154 . 4. Y a la respuesta de la solicitud de apertura en PD para la prestación de servicios a través del movimiento de trabajadores temporales. Condicionada a lo que se acuerde en la negociación de otros temas de la Ronda. servicios profesionales y servicios de turismo. Evaluar las solicitudes de mejoras15 de nuestros compromisos actuales en la OMC. VIII y X del GATT para facilitar el movimiento.9%. Analizar las propuestas de los miembros. despacho de aduana y puesta en circulación de mercancías. Buscar mecanismos que nos den mayor tiempo para la implementación de compromisos y reducciones menores a las de la fórmula. servicios financieros (seguros) a ser evaluada y aprobada nuevamente por las autoridades del Gobierno actual. Seguir respaldando que la reducción mínima línea por línea arancelaria sea del 5%. y que el promedio consolidado final sea del 19%14. servicios de informática. en virtud de necesidades y prioridades nacionales. Facilitación del Comercio Pedir la aclaración y mejora de los artículos V. Ecuador es el país latinoamericano con el menor promedio consolidado de aranceles. Presentar propuesta de apertura limitada en áreas de telecomunicaciones. con un período de gracia mínimo de 3 años. para lo cual se ha conformado una Comisión Interinstitucional.XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH nales con relación a países en desarrollo que no son parte de esta categoría. sobre todo en materia agrícola. 14 15 Promedio consolidado Ecuador: 20. Promover que nuestros compromisos guarden equilibrio y proporción con los compromisos que asuman otros PED. para alcanzar un acuerdo. Canadá y Japón.3 Otros temas que son de preocupación para el Ecuador Cumplir el mandato sobre la relación entre los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biológica para exigir a los solicitantes de patentes la divulgación de la fuente y el país de origen del material biológico/genético y de los conocimientos tradicionales conexos utilizados en su invención. los llamados a demostrar que existe la voluntad de concluir esta Ronda con resultados importantes y beneficios para los PED. la UE. México. la falta de acuerdos y consensos. buscando una adecuada transferencia de tecnología. como EEUU. Con la petición de las pruebas del consentimiento fundamentado previo y de la distribución equitativa de los beneficios. Eliminar las subvenciones a la pesca como factor determinante para la conservación del recurso pesquero y reconocimiento de un TED para los PED.LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA : SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS…. la política y el comercio mundiales. Son los países desarrollados. 155 . Seguir respaldando disposiciones TED. a través del consenso de los 151 miembros. con la consecución de mandatos claros e importantes. y Sudáfrica. aún parece que se necesita algo más que la simple voluntad de querer alcanzar algo. y de los emergentes como India y Brasil. Se necesita la voluntad política de los principales miembros desarrollados y de las denominadas economías emergentes como China. Definir criterios / parámetros para la identificación de bienes y servicios ambientales. en el marco de las negociaciones en el Comité de Comercio y Ambiente. incluyendo los PMA. 4. India. en aplicación del principio TED. Brasil. Conclusiones Transcurridos 7 años desde que se lanzó la Ronda con un ambicioso programa para el desarrollo. donde hemos participado y co-patrocinado varias propuestas para la creación de un mecanismo que permita la aplicación de los compromisos en facilitación del comercio y cooperación técnica. transformaciones en la economía. y reduzca los costos de reformas e implementación. Para esto es necesaria la flexibilización de posiciones. La resistencia a la armonización regulatoria entre los PD. Según Joseph Stiglitz es vital diseñar un trato especial y diferenciado que dé a los países más pobres flexibilidad para ajustar sus problemas de desarrollo. y un trabajo técnico y político adicional. sin ser 156 . incluso si ello demora la conclusión de la Ronda. a través de negociaciones o a través de la interpretación y aplicación jurídica de los acuerdos. Siendo vital la cohesión y unidad política entre los PED y PMA para llevar a buen término este proceso. lo que constituye un serio riesgo a largo plazo para aumentar el apoyo y la legitimidad del proceso de globalización. y el auge feroz del proteccionismo y la resistencia a liberalizar la agricultura dificultará el cierre de las negociaciones al menos hasta después de las elecciones presidenciales norteamericanas. buscando nuevas estrategias naciónales para su consecución. sino reconocer por parte de sus miembros las dificultades de una negociación con intereses contrapuestos. seguida de una depreciación del dólar con respecto al euro -que debería servir para reducir parcialmente tanto el déficit exterior estadounidense como los desequilibrios macroeconómicos globales.no brindan la pauta real que ambos actores den un mayor peso formal a las economías emergentes en la estructura financiera internacional. La desaceleración de la economía estadounidense y una aceleración de la europea. los PED deberían abogar por una reforma dentro de las negociaciones. llegando a debates y consensos basados sobre principios acordados. No limitándose a las directrices de los acuerdos multilaterales.XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH La Ronda actual debe terminar con viejas concepciones e ideas. que permitan alcanzar un verdadero “desarrollo”. Si ese análisis muestra que la situación general es desfavorable para ellos. Mientras esto sucede los PED deberían analizar todos los elementos de las negociaciones que configurarán el resultado general y evaluar cómo esos elementos se interrelacionan con sus intereses. El sistema multilateral seguirá funcionando de cualquier manera. El escenario más probable no será el fracaso de la Ronda. 27019. 2007.Sur. 2007.985 habitantes de su población rural18.062. Los acuerdos relativos a ADPIC. Pero los países pobres alegan que se les exige más a ellos que a las naciones desarrolladas.84% de su PIB17. con mayor liberalización a PD.66. 16 Según Meijil y Tongeren las mejoras del bienestar de los países en desarrollo se puede producir en mayor grado por su comercio con otros países en desarrollo que por el intercambio Norte – Sur. 4) Prevención de serias amenazas dadas por las importaciones. marginados del sistema global de comercio o renunciar a las ganancias de la liberalización Sur . es vital que se consigan los mayores y mejores beneficios sobre todo en la agricultura. Los países ricos alegan que no pueden reducir los subsidios agrícolas si el pacto incluye cláusulas que permiten a los otros países diluir el acceso a sus mercados para las exportaciones de los ricos. 3) Distribución progresiva de obligaciones. Las ventajas que traería este modelo son: 1) Liberalización significativa. 5) Compatible con otros sistemas de liberalización NMF. 18 United Nations Statistics Division. 2) Incentivo de la liberalización Sur – Sur16. 17 Estadísticas mensuales Banco Central del Ecuador. pero que a la vez emplea directa e indirectamente a unos 5. y que para ellos el PIB per cápita les resulta de USD 513. diversidad biológica. Para el caso ecuatoriano en que la agricultura representa el 5. medio ambiente y conocimientos ancestrales también nos afectan sobremanera y en ellos es necesaria la consolidación de apoyos y respaldos de nuestros iguales y afines.LA RONDA PARA EL DESARROLLO DE DOHA : SITUACIÓN ACTUAL Y PERSPECTIVAS…. en contraste con el PIB per cápita nacional de USD 3. 157 . y los PD exportadores de alimentos como Australia y Canadá pretenden una mayor porción del mercado europeo y japonés. Bibliografía Banco Mundial. Danny. cambio y bienestar para sus miembros. Declaración Ministerial de Doha.org/spanish/thewto_s/minist_s/min05_s/brief_s/brie f01_s.com.htm OMC. diciembre 2005. GUEVARA. MARTINEZ.XAVIER HUAYAMAVE BETANCOURTH Un acuerdo final no es sencillo de alcanzar. 2007. OMC. “Comercio Justo para Todos”. RODRIK. Algunos PED tienen como objetivo el incremento del comercio entre ellos. noviembre 2001.wto. http://www. Anna. “Ronda para el desarrollo de Doha”. www. 158 . Academia Diplomática del Ecuador. Colectivo Internacional de Apoyo al Pescador Artesanal. Programa de Trabajo de Doha. pero por el bien del sistema y del modelo que nos rige es necesaria la tan esperada conclusión de la Ronda con expectativas y beneficios alentadores y prometedores de desarrollo. Muchos han perdido la esperanza de terminar las negociaciones este mismo año. Carlos.hoy. “Impacto del Acuerdo ADPIC y el CDB sobre las comunidades costeras”.org HOY. OMC.ec/NotiDinero. diciembre http://www. http://www. OMC. Carta del Director General de la OMC a los periodistas antes de la Conferencia Ministerial de Hong Kong. 2003. VIERA. Jonathan.worldbank. “How to save globalization from its cheerleaders”. Declaración Ministerial de Hong Kong. Santillana Ediciones Generales.org OMC. Harvard University. agosto 2004. Julio 2007. “Escasos avances en Hong Kong”.wto. México. STIGLITZ. 2007. Joseph. Declaraciones del Vicepresidente del Banco Mundial.asp?row_id=221387 2005. expansión insustentable. colonialidad. poco se pudo hacer en materia de derechos de pueblos indígenas a ser consultados previamente. insertos en la parte dogmática constituyeron sin duda un avance. eurocéntrico. economía y cultura.P. políticas desarrollistas. Miembro de Organizaciones indígenas de la Cuenca Amazónica. Palabras claves: Ecocidio. pero quedó la duda cuando otras disposiciones. oclusión. Universidad Politécnica Salesiana.. si una decisión en torno a un proyecto extractivo afectara sus territorios. Docente de la Escuela de Gestión para el desarrollo Local e investigador. Los derechos colectivos junto a ciertos principios. indimensionalidad del mercado. la sensación incierta de haber logrado algo invadió los círculos intelectuales y políticos cercanos a algunos movimientos sociales. sedentarización. fenómenos entrópicos. Solo un ejemplo breve de muestra. en particular. espacios de vida. A pesar de que la Constitución de * Articulista de la Revista Alteridad. Asesor en la Cooperación Alemana. en áreas de gestión territorial y de bosques tropicales. externalidades negativas. al movimiento indígena. incluyendo transitorias. proyecto occidental de modernidad. candidato s doctor en Estudios Culturales. desarrollo sustentable.SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA DE 2008: APUNTES EN TORNO A SUS ALCANCES Y DESAFÍOS Pablo Ortíz * Revista Alteridad U. Desarrollo: Cuando se aprobó la Constitución de 1998. internalización de las externalidades. posibilitaron varias reformas legales e institucionales acordes a las prioridades de las políticas de ajuste neoliberal. 159 . Sociólogo y Msc. En Ciencias Políticas.S. restringía y distorsionaba de manera casi total. Al inicio de 2000. ni quienes son sujetos de la consulta. Luego.. relacionados al derecho de los pueblos indígenas a ser consultados de buena fe sobre temas. ante el fracaso de estas. riesgos para la validez de futuros contratos y licitaciones en el sector. ni el sujeto consultante estaban claros o coherentemente definidos. Napo y una parte del norte de Pastaza. las corporaciones multinacionales. los principios y definiciones establecidas en el Convenio 169 de la OIT.). o cumplir lo que mandaba el Art.PABLO ORTÍZ 1998 establecida esa obligación por parte del Estado entre el año 2000 y el 2002. impulsaron con el apoyo de la oficina del Banco Mundial en Quito.. Y lo más curioso de ese caso no fue la sensibilidad y preocupación de las autoridades por garantizar la vigencia o aplicabilidad de los derechos de los pueblos indígenas. La turbulencia y gran inestabilidad política vivida por el país entre esos años y el abril “forajido” de 2005. “que se garantiza los derechos a todas las personas sin discriminación”. que veían en la ausencia de reglamentación en esa materia. la ambigüedad con la que fue redactado ese reglamento abría las puertas a la discrecionalidad y al arbitrio de los funcionarios o autoridades de turno. o lo dispuesto por el Art. Simplemente respondieron a las preocupaciones de varias empresas petroleras y gremios privados. aglutinadas en la Asociación de la Industria Hidrocarburífera del Ecuador (AIHE). buscaron sortear dicha disposición mediante la expedición de un reglamento focalizado en un sector altamente sensible: la explotación de hidrocarburos en territorios indígenas. que se constituyó en la base del que finalmente fue aprobado en las vísperas navideñas de 2002. los sucesivos gobiernos de Jamil Mahuad y Gustavo Noboa Bejarano. impidieron concretar o que en el 160 . como sucedió con los dos primeros casos prácticos de aplicación de dicho reglamento en el 2003 en comunidades Kichwa de Orellana. ni los plazos. programas o proyectos que los involucrase y afectase de manera directa. su propio proyecto de “reglamento de consulta previa”. Fuera de la ausencia de un ley marco. que en lo fundamental. 17 que “los derechos humanos son directa e inmediatamente aplicables (. dejaron todo en manos de las autoridades estatales. que no se podrá exigir requisitos o condiciones no establecidos en la Constitución y la ley”. 16 de esa Constitución. Ni los procedimientos. conocimiento y códigos. Como lo señala Aníbal Quijano “en América Latina y el Caribe. ¿Qué significaba ese entorno de amenazas para la “vida en armonía” o el sumak kawsay ¿Cuál es la diferencia con el entorno actual. es decir. de cara a motivar un dialogo y una reflexión en torno a este tema. jurídicas. desde siempre en su historia. se fue desvaneciendo junto con el hecho mismo de la conquista. está planteado un conflicto entre tendencias que se dirigen hacia una reoriginalización cultural y otras de represión contra 161 . cultural. ético e institucional la incorporación del principio del suma kawsay en la Constitución del Ecuador aprobada en septiembre de 2008? Son las interrogantes que orientan los presentes apuntes.SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA DE 2008: APUNTES EN TORNO A… gobierno de Mahuad se denominó “Plan de apertura a las inversiones 2000”. de las cuales al menos 3 se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad única. implicaba la concesión de 13 nuevos bloques petroleros en la Amazonía. La colonización supuso la imposición de la perspectiva eurocéntrica. político. y con ello se habría visibilizado buena parte de la trama que configuró el ordenamiento jurídico del país en estos años. poco a poco. tanto del texto constitucional como del contexto político nacional? ¿Qué perspectivas y desafíos plantea en el orden ético. En condiciones políticas estables se hubiera vivido un genocidio y un ecocidio. vida límpida y armónica Junto con la conquista y la colonización de lo que hoy se conoce como “las Américas”. Sumak kawsay. morales filosóficas. que entre otros graves aspectos atentatatorios a los intereses de la mayoría del pueblo ecuatoriano. La geopolítica del conocimiento finalmente logró que el conocimiento valido y legítimo se mida con parámetros occidentales. lengua. en su totalidad ubicadas en territorios de 7 de las 10 nacionalidades ancestrales existentes en esa región. más de 2 millones y medio de hectáreas para actividades explotación. acorde a la cosmovisión de los vencedores. de magnitudes enormes. junto con un escenario altamente conflictivo en la región. instituciones. La conciencia del origen europeo de tales nociones religiosas. la historia da cuenta durante más de cinco siglos de la imposición y establecimiento de leyes. Esa distribución de identidades seria el fundamento de toda la clasificación social de la población en América. Este conflicto impregna nuestra más profunda experiencia histórica. despojándolos de sus identidades de originales. a la escritura de manera exclusiva en el idioma de los dominadores y para los fines de estos. solo algunos entre los colonizados podrían llegar a tener acceso a la letra. Las instituciones y las normas estarían diseñadas y destinadas a preservar ese nuevo fundamento histórico de clasificación social. Las poblaciones colonizadas fueron reducidas a ser campesinas e iletradas.la condena de las poblaciones dominadas a ser integradas a un patrón de poder configurado básicamente por los siguientes rasgos: El patrón de dominación fue establecido en base a la idea de raza. como una tensión continua de la subjetividad. donde el carácter del imaginario y de los modos de conocer y de producir conocimiento es una cuestión siempre abierta” (Aníbal Quijano. citado por Mignolo. sino que atraviesa toda nuestra historia. articulando a su alrededor las relaciones de poder. es especial como factor de clasificación e identificación social. Los conquistadores se apropiarían y monopolizarían el carácter de miembros de sociedades urbanas y letradas. porque no solamente subyace en la raíz de nuestros problemas de identidad. desde el comienzo mismo de la constitución de América. 2002:117). Se impuso un patrón de poder mediante la relación jerarquizada y de desigualdad entre tales identidades “europeas” y “no europeas”. 162 . la destrucción de nuestras sociedades originarias y sus descendencias. implicó siguiendo la tesis de Quijano. En la sociedad colonial. y específicamente de la península ibérica asumieron el genérico de “blancos”. En síntesis. con todas sus implicaciones. mientras que los conquistadores que originalmente provenían de distintos puntos de Europa.PABLO ORTÍZ ellas o de reabsorción de su productos dentro del poder dominante en la sociedad. Los colonizadores definieron la nueva identidad de los conquistados como “indios”. El Sumak Kwasay (vida límpida y armónica) en el caso de los kichwa de la Alta Amazonía ecuatoriana. En ese proceso de interrogación surge un principio que es de “lo propio” o jiwaspacha. según los patronos de sus dominadores. territorial. 2004:85). se alimenta del dialogo con la naturaleza y su dimensión espiritual. pudieron ser practicados. derivada y asociada a su vez a formas específicas e históricas de organización social. aunque readaptados continuamente a las exigencias cambiantes del patrón global de la colonialidad. los animales. Solo en lo que pido ser preservado en su propio mundo. Silva Charvet. 163 . económica. Por eso la naturaleza es el espacio vital en que las personas podernos vivir en libertad” (Cf. Según Leonardo Viteri Gualinga “todo en la vida diaria ocurre con directa mediación de los espíritus. la condición deshonrosa de su propio imaginario. las plantas. el control de la autoridad. Fueron llevadas a admitir. orienta el modo de vivir. símbolos y experiencias subjetivas. la reciprocidad. la selva. es el arte de entender – comprender. es decir con sus propios patrones de expresión visual y plástica. política y cultural de los pueblos ancestrales. especialmente en las “comunidades” y en el seno de las familias. El agua tiene vida. o similar admitir frente a los dominadores. los seres superiores. lo que es primordial por cuanto constituye el fundamento de la autodeterminación. Algo semejante sucede con el principio aymara del Qhipnayra. los valores propios. Norma las relaciones entre las personas en base a principios igualitarios. de modo autónomo. la igualdad social. materia de una reflexión aparte que rebasa los alcances del presente artículo. estar seguro y ver. En ese marco hay que entender que el Sumak Kawsay es apenas un principio y parte de una filosofía de vida. El Sacha runa riksina.SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA DE 2008: APUNTES EN TORNO A… Serían impedidos de objetivar sus propias imágenes. comunitarios y de reciprocidad. aunque sus formas institucionales fueran modificadas. Fueron compelidos a abandonar bajo represión todas las prácticas de relación con o sagrado propio o realizarlos solo de modo clandestino con todas las distorsiones implicadas. que es un camino del conocimiento que permite entender el presente a través de la interrogación al pasado. La vida está en la base de todo lo creado.conocer. 164 . manipuladas y reducidas a una expresión burda. pero como lo remarca un vijo dirigente de OPIP. es posible advertir cambios derivados de las sucesivas oleadas colonizadoras y los intentos de control de esos territorios. el Muskuy (la manera de interpretar y sentir el futuro). Entre esos conceptos cabe mencionar el Taki (contacto con el mundo espiritual y el tiempo originario). Para entender y vivir esto existe un conjunto de conocimientos y prácticas que están sintetizadas en el Sacha runa yachai. desplazamiento poblacional hacia otras regiones y alteración de patrones culturales centrales. tan menospreciada y trivializada desde la época de la colonia hasta nuestros días. o en otras palabras no hay sociedad armónica ni vida límpida sin una naturaleza equilibrada. Estos principios filosóficos básicos a su vez se apoyan en un conjunto de conceptos y herramientas en un conjunto de conceptos y herramientas que son expresiones de la sabiduría ancestral. que aglutina métodos. con la organización y con la naturaleza. Si uno revisa las historias de estos pueblos amazónicos milenarios a mediados del siglo XX o las crónicas misioneras del siglo XVI al XIX. alteración profunda de los patrones de asentamiento y gestión de los recursos de la selva. meramente exótica o folklórica.tener visión). sedentarización. cuidada. conceptos y técnicas para lograr una vida en armonía consigo mismo. y constituye el fundamento de la descentralización de los asentamientos poblaciones en muchos pueblos ancestrales amazónicos. entre otros. el Runa rimay (palabras ciertas que luego son acciones). con las demás personas. Es la ciencia del Sumak kawsay. con la familia. Cambios que son dramáticos en los últimos 40 años de ofensiva y violencia por parte del capital extractivo en la región y que se traduce en tres fenómenos centrales: pérdida total o parcial del control de los territorios ancestrales. el Riksina rikuna (ver.PABLO ORTÍZ De esa base conceptual nace el Sumak allpa (Tierra sin Mal) que es el principio que regula la relación entre los seres humanos y la naturaleza mediante un uso y manejo equilibrados-dinámico del territorio y los recursos naturales. el Ushay (tener una visión y poder). el Sasi (métodos de aprendizaje). cuando muchas expresiones culturales son descontextualizadas. renovada (el principio del Mushuk allpa-tierra en permanente renovación y equilibrio-). “no hay Sumak kwsy sin Sumak allpa”. la técnica y las ideas de libertad e igualdad.). consecuentemente. pare de esa autodefinición. La oclusión de esta periferia llevo a la intelectualidad europea a construir lo que Dussel denomina “el mito de la modernidad” (Mignolo.Sumak allpa en un marco definido por el proyecto occidental de modernidad? No olvidemos que la modernidad aparece cuando Europa se autoafirma como el “centro” de una Historia Mundo que ella inaugura. afirmado y asumido que visibiliza únicamente su lado positivo. económicos y territoriales del país. interacción y conflicto tanto de regiones como de pueblos con quienes han controlado y direccionado desde el centro y desde arriba los proyectos políticos. 2007:55 ss.SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA DE 2008: APUNTES EN TORNO A… En la misma nacionalidad Kichwa amazónica es cada vez mas incierto que esos tres ejes materiales puedan asegurase en el mediano y en el largo plazo. Específicamente las fronteras y las regiones. Surgen al respecto algunas interrogantes como: ¿Cuáles son las premisas con las que orientan sus acciones los actuales líderes de la autodenominada 165 . en la ciencia. ¿Qué espacio cabe en el proyecto criollo de Estado. y con ellos la vigencia de un modo de organización social y una filosofía de vida integral basados en el binario Sumak KawsaySumak allpa.nación de esos principios? ¿Qué reconocimiento real es posible de principios como el Sumak kwsay. pero por otro lado que oculta la irracionalidad y justificación de la violencia genocida. para descolonizar el pensamiento y las tesis que orientan su proyecto político. El debate pasa por redescubrir el rol de las periferias en la historia y en la construcción del proyecto de modernidad y el lugar que ocupan en la historia. la “periferia” que rodea este centro es. O dicho en otras palabras. A nivel nacional esto plantea re-leer los procesos de constitución. históricamente escenarios excluidos de los proyectos nacionales. El Sumak kawsay pone en entredicho la capacidad del actual proyecto de reformas políticas que vive el ecuador. junto con los pueblos y comunidades subalternas que las habitan. sostener que el proyecto de modernidad es únicamente emancipatorio. para superar el marco conceptual colonial con el que se ha definido el denominado “proyecto de Estado–nación”. Es decir. desarrollismo y de construcción de “Estado-nación”? Entre el pos-desarrollismo y el desarrollo sustentable ¿mas de lo mismo? Hay que recordar que el “desarrollo” surgió como concepto. a través de las conocidas políticas de “desarrollo rural” y “desarrollo rural integral” que constituyeron un ejemplo “aplicado” de conceptos referidos a agricultura. así como las estrategias aplicadas al sector rural. lo cual ha incluido el surgimiento de conocimientos especializados. Como lo recuerda Arturo Escobar. aunque sus raíces se pueden hallar en procesos más profundos de la modernidad y el capitalismo. así como campos para lidiar con todos los aspectos del “subdesarrollo” (incluyendo el campo en si de los estudios del desarrollo). estado. a principios en el periodo de 1945 a 1960. manejo de suelos. como posibilidad cierta de superar estructural y conceptualmente el capitalismo. el discurso del desarrollo ha operado a través de dos mecanismos principales: a) la profesionalización de problemas de desarrollo. el Fondo Monetario Internacional (FMI). El aparataje que acompaño y posibilitó que la idea de “desarrollo” se expandiera e introdujera en la conciencia colectiva iba desde el Banco Mundial. alimentos. naturaleza.PABLO ORTÍZ “revolución ciudadana”? ¿Cuáles son sus nociones de desarrollo. soberanía. Son procesos que posibilitaron ligar teoría y práctica. nación. posterior a la Segunda Posguerra Mundial. 1996:13). que se constituyeron en 166 . es decir aquellos que políticamente contrarrestaron el otro concepto central de la época: revolución. economía? ¿Cuán distintas son de aquellas que orientaron las acciones de los responsables de las políticas “desarrollistas” de los años 60 y 70 de los “neoliberales” de los 80 y 90? O colocado de manera inversa. infraestructura. y b) la institucionalización del desarrollo. ¿acaso no somos testigos de la construcción de una versión reencauchada del viejo proyecto de modernidad. etc. hasta las agencias nacionales como la Junta Nacional de Planificación (JUNAPLA) o el Consejo Nacional de Desarrollo (CONADE). la vasta red de organizaciones ya mencionadas (Escobar.. el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). crédito. identidad. Su discurso posibilitó la creación de aparatos burocrático institucionales través de los cuales se desplegó y difundió sus principios. en 1987. La crisis ambiental global. crianza de animales. De manera muy rápida. especialmente a partir de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD). sin que exista. El concepto de desarrollo sustentable es bastante reciente. en 1992. Surgió en la década de los 70 y aparece en las memorias de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (IUCN en sus siglas en inglés). y hoy en día está en el $ centro de todo el discurso ecológico oficial y dominante a nivel global. Es decir. Mientras tanto.SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA DE 2008: APUNTES EN TORNO A… los verdaderos instrumentos para imponer un modelo de organización y transformar el campo y las sociedades campesinas (Breton 2001). nosotros podemos ver la tendencia a una entropía creciente de un sistema 167 . siendo luego popularizado en el llamado Informe Brundtland "Nuestro Futuro Común". crédito. Al buscarse un desarrollo sustentable hoy se está. una sustentabilidad dentro del cuadro institucional de un capitalismo de mercado. en Río de Janeiro. unida y asociada a la crisis económica del propio sistema capitalista. producción. al menos implícitamente. etc. reconocida desde hace unas cuatro décadas. al mismo tiempo un consenso en torno a su significado y sin que siquiera se haya colocado la cuestión a debate. pensando en un desarrollo capitalista sustentable. que la explica Martínez Allier. Todo conforme a los lineamientos capitalistas de tierra. Martínez Allier y Roca Jusmet. 2001)1. la noción de desarrollo sustentable fue acogida y asimilada. En su formulación más simple. ¿Es posible un capitalismo sustentable? Si no aborda ni profundiza tal cuestión. mercado. ha colocado en un nivel prioritario y urgente la inclusión de la problemática de la entropía en el pensamiento económico. bien como capacidad del medio de absorver la alta entropía resultante del proceso económico (Cf. que apenas sirve para dar legitimidad a la expansión insustentable del propio capitalismo. agricultura. siendo tan determinante en la formulación de políticas y la toma de decisiones. se corre el riesgo de convertirse en un concepto vacío. no se ha colocado la interrogante básica en cuanto a la propia posibilidad (real) de tal sustentabilidad. una vez que lo que amenaza la insustentabilidad del proceso económico es justamente la base material que le sirve de soporte. continúa prevaleciendo la ley de conservación de la materia y de la energía. en el sistema. o ley de la entropía. La quema del carbón. al apuntar para un movimiento irreversible. unidireccional y para una alteración cualitativa. como son el desgaste de los neumáticos en el asfalto. citado por Medina y Kwiatkowsnka. pues desde el punto de vista cuantitativo. Lo que en términos más simples significa que la vida se sustenta en cuanto capacidad de mantener la estructura frente a la presión y al desgaste de la entropía. puesto que la sustentabilidad de la biosfera se basa justamente en su capacidad de reciclaje material. lo que en términos generales da orden o sentido a un sistema (Cf. es un ejemplo de un fenómeno entrópico. reversible y puramente cuantitativa de movimiento. Mientras que la primera ley de la termodinámica afirma que en un sistema cerrado la cantidad total de energía y materia es invariable (siendo compatible con el paradigma newtoniano). Lo importante es anotar como se presenta el proceso económico desde el punto de vista entrópico y más aún cómo opera el capitalismo industrial desde esta perspectiva. Roca Jusmet. la oxidación de los metales o el fluir de las aguas al mar. como un todo. pone en jaque a la física mecánica y su visión circular.al. 2000). El Sumak kawsay pone en entredicho la capacidad del actual proyecto de reformas políticas del Ecuador. sino que también es un sistema estable desde el punto de vista material. para superar el marco colonial con el que se ha definido el denominado "proyecto de Estadonación". como una tendencia a la transformación de la energía libre o disponible en una energía disipada o presa y no disponible más. la segunda ley de la termodinámica. El nivel entrópico sería en ese sentido. dada por la primera ley de la termodinámica. La contribución del físico rumano Georgescu-Roegen (citado por Martínez Allier et. de la muerte. Desde el punto de vista de la biosfera. dada por la segunda ley de la termodinámica. La universalidad o no de la ley de la entropía no es relevante para nuestra discusión en torno al Sumak kawsay. un índice de disponibilidad de energía y materia en su forma ordenada. con la consiguiente disipación del calor por el sistema y la consiguiente transformación del carbón en cenizas.) en torno a 168 . el planeta Tierra no sólo es un sistema abierto en términos energéticos (ya que la vida se sustenta por la absorción de la baja entropía solar). Se trata de una transformación cualitativa.PABLO ORTÍZ cerrado. la lógica del capital no es sino aquella de la expansión y acumulación sin límite. en el capitalismo tal desarrollo puede buscar su libre expansión en el mercado. entidad que sólo tiene existencia como proceso o movimiento. nos lleva al carácter unidimensional del mercado. los criterios de sanción social responsable. Sin pretender extender mucho sobre ese punto. desde el punto de vista de la física. La base del funcionamiento del capitalismo como un todo está dada por la búsqueda de expansión y acumulación del capital. De ahí.). es una transformación de energía y recursos naturales disponibles (baja entropía) en basura y polución (alta entropía). es importante recordar aquello que Marx (1978) ya demostró a mediados del siglo XIX. dirigido y sancionado por la 169 . las creencias míticas. obtenida en la producción de mercancías cuyo valor de cambio supere o exceda lo invertido en la producción. como lo señalaba Marx. sino de entenderla en el marco del funcionamiento del capitalismo en sus múltiples formaciones. como son las tradiciones. en la racionalidad capitalista de mercado y occidental. Mientras eso es así. al igual que los costos de una ineficiencia social o de una ineficiencia ambiental (las ex-ternalidades negativas para los economistas) es una necesidad de sobrevivencia en el cuadro del capitalismo de mercado. En la base del desarrollo capitalista está el capital. lo que denominó el circuito del capital (D-M-D'). pues la expansión del valor sólo existe en ese movimiento continuamente renovado. en tanto en otras sociedades no capitalistas y no occidentales. Por eso el movimiento del capital no tiene límites. Éste direcciona y sanciona los desarrollos compatibles con la lógica de la acumulación y de la expansión capitalista. etc. han sido definidos a partir de variables cualitativas (éticas. En otras palabras. por su capacidad de generar lucro o no. En otras palabras. No se trata de discutir la sustentabilidad en términos abstractos. los valores comunitarios. La circulación del dinero como capital tiene su finalidad en sí misma. en otras culturas. la primacía del valor de cambio por sobre el valor de uso. normativas e institucionales. el crecimiento económico o tecnológico está sujeto a un control político de la sociedad.SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA DE 2008: APUNTES EN TORNO A… este tema radica en entender que el proceso económico. En el capitalismo los criterios de incentivo o castigo van a depender de las lógicas del mercado. por ejemplo. La eficiencia productiva. por la adopción o no de una nueva tecnología. religiosas. etc. Es una característica de las ciencias occidentales contemporáneas los énfasis en los aspectos cuantitativos y su desprecio por los aspectos cualitativos. cuestiones como ciudadanía. valores éticos y morales. alienación. o el grado de polarización social y política. si la polarización social (la concentración y más aún la desigual distribución de poder económico y político) y la consecuente ausencia de 170 . sólo podría reposar en la sustentabilidad de las partes. de las acciones individuales o colectivas). los valores de la sociedad y el nivel entrópico del sistema. muchas corrientes ecologistas suelen proponer la internalización de las externalidades. culturales y materiales. se alimenta del diálogo con la naturaleza y su dimensión espiritual. Sin embargo. sociales. como son la búsqueda del bienestar colectivo o de la felicidad individual (o cualquier otro criterio que se quiera tomar como motivador. comunitarios y de reciprocidad. De modo que esta alteración cuantitativa en sus precios/costos lleve a un direccionamiento de las actividades. Esos factores y sus respectivos equilibrios descansan sobre factores cualitativos. eliminando estas externalidades cualitativas.). y al hacerlo parten de un doble reduccionismo: en primer lugar. sino un conjunto multidimensional y multifacético que integra el denominado desarrollo en sus aspectos políticos. en última instancia. señalan que los efectos cualitativos que acompañan y se derivan del proceso económico pueden poner en riesgo cualquier equilibrio vital para la sustentabilidad del mismo proceso (de ahí que sean vistos como externalidades negativas) y ser reducidos a un valor monetario (internalizados mediante impuestos. regulaciones. Así. La sustentabilidad del todo. cuando son justamente éstos los más esenciales. El Sumak kawsay norma las relaciones entre las personas en base a principios igualitarios. ¿Podrá la unidimensionalidad del mercado ser capaz de asegurar esos equilibrios cualitativos? Para responder a esta interrogante. como son los grados de cohesión y armonía social. compensaciones por daños ambientales. cuando se habla de desarrollo sustentable debemos considerar no sólo los aspectos materiales. económicos y cuantitativos. La propia vida se caracteriza por su esencialidad cualitativa. por ejemplo.PABLO ORTÍZ concurrencia económica. De un control cualitativo (presente en las culturas ancestrales) se pasó a la primacía de lo cuantitativo. multas. dependiendo 171 . ¿Acaso no se concentra aún más el saber en manos de los especialistas y de la tecno-estructura global? Si las respuestas fuesen afirmativas a las primeras interrogantes. sus efectos o impactos externos.. Si no. Probablemente ambas tendencias ocurren. los costos de las externalidades cualitativas de cualquier innovación dependen sobre todo del contexto socio-histórico en el cual éstas ocurren. pues estaría en la dirección correcta de la sustentabilidad del sistema. que tendrían que ser estimuladas mediante subsidios. se supone que las decisiones basadas en esos indicadores cuantitativos sean de tal modo influenciadas y dirigidas. con graves consecuencias para los demás equilibrios vitales y centrales para la sustentabilidad. la lucha por la sobrevivencia y el inmediatismo. etc. La revolución de las telecomunicaciones (la red global. de ciudadanía. Si las respuestas fuesen lo contrario conjunto de externalidades negativas. son vistos como ejemplos de un desequilibrio políticosocial. dado que fenómenos que generan externalidades negativas en determinados contextos pueden generar externalidades positivas en otros. que ellas eviten o minimicen hacia un nivel sustentable o tolerable. dado que no son estables ni constantes en el largo plazo. entonces la introducción de nuevas técnicas de producción que tiendan a aumentar la concentración de la renta o el poder político. La clara imposibilidad de tal proceso muestra los límites de ese enfoque. que la cantidad se traduzca en los efectos cualitativos deseados. la internet. su historia. ¿cómo valorar monetariamente la pérdida de poder político o los costos en términos de sustentabilidad de una concentración de la renta? Más allá de eso. tendrían que ser evaluadas de tal manera que ese factor externo fuese perfectamente traducido y reducido a un valor monetario. o que atentasen a la ciudadanía. En segundo lugar. "construcción" de sustentabilidad? ¿Aumenta 1 democratización del saber? ¿Refuerza la producción de ciudadanía? ¿Fortalece la conciencia de los derechos individuales y colectivos? ¿Las personas de un país conocen mejor su lugar. la telefonía celular. etc. tal proceso tendría que ser neutralizado mediante tarifas. están más claros y sólidos en sus identidades? ¿O desata procesos de mayor concentran de renta? ¿Acaso no hay desiguales accesos a 1 comunicación y al conocimiento? . por ejemplo. etc. tendríamos externalidades positivas.) y de la informática. Es decir. ¿es un factor positivo o r. inversiones públicas. impuestos. Dependen de una multiplicidad y complejidad de factores que ciertamente ningún econometrista puede evaluar.. etc.SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA DE 2008: APUNTES EN TORNO A… conciencia política. Iván Illich. pues es importante recordar que la escogencia de una epistemología y de un marco teórico (y el Sumak kaway implica eso) siempre es un proceso político con consecuencias para el mundo real. La incorporación de la noción del Sumak kawsay en la Constitución de 2008 en Ecuador. Los desafíos del Sumak kawsay Adoptando una perspectiva de socio del conocimiento se podría decir que las críticas del desarrollo convencional. la alternativa del "desarrollo sustentable" como concepto no ha sido la única que ha estado en la mira de las élites intelectuales y tecno-burocráticas asociadas al actual gobierno que lidera el proyecto político de la llamada "revolución ciudadana" en Ecuador. desarrollismo o teorías del crecimiento económico o similares. de alguna manera respondería a esa búsqueda de otros discursos y representaciones alejadas de lo convencional. Fals Borda o Galtung. Sin embargo. premisas. o si simplemente parten de una alta dosis de romantización de algunas tradiciones locales y de movimientos sociales (en particular de una parte del movimiento indígena) obviando el hecho de que lo local también se encuentra configurado por relaciones de poder. por lo tanto. aunque al mismo tiempo queda la interrogante. Sin embargo.PABLO ORTÍZ del resultado de una multiplicidad de factores y de la propia forma como la sociedad. lenguaje. entre otros. fueron posibles gracias a otras críticas provenientes del mismo marxismo. Pasando por alto además que 172 . político y cultural que ello plantea. de la teoría de la dependencia en sus distintas expresiones y en las críticas culturales de Paulo Freiré. sí existió en sus promotores pleno conocimiento y conciencia de las implicaciones descolonizadoras del pensamiento social. provenientes sobre todo del pos-estructuralismo. metáforas. plantean la necesidad de cambiar las prácticas de saber y hacer y la "economía política de la verdad" que define al régimen de desarrollo.). Mato. se podrían plantear interrogantes que nos ayudasen a definir una posible agenda de investigación y debate. la economía y la cultura se apropian de esas innovaciones. etc. así como en la incorporación de nuevos marcos conceptuales. 2005: 17-31) referido a la posibilidad real de crear diferentes discursos y representaciones que no se encuentren tan mediados por la construcción del desarrollo (ideologías. Mucho menos visible y conocida serían las tendencias asociadas a lo que Arturo Escobar denomina "posdesarrollismo" (Cf. ciencia. comunicación. de sus identidades. Ir hacia un sistema económico social y solidario demanda una nueva ética. Trujillo y Ávila. información. Muchos de los movimientos (sociales) se plantean objetivos que desde una perspectiva materialista son más inasibles.f. Desde la antropología en sus orígenes. Como lo señala Escobar. salud. Los llamados derechos del "Buen Vivir". s. de forma transparente y límpida implica severos y profundos desafíos a las políticas culturales. educación. En ese contexto es fundamental resaltar que la Constitución de 2008 recoge dos principios fundamentales en teoría de los derechos humanos: la progresividad y la prohibición de no regresividad. sociales y culturales. son asuntos de sentido. Lo importante es entender que el concepto del Sumak kawsay ("Buen Vivir" como lo dice su traducción literal) plantea la relación directa entre derechos y modelo de desarrollo. como si los teóricos o intelectuales supieran a priori lo que la gente necesita y desea.. Demanda una descolonización de nuestro pensamiento.SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA DE 2008: APUNTES EN TORNO A… cuando se habla de "necesidades de la gente". "derechos de los pueblos" o de los "derechos de la naturaleza" éstos no fuesen términos no problemáticos ni discutibles. alimentación. identidades. En esa categoría se encuentran el derecho al agua. Superar el paradigma etnocéntrico de 173 . citado por Varios.: 73). "Tradicionalmente se ha considerado que los derechos económicos... trabajo y seguridad social. de sus territorios.). siempre se supo que aun las "necesidades materiales" son culturalmente construidas. economías alternas (no abocadas a la acumulación) y otros por el estilo" (Ibíd. de la naturaleza. hábitat. cultura. Vivir en armonía. Lo cierto es que todos los derechos humanos tienen dimensiones de cumplimiento inmediato y dimensiones de progresividad" (Cf. tales como derechos culturales. capitalista y hacerlo a través de prácticas e instituciones no capitalistas (. sociales y culturales eran exclusivamente progresivos y que los derechos civiles eran de cumplimiento inmediato. ambiente sano. 24). "hay una vasta diferencia entre satisfacer las necesidades materiales a través de una economía de mercado. vivienda. y una visión amplia del país. a la cultura política y al sistema educativo en su conjunto. desde esa perspectiva equivalen a los derechos económicos. en la práctica política cabe la privatización permanente de los instrumentos y espacios que son de dominio público. No nos queda más que del entorno que tenemos. Nos invita a transitar hacia el paradigma del cuidado esencial de un Francisco de Asís. conquistar más y más clientes y consumidores. a nivel global es de tal gravedad. para que esta sea el hábitat de las presentes y futuras generaciones. áreas fértiles y fuentes agua marca la historia humana. El Sumak kawsay nos desafía a superar el paradigma de la conquista y sus arquetipos mayores: Alejandro Magno. cuidemos lo que queda y regeneremos —hasta donde sea posible. las condiciones para gozar efectivamente de los derechos humanos. más que normar y sancionar. Ya no cabe en un ámbito del Sumak kawsay la arrogancia y la indolencia de un burócrata ante el requerimiento de un/a ciudadano/a que demanda atención o un servicio. Los elegidos deben mandar obedeciendo.PABLO ORTÍZ la conquista. de fondo. nacional y local. etc. Mahatma Gandhi o la Madre Teresa de Calcuta. que no es patrimonio exclusivo de Europa. Adolf Hitler. Franklin D. Su única obligación es cumplir los mandatos dados por el colectivo. de otros pueblos. en genera comprende los derechos e instituciones que tienden a dotar a los habitantes del Ecuador. conquistar mercados y las altas tasas de crecimiento. intenta incentivar y promover un giro cultural de fondo aparte de plantear que tienen que transformarse no sólo aspectos formales de las instituciones públicas a todo nivel. por los daños que ya ha sufrido la biosfera. La conquista de territorios. ni tampoco. que el dilema central es: o cuidamos o morimos. el control de ríos. El Sumak kawsay presente ya en la Constitución. Hernán Cortés. vivir en armonía con sus semejantes y con la naturaleza. montañas. sino componentes culturales básicos. El momento histórico que vivimos. desde los hábitos y relaciones que se establecen en la dotación de servicios públicos básicos hasta la noción de ejercicio del poder. Conquistar pueblos para "expandir la fe y el imperio" fue el sueño y la misión de los colonizadores españoles. Conquistar el poder del Estado y otros poderes como el religioso o profético o político. "El Buen Vivir. Conquistar el secreto de la vida y manipular los genes. Todo ha sido convertido en objeto de conquista de una voluntad insaciable. El conjunto está enuncia- 174 . ingleses y portugueses por todo el orbe. Francisco Pizarro. naturaleza y culturas. Napoleón Bonaparte. valles.lo que ha sido depredado.Roosevelt. 2da. políticas y servicios públicos y la planificación para otro tipo de desarrollo" (Cf. cultura y conocimiento en América latina”. El desafío está planteado y corresponde al conjunto de todos y todas los/las ciudadanos/as asumirlo como propio. 1996. se establecen sistemas. la ecología y la crisis dela economía convencional”. México. Karl: Líneas fundamentales de la crítica de la economía política (Grundrisse). En: MIGNOLO. Ediciones del Signo. QUIJANO. Buenos Aires. en la parte orgánica. ESCOBAR. Fondo de Cultura Económica. Jordi: “La economía. Construcción y deconstrucción del desarrollo. Quito. Víctor: Cooperación al desarrollo y demandas étnicas en los Andes ecuatorianos. Ediciones Crítica Barcelona. 175 . Enrique: “Eurocentrismo y Modernidad (introducción a las lecturas de Frankfurt)”. Edición. citado por Varios. 93.f. Ediciones del Signo-Duke University. Trujillo y Ávila. Bibliografía BRETON. Walter: Capitalismo y geopolítica del conocimiento.: 77). Joan y Jusmet Roca: Economía. 2007. MARX. Arturo: La invención del Tercer Mundo. En: MIGNOLO. ecológica y política ambiental. Cuadernos de pasado y Presente No. México. Kwiatkowsnka. Aníbal: Colonialidad del poder. Bogotá. MARX.SUMAK KAWSAY EN LA CONSTITUCIÓN ECUATORIANA DE 2008: APUNTES EN TORNO A… do en la parte dogmática y. 1978. ROCA JUSMET. para garantizar la posibilidad dé su ejercicio y el goce efectivo. 2001. 2001. s. “Progreso técnico y desarrollo capitalista”. Buenos Aires. El eurocentrismo y la filosofía de la liberación en el debate intelectual contemporáneo. El eurocentrismo y la filosofía de la liberación en el debate intelectual contemporáneo. Walter: Capitalismo y geopolítica del conocimiento. En: MEDINA M. Karl. MARTÍNEZ ALLIER. La palabra y la acción están en cada uno de nosotros. FLACSO. DUSSEL. y T. 2007.Duke University. 1982. Editorial Norma. SILVA CHARVET. ILDIS-Friedrich Ebert-Revista La Tendencia Quito. Comunidad Europea-Comunidec-OPIP. Editorial Anthropos. Quito.PABLO ORTÍZ (eds. En: Varios: Análisis dela Nueva Constitución. Julio Cesar y Ramiro Ávila: “Los derechos en el proyecto de constitución”. 2003. Barcelona. Cultura en el siglo XXI. 176 .): Ciencia. Erika: Muskuk Allpa. La experiencia de los indígenas de Pastaza en la conservación de la sela amazónica. TRUJILLO. Tecnología/ Naturaleza. 2000. BAJO EL RÉGIMEN DE CONOCIMIENTO DE EMBARQUE. Junto con el Contrato de Compraventa y.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. Código de Manú. Libertad contractual. Código Justiniano. I INTRODUCCIÓN El Contrato de Transporte es. Código Teodosiano. Créditos documentarios. Código de Hammurabi. sin duda alguna. Cargador. Como parte del derecho mercantil. el Contrato de Seguro. Parte ejecutante marítima. Porteador. Y LA CONVENIENCIA DE LA APROBACIÓN DE LAS NUEVAS REGLAS DE ROTTERDAM. Conocimiento de embarque. el contrato de de transporte fue evolucionando en el * Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas. Contrato de fletamento. SUGERENCIAS PARA UNA REFORMA LEGAL EN EL ECUADOR Ider J.Viby. uno de los contratos más populares y trascendentales en la vida comercial de la humanidad. el contrato de transporte forma parte del corazón mismo del derecho mercantil y del desarrollo del comercio a nivel mundial. Aviso de pérdidas y daños. Indemnización y responsabilidades. Valverde Farfán* Palabras claves: Conflicto. Reglas de Rótterdam. Roles de Oleron. Vicios inherentes. Catedrático Universitario Consultor de Empresas Nacionales e Internacionales 177 . Reglas de Hamburgo. Reglas de La Haya. intermediarios y negociadores de comodities. el mundo mercantil internacional se percató de la importancia y necesidad de la “unificación de normas” y de la “estandarización de ciertas reglas”. la de exportadores de Hidrocarburos. Se formaron grupos de trabajo en UNICIRAL y la UNCTAD ambos brazos académicos de las Naciones Unidas. ya que originalmente fue diseñada para la navegación a vela. El derecho marítimo no se quedó atrás e. las Asociaciones de vendedores de Fruta. la misma que ha sido sobrepasada por la tecnología del transporte moderno. el Libro Tercero del Código de Comercio contiene la normativa de la actividad marítima extensamente abordada. que empezaron a diseñar y modelar textos de Convenciones con el objetivo de uniformar el derecho marítimo en todas las áreas geográficas del mundo. etc.IDER J. ratificando la especialidad y autonomía de este derecho. igual que el derecho mercantil (obviamente es parte del mismo). que ciertamente la trajo consigo la Revolución Francesa. el más importante de todos. En nuestro país. como parte de un cuerpo legal creado en 1906.los países creyeron conveniente crear organismos multilaterales de consulta y redacción de grandes instrumentos legales que permitan ese objetivo. la de traders. con la Revolución Francesa. VALVERDE FARFÁN tiempo. 178 . uno de ellos. encontrándose obsoleta. luego sufrió cambios y avances con el advenimiento de la legislatura y. el del transporte de mercancías por mar. desde hace ya más de 50 años. empezó a estudiar formas y mecanismos para globalizar los conceptos. sufrió cambios trascendentales entrando a la era de la codificación1. En los gremios de comerciantes se formaron las Asociaciones de Graneleros. Organización Marítima Internacional y el Comité Marítimo Internacional CMI. a partir de los primeros años del Siglo XX. así . pero practicaron la codificación. Los comerciantes decidieron formar grupos y gremios que estudien la necesidad de uniformar la práctica mercantil. para facilitar el comercio en varias partes del mundo al mismo tiempo. finalmente. se originó primero en el uso de las prácticas y costumbres de los mercaderes de los primeros tiempos. En los tiempos modernos. el derecho marítimo fue mucho antes del siglo XVIII intentando codificaciones precarias. Se formó la OMI. Todas estas asociaciones buscaron la fórmula para 1 Aunque hay que anotar que mucho antes que aparezca la era de la codificación. La especialidad del contrato del transporte marítimo en particular. al del asegurador de la carga e. y preguntas. . a quien demandar. y qué demandar. ratificado durante una Dictadura Militar. de ambos. normas contrarias que dificultaban el comercio. incluso del buque mismo. que incluso hoy en día se hacen los dueños de la carga. El objetivo de la creación de estas reglas fue sin duda el de entregarle a la comunidad comercial internacional un 179 . empezó a necesitar reglas claras y uniformes sobre varios temas de importancia: los alcances de la responsabilidad de los porteadores. eran las preguntas. es la Convención es conocida como de: “CONVENCION DE LA HAYA-VISBY” cuyo nombre técnico es el del: “CONVENIO INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DE CIERTAS REGLAS EN MATERIA DE CONOCIMIENTO Y SU PROTOCOLO MODIFICATORIO”. la certeza y. El comercio exterior. luego inter-continental empezó a causar problemas a los dueños de la carga y a sus aseguradores. y el derecho marítimo en general. los derechos de los cargadores y. Así mismo. y.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. como: donde demandar. . los plazos para demandar. sobre los plazos para que las acciones en contra del porteador prescriban o se extingan. con reglas distintas y. Una de los instrumentos internacionales que creó la Comunidad Internacional. Los buques transportistas tenían una bandera distinta a la del domicilio del cargador o del recibidor o. BAJO EL RÉGIMEN DE . el 1 de Febrero del 1978. trata sobre principios relativos al monto de las indemnizaciones a pagar por pérdida o daño de las mercancías a bordo de las naves. las defensas y excepciones que podía alegar el porteador en caso de demandas. los riesgos al momento de invertir. sobre la jurisdicción y competencia de las disputas en caso de existirlas entre porteador y el cargador. está diseñado para unificar criterios sobre la responsabilidad del porteador y. del cargador durante el transporte marítimo de mercancías. es sin duda alguno su carácter de internacional y su supranacionalidad. Este Convenio vigente a partir de su publicación. El tráfico inter-países y. el propietario de la nave tenía un domicilio distinto al del fletador. La internacionalización de los elementos personales y reales del contrato de transporte empezaron a crear problemas. porque las cargas salían de un país o continente para llegar a otro. unificar criterios y hacer que las normativas tengan validez en distintas zonas geográficas en el mundo. los montos que debían pagarse en caso de pérdidas y daños a la carga. no hay duda que las Reglas tienen. fueron redactadas un poquito más cercanas al derecho civil y. debido a su origen (fue redactado básicamente atendiendo necesidades de los porteadores. Solo un tinte digo porque la intención nunca fue diseñar un instrumento que pretenda liberar a los porteadores de toda responsabilidad. un “tinte” pro porteador. Se diseñó plazos muy cortos para que opere la prescripción en contra de los cargadores y. VALVERDE FARFÁN instrumento capaz de unificar ciertos criterios jurídicos que permitan mayor certeza a su actores. denominada las Reglas de Rotterdam. pretendió limitar los riesgos de los porteadores. Es por 180 . Estas nuevas reglas. se promulgó un nuevo trabajo. incluye en su ámbito de aplicación. lo que dificultó en gran medida su aplicación en los países de origen civilista. y sus 96 artículos tienen claramente un condimento más civilista que los anteriores instrumentos. lo que apuntala a abarcar el transporte multimodal o intermodal tan de moda hoy en día. se ensayó incrementar los derechos de los embarcadores. esta vez. Debido a la época en que se desarrolló el Convenio (1924) y. se intentó nuevamente desarrollar un instrumento que aglutine a la mayor cantidad de países operadores del comercio exterior. creando defensas a posibles demandas y acciones de los intereses de la carga. En realidad el Convenio balanceó las fuerzas a favor de los porteadores creando límites a su responsabilidad y. Estas nuevas reglas tienen un fuerte “tinte” pro embarcador. brindándole cierta certeza y límites a su exposición empresarial. por ende se disminuyó los límites de protección a los porteadores.IDER J. en una nueva Convención que se desarrolló en Hamburgo. Luego. pero sí protegerlos de ciertos riesgos costos. Se trata de una Convención muy moderna porque supone la incorporación de documentos electrónicos al comercio exterior. con el mismo objetivo de globalizar y estandarizar el transporte de mercancías por mar. al transporte terrestre que se realiza antes y después del transporte de mercancías por mar. en 1978. típicamente diseñada y escrita por abogados anglosajones. dueños de la carga y sus aseguradores y. (Las reglas de Hamburgo) pero ésta no tuvo mucha acogida. por primera vez. montos bajos para el pago de las indemnizaciones debidas a la carga. siendo Chile el único país importante que las ratificó. Su redacción fue muy escueta. En Septiembre del 2009. consistente de solo 16 artículos. Como sabemos el conocimiento de embarque es uno de documentos más importantes y de trascendencia en el comercio exterior. 181 . con definiciones2 claras y precisas y. Los créditos documentarios tienen como la base de pago de una carta de crédito la entrega del conocimiento al banco pagador. mientras que La HayaVisby solo tiene 5. Sirva de recibo de entrega de la carga. es otro de los giros cruciales que hace esta nueva normativa y que requiere ser analizado. BAJO EL RÉGIMEN DE . supongo que tratarán de boicotear su puesta en vigencia o. Sin embargo. con intereses 100% de cargadores. sirve como una prueba de la existencia de un contrato de transporte y sirve como medio para financiamiento. tratar de modernizar nuestra legislación. en todo caso tratarán de promulgar otra de iguales quilates. largo. acomodándola a la modernidad de los tiempos y. cuando circula a través del mero endose a terceras partes. pretende descubrir la importancia de un estudio y análisis más profundo de lo que se ha hecho hasta ahora. 2 3 Las Reglas de Rotterdam cuenta en su texto con 30 definiciones. como dije anteriormente con un aporte fundamental del derecho civilista que la hace más comprensible y aplicables a nivel mundial. Sin el aporte del documento ni siquiera debe aceptarse a trámite una acción contra el porteador. . porque los intereses de los porteadores van a sufrir con los nuevos límites y nuevos regímenes de responsabilidad y. Este trabajo de Tesis. 831 del Código de Comercio. No creemos que su puesta en aplicación vaya a ser nada fácil. la más y mejor estructurada de los instrumentos redactados hasta hoy en la materia. mientras que los grandes fraudes en el ámbito del comercio exterior han sido hechos falsificando el conocimiento. El cambio de mentalidad pretende darle las nuevas Reglas al uso e importancia del Conocimiento de Embarque. La importancia de superar los paradigmas y las dificultadas y.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. estudiar e involucrarse en el análisis de la conveniencia o no de su ratificación. el porteador y el cargador3. lo dice el art. su desuso. muy amplia. Vamos a entrar a analizar su importancia y los efectos que pudiera causar. Es sin duda. . a las necesidades urgentes del comercio exterior Ecuatoriano. el documento más importante para hacer valer los derechos de las partes en conflicto. creemos que es muy interesante para países como el nuestro. 4 las normas marítimas ya empezaban a tener reglas claras y autónomas. necesaria. exportadores e importadores. la necesidad de modernizar nuestras estructuras legales. haciendo una revisión. que hoy en días es discutida y analizada en todos los foros internacionales. VALVERDE FARFÁN Comenzaremos por comentar brevemente la importancia y complejidad de la materia que hemos de tratar. El tiempo dirá si el mundo las quiere o no. hace que este trabajo sea importante. Iniciaremos este trabajo. al Código de Comercio. El advenimiento de la Convención de Rotterdam. Finalizaremos dando nuestra opinión sobre la importancia de las nuevas Reglas de Rotterdam y sus potenciales efectos en caso de su ratificación. es hablar de la historia de la civilización y del comercio. deberían tener claro que estas nuevas reglas los pueden beneficiar. refiriéndonos en varios pasajes a nuestra legislación interna. seguidas por las asociaciones de armadores. así como nuestras sugerencias para una posible reforma legislativa integral. en conjunto con sus aseguradores. Debo decir que tengo la suerte de encontrarme en un momento fundamental en la historia del desarrollo del transporte de mercancías por mar. 4 Conocidos como la “lex mercaturium” 182 . y si nuestro país está dispuesto a salir del viejo sistema e inorgánico que impera desde hace más de cincuenta años. esto es.IDER J. Los intereses de la carga. II EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS Hablar de la historia de las normas jurídicas reguladoras del derecho marítimo. cuando las normas mercantiles comunes trataban de sobrevivir y de plasmarse a través de los usos y las costumbres. la necesidad de que nuestro país decida si nos conviene o no su ratificación y. su importancia histórica con una descripción de los conceptos importantes de cada Convención. y pueden aclarar mucho más sus negocios e intereses. a los antecedentes históricos del derecho marítimo y al transporte de mercancías por mar. a los derechos y obligaciones de los tripulantes. la responsabilidad del Capitán y de los propietarios de los buques. a los pasajeros. que contenía disposiciones marítimas elementales. un verdadero 183 . . La gran cantidad de usos y costumbres existentes. Esta importante compilación que se publicó en Barcelona a fines del siglo XIV contenía normas relativas a la construcción de los buques. En el Mediterráneo también se desarrolló esta disciplina. aunque en forma distinta. dependiendo según correspondieran al océano Atlántico o al mar Mediterráneo. dentro del derecho bizantino. tenemos Las Basílicas publicadas por el Emperador León El Sabio. Marsela. como el Código de Justiniano y el Código Teodosiano. que reglamentaban las obligaciones de los tripulantes. recopilados algunos textos cuya vigencia territorial era algunas veces imprecisa. La Rochelle y las costas de Bretaña y Normandía.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. se publicaron Las Costumbres de Valencia. bajo el reinado de Luis XIV que la legislación marítima se sistematizó al tiempo de sancionarse la extraordinaria Ordenace de la Marine de 1681. Ya dos mil años antes de Jesucristo. creó un verdadero caos en materia marítima. en la India y otros textos elaborados por los fenicios. Se formó El Libro del Consulado del Mar y. a las obligaciones del armador. BAJO EL RÉGIMEN DE . Pisa. que regulaban en principio la navegación de los puertos de Burdeos. la existencia de este derecho autónomo. y que sistematizaron el derecho de la navegación de la época. . Este cuerpo marítimo. existía el famoso Código de Hammurabi. Venecia. En el año de 1250. Fue en Francia. En los siglos VII y VIII de la era Cristiana. tomaron cuerpo e importancia las costumbres y usos que se aplicaban con caracteres distintos. Amalfi y otros del área. que rigió para los puertos de Trani. a pesar de la uniformidad de aquellos. Posteriormente. Los romanos legislaron sobre esta materia en varios cuerpos legales. egipcios y cartagineses reconocía en los primeros años de la civilización. se editó una compilación denominada Derecho Marítimo de los Rodios. a los fletamentos. que reunieron todas las normas del bajo imperio en un cuerpo especial. etc. El Código de Manú. Con la caída del Imperio Romano. En el Atlántico regían Las Roles de Oleron. También es importante citar a Las Ordenanzas de Bilbao. En Ecuador. en virtud de los múltiples textos que se redactaron bajo su molde. 184 . El Código de Comercio francés entro en vigor en 1829 y si bien en un principio fue impuesto en varios países europeos por las armas de Napoleón. y así como el texto español su Libro Tercero trata Del Comercio Marítimo. cuando las autoridades francesas asumieron la tarea de dictar para Francia diversos códigos. de la marítima en particular. sus Códigos al final de cuentas representaba los intereses y gustos nacionales de cada jurisdicción. En España. concretó la independencia legislativa de la materia. en 1737 que habían sido preparadas en diversas épocas por los comerciantes y los cónsules para su aplicación por el Consulado de Bilbao. los legisladores incluyeron en el nuevo texto mercantil. las normas de derecho privado de la Ordenanza de la Marina de 1681. se rompió la unificación del derecho marítimo que por siglos se había venido manejando a través de los usos y las costumbres. también ha sido modificada. que a pesar de que mucho de esta normativa implementaba las viejas prácticas. Esta normativa. tomando como base las ordenanzas anteriores.. publicadas y promulgadas por Felipe V.IDER J. ordenó en sus cinco libros. VALVERDE FARFÁN Código Marítimo. pero no en la medida de la española. sobre todo la de la Comunidad Europea. continuó ejerciendo influencia luego de la derrota de éste último. normativa que sigue vigente. que trata sobre la navegación a vela. a principios del siglo XIX. Posteriormente. el Código de Comercio su publicó y promulgó en 1906. Esta circunstancia. todos los aspectos de la materia tanto privados como públicos. y en especial las Ordenanzas francesas dictadas por Luis XIV. los usos y costumbre. por la incorporación de ciertas Convenciones internacionales. con una normativa casi idéntica a la española. si bien parcialmente modificada y ampliada con la incorporación progresiva de normativa de varias convenciones internacionales. Debido a la “codificación” de la normativa mercantil en general y. el Consulado del mar. se dictó un Código de Comercio en 1829 que luego fue sustituido en 1885 por otro cuyo Libro Tercero trata Del Comercio Marítimo. p. el Comité Maritime Internacional. la UNCTAD. Agustín.El conocimiento de embarque marítimo. III El CONOCIMIENTO DE EMBARQUE MARÍTIMO a. En el campo marítimo. que expresará…” Concuerda con el art. 5 Art.5 El conocimiento es el documento fundamental en el transporte de mercaderías. se darán mutuamente un Conocimiento escrito en idioma castellano. pero que no revisten el carácter de título de crédito. se crearon entidades multilaterales que empezaron a trabajar en cuerpos legales supra-nacionales que cumplan la función de unificar la normativa de los comerciantes. 816 del Código de Comercio: “El cargador y el Capitán que recibe la carga. . Derecho Marítimo. 6 VIGIER DE TORRES. A partir del siglo XX. Equivale a la carta de porte en los transportes marítimos y terrestres. Concepto y Antecedentes. la Organización Marítima Internacional y otras de menor rango. .EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. conforme a las condiciones estipuladas y entregadas al titular de dicho documento”. es el documento por medio del cual se instrumenta el contrato de transporte de mercaderías por mar. sin perjuicio de los otros documentos que se otorgan para acreditar el contrato de transporte. Madrid. la Comunidad internacional se movió a unificar y estandarizar las normas mercantiles. la Uncitral. BAJO EL RÉGIMEN DE . El autor Vigier de Torres6 lo define como “el documento expedido por el capitán (armador o agente marítimo) que acredita la recepción a bordo de las mercancías especificadas en el mismo para ser transportadas al puerto de destino. 3ª ed. Con este fin. 1978. han tenido un role extraordinario en la creación de Convenios Internacionales tendientes a crear reglas supra-nacionales que puedan ser aplicadas en la mayoría de los países civilizados. 212 ibdem.583 185 .. y adquiriendo características propias del mismo. al tenedor del documento. que además. evolucionó con el tiempo y las necesidades del comercio. tiene directa relación con lo establecido en el artículo 212 del mismo cuerpo de leyes. p. al portador o a favor de persona determinada. Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México. José Eusebio. el conocimiento que originalmente emita el porteador. se necesitó incluirlo en la legislación uniforme que reglamenta el comercio internacional. el mexicano Salgado y Salgado 7 señala que “es un documento expedido por el porteador. por el cual reconocen haber recibido determinadas mercancías para su transporte por mar. concretamente en el Convenio de Hamburgo en el que las Naciones Unidas realizó precisiones acerca de las normas vigentes en el Convenio de Bruselas acerca del conocimiento de embarque. que acreditaba la posibilidad de reclamarla en destino. El arbitraje y el conocimiento de embarque marítimo. En nuestro país. esto lo regula el artículo 816 del Código de Comercio. Así mismo.IDER J. VALVERDE FARFÁN Por su parte. 121 186 . El conocimiento puede ser emitido: a la orden. Tal es la importancia de este documento que como explicaremos en lo posterior. convirtiéndose en un título valor. Memoria del IV Simposio de Arbitraje Mercantil Internacional. México. Este documento aparece no solo cuando la mercadería a transportarse ocupa todo el buque. 1977. Lo que inicialmente había sido concebido como un mero “documento de recibo” de la mercadería entregada al transportista. comprometiéndose a restituirlas a su legítimo tenedor después de haberlo efectuado”. 7 SALGADO Y SALGADO. sino cuando ocupa parcialmente las bodegas del mismo. un buque puede emitir un conocimiento de embarque por toda la carga a bordo o varios conocimientos de embarque por cada contenedor o unidad que transporta. Es decir. su representante o el capitán de un buque mercante. como su negociabilidad. puede derivar en varios otros conocimientos (conocidos como “conocimientos hijos”) dependiendo de las diferentes ventas de las mercaderías que se vayan produciendo en tránsito. recibo que tomaría gran trascendencia dos siglos más tarde con el advenimiento del aseguramiento de las mercaderías. . Fueron justamente estas dos sociedades las que emplearon modelos de conocimientos de embarque muy similares a los actuales. calidad. al menos en sus partes fundamentales. el conocimiento de embarque. la experiencia mercantil llevaría a que se incorporen en el otrora recibo. serviría para atestiguar la celebración de un contrato de transporte con dicho Capitán. BAJO EL RÉGIMEN DE . En esta evolución tuvieron inmensa influencia las ciudades-estado italianas. Este documento ha sido testigo y protagonista de los avances y cambios que se han producido en la transportación marítima de mercaderías. que gracias a la revolución industrial y al auge del comercio internacional será incluida 187 . y en consecuencia la obligación de entregar las mercaderías en un puerto determinado. verdaderas precursoras del transporte marítimo moderno. . a partir de los siglos XIII y XIV comienzan a otorgarse recibos de las mercaderías a bordo por parte del Capitán de la nave. condición y cantidad de las mercaderías embarcadas. con lo que aparecería. ciertas cláusulas relativas al contrato de transporte. Posteriormente. y con ello evitarse confusiones en caso de conflictos.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. Aproximadamente. Recién en los siglos XVII y XVIII comienza a discutirse la característica de representatividad de la mercadería. Este recibo era entregado por los cargadores a los consignatarios (al principio en forma de guías. similares a las utilizadas en el transporte terrestre). en una forma aún bastante primitiva. Este recibo de la mercadería normalmente contenía afirmaciones relativas al tipo. La evolución del conocimiento de embarque ha sido uno de los más significativos avances que el transporte marítimo ha tenido en su larga historia. la búsqueda de financiamiento para el comercio exterior. el uso de los créditos documentarios y. los cuales eran siempre comunes entre los dueños de la carga y el transportista. Observamos cómo el primitivo recibo que servía simplemente para verificar la entrega de las mercaderías por parte del cargador al Capitán de la nave. y posteriormente los españoles y holandeses que hicieron del transporte marítimo su principal fortaleza. establece que: “las demandas entre el Capitán y el Cargador que se refieran a la carga. que dice que: “los conocimientos hechos según las disposiciones anteriores. VALVERDE FARFÁN en las principales legislaciones universales. Regulación del Conocimiento de Embarque.IDER J. 821 ibidem. bajo la estricta literalidad de los términos contenidos en el Conocimiento de embarque.” b. limitada únicamente por las excepciones propias de la teoría de la responsabilidad. circunstancia que con el advenimiento de la máquina de vapor en el siglo XIX terminaría por darle esta característica al Conocimiento de Embarque. con la promulgación del UK Carriage of Goods by Sea Act de 1992 se establece en forma expresa que todos los derechos emergentes del documento pueden ser ejercidos por la persona beneficiaria del mismo. independientemente de que sea quien sufrió el perjuicio. teniendo en cuenta que el conocimiento era transmisible por endoso.Introducción a los Efectos de las Reglas de la Haya/Visby. todos los derechos emergentes del contrato los tenía el contratante original o el cargador y. tales como el “acto de Dios”.. y sus aseguradores. el conocimiento de embarque deja de ser un mero recibo de las mercaderías convirtiéndose en un documento que otorga ciertos derechos sobre las mismas.” Que concuerda y confirma lo dispuesto en el art. podía accionarse en su contra por el cobro del flete.9 En Ecuador el artículo 831 del Código de Comercio. se estableció que en esa forma podía transferirse la propiedad de las mercancías.8 Poco faltaba en este punto para que el conocimiento de embarque sea considerado como un verdadero título de las mercaderías. sin la exhibición de éste no se les dará curso. sobre la base de las prácticas comerciales y. con la promulgación del ”Bill of Lading Act” de 1855. hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento y entre ellas. De esta forma. 188 . y sobre todo las excepciones a la responsabilidad en general contenidas en el derecho anglosajón. como si fuera el contratante original. en sus inicios el conocimiento de embarque permitió que la responsabilidad del transportista sea estricta y clara. “enemigos públicos” o “vicios inherentes” a la propia mercadería. Luego.Como resulta fácil asumir. 9 En Inglaterra. y de la fe que éste hacía de la recepción de la 8 Tema este que es sujeto a mayor discusión. Sin embargo. serán necesariamente apoyadas en el conocimiento y. Y aún en estos casos. Es de esta forma como aparece primero la Convención de la Haya. salvo las anunciadas excepciones. o de culpa del embarcador. como un título valor y. además del contenido concreto de sus estipulaciones. El artículo 747 de nuestro Código de Comercio. podemos concluir que el conocimiento de embarque cumple las siguientes funciones: Como recibo. no es recogido por nuestra legislación interna que como hemos dicha antes. c. como el contrato mismo. comenzó a pensarse en promulgar una legislación internacional que regule las limitaciones a la responsabilidad en el contrato de transporte evidenciado en el conocimiento de embarque. BAJO EL RÉGIMEN DE .11 Es decir. plantea que las únicas excepciones en defensa del transportista en caso de deterioro o pérdida de las mercancías. el transportador podía ser responsable de comprobarse su negligencia frente a las excepciones antedichas. . a veces. y luego las Reglas de la Haya/Visby que si bien impedían la exoneración de responsabilidad del porteador. mercadería10. Veremos a fondo la aparición de este tipo de legislación internacional y convenios.Como hemos mencionado anteriormente. de forma más detallada. de caso fortuito o de fuerza mayor. no se ha modernizado y deriva del Código de Comercio español de 1885.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. Funciones del Conocimiento de Embarque. es que dicha pérdida o deterioro haya provenido del vicio propio de la cosa. plantea una responsabilidad estricta al porteador. también establecieron límites a su responsabilidad y diversas defensas taxativamente enumeradas. quien responde por todo daño o deterioro. como evidencia de la existencia de un contrato de transporte. 10 Art. nuestro derecho interno. A fin de evitar que la introducción de este tipo de legislación obligue a los dueños de las embarcaciones a elevar los precios de flete a fin de poder competir con las embarcaciones que no estaban sujetas a las restricciones legales mencionadas. 821 del Código de Comercio 11 Concuerda con lo establecido en los artículo 743 y 221 ibidem 189 . más adelante. . Es preciso anotar que este concepto de la “limitación de responsabilidad” del porteador o transportista. la reciba incompleta o dañada. la más antigua utilidad del conocimiento de embarque. 820. Como mero Recibo de las Mercaderías. como vimos. la de hacer las veces de mero recibo de la mercadería es. y como veremos al revisar las disposiciones que regulan el transporte marítimo de mercaderías. apareciendo en su lugar la figura de los sellos en los contenedores. es poco probable que alguien acepte negociar una mercadería cuyo Conocimiento de embarque detalle algún tipo de daño o ausencia. 822 y 745 de nuestro Código de Comercio 13 Art. según se haya contratado12. Esta evidencia o fe de recibo. Motivo de ello. los porteadores comúnmente insertan una cláusula en el conocimiento de embarque al fin de liberarse de esta responsabilidad.IDER J. VALVERDE FARFÁN 1. existen 12 Arts. 819 de nuestro Código de Comercio 190 .La primera función. Por estas razones generalmente el embarcador y/o el consignatario se asegurarán que se produzca una aseveración certera y explícita de la condición y cantidad de la mercadería. tiene importantes efectos comerciales.14 Esto último ha evolucionado producto de la contenerización de la mercadería. la misma que declara que el peso. El primero y más básico de ellos es de que la entrega y consecuente recepción de la mercadería conforma la base de todo reclamo de la carga en caso de que el consignatario no reciba la mercadería. 831 del Código de Comercio 14 Art. Sirve como prueba de que el transportador o que el agente designado por éste ha recibido la mercadería ya sea a bordo del buque o para embarcarla en el mismo. y como apenas deviene obvio. Esto permitirá que en el caso de algún faltante o daño exista constancia de la responsabilidad del porteador. la cual se hará constar en el Conocimiento de embarque. Sin perjuicio de lo anterior. cantidad y condición de la mercadería es desconocida por el porteador.13 Finalmente. las declaraciones que respecto al recibo y/o embarque de la mercadería se anoten en el Conocimiento de embarque van a afectar su negociabilidad. no obstante la anotación de “dice contener” (said to contain) se mantiene para seguridad del transportista. concretamente las contenidas en las Reglas Haya/Visby16. Justamente aquí aparece la segunda función del conocimiento de embarque: de servir como prueba y generalmente instrumentación misma del contrato de 15 Art.243 del Código de Comercio 16 Article III rule 3. (1917) 2 KB 664 191 . quien adquiere por el solo hecho de recibirlas una serie de obligaciones que en la mayoría de los casos se han acordado previamente con el cargador. obligan al porteador a establecer expresamente afirmaciones respecto a la cantidad. generalmente.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. especialmente en la británica. 17 Compañía Vascongada vs Churchill (1906) 1 KB 237. Estas declaraciones hacen fe en contra del porteador y lo hacen responsable en caso de faltantes o daños. pero que aún subsisten sin estipulaciones contractuales. calidad y estado de las mercaderías bajo ciertas circunstancias. traslada la responsabilidad en la custodia de la mercadería al transportador que la recibe. Así se ha resuelto en la jurisprudencia internacional. Nos sumamos a ésta última hipótesis. aún frente al reclamo del propio embarcador.15 Las disposiciones internacionales. Hemos visto que el efecto más importante que tiene el recibo de la mercadería es que. BAJO EL RÉGIMEN DE . . presunciones que hacen responsable al porteador en caso de no establecer ninguna salvedad o declaración en el Conocimiento de embarque.La discusión en este tema se centra entre si las disposiciones contenidas en el documento de embarque son en sí mismas el contrato de transporte o simplemente lo evidencian. toda vez que el contrato de transporte se concluye. y el embarcador podría tener acciones en contra del porteador aún sin que el conocimiento se haya emitido. Es por ello que el contrato existe aún antes de dicho documento. en caso de que el embarcador así lo requiera. Como Evidencia de la Existencia del Contrato de Transporte.17 2. . generalmente. New Chinese Antimony Company vs Ocean SS Co. de forma oral y previa a la emisión del conocimiento de embarque. Grant vs Norway (1851) 10 CB 665. 746 en concordancia con el art. Las condiciones generales. se pone de acuerdo en el costo del transporte (flete marítimo) y confirma la reserva o da el anticipo. el Conocimiento de embarque no es en sí mismo el contrato de transporte. éste es consensual y no requiere de formalidades. Nace el contrato cuando. solo de prueba de la existencia de un contrato. el contrato nació al momento del acuerdo entre embarcador (o sus agentes) y el porteador (o los suyos). previo a la firma y emisión del Conocimiento. pero si lo hace en la sección general del transporte en el artículo 211 en donde claramente lo menciona como un documento que acredita la existencia del contrato. pueden estar en documento aparte. Luego de que existe el contrato. el nombre del buque. por lo que la falta de expresa mención en el Libro Tercero de nuestro Código no afecta para nada el concepto. como el nombre de las partes. o en un sin número de documentos a manera de cartas o correos que construyan el Contrato. nacen cuando el embarcador y el porteador se ponen de acuerdo en el transporte y en el precio llamado flete. debemos suponer que éste nace mucho antes de que se emite el Conocimiento.” 192 .IDER J. mucho antes de que las mercancías sean puestas a bordo del buque. Como el Contrato de transporte no es un contrato formal. en forma directa o a través de su agencia solicita el espacio en el buque. el conocimiento tiene esta función. En conclusión. VALVERDE FARFÁN transporte18. La emisión del Conocimiento constituye entonces. el puerto de embarque y del desembarque. Debemos anotar que en todas las jurisdicciones internacionales. el número de bultos. sino la mejor evidencia de que éste existe. una muy buena prueba de que existe un Contrato de Transporte entre el dueño de las mercancías y el porteador. el documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y las condiciones del contrato…. 211 del Código de Comercio que dice: “Llámese carta de porte. No existe una definición expresa en nuestro Código de Comercio respecto del role del Conocimiento como mera prueba de la existencia de un Contrato. el embarcador. y ciertas otras condiciones y términos que van escritas la reverso del documento. el peso de los bultos. que se denominaría Contrato de Fletamento. el porteador emite y firma el Conocimiento de embarque (una vez que las mercancías suben a bordo) y 18 Art. En el Conocimiento de embarque se establecen ciertos detalles del transporte. Como Título Valor. consiguientemente. también se convierte en poseedor y/o propietario de las mercaderías en él descritas. sobre todo. La circulación del documento hace que los términos contractuales en él contenidos se vuelvan prueba plena y. se requería que el conocimiento de embarque evolucionara y se convirtiera en un documento a la orden. Existen al menos tres razones para que el tenedor del conocimiento de embarque sea considerado como poseedor de la mercadería a bordo del buque: El justo tenedor del Conocimiento de embarque (ya sea por constar como consignatario original o por endoso) tiene derecho a recibir (y a exigir la entrega) las mercaderías en el puerto de desembarque. ahí sí. Respecto a los términos contractuales contenidos en un Conocimiento de embarque que ha sido cedido a un tercero. y en consecuencia ser contentivo de un derecho y. 193 . irrefutable del contrato de transporte en sí mismo. existe la discusión de si el justo tenedor del conocimiento de embarque. la doctrina y jurisprudencia es pacífica en el sentido de que el Conocimiento de embarque constituye. el conocimiento de embarque debía de pasar de ser un documento originalmente nominativo. cuando la mercadería ya ha sido embarcada. por lo tanto. a un documento emitido a la orden y. En conclusión. generalmente. . de titularidad. . El tenedor del Conocimiento puede transferir la propiedad de la carga durante el tránsito de la misma mediante endoso del Conocimiento de embarque que la represente. ser susceptible de transferirse.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. y. susceptible de ser traspasado de manos vía endoso y. un documento en el que el porteador se comprometa a entregar la mercadería transportada a determinado consignatario o a quien éste ordene o consigne. lo entrega al embarcador.Para que este documento pudiera operar como un título valor. En caso de endoso y transferencia. 3. generalmente. evidencia concluyente de los términos del contrato de transporte. BAJO EL RÉGIMEN DE . esto es. el dueño de las mercancías es el comprador. donde se celebran contratos de fletamento y en los que el consignatario es el mismo de forma regular. las mercancías pueden venir consignadas al propio embarcador que retiene el conocimiento en una especie de garantía del pago de la totalidad del precio. puede llegar a ser únicamente “un tenedor documentario”. El tenedor del conocimiento. Finalmente. que puede o no llegar a tener la posesión de las mercancías. 19 Art. ni poseedores de las mercaderías por ellos representados. Luego. Los intermediarios o brokers que venden bunker. VALVERDE FARFÁN El Conocimiento de embarque puede ser usado como caución de una obligación. exige transacciones rápidas y en tránsito. que puede o no llegar a ser el propietario de las mercancías en él representadas y.19 La negociabilidad del conocimiento de embarque ha sido de crucial importancia para el desarrollo del transporte marítimo de mercancías. por ejemplo) y no ser poseedor o propietario de las mercancías. Otras veces. a pesar de la generalización del transporte de línea. en la actualidad no ha perdido su vigencia. 827 y 798 del Código de Comercio 194 . sobre todo de instituciones financieras. son tenedores de documentos y conocimientos que muchas veces los transfieren y/o subdividen en “conocimientos hijos”. sobre todo el de los comodities. granos o comodities en tránsito. Un banco puede ser tenedor del conocimiento (a título de garantía. Personalmente.IDER J. sino porque retiene el documento hasta el flete sea pagado. pero no son dueños. y peor aun su propiedad. El comercio exterior. Prueba de ello es que la naviera necesita de autorización judicial para vender las mercancías a fin de cobrar su flete. hasta que el comprador que ha hecho un abono (recibidor) las termine de pagar. y por consiguiente puede ser un instrumento útil para obtener créditos o financiamiento. en los casos en los que los consignatarios no pagan el flete en destino (flete collect) la línea naviera no entrega el Conocimiento hasta que el flete no sea pagado íntegramente. que no necesariamente representa u otorga derecho de posesión sobre las mercancías. pero no las puede retirar porque el recibo está en poder de un tercero que lo retiene hasta conseguir el pago de la totalidad del precio. sostengo que el tenedor del conocimiento es solo eso. un tenedor de un documento que representa el transporte de mercancías y. no porque ella sea dueña de la carga. .Como hemos visto. 4. Luego. este documento puede llegar a ser el mismo contrato. no reservaron el espacio. El puerto de destino y entrega. que además se imprime en formato impreso y. que el Conocimiento no es un verdadero Contrato. Exige además financiamiento y flexibilidad para entregar caución o prendas. Ellos no participaron de la discusión y conclusión del contrato de transporte. etc. empieza una nueva relación. el transporte marítimo de mercaderías tiene una gran importancia y trascendencia en el comercio internacional y como 195 . A veces. . Estos terceros endosatarios. Una vez realizado el endoso y recibido el conocimiento. no negociaron el flete y probablemente tampoco lo pagaron. la jurisdicción y competencia en caso de disputas. la obligación de entrega en buenas condiciones. Internacionalización y Estandarización de las Normas que Regulan el Transporte Marítimo. que estamos ante un Contrato por Adhesión. Estamos claros. términos y condiciones. constituirá el nexo contractual entre ellos. no tienen un contrato de transporte con el porteador que escogió y. IV LA REGULACION DEL CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO Importancia de la Unificación. sobre todo cuando el Conocimiento circula a través del endose a terceros endosatarios de buena fé. contrató el embarcador. Todo esto se consigue con Conocimientos emitidos a la orden que puedan circular vía endoso. adquieren la titularidad del Conocimiento y asumen derechos y obligaciones a partir del endoso y entrega física del mismo. la del porteador con el consignatario o recibidor y endosatario del conocimiento. porque este no ha sido discutido con el recibidor. Ese conocimiento que contiene ciertas cláusulas. las condiciones del transporte. ha sido impuesto y. cuyas cláusulas generales están diseñadas para disminuir los costos y riesgos para el porteador. como Contrato de Transporte. No contactaron al naviero.La doctrina no menciona mucho este cuatro aspecto o función del Conocimiento. Y sostengo que en determinadas situaciones. sino una prueba de su existencia.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. BAJO EL RÉGIMEN DE .. Se habla siempre de tres funciones y. están respaldadas y fundamentadas en el Conocimiento. Uniformidad. limitaciones de ésta. en general. Se tenía como principales y más importantes argumentos la internacionalidad propia de la navegación marítima y el consecuente deseo de evitar conflictos de leyes. está sujeto no solo a distintas jurisdicciones o tribunales. un consenso general respecto a la necesidad de volver a la unificación tradicional y propia de las reglas a la actividad marítima. se promulgó la Ley sobre el Transporte Marítimo de Mercancías de 1949. y ante la velocidad indetenible con que las relaciones de este tipo iban creciendo en el mundo. Se comenzó a producir. y que se había ido perdiendo como consecuencia de la codificación particular en cada país. en Estados Unidos se promulgó la Carriage of Goods by Sea Act ("COGSA”) de 1932 . de 1971. la urgente necesidad de garantizar una seguridad jurídica general entre los operadores y usuarios del transporte marítimo internacional se convirtió en el principal estímulo hacia la unificación de las reglas que lo regulan. sino también y sobre todo. prescripciones y. en Gran Bretaña a su vez la también llamada Carriage of Goods by Sea Act. comenzaron a demandar ante el exceso de cláusulas de exoneración de responsabilidad por daños o pérdidas de las mercancías. a disposiciones variantes y a veces contradictorias entre los países implicados en las relaciones comerciales internacionales. los mismos que se habían vuelto bastante frecuentes por el choque entre la internacionalidad de la actividad y las normativas de cada ordenamiento jurídico. plazos. a distintos ordenamientos jurídicos y en consecuencia a distintos regímenes de responsabilidad. y así en otras jurisdicciones. Así. cada país buscó alcanzar esta actividad mediante la implementación de legislación particular e interna. VALVERDE FARFÁN tal.IDER J. que los porteadores habían logrado imponer y estandarizar en los Conocimientos de embarque. En conclusión. utilizando todo su poder como sector unificado y 196 . En España. que al igual que su homóloga norteamericana supuso la aplicación de las Reglas de La Haya. por ejemplo. para aquel entonces. Una segunda causa que inspiró la unificación normativa en esta materia fue la necesidad de protección que los cargadores de mercancías por mar. Durante una etapa del desarrollo del derecho marítimo. De esta manera. No obstante lo anterior. Ante la imposibilidad de los negociantes individuales de limitar las exoneraciones de responsabilidad. Particular interés tiene para nosotros analizar lo ocurrido en Gran Bretaña así como en Estados Unidos. concretamente la banca y las compañías de seguros. y que por lo tanto. necesario en el comercio internacional. las cortes nortéame- 197 . toda vez que dichas cláusulas hacían recaer sobre los cargadores o consignatarios el riesgo no solamente de la pérdida de la mercadería sino también el riesgo de las consecuencias de los daños que se producían en el transporte marítimo. elimine determinadas prerrogativas de los porteadores. Estas cláusulas de exoneración de responsabilidad tuvieron como consecuencia la falta de valoración de los Conocimientos de embarque por parte de los sectores aseguradores y garantes. . Los británicos. por cuanto al no asumir riesgo alguno. La desigualdad en la normativa regulatoria del negocio naviero produjo un estado de inferioridad en el mercado internacional de fletes a aquellos porteadores cuyo país establecía regulaciones que llevaban a estos a asumir una carga mayor en el riesgo de pérdida o daño de las mercancías. BAJO EL RÉGIMEN DE . creando una competencia feroz entre los porteadores y con ello perjudicando gravemente a aquellos porteadores de los países cuyas normas eran más rigurosas. resulta interesante señalar que algunos porteadores se vieron perjudicados por estas exoneraciones a la responsabilidad. Mientras que por el contrario. quienes buscaban estandarizar los riesgos y responsabilidades que en general debía asumir el porteador. declaraban como válidas y aceptan las cláusulas de limitación de responsabilidad impuestas por los porteadores y contenidas en los Conocimientos de embarque. los obligaba a asumir determinados riesgos. aprovechando la coyuntura internacional. manteniendo un tradicional respeto al concepto de la autonomía de la voluntad. . un segundo impulso hacia la unificación provino tanto de los usuarios del transporte marítimo como de los porteadores provenientes de países con regulaciones que limitaban su exoneración de responsabilidad frente al cargador. se inició una demanda general del sector comercial a una unificación de reglas que. los porteadores podían cobrar fletes bastante bajos y convenientes.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. actos de enemigos públicos. en consecuencia. que contenía una especie de compromiso entre los porteadores y los usuarios de los transportes de mercaderías. y que previo al inicio del viaje el buque se encontraba en óptimas condiciones de navegabilidad. y en especial la regulación de responsabilidad de aquél. Un ejemplo de esta búsqueda de soluciones fue The Harter Act20 promulgada en Estados Unidos en 1893 y. Las normas de la Harter Act tuvieron una profunda influencia en otras normativas dictadas en otros países. Trataremos. Esto trajo consigo una consecuente confusión que generó sustanciales problemas que llevaron a que. previo a pasar a analizar de forma más profunda las normas contenidas en las Reglas Haya-Visby. defectos propios del cargamento. consistente en que únicamente cuando el porteador era capaz de probar que ejercitó la debida diligencia en el transporte. universales y eficientes que regulen el transporte marítimo y en especial las relaciones entre el porteador y el cargador. Así mismo. en el siguiente apartado una enumeración y explicación de la normativa que se promulgó a raíz de esta tendencia unificadora. 20 La Ley Harter 198 . sobre todo en aquellos de dominio inglés. podía el porteador alegar a su favor determinadas excepciones que lo permitían exonerarse de responsabilidad por daños provenientes de culpa o negligencia en la navegación o en el manejo del buque (faltas náuticas). y las reformas propuestas por las Reglas de Rotterdam. actos de Dios. los peligros del mar. se decida finalmente encontrar una solución definitiva. la regla respecto a las condiciones para que el porteador pueda alegar excepciones a su responsabilidad sería profundamente influyente en el Convenio de Bruselas de 1924. que además recogió el criterio de distinción de las faltas náuticas y faltas comerciales. tutelando a los cargadores. entre otras causas. que trataban respecto a la exoneración de responsabilidad del porteador por faltas de sus dependientes. a finales del siglo XIX. VALVERDE FARFÁN ricanas las consideraban ilícitas.IDER J. Todas estas consideraciones tuvieron como resultado todos los intentos posteriores de obtener normas generales. BAJO EL RÉGIMEN DE . recopilación de la normativa federal de dicho país. . esta discusión fue resuelta y superada por las reformas logradas gracias al Protocolo Modificatorio al Convenio de Bruselas. Carriage of Goods by Sea Act –COGSA-21 Si bien el Carriage of Goods by Sea Act (en adelante COGSA. debiendo los Tribunales determinar si los valores que se establecían como tope debían considerarse por el contenedor entero o. No obstante la aplicación de estas reformas por las Cortes estadounidenses. La regulación a la limitación de responsabilidad que trajo la promulgación de la ley COGSA ha generado hasta el día de hoy una intensa polémica respecto a su aplicación en la carga transportada en contenedores a través de “pallets” y la consecuente limitación de los valores a los que los porteadores limitaban su responsabilidad. tuvo como fin proteger aún más a los cargadores frente a daños a la mercadería provenientes de culpa o negligencia de los porteadores. podemos decir con bastante acierto que este código no es nada más que la adaptación de las Reglas de la Haya hechas por el Congreso estadounidense. el Congreso no adaptó las mismas al COGSA. Básicamente aumentó la cantidad que los porteadores debían pagar a los cargadores. V REGULACIONES INTERNACIONALES QUE RIGEN EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR MAR a. Como veremos más adelante. por sus siglas en inglés) es un código único que regula los derechos y responsabilidades entre porteadores y cargadores en Estados Unidos. en caso de pérdidas o daños de la carga. que finalmente formarían lo que se conoce como las “Reglas Haya-Visby”. . 21 Ley de Transporte de Mercancías por Mar de 1932 199 . Implementado dentro del “Código de Estados Unidos”. por bultos. por indemnización.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. y que por lo tanto. a partir de lo cual se llamó a las normas en general como “Reglas Haya-Visby”. la normativa internacional más popular dentro de la comunidad internacional. Las Reglas de Hamburgo. Las Reglas de la Haya y Haya-Visby. que regula el transporte de mercancías por mar por medio de conocimiento de embarque. Fueron reformadas por las llamadas “Reformas Visby” o “Reglas Visby”. c.Las críticas que desde todos los ámbitos generaron las Reglas de La Haya-Visby tuvieron como consecuencia que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo desinara un grupo de 200 .IDER J. de los dueños de la mercadería transportada.Si bien más adelante trataremos a fondo la normativa contenida en las Reglas de la Haya y en su modificación por las Reglas Visby. se impuso a los porteadores la obligación de observar determinadas normas de cuidado (diligencia) en el transporte de la mercadería. Ha sido por largo. y a cumplir con ciertos presupuestos (condiciones de navegabilidad de la nave) a fin de poder ejercitar una limitación de su responsabilidad en caso de daños o pérdidas de las mercaderías. es pertinente en este punto mencionar su existencia e importancia internacional en la limitación de la responsabilidad del porteador frente a daños de la mercadería durante el transporte marítimo. bajo el título oficial de “Convención Internacional para la Unificación de Determinadas Reglas relativas al Conocimiento de Embarque”. La mayoría de los países industrializados o ubicados en el hemisferio norte suscribieron este Convenio o incorporan las Reglas en sus legislaciones domésticas. por el Protocolo Modificatorio de 1968. desde los años setenta hasta la fecha de hoy. Como veremos al revisar más a fondo estas Reglas. La premisa fundamental de estas Reglas consiste en reconocer que el porteador tiene un poder de negociación e influencia superior al de los cargadores. VALVERDE FARFÁN b. Las Reglas de la Haya provienen del Convenio de Bruselas de 1924. la normativa debe imponer obligaciones mínimas al porteador a fin de proteger los intereses del cargador y. las Reglas de Hamburgo de 1978 son reformas a dicha normativa. Esta normativa nunca entró en vigencia en el Ecuador.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. título que pone de manifiesto la pretensión de regular más allá del ámbito de aplicación de las Reglas de la Haya-Visby y. . pese a su carácter menos proteccionista a los porteadores y más favorable a los cargadores. . BAJO EL RÉGIMEN DE . trabajo dedicado al estudio de la regulación internacional del transporte marítimo en 1969. Con la intervención de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés) se llevaron a cabo los trabajos y reuniones que desembocaron en la celebración de la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el transporte marítimo de mercancías llevado a cabo en Hamburgo en los días 6 a 31 de marzo de 1978. sus reformas de Hamburgo. siendo la mayoría de los demás países suscriptores países de la comunidad africana. sus principales 201 . Las Reglas de Rotterdam. Es justamente el objeto del presente estudio el determinar la importancia. Como veremos al analizar a fondo las reglas de La Haya-Visby. el ámbito y alcance de las Reglas de Rotterdam. Se promulgó y puso a consideración de los Estados para su firma en Septiembre del 2009. sino al contrato de transporte marítimo en sí mismo.El nombre oficial de esta novísima propuesta de regulación internacional del transporte marítimo es “Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo”. d. y en general no tuvo mucha acogida a nivel global. considerado importante dentro del comercio internacional que suscribió Hamburgo. es Chile. consistentes básicamente en actualizaciones y en la ampliación del campo de aplicación de las reglas. El único país. buscando eliminar ambigüedades y ampliando la regulación ya no solo a la limitación de la responsabilidad del porteador. Esta Comisión emitió un informe que para discusión del Secretariado de la Conferencia en sesión de febrero de 1971. VALVERDE FARFÁN modificaciones respecto a la normativa vigente. en el convenio de Bruselas en 1924. revisaremos los antecedentes a su formulación. y gracias a los acuerdos a los que se sometieron tácitamente los cargadores y porteadores marítimos (con una activa influencia de opinión de banqueros y aseguradores).Ya hemos explicado anteriormente cómo la necesidad de unificación e internacionalización de la normativa que regula el transporte de mercaderías internacional llevó a la elaboración del Convenio de Bruselas que recogió las llamadas Reglas de La Haya de 1924. Hubo varios intentos de unificación anteriores a las Reglas de La Haya que si bien por determinados motivos no llegaron a ver la luz sirvieron de bases o cimientos para éstas. no se limitan regular el transporte de mercaderías netamente marítimo. Luego de múltiples Congresos y reuniones que buscaban aportar las soluciones encontradas en los distintos ámbitos nacionales para su aplicación en una esfera global. incluyendo al transporte multimodal entre sus regulaciones. VI EL Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento”.. y su conveniencia o no de aplicación para nuestro país. un posterior Protocolo de 1979. 202 . (“REGLAS DE LA HAYA VISBY”) a. recogidas como dijimos. se concretaron las Reglas de La Haya.IDER J. luego su Protocolo Modificatorio de 1968 y. Historia. Analizaremos que el objetivo de las Reglas de Rotterdam. sino que sus disposiciones son aplicables incluso al contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo. Previo a analizar las Reglas de La Haya y sus posteriores modificaciones.Modificación de las Reglas por los Protocolos de 1968 y 1979. celebrada del 30 de agosto al 3 de septiembre de 1921. una vez más. El resultado más importante de las citadas Conferencias fue la transformación de la “Association for the Reform and Codification of the Law of Nations”24 a la “International Law Association”25. ningún porteador estaba dispuesto a adoptarla voluntariamente por la consiguiente desventaja que supondría frente a los porteadores que no las acataran. tomando como idea central una vez más el conocimiento de embarque tipo. En 1882 tuvo lugar la Conferencia de Liverpool de 1882. Por su parte. BAJO EL RÉGIMEN DE . que sin embargo tenían un problema intrínseco a su formulación. Las 22 Comité de Fletamento y Conocimiento de Embarque Internacional 23 Normas de Fletamento 24 Asociación para la Reforma y Codificación de la Ley de las Naciones 25 Asociación de Derecho Internacional 203 . a fin de que éste sea adoptado por los porteadores y. El Comité Marítimo Internacional inició en 1905 los estudios sobre unificación en materia de transporte marítimo. la de Génova de 1891 y luego de Londres de 1893. la de Londres de 1887. que redactó un proyecto de conocimiento de embarque tipo. . terminada la primera guerra mundial. y luego de varios años redactó un anteproyecto dirigido. organizada por el “Affreightment and International Bill of Lading Commitee”22. de esta manera alcanzar una cierta unificación. que junto con el surgimiento del Comité Marítimo Internacional contribuyeron a la discusión de la regulación las relaciones entre porteadores y cargadores. De esta manera nacieron las Reglas de La Haya de 1924.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. en la que se presentó un proyecto de reglas para el transporte marítimo de mercaderías. a la unificación a través de un conocimiento de embarque tipo de uso general. si bien los porteadores las reconocían como justas y convenientes para evitar los enfrentamientos entre ellos y con los cargadores. la International Law Association preparó la Conferencia de La Haya. el mismo que fuera aprobado en dicha reunión. . en la que se aprobó un proyecto de “Rules of Affreightment”23 . A la Conferencia de Liverpool la siguieron la de Hamburgo de 1885. pese a no ser la forma más recomendada de hacerlo. a fin de adoptarla como legislación internacional y. por lo tanto. principalmente por las diferencias entre el derecho continental (civil law) y el anglosajón (common law). 204 .IDER J. aplicable y obligatoria para todos los porteadores (o al menos para aquéllos pertenecientes a los países que suscriban el Convenio). y fue organizada por el Comité Marítimo Internacional. ya sea dando al Convenio fuerza de ley o introduciendo sus disposiciones en el Derecho interno en forma apropiada a cada legislación. Como consecuencia de lo anterior. dando lugar a la promulgación de un Convenio Internacional como el de Bruselas en 1924. No obstante. diferencias que en lugar de ser resueltas fueron obviadas mediante una fórmula elástica consistente en que cada Estado podía introducir en el Derecho interno el texto propuesto (de caracteres marcadamente anglosajones). la vía del Conocimiento de embarque tipo como incorporación de las Reglas vería su fin. el proyecto de Conocimiento de embarque no pasó sin tener algunas dificultades. El Ecuador optó por la primera opción. VALVERDE FARFÁN Reglas carecían de capacidad de ejecución obligatoria. de cumplimiento obligatorio. a pocos días de haberse celebrado la Conferencia de Londres (en donde se realizaron pequeñas modificaciones a las Reglas). Finalmente. Durante dicha conferencia se analizó el concepto de la limitación de la responsabilidad de los propietarios de las naves y de los privilegios e hipotecas marítimos y se realizaron pequeñas rectificaciones a las Reglas de La Haya. La requerida Conferencia Diplomática tuvo lugar en Bruselas del 17 al 26 de octubre de 1922. la Conferencia de Bruselas aprobó el Convenio el 24 de agosto de 1924 con el título de “Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento”. como hemos mencionado anteriormente. cuyas normas se han conocido. y por lo tanto no tenían efectividad alguna. Esto motivó a que se decida convocar a una Conferencia Diplomática Internacional. como “Reglas de La Haya”. Luego veremos cómo ésta decisión ha contribuido a dificultar la puesta en práctica de las Reglas y. ha traído profundas polémicas respecto a su vigencia en el país. plazos. embarcaciones protegidas por las Reglas de La Haya. un movimiento importante de comenzó a surgir procurando una reforma profunda de las Reglas de La Haya. como por ejemplo. conocidas como Reglas de la Haya-Visby.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR.iv. y que para realizar su comercio debían depender de embarcaciones de otros países. fortaleció el valor probatorio del Conocimiento de embarque en casos de transferencia a un tercero de buena fe (Véase el apartado V. que si bien reformó de forma limitada las Reglas de La Haya. con una Fe de erratas publicada en el Registro Oficial No. Las principales causas de estas reformas fueron. en primer lugar. b. 205 . lo que variaba considerablemente el sentido de la norma y el espíritu de la Convención. en los contratos de transporte en los que se empleaban documentos contractuales distintos al Conocimiento de embarque. entre otras reformas importantes. mediante estas reformas se buscó solucionar también las carencias que las Reglas de La Haya tenían en relación a normas de jurisdicción.b. En realidad. etcétera. las prerrogativas que se le otorgaban a los porteadores en cuanto a la poca carga de riesgo que se les asignó. que habiendo advertido la existencia de un grueso error en la traducción del artículo 6 bis. sobre todo entre los porteadores que gozaban de una posición favorable en materia de riesgos.26 26 Esta Fé de Erratas fue provocada por el suscrito autor de esta Tesis. El 23 de febrero de 1968 se promulga el Protocolo que concretó las llamadas Reglas de La Haya-Visby. El Ecuador adoptó las Reglas de la Haya-Visby y las publicó el 1 de Febrero de 1978 en el Registro Oficial No. . BAJO EL RÉGIMEN DE . Finalmente.Pese a que el Convenio de Bruselas de 1924 tuvo una amplia difusión y una gran acogida en el sector naviero. y por otro respecto a la ambigüedad e inaplicabilidad en determinadas circunstancias. 881 del 9 de Febrero del 1996. hizo notar a la Cancillería que se había omitido las palabras “contra terceros”. el principal impulso a la reforma provino de los países exportadores que carecían de una flota naviera considerable. 518. Modificación de las Reglas por los Protocolos de 1968 y 1979.) además de ampliar el plazo para el ejercicio de las acciones de repetición contra terceros. . que como consecuencia más importante tuvo la de sustituir el “franco oro” como moneda de cuantificación de las limitaciones de responsabilidad por el llamado “Derecho Especial de Giro” del Fondo Monetario Internacional. así. Descubrimos. c. El Ecuador nunca suscribió este último Protocolo Modificatorio. y en que el contrato queda plasmado o no. la finalidad del Contrato de transporte es la obligación que asume el porteador o transportista de trasladar de un lugar a otro la mercadería puesta a su disposición a cambio de un precio llamado flete. 27 Obligación similar al del depositario remunerado indica el art. VALVERDE FARFÁN Posteriormente. y que también es recogida también por las Reglas de La Haya-Visby. Como dijimos anteriormente. Análisis de las Reglas y Naturaleza Jurídica. estando obligado a entregar los bienes en el destino pactado y en las mismas condiciones que los recibió. la obligación de custodia que tiene el transportista27. el mismo que en el Ecuador se encuentra principalmente regido por el Código de Comercio. como lo revisaremos más adelante. Para efectos de las Reglas de La Haya-Visby y del tema general que guía al presente trabajo.235 Comercio 206 del Código de . la misma que es propia de nuestra tradición civilista respecto a la obligación de entregar. a través de embarcaciones que la llevan de un país a otro por vía marítima. a cambio de un precio.El transporte marítimo internacional de mercaderías es. mediante el Protocolo de fecha 21 de diciembre de 1979. nos referimos a aquella relación en la cual lo que se transportan son mercaderías.IDER J. una modalidad o especie del gran género que constituye el contrato de transporte. a la luz de las Reglas de La Haya-Visby. Estamos pues ante la relación jurídica que nace del acuerdo por medio del cual una persona asume. la obligación de trasladar una cosa de un lugar a otro. se modificó una vez más el Convenio de Bruselas. en el documento que ya hemos descrito anteriormente llamado Conocimiento de embarque u otro documento de título similar. el mismo que consiste en efectuar el traslado de las mercancías en el tiempo pactado. La contraprestación que recibe se constituye en el flete o precio que el cargador (o quien encarga el transporte) debe entregarle como pago del traslado referido. que requiere de la entrega de la mercadería como presupuesto necesario para la ejecución o cumplimiento del mismo. es la de ser un contrato de adhesión. por cuanto como hemos visto. d. La primera (y más obvia) definición que traen las reglas es la de porteador. y sus predecesoras. una característica que podemos considerar “generalizada” en la actualidad.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. . dentro del contrato de transporte. pues para su otorgamiento no requiere de formalidad especial. sin que esto signifique que no pueda celebrarse este contrato para beneficio de un tercero. el mismo que en la práctica constituye un verdadero contrato de adhesión por cuanto las líneas navieras y los transportistas en general otorgan modelos o formularios estandarizados e impresos.El primer Artículo de las Reglas de La Haya-Visby nos trae diversas definiciones que consideramos importante transcribir a fin de permitir una mejor comprensión del análisis de las regulaciones del contrato de transporte marítimo de mercaderías. Definiciones. 207 . . que comprende al propietario del buque o a su fletador. Finalmente. pues sin la entrega de las mercaderías no puede perfeccionarse el traslado de las mismas. Estamos pues ante un contrato eminentemente consensual. eminentemente oneroso y bilateral por cuanto existe una contraprestación en el flete. No es un contrato formal. las Reglas de La Haya-Visby. que contienen estipulaciones a las cuales el usuario del transporte se adhiere al momento de contratar el servicio. y entregarlas en el mismo estado o condiciones en que el transportista las recibió. tienen como punto central de su regulación el Conocimiento de embarque como pieza fundamental del contrato de transporte. Lo anterior nos indica que estamos ante una obligación de resultado. BAJO EL RÉGIMEN DE . entendiendo este último como el período comprendido entre el momento en que las mercancías se cargan en el momento en que son dados de alta de la nave. Riesgos. De esta forma se hace un énfasis especial en que ninguna limitación a la responsabilidad. los riesgos y limitaciones a la responsabilidad de los porteadores. objetos y artículos de cualquier clase. con la regulación internacional del transporte marítimo de mercaderías. a la luz de las Reglas por buque se entiende toda aquella embarcación utilizada para el transporte de mercancías por agua. Por mercancías las Reglas entienden los bienes. principalmente. Las Reglas establecen. Lo anterior explica por qué el porteador en ningún caso será responsable de pérdidas o daños a los cargamentos que se produzcan en relación con mercancías cargadas sobre cubierta y con animales vivos. con excepción de los animales vivos y del cargamento que en el contrato de transporte se declara colocado sobre cubierta y es. e. que todo contrato de transporte de mercancías28 se sujetará a las responsabilidades y obligaciones en ellas establecidas. se buscó unificar las disposiciones que regulan. como hemos hecho notar en anteriores ocasiones se establece que las Reglas se aplican únicamente al contrato de transporte formalizado en un Conocimiento o en un documento similar que sirva como título para el transporte de mercancías por mar. 208 . transportado así. Finalmente. aplicándose igualmente al Conocimiento o documento similar emitido en función de una póliza de fletamento cuando rige las relaciones entre el porteador y el tenedor del conocimiento. nos referimos al transporte en el que existe un conocimiento de embarque o documento similar.IDER J.Según lo hemos explicado en los antecedentes de este trabajo. en efecto. de forma excluyente incluso a las disposiciones legales propias de cada país ratificante. así como a los derechos y sobre todo a las inmunidades y defensas otorgadas por las mismas. VALVERDE FARFÁN Respecto al contrato de transporte. o derecho o prerrogativa otorgado por la legislación nacional puede regir el contrato de transporte de mercaderías 28 Como vimos al hablar del ámbito de aplicación de las Reglas. 209 . las Responsabilidades y Obligaciones del porteador son las siguientes: 1.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. cámaras de refrigeración y en general todas las partes del buque en las que se vaya a transportar las mercaderías sean aptas y seguras para su recepción. Como veremos. Conforme al Artículo 3 de las Reglas. transporte y conservación. 29 En los países con el sistema de derecho consuetudinario o “Common Law” las Cortes han establecido un concepto de negligencia totalmente conforme con el de las Reglas de La Haya-Visby. Tripulantes adecuados y el equipamiento y abastecimiento del buque. es como vimos al hablar del Conocimiento de embarque. las limitaciones y prerrogativas contenidas en las Reglas a favor de los porteadores no pueden inobservarse por los Tribunales de los países ratificantes. . especialmente. Antes y al principio del viaje: El porteador está obligado a tener la debida diligencia en los siguientes aspectos: La Navegabilidad del Buque. y limitada al incumplimiento de éstas. El concepto más importante que manejan las Reglas en relación al porteador. Que las bodegas. es más. por mar y. es la obligación del porteador de poner la nave en estado de navegabilidad y en capacidad de transportar la carga. puesto que se encuentra radicalmente restringida al cumplimiento de las Responsabilidades y Obligaciones del porteador. de igual forma. . BAJO EL RÉGIMEN DE . la negligencia o culpa no tiene para las Reglas el mismo significado que para la legislación común29. y. es lógico pensar que éstas obtuvieron sus principios en este respecto de la jurisprudencia inglesa. incluso si la legislación nacional (como es el caso de Ecuador) no establece normas que permitan la limitación a la responsabilidad. cuidar y descargar la mercadería de manera apropiada y cuidadosa30. o peso. o en sus cajas o cubierta externa en la que éstas estén contenidas. El número de paquetes o piezas. cantidad y condición de las mercaderías transportadas. el Capitán puede decir “que ignora la especie. ni su Capitán. 31 Art. según corresponda. de manera que ordinariamente permanezcan legibles hasta el final del viaje.IDER J. número. y. estibar. número. tal como constan por escrito por el cargador antes de que comience el embarque de las mismas. el porteador. mantener. Cargar. como veremos. o cuando no haya tenido ningún medio razonable de confirmarlas. conviene hacer una observación respecto al carácter manifiestamente proteccionista del porteador que reviste a las Reglas de La Haya-Visby. cuando puedan argumentar razones razonables para creer o sospechar únicamente que las medidas expre30 Estas obligaciones están limitadas. 3. transportar. o la cantidad. manejar. le permiten excepcionarse a esta limitación. cantidad o peso cuando tengan motivos razonables para sospechar que dichas medidas no representan de forma precisa las mercaderías efectivamente recibidas.31 En este punto. 210 . VALVERDE FARFÁN 2. expresamente por el Artículo IV de las Reglas. Después de recibidas las mercaderías: Después de recibidas las mercaderías. según haya informado por escrito el cargador. toda vez que si bien obligan al porteador a declarar el estado. El estado y condición aparentes de las mercaderías. 819 del Código de Comercio. siempre que dichas marcas estén estampadas o se puedan observar fácilmente en las mercaderías. ni su agente están obligados a declarar o hacer constar en el conocimiento de embarque ninguna marca. Ni el porteador. su capitán o su agente deberá entregar (a petición del cargador) un conocimiento de embarque que debe contener lo siguiente: Las marcas necesarias para la identificación de las mercaderías. peso o medida de las mercancías embarcadas”. como requisito obligatorio para la presentación de la demanda. e incluso cuando simplemente no hayan tenido forma de confirmarlas. a. Dicho Conocimiento. 33 Arts. siempre a las disposiciones de las Reglas). b y c. 4. sin el cual no debe dárseles curso.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR.33 Sin embargo. el Conocimiento de embarque es el centro y foco de la regulación. Para las Reglas. 746 y 218 del Código de Comercio que establece la misma presunción 211 . por cuanto éste está revestido de las características necesarias para no solo ser la prueba máxima del contrato de transporte en sí mismo. la utilización de los sellos en las mercaderías o en sus cajas o cubiertas ha servido para restarle un poco de importancia a esta prerrogativa del porteador. No obstante lo anterior. como hemos venido sosteniendo en este trabajo. condición y cantidad de las mercaderías que el que tenían al momento de ser recibidos para el embarque. constituirá una presunción. y entre ellas y los aseguradores. disposición muy similar a la de otros títulos valores cuando son transferidos a terceros. que ésta se apoye en el conocimiento de embarque. del recibo por parte del transportador de las mercaderías tales como están descritas en el mismo. y en consecuencia el Artículo 831 del referido cuerpo legal exige. 32 El Artículo 821 del Código de Comercio establece que los conocimientos de embarque hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento. la prueba en contrario no es admisible si el Conocimiento ha sido transferido a un tercero de buena fe. no se hace responsable por éstas salvo que se demuestre su culpa (limitada. para justificar que se ha mantenido el mismo estado. . . de conformidad con el parágrafo 3. 820. sino (como hemos expuesto en acápites anteriores) también del recibo de la mercadería. al rechazar suscribir el conocimiento de embarque con las especificaciones referidas. En nuestro país. sadas por el cargador no son las correctas. BAJO EL RÉGIMEN DE . pues basta probar que los sellos son los mismos y que no han sido removidos. la negativa de suscribir un Conocimiento de embarque con las especificaciones señaladas eliminaría el mecanismo de prueba de la responsabilidad del transportista en caso de pérdida o daño de las mercaderías32. 821. El porteador o sus agentes. salvo prueba en contrario. IDER J. VALVERDE FARFÁN Es justamente en consideración a esto último que las Reglas establecen una presunción de que el porteador ha recibido las mercaderías en el estado y condición descritas en el Conocimiento de embarque, y por lo tanto su obligación consiste en entregar las mismas mercaderías, en el mismo estado y condición, a fin de cumplir cabalmente con el contrato de transporte. Esta presunción no supone la responsabilidad instantánea o inmediata del porteador en caso de discordancia entre la mercadería entregada y el Conocimiento, pues bien puede el transportista, ya probar que la mercadería entregada no coincidió con la declarada en el Conocimiento de embarque, ya excepcionarse en el sentido de que las modificaciones o daños no ocurrieron por falta de debida diligencia en la navegabilidad de la nave al momento de recibirlas, ya por cualquiera otra de las exoneraciones a su responsabilidad que revisaremos.34 No obstante lo anterior, es de fundamental importancia revisar lo que señalan las Reglas respecto al Conocimiento de embarque endosado a un tercero de buena fe. Como hemos dicho anteriormente, el Conocimiento de embarque tiene la función de título valor, -cuando es emitido a la orden- y como tal puede ser endosado con el efecto de que, durante el viaje, las mercaderías pueden cambiar de dueño y pasan a propiedad del endosatario del título. Este tercero que pasa a ser endosatario del Conocimiento de embarque tiene plena confianza de que está recibiendo las mercaderías descritas en dicho documento. Es en función de esta confianza, que las Reglas establecen una presunción de derecho a favor del tercero de buena fe consistente en que el porteador no puede probar que en las mercaderías efectivamente embarcadas fueron distintas a las declaradas en el Conocimiento de embarque. Quedan abiertas, eso sí, las acciones que pudiera tener el porteador en contra del cargador, pero sin que esto afecte de ninguna forma al tercero de buena fe. 34 Art. 747 del Código de Comercio, la prueba de la existencia de excepciones a su responsabilidad le corresponde al Capitán 212 EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR, BAJO EL RÉGIMEN DE . . . 5. Se considerará que el cargador ha garantizado al transportador, en el momento de la carga, la exactitud de las marcas, del número, de la cantidad y del peso según el los ha facilitado, y el cargador indemnizará al transportador por todas las pérdidas, daños y gastos provenientes o resultantes de inexactitudes sobre esos puntos. El derecho del transportador a dicha indemnización no limitará en forma alguna su responsabilidad y sus compromisos en virtud del contrato de transporte con respecto a toda persona que no sea el cargador. Se confirma lo que habíamos señalado en su momento respecto a la presunción contenida en el conocimiento de embarque. El porteador se hace responsable de entregar exactamente lo mismo, en igual estado y condición a aquello que declara recibir en el conocimiento de embarque. La costumbre mercantil ha creado desde hace varios siglos esta obligación, con la que se asegura dotar al embarcador del mínimo mecanismo necesario para su seguridad, esto es, que el porteador tenga la responsabilidad de entregar aquello a lo que se obligó a recibir. 35 El valor probatorio del conocimiento de embarque respecto al estado, calidad y cantidad de las mercaderías aparece en nuestro Código de Comercio, de forma escueta, por cierto, en su Artículo 82136. La parte final de la disposición señala que la obligación de indemnizar al cargador es independiente de todas aquellas obligaciones que el porteador haya adquirido en virtud del Contrato de transporte frente a otras personas, pudiendo éstas ser empresas dueñas de la carga, aseguradoras, bancos, y demás, por las más variadas razones. Nos indica lo anterior que la responsabilidad o garantía otorgada por el porteador al cargador a través del Conocimiento de embarque es personal (salvo endoso del documento) y no obsta que las demás personas que se creyeren asistidas por el Contrato de transporte persigan al porteador. 35 En el art. 218 del Código de Comercio, se establece que el principio es de que no habiendo indicación sobre el estado de las mercancías, existe la presunción de que éstas son embarcadas en buen estado y condición. 36 Art. 821 del Código de Comercio Los conocimientos hechos según las disposiciones anteriores, hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento, y entre ellas y los aseguradores.” 213 IDER J. VALVERDE FARFÁN Protesto y Prescripción.Las disposiciones de las Reglas respecto a la necesidad del Protesto y al plazo de un año para la presentación de las acciones judiciales, es en mi experiencia lo que más ha tenido discusión en los tribunales de justicia en este país. Dicen las Reglas, respecto a la notificación de la pérdida o daños al porteador lo siguiente: 6. A no ser que se dé por escrito al transportador o a su agente en el puerto de desembarque un aviso de las pérdidas y daños y de la naturaleza general de esas pérdidas o daños, antes o en el momento de retirar las mercaderías y de su entrega a la custodia de la persona que tenga derecho a la entrega en virtud del contrato de transporte, ese retiro constituirá hasta prueba en contrario, una presunción de que las mercaderías han sido entregadas por el transportador tal como están descritas en el conocimiento. Si las pérdidas o daños no son aparentes, el aviso deberá darse dentro de un plazo de tres días después de la entrega. (las negrillas son mías) Las reservas escritas son inútiles si el estado de la mercadería ha sido comprobado por inspección en el momento del recibo. El requisito del Protesto no es algo nuevo en la legislación marítima ecuatoriana, y es una institución (lógica, por cierto) que el Código de Comercio recoge en su Artículo 100937 y en el art. 248 ibidem. Sin 37 Código de Comercio, Art. 1009.- Se extinguen: 1.- La acción contra el capitán y contra los aseguradores por daños causados a las mercaderías, si éstas fueren recibidas sin protesta; 2.- Las acciones contra el fletador por averías, si el capitán entrega las mercaderías y recibe el flete sin protestar; y, 3.- Las acciones por indemnización de daños por abordaje, si el capitán no hubiese protestado oportunamente. Esta disposición no es aplicable al caso en que el abordaje causare la pérdida total de la nave. Las protestas a que se contrae este artículo no producirán efecto: 1.- Si no se hicieren y notificaren, dentro de setenta y dos horas, en los casos de los dos primeros números, y dentro de veinticuatro horas, en los del tercero; y, 2.- Si hechas y notificadas oportunamente, no se intentare demanda judicial dentro de los treinta días siguientes a la notificación. 214 EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR, BAJO EL RÉGIMEN DE . . . embargo, a diferencia de lo que se establece en las Reglas, en donde la falta de protesta es simplemente una presunción de que se han entregado las mercaderías conforme al conocimiento de embarque, en el Código de Comercio la falta de Protesto extingue definitivamente la acción en contra del porteador.38 Esta aparente incompatibilidad entre las Reglas y la legislación interna no tiene una solución definitiva, pues las Reglas nada dicen respecto a la extinción de la acción en caso de falta de protesto, y por lo tanto deviene dificultoso alegar, ante la claridad del Artículo 1009 o el 248 del Código de Comercio, que por supremacía legal de las Reglas (supremacía de un Convenio Internacional) éstas eliminarían dicha causa de extinción. Estamos pues, ante otro de los casos en los que la legislación nacional no ha sido reformada o adaptada a los instrumentos internacionales celebrados por el país. Por otro lado, respecto a la prescripción de la acción, las Reglas señalan lo siguiente: Bajo reserva de las disposiciones del parágrafo 6 bis, el transportador y el buque quedarán en todo caso liberados de toda responsabilidad relativa a las mercaderías, a menos que se haya intentado una acción dentro del año posterior a su entrega o de la fecha en la que debieron haber (sic) sido entregadas. Este período puede sin embargo ser extendido por un acuerdo entre las partes con posterioridad al hecho que ha dado lugar a la acción. En caso de pérdida o daños, seguros o supuestos el transportador y el recibidor se darán recíprocamente todas las facilidades razonables para la inspección de la mercadería y la verificación del número de bultos. Las Reglas establecen el requisito de notificar al porteador con el daño o pérdida de la mercadería, como supuesto necesario y lógico por cuanto el porteador debe conocer la insatisfacción de parte del embarcador con el transporte efectuado por el porteador. El plazo establecido para esta notificación es de tres días desde que se recibe o debió recibir la mercadería cuando el daño o pérdida no es visible, y en el momento de la descarga cuando el daño o pérdida sí lo es. Como se nota, las Reglas 38 Art. 248 numeral 2, la ley interna exige que el protesto se lleve a cabo dentro de las 24 horas de abrir los bultos. 215 IDER J. VALVERDE FARFÁN permiten que las partes acuerden una inspección o peritaje conjunto de la carga, en cuyo caso la necesidad de notificación del daño o pérdida, esto es, el Protesto, pierde su sentido y por lo tanto ya no es necesario. Adicionalmente, el porteador queda liberado también de su responsabilidad cuando el embarcador o quien se creyere afectado por el transportista no intentare dentro de un año desde su entrega o desde que debieron ser entregadas las mercaderías, la correspondiente acción judicial. Esta disposición es quizás una de las de mayor trascendencia e importancia en la protección del transportista que inspira la promulgación de las Reglas de La Haya-Visby. El plazo de prescripción de las acciones originadas en el transporte marítimo de mercaderías por mar bajo régimen de Conocimiento de embarque es de un año, el mismo que se cuenta desde la fecha en que se entregaron las mercaderías, esto es, desde el último día del desembarco de las mismas, o desde la fecha en que éstas debieron ser entregadas (sobre todo, en caso de pérdida total de las mismas), en cuyo caso se cuenta desde la fecha en la que arribó o tenía previsto arribar el buque.39 Recién desde hace pocos años, la jurisprudencia ecuatoriana ha venido aplicando el plazo de prescripción de un año, por cuanto durante mucho tiempo se sostenía que las Reglas de La Haya-Visby no se encontraban vigentes en el país, pese a su ratificación y promulgación en 1978.40 Por otro lado, como hemos referido anteriormente, el numeral 6 (bis) de las Reglas fue corregido mediante publicación realizada en el Registro 39 Art. 1003 del Código de Comercio, también establece un año para la prescripción de las acciones, pero condiciona a que el buque en cuestión haya estado fondeado por el término de quince días, lo cual es hoy en día absolutamente impracticable e imposible, pues los buques de línea permanecen 5 o seis horas en los puertos de descarga. También el art. 248 numeral 4 ibídem se refiere al plazo de un año. 40 Los intereses de la carga, a efectos de poder aplicar el plazo de prescripción general de 5 años impuesto por el artículo 1006 ibidem, aplicaba la teoría de que el Convenio de la Haya-Visby no estaba vigente en el Ecuador, porque nunca había sido ratificado por el Congreso Ecuatoriano. Posición a todas luces errada pues el país se adhirió a esta Convención en tiempos de la Dictadura que sumió todos los poderes del Estado. 216 EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR, BAJO EL RÉGIMEN DE . . . Oficial 881 del 9 de febrero de 1996, por un error en la traducción del idioma inglés al español del Convenio, habiéndose omitido las palabras “contra terceros”, luego de las palabras “acciones indemnizatorias”, causando un gravísimo problema respecto a si la prescripción de un año cabía o no frente a demandas presentadas por terceras partes, principalmente, por las aseguradoras de los embarcadores o consignatarios.41 El referido numeral 6 (bis), una vez corregido, señala lo siguiente: 6-bis. Las acciones indemnizatorias contra terceros podrán ser ejercidas aún después de la expiración del período previsto en el parágrafo precedente si son entabladas dentro del período determinado por la ley del tribunal interviniente. Sin embargo este período no podrá ser inferior de tres meses a contar del día en que la persona que entabla la acción indemnizatoria ha pagado el reclamo o ha sido notificada de la acción iniciada en su contra. La principal consecuencia que tuvo este error en la traducción, fue que las aseguradoras buscaron aplicar en su favor la prescripción especial de las normas de seguro, cuando como es apenas obvio la prescripción o plazo de extinción aplicable a controversias originadas en contratos de transporte marítimos es la establecida en las Reglas. La lectura de la disposición con el error (de no incluir la palabra “contra terceros”) hacía que el plazo de un año desaparezca pues, al no existir la palabra contra terceros, implicaba que las acciones contra el armador podían ejercerse dentro del período de prescripción (ordinaria) establecido en el país en donde se formularía la acción (en este caso se aplicaba el plazo de cinco años establecido en el artículo 1006 antes mencionado). Cuando la intención de la disposición es, separar las acciones contra el transportista de acciones que se planteen contra terceros. Las acciones contra el transportista prescriben en un año, mientras que las acciones contra terceros en el tiempo de prescripción ordinario establecido por la normativa interna de cada país. Como tercero debemos entender, no al porteador o transportista, porque es parte del contrato de transporte, sino a los operadores, estibadores, agentes, etc. 41 La modificación la hizo el Ministerio de Relaciones exteriores gracias que nosotros advertimos el error y sugerimos la enmienda. 217 IDER J. VALVERDE FARFÁN Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta para que luego de producido el daño o la pérdida, o concretamente posterior a la entrega de las mercaderías, las partes acuerden extender el año de la prescripción, ya porque se está negociando, ya porque se está esperando un informe pericial o por cualquier razón que las partes consideren. Nulidad de las Cláusulas que Eximan de Responsabilidad al Porteador.Toda vez que la creación de una Convención o estructura regulatoria uniforme y universal buscaba evitar que mediante la negociación individual entre porteadores y dueños de la carga, los primeros abusen de su posición de dominio del mercado e inserten en los contratos, cláusulas que lo eximan de toda responsabilidad en caso de daño o pérdida, era ineludible la necesidad de expresamente declarar nulas todas las cláusulas que se estipulen en este sentido: 8. Todas las cláusulas, convenciones o acuerdos en un contrato de transporte que eximan al transportador o al buque de responsabilidad por pérdida o daño ocasionados a mercaderías por causas de negligencia, culpa o falta de cumplimiento a los deberes u obligaciones establecidas en este artículo, o que atenúen esa responsabilidad en una forma que no sea la prescrita por esta Convención, serán irritos, nulos y sin efecto. Una cláusula que ceda el beneficio del seguro al transportador o cualquier cláusula similar será considerada como que exime al transportador de su responsabilidad. El Ecuador se adhirió a la “Convención Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos”, celebrada en Bruselas el 25 de agosto de 1924 (Convenio de Bruselas) y a su Protocolo Modificatorio del 23 de febrero de 1968, por Decreto Supremo número 935 publicado en el Registro Oficial número 518 del 1 de Febrero del 1978. VII LAS REGLAS DE ROTTERDAM RAZÓN DE SER DE LAS NUEVAS REGLAS.La razón de ser de las nuevas reglas, es el interés que tiene la comunidad internacional de armonización y uniformidad de normativa 218 EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR, BAJO EL RÉGIMEN DE . . . en materia de transporte marítimo de carga. Hoy en día no existe uniformidad en la normativa del transporte marítimo de carga, pues existen tres regímenes internacionales, a saber: Las Reglas de La Haya de 1924 que al menos 4 países de América Latina lo utilizan; el Protocolo de Visby, que modificó en 1968 y convirtió las reglas originales en Las Reglas de La Haya-Visby, de la cual nuestra país es signatario; y, las Reglas de Hamburgo, de 1978 que es usada por al menos tres países latino americanos. Si a estos tres regímenes, le agregamos que en cada uno de nuestros países existen normas internas del derecho comercial que suplen lo que los convenios internacionales no tienen, o no pueden contemplar, podemos decir que en lugar de tres regímenes tenemos a un cuarto, que son las leyes internas de cada país. Finalmente y no menos importantes, existen convenios regionales, como el de la CAN, de la cual nuestra país es parte, que también tienen normas relativas al transporte de carga, especialmente al multimodal que afectan a los países miembros y que difieren no solo de las leyes internas de cada uno de ellos, sino de los Convenios internacionales que hemos mencionado. La idea, entonces es lograr que la mayor parte de países que forman la comunidad internacional se sumen a un solo instrumento, para lograr la uniformidad y armonización del derecho en esta materia. Un instrumento que logre la “globalización” del derecho de transporte marítimo de carga. Adicionalmente, se requiere de modernizar los instrumentos internacionales en esta materia. Si como hemos visto, los instrumentos datan de 1924, 1968 y 1978 respectivamente, es lógico suponer que la legislación internacional va quedando corta en relación con los avances tecnológicos en el transporte. La venida de la era “del contenedor”, la transportación “refrigerada”, el advenimiento del “comercio electrónico”, son solo unos ejemplos de la necesidad de ajustar la normativa a las necesidades modernas del comercio internacional. Ninguno de los instrumentos internacionales que existen hoy en día, incluyen en sus textos estas nuevas técnicas de transporte, simplemente porque en la época que fueron desarrollados, ni existía el contenedor, ni existían buques con la tecnología que existe hoy en día, ni el comercio se llevaba a cabo como hoy, a través de medios electrónicos. 219 Guinea. Aparentemente. Polonia. que son: Armenia. pues el Código Marítimo chino es nuevo y muy moderno e incluye normas similares a las de Rotterdam. Grecia. Los actuales signatarios pueden llegar a ser al menos 42 Art. y va a estar abierta para su firma y ratificación por doce meses más. Nigeria. Gana. porque de lo contrario. La Convención y sus Reglas. Camerún. VALVERDE FARFÁN ORIGEN DE LA NUEVA CONVENCIÓN.La Convención de Rotterdam fue promulgada para su firma el 23 de Septiembre del 2009. En Escandinavia. Sin embargo. lo que nos hace presumir que más países de ese continente lo harán. que cada área geográfica va a tratar de tener su propio instrumento normativo.IDER J. entran en vigencia un año después de que 20 Estados la hayan ratificado. Dinamarca. los Estados Unidos está pensando en desarrollar una legislación moderna que reemplazaría al COGSA de 1936 y. Gabon. Holanda. Madagascar. particular y especialmente entre gremios de embarcadores de Los Estados Unidos. Estados Unidos. Existe un gran movimiento de apoyo internacional por esta nueva Convención. es decir. Francia. Mali. existe la duda de si va a seguir ganando la popularidad que se requiere para ser puesta en práctica a gran escala. hasta el 23 de Septiembre de este año. la Comunidad Europea estaría por introducir su propia respuesta legislativa que se llamaría “Reglas Uniformes de Responsabilidad para el Transporte Intermodal”. 94 de las Reglas de Rotterdam 220 . “el parche geográfico” de las normativas relacionadas con el transporte de mercancías se va a hacer más complicado de lo que es en la actualidad. y España. Suiza. ha manifestado su vivo interés de adherirse a las nuevas Reglas. El Gobierno de China. Lo que si se conoce a ciencia cierta es de que la Reglas entrarán en vigencia y estarán vigentes hasta que las regiones introduzcan nuevos regímenes normativos. Ya han firmado 10 países africanos. lo que no será ningún problema para ellos. hasta ahora lo han hecho ya 21 Estados. Noruega. e incluso en porteadores. Congo. es probable que Suecia y Finlandia también se adhieran a las Reglas de Rotterdam. Togo. Senegal. Niger.42 Luego de transcurrido dicho período. los demás países simplemente podrían adherirse a las mismas. en vista de que Dinamarca y Noruega ya lo hicieron. Este querría decir. Siendo en realidad la de más acogida. tienen cuatro páginas con 30 definiciones43. otros con Las Reglas de Hamburgo. 1 de las Reglas de Rotterdam 44 Art. En cambio. en cambio que las nuevas Reglas de Rotterdam. El objetivo principal de las nuevas Reglas es convencer a la comunidad internacional de acoger a una sola normativa. .44 43 Art. las Reglas de La HayaVisby constan solo de 16 artículos. un tercio del comercio exterior internacional. 2 de las Reglas de Rotterdam 221 . por la de incorporar mucho de las práctica y entendimiento civilista. a un solo régimen de responsabilidad que rija a nivel mundial. otros con ninguno de ellos. Las Reglas de Rotterdam constan de 96 artículos divididos en 18 Capítulos. es tratar de reemplazar esta incertidumbre. El objetivo de las nuevas reglas. la comunidad cuenta con distintos regímenes que han tratado de conseguir esa uniformidad. Las Reglas de La Haya-Visby cuentan con solamente 5 definiciones.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. con un solo régimen de responsabilidad. lo que nuevamente confirma el deseo de los redactores de separarse del control y manejo de la línea anglosajona. y por ende con interés en proteger a sus armadores. con el derecho civilista. etc. de ahí la importancia de estudiar estas nuevas Reglas y analizar su impacto sobre nuestro país. pero no lo han conseguido totalmente. que deberán ser aplicados en forma uniforme a los contratos de transporte en donde las nuevas Reglas apliquen. lo que va a atraer a su seno a más países. esta gran diferencia nos hace entender. Uno de los más importantes objetivos de las nuevas Reglas es crear uniformidad y armonización internacional al régimen de responsabilidad del transporte de mercancías por mar. a) Que el origen de la redacción de La Haya-Visby es cien por ciento anglosajona. Como sabemos. . Las Reglas de La Haya-Visby a la cual nuestro país ratificó y puso en vigencia en 1978. b) Que hoy se ha hecho un gran esfuerzo por juntar los conceptos del derecho anglosajón. hoy en día. pero con su legislación interna. Existen países que siguen a las Reglas de La Haya otros que están con La Haya-Visby. en 53 páginas de contenido. BAJO EL RÉGIMEN DE . deciden y redactan “contratos a la medida” de sus propias necesidades. ni rigen para el periodo de antes de que las mercancías sean embarcadas. pero no menos importante. previendo que en el 45 Los llamados “Contratos de Volumen”. regulan el transporte de carga. los llamados “e-bills”. incorpora en su texto la importancia del comercio electrónico y de los conocimientos no físicos. Rotterdam ha tratado de traer ésta circunstancia que se da en la práctica y los ha incorporado en su texto. Los regímenes actuales. establecidos en el artículo 80 de las Reglas de Rotterdam 222 . o ya sea. sobre el transporte terrestre (que se realiza antes y después del trayecto marítimo). Las nuevas Reglas tienen como innovación. hasta que las desengancha en el puerto de destino. se promulgó hace más de 50 años. como otro objetivo. las partes puedan diseñar su propia normativa. Las Reglas de La Haya-Visby. aplican y tienen vigencia. Haya-Visby y Hamburgo. por lo que los tiempos han cambiado y las mega-empresas (cargadores y de transporte) deciden su propia suerte. de los Freight Forwarders. No aplican. siempre y cuando otra Convención no sea aplicable.IDER J. que quiere decir que éstas rigen y aplican solo desde que el buque engancha la carga. para el período después de que éstas sean desembarcadas. únicamente bajo la premisa “gancho a gancho”. las grandes empresas multinacionales y las grandes líneas navieras.45 Finalmente. permitiendo que en caso de que exista común acuerdo. la nueva normativa. VALVERDE FARFÁN Así mismo. otorgándole la importancia que tiene este sistema de transporte a nivel mundial. las Reglas regulan las actividades de los Operadores de Contenedores y. En este sentido. consistentes principalmente de Las Reglas de La Haya. las nuevas Reglas incorporan en su texto al transporte multimodal. y deciden sus propias reglas de juego respecto a las responsabilidades de las partes. En éstos días. le ha restado la prevalencia del documento físico conocimiento de embarque e. los regímenes que los gobiernan y los tribunales que les serán competentes en caso de conflicto. también. que como vimos en su momento su presencia llega a ser un requisito determinante para la aplicación de las mismas. pues como hemos anticipado. mal puede dárseles una característica ajena a la regulación del transporte marítimo. Las disposiciones de La Haya-Visby giran en torno a la existencia (y regulación) de este documento. Al analizar las Reglas de La Haya-Visby hicimos notar que éstas responden a un criterio documental que determina su aplicación: la existencia de un Conocimiento de embarque o documento similar que corporiza el Contrato de transporte. únicamente el transporte multimodal que contiene un tramo marítimo internacional está regido por estas disposiciones. En este último sentido. 8. puesto que las nuevas disposiciones tienen pretensiones más ambiciosas: ya no se busca regular únicamente el transporte marítimo entendiendo por éste el período durante el cual las mercaderías se encuentran en la embarcación. y no pueden entenderse sin esta consideración. La concepción de regulaciones que giran en torno al Conocimiento de embarque y que limitan la responsabilidad del transportista marítimo ya no son compatibles con las nuevas disposiciones contenidas en Rotterdam. futuro se eliminará poco a poco el uso de documentos físicos por los emitidos por medios electrónicos. si bien puede entenderse las Reglas de Rotterdam como un salto a la regulación del transporte multimodal. 9 y 10 de las Reglas de Rotterdam 223 . de forma limitada. sino que se han propuesto regular el transporte multimodal en general. BAJO EL RÉGIMEN DE .EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. . pues únicamente se entiende su aplicación a los casos en que dentro del referido transporte multimodal existe un tramo marítimo. . pues las nuevas Reglas giran en torno al desplazamiento de la carga por vía marítima.46 Hablar de las Reglas de Rotterdam supone estirar la frontera de las regulaciones anteriormente existentes en el transporte marítimo de mercaderías. y darle un alcance más completo y extenso que el que hasta ahora se había aplicado en las Reglas de La Haya-Visby y Hamburgo. 46 Arts. eso sí. 5 y 6. que no hemos revisado a profundidad por su inaplicabilidad en el Ecuador. se deja de lado el criterio documental para su aplicación. concretamente en el tráfico marítimo de líneas regulares. por la inclusión de las cláusulas Paramount (cláusulas principales) por acuerdo entre las partes. determinan su ámbito de aplicación en sus artículos 2. el puerto de carga o descarga de las mismas. VALVERDE FARFÁN Las Reglas de Hamburgo. el Convenio tendrá aplicación a todo contrato de transporte cuando el lugar de la recepción y el lugar de la entrega de las mercancías estén situados en Estados diferentes. vimos también que las Reglas de La Haya-Visby además de atender al criterio documental para su aplicación. Por otro lado. como vimos. y por lo tanto el Conocimiento de embarque. como ya lo habría hecho su antecedente más próximo. siempre que de acuerdo a la ruta estipulada por las partes se encuentre ubicado en un Estado Contratante del Convenio ya el lugar de recepción de las mercaderías. 224 . Veremos en su momento que este mismo principio inspira las Reglas de Rotterdam respecto a su ámbito de aplicación. no se vuelve un documento crucial para la regulación del transporte por las nuevas Reglas. o el lugar de entrega de la carga. y en el que el puerto de carga y el puerto de descarga de ese mismo transporte estén situados en Estados diferentes. responde por el contrario a un criterio contractual: lo importante no es la presencia del Conocimiento de embarque o de un documento similar a éste. las Reglas de Hamburgo. lo que se atiende es a la existencia de un Contrato de transporte de mercaderías de carácter internacional. Las Reglas de Rotterdam. en cambio. o a que la emisión del documento de transporte haya sido realizada en una jurisdicción en la que las normas tengan aplicabilidad. sino la existencia del Contrato de transporte per se. En la nueva regulación.IDER J. y lo hacen eligiendo para ello una mezcla de los criterios anteriormente aplicables: así. Como se observa. o por la aplicación usual o regular de las mismas. o un documento similar a éste. están regidas por lo que podríamos llamar como un criterio geográfico: su aplicación está determinada por el embarque o desembarque de las mercaderías en un país que sea parte de las referidas Reglas. El criterio geográfico anterior se subsanaba. 1. con lo que 47 Art. por cuanto la consideración de un Contrato de transporte que gira en torno al documento de transporte. pues este criterio tan moderno y actualizado es incompatible con las regulaciones internas que trae nuestra legislación mercantil (Código de Comercio). es incompatible con la actividad marítima actual. en relación a la aplicabilidad del Convenio. y pese a que consideramos positivo el avance que en este sentido han significado las Reglas de Rotterdam. y separándose de la necesidad de un documento físico como centro o requisito ‘sine qua non’ del Contrato de transporte. Sin embargo. a cambio del pago de un flete. portuaria. Concluimos este punto haciendo notar que en Rotterdam el contrato de transporte está definido como47 “todo contrato en virtud del cual un porteador se comprometa. . Consideramos que este nuevo criterio es absolutamente importante para resolver las actuales disputas en el transporte internacional de mercaderías. acogiendo la realidad marítima actual. o por lo menos en su forma materializada o impresa. BAJO EL RÉGIMEN DE . vemos en este punto cómo su aplicación puede resultar incompatible con la legislación de muchos de los países ratificantes o que pudieran ratificar su aplicación. entre otras. además. en la que la utilización de medios electrónicos (guías de transporte y documentos digitales en lugar del tradicional conocimiento de embarque físico) se ha vuelto un uso generalizado. . reglamentaria y aduanera. puesto que como dijimos las nuevas Reglas prevén y regulan los documentos electrónicos de transporte.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. a transportar mercancías de un lugar a otro. lo cual pese a los problemas reglamentarios y las complicaciones que de seguro traerá a las autoridades aduaneras y tributarias. Podemos decir entonces. su transporte por otros modos”. Dicho contrato deberá prever el transporte marítimo de las mercancías y podrá prever. supone una actualización de la normativa a la forma de negocio utilizada en la actualidad. de las Reglas de Rotterdam 225 . Como podemos deducir. la separación del criterio documental supone un menor uso o dependencia del Conocimiento de embarque en el transporte internacional de mercancías. especialmente el Ecuador como uno de éstos últimos. generalmente Conocimiento de embarque. 1. que éste se ha modernizado. que estas reglas no aplican a ninguna negociación de transporte de carga que no sea instrumentada a través de un conocimiento.La innovación en las nuevas Reglas. Así. hasta que llega a la bodega del consignatario. En cambio. serán conocidas en caso de ser puesta en vigencia como las normas “door to door”. pues el período de responsabilidad del porteador se agranda sustancialmente. que para Hamburgo. que debe haber un tramo internacional Las reglas de la Haya y Haya-Visby tienen como ámbito de aplicación contractual únicamente el conocimiento de embarque marítimo. lo que prima es el contrato de transporte. conforme lo establece su artículo 12. es decir. el artículo 5 establece que el lugar de recepción y el lugar de entrega deben estar situados en Estados diferentes.Las nuevas Reglas. 226 . Ámbito de aplicación contractual. Período de Cobertura del Convenio. VALVERDE FARFÁN no se limita al uso del Conocimiento de embarque para la aplicabilidad de las Reglas al contrato de transporte. si bien también es el contrato de transporte. CUÁLES SON LAS PRINCIPALES NOVEDADES QUE TRAE ROTTERDAM Y SUS DIFERENCIAS CON LAS OTRAS CONVENCIONES. la nueva concepción multimodal del contrato de transporte para efectos de esta regulación. vamos a tratar de hacer una comparación entre cada uno de los actuales regímenes con el establecido en las nuevas reglas. las Reglas de Hamburgo y las de Rotterdam. va mas allá que las reglas de la Haya y regula el contrato de transporte marítimo en general. Es decir. porque su período de vigencia empieza desde el momento que la carga sale de la bodega del embarcador. Innovando los conceptos anteriores. de ahí el nombre de esta convención y de su Protocolo modificatorio. 1. y aprovechamos para señalar que esta definición demuestra una vez más. que es su ámbito de acción.IDER J.En esta parte. mencionaremos las diferencias entre las Reglas de la Haya. 2. fábrica.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. etcétera). como es lógico. En cambio. siendo responsable el porteador por lo que ocurra con la mercadería de puerto a puerto. el artículo 35 y siguientes. 3. plantación. se extiende aún más. Las Reglas de la Haya. ni en 1968 existía el negocio comercial a través de mecanismos electrónicos. ni aún en caso de acuerdo entre las partes. En el primer caso. Logrando con esto. Rotterdam amplía este período. incluyendo a los agentes y operadores portuarios que reciben y estiban la misma en los puertos de embarque y de destino. pactarse después de la operación inicial de carga. . Como ni en 1924. la que no puede tener fin hasta que se haya concluido con la descarga total de las mercaderías. esto es. aplican de puerto a puerto. una clara innovación y modernización acorde a los tiempos en los que vivimos. según se trate de transporte marítimo solamente o de transporte multimodal. pues basta con el inicio de la operación de carga para que comience la responsabilidad del porteador. . como las reglas “port to port’. haciendo responsable al transportista de la mercadería desde que la recibe en el lugar o domicilio del exportador (su bodega. pero limitado a que el lugar de recepción no puede. el período de responsabilidad se extiende. local comercial. hasta que lo entrega en el domicilio del consignatario (así mismo. con lo que el período mínimo posible de responsabilidad del porteador es inclusive más amplio que el ya fijado por las Reglas de La Haya-Visby. En el transporte multimodal. BAJO EL RÉGIMEN DE . de las nuevas Reglas. por eso se la conoce. fábrica.El artículo 8 y siguientes y. así como la entrega no puede pactarse antes de la operación final de descarga. Sin perjuicio de lo anterior. Documentación Electrónica. el período de responsabilidad. aplican desde que la pluma del buque toma la carga hasta que la pluma del barco la toma para descargarla. la llama “tackle to tackle. estos documentos ni se los menciona en estas 227 . etcétera). Por eso la doctrina. incluyen a los documentos electrónicos como eficaces para ser empleados en el transporte marítimo de carga. su bodega. las de Hamburgo. las Reglas de Rotterdam permiten la posibilidad de pactar un lugar de recepción y/o de entrega. se han limitado a tener una “cláusula para containers”. o a 3 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de 228 . VALVERDE FARFÁN normas. del daño o del retraso no debe ser imputable a su culpa. Contenerización. la carga de la prueba es del porteador de probar que la causa o una de las causas de la pérdida. al comienzo y durante el viaje por mar. Lo cual no es así con las otras regulaciones que limitan la responsabilidad a la debida diligencia hasta el punto anterior al viaje. debido a lo popular que es su uso hoy en día en la época contemporánea. como es lógico suponer en varios pasajes. En cambio como en la época que fue promulgadas las reglas de la haya. porque establece su obligación a obrar con debida diligencia. de acuerdo a lo previsto en el párrafo 3 del artículo 17 de las nuevas reglas. Lo mismo que la anterior. y limitada la defensa de incendio que tienen los viejos regímenes.En Rotterdam incluye en su texto base legal específica para el transporte de carga por contenedores. 5. pues éstos recién empezaban a ser populares. Responsabilidad del Porteador Mas balanceada. El nuevo régimen excluye las viejas defensas a las que podía acceder el porteador que dicen relación con los errores en la navegación y la administración de la nave. antes. Adicionalmente. Tampoco en 1978 eran frecuentes las negociaciones comerciales a través de documentos electrónicos. que queda en 875 unidades de cuenta por bulto u otra unidad de carga.El artículo 14 establece una extensión de la obligación de “la debida diligencia” del porteador. Hamburgo está limitado a permitir una “cláusula para containers”. y no menso importante. como lo expresa el párrafo 2 del artículo 17 de las nuevas reglas. en el párrafo 1 del artículo 59 de las nuevas reglas.IDER J. 4. el uso de las norma de La haya. no existía el tráfico masivo en contenedores. Finalmente. por los que no se los menciona en Hamburgo. se incrementa los límites de responsabilidad del porteador. 835 unidades de cuenta por unidad de carga y. en el caso de La Haya. la limitación financiera de la responsabilidad se ajustará a las reglas del instrumento unimodal internacional que sea aplicable a dicho modo. y en el caso de Hamburgo. en las Reglas de La Haya-Visby y en las de Hamburgo. BAJO EL RÉGIMEN DE . Por otro lado.En este Convenio. la idea de una mercancía encajonada o cubierta de cualquier manera con un envoltorio. transporte y conservación. armar y avituallar debidamente el buque y mantenerlo así durante el viaje. se empleó la expresión “bulto o unidad”. en su momento.67 unidades de cuenta por unidad de carga y 2 unidades de cuento por kilo. las obligaciones del transportista consisten en la puesta del buque en un estado de navegabilidad adecuado. los límites establecidos en las dos convenciones anteriores que son de 666. mientras que el término “unidad” 229 . . Lo anterior. Finalmente.tal como lo señala el artículo 50 del Convenio. Lo cual supera. Esto responde a una situación de las características del transporte en aquel entonces. cuando el modo de transporte en el que se produjo el daño quedase identificado. Así mismo. los límites están referidos sólo a los casos de pérdida o daño a las mercancías. lo que dio. y en tripular. mercancías.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. significa una mayor protección al titular de las mercaderías. en el Convenio de Bruselas de 1924 (Reglas de La Haya) y posteriormente en las Reglas de La Haya-Visby. respecto a la limitación de responsabilidad. capacidad de almacenaje. lugar a dudas y a opiniones contradictorias. tomando en cuenta además que la extensión de la regulación al transporte multimodal protegen a los operarios de comercio exterior con el concepto de responsabilidad en “red”. sobretodo el término “unidad”. etcétera) y respecto de la aceptación de instrucciones de la “parte controladora” acerca de las mercancías –siempre que no modifiquen el contrato de transporte. cuando por “bulto” se entendía. en principio. esto es.5 unidades de cuenta por kilogramo de peso. Por el contrario. como hemos dicho. de 2. . las obligaciones incluyen la cooperación en cuanto al intercambio de información e instrucciones que le facilite el cargador (respecto a características de mantenimiento de la mercadería. en mantener las bodegas y partes del buque donde se transporten mercancías o contenedores en un estado adecuado para su recepción. como puede anticiparse. En cuanto a los daños y perjuicios derivados del retraso en la entrega de la mercancía por el transportista. siempre que figuren enumerados en los datos del contrato como colocados en o sobre dichos elementos de transporte o vehículos. y sobre todo lo establecido en el artículo 20.1: “Si el transportista y una o más partes ejecutantes marítimas son responsables de la pérdida o el daño de las mercancías. su responsabilidad será solidaria. VALVERDE FARFÁN queda reservado para las demás piezas que pueden integrar el cargamento. en o sobre un vehículo (de transporte por carretera o ferroviario. la cuantificación de las limitaciones de responsabilidad en función de las formas de transporte. Esta diferenciación se manifiesta repetidamente en el artículo 17.IDER J. o sobre la unidad de flete respectiva. Por otra parte. busca resolver las dudas que sobre todo en los tribunales anglosajones trajo la definición de “bulto o unidad”. a pesar de algunas dudas que podrían surgir del contenido de los artículos 60. haciendo 230 . las Reglas de Rotterdam definen la palabra “contenedor” como “todo tipo de contenedor. plataforma o tanque portátil y cualquier otra unidad de carga similar utilizada para agrupar mercancías. en o sobre otro elemento de transporte análogo que las agrupe. 22 y 17 de las Reglas. En este mismo orden de ideas. así como todo equipo auxiliar de dicha unidad de carga”. o del retraso en su entrega. debe tomarse nota de que cuando se habla de pérdida o daño a las mercancías claramente diferencia la responsabilidad por pérdida o daño de las mercancías del retraso en la entrega de éstas. En el caso de que las mercancías que vayan en o sobre estos últimos no estén enumeradas en el contrato. En el artículo 4. los límites deben ser calculados sobre su peso. en sus apartados 2 al 6. y respecto de las mercancías cargadas a granel. o. se considerará que constituyen una sola unidad de carga. pero únicamente hasta los límites previstos en este Convenio”. apartado 26. propio del desarrollo del transporte de mercaderías y la “contenerización” del mismo. Esto. a la que hicimos referencia en las generalidades del contrato. Hoy en día. debe notarse un concepto nuevo en las Reglas de Rotterdam. recordando la regulación multimodal) o. cuando el Convenio habla de “unidad de carga” debe interpretarse como la unidad física que consiste en bultos o unidades que van en o sobre un contenedor o paleta. y en concreto. Las nuevas reglas traen como innovación que acaba o intenta acabar con “las áreas grises” en el período de transporte. para preparar. 7. . que está definida en el artículo 50 y 51. 8. establece que la obligación del porteador termina en el momento de (las mercancías) su entrega”.- 9. 231 . acondicionar y embarcar las mercaderías cuyo transporte se contrata. Estos límites son de 2. Se establece la posibilidad de pactar límites superiores. El artículo 27 de las nuevas reglas. Obligación de Embarcar. se intenta lograr que todo el trayecto esté cubierto.La nuevas reglas diseñan el nuevo concepto. Obligación de Entrega de las mercancías al Consignatario. una vez más énfasis en la característica de multimodalidad que las nuevas Reglas dan al contrato de transporte. es la persona que está legitimada para el ejercicio del derecho de control en relación con dar o modificar instrucciones relativas a la escala o al transporte de las mercancías. establecen las obligaciones de parte del cargador. Por primera vez. . Situación distinta en los otros regímenes. se incluye obligaciones del embarcador en el texto de un convenio internacional para el transporte de mercancías por mar. Esta disposición balancea las obligaciones de las partes en el transporte de mercancías. donde la responsabilidad del porteador termina mucho antes de la entregar de las mercancías al consignatario. El párrafo 1 del artículo 12 de las nuevas reglas. Esta es una ventaja para el dueño de la carga. de forma que muchas veces no se conoce a ciencia cierta a quien se debe demandar por el daño o pérdida. el concepto de la “Parte Controladora”. 6.5 veces el valor del flete en caso de retraso. Parte Controladora.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. aunque consideramos que esta no es una práctica muy común entre los transportistas que no encontrarían conveniencia alguna en celebrar este tipo de acuerdos. Como el período de responsabilidad del porteador se extiende hasta la entrega de las mercancías. que no existe en los otros regímenes. BAJO EL RÉGIMEN DE . toda cláusula que intente excluir o limitar en forma directa o indirecta. las obligaciones del porteador. el contrato podrá prever un mínimo. como: “Todo contrato de transporte que prevea el transporte de una determinada cantidad de mercancías en sucesivas remesas durante el período en él convenido. Con el nuevo régimen. es que toda cláusula que intente excluir o limitar en forma directa o indirecta. serán tenidas como nulas y no escritas. aparecen en el artículo 80 del documento.Usualmente.En cuanto a las acciones que pueden presentar los consignatarios o cargadores. para balancear los derechos y obligaciones entre las partes. serán consideradas como nulas e inexistentes. se trata de evitar este problema. lograr la identidad del porteador es un problema. las obligaciones del cargador. que la regla general en este instrumento internacional. El artículo 37 de las nuevas reglas. los llamados “Contratos de Volumen”. la aparición de los llamados: “Convenio de Volumen”.Un elemento final que debe ser mencionado en relación a las innovaciones que presentan las nuevas reglas. lo cual va a facilitar la tarea de los reclamantes para enderezar sus reclamos en forma efectiva. En el párrafo 1 del artículo 62 las nuevas reglas establecen el plazo antes mencionado. 11. Para la determinación de la cantidad. un máximo o cierto margen cuantitativo. VALVERDE FARFÁN 10.IDER J. Prescripción de las Acciones. No obstante lo anterior. permite establecer ciertas pautas para identificar al real porteador. Así mismo. las nuevas reglas amplían el plazo de uno a dos anos en relación con las Reglas de la Haya e igualan en dicho plazo con la de las de Hamburgo que también establecen dos años como tiempo para presentar reclamaciones contra el porteador. para los consignatarios o recibidores de la carga que no tienen contacto con el porteador en el puerto de embarque. 12. a través del establecimiento de una fórmula que permita la presunción de quien es el porteador. Identidad del Porteador. que es 232 . Libertad de Contratación. definidos como en el párrafo 2 del artículo 1.” Debemos decir. lo constituye sin duda alguna. en clara protección del cargador o embarcador. 13. descrita como “la persona natural o jurídica encargada de las gestiones administrativas y comerciales que tengan relación a la escala del buque”. únicamente los define –imprecisamente. Es indudable que la realidad comercial debe respetarse sobre todo cuando existen grandes empresas que tienen tanto o mayor poder de negociación que los transportadores.48 La definición de la agencia naviera se encuentra en la legislación secundaria. Lo más preocupante de todo es que nuestra legislación ni siquiera define el rol de las agencias navieras. y mucho menos del propietario. . bajo ningún concepto. 233 . Debemos entender por “parte ejecutante marítima” a quien realice alguna obligación a instancia o control del porteador antes del embarque y después del desembarque.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. armador o fletador de la misma. y ni siquiera incluye en la normativa a los operadores. Creemos que este punto únicamente puede avivar la polémica que existe en el Ecuador respecto a la responsabilidad o no de las llamadas agencias navieras y su role vis a vis las líneas navieras. tales como los operadores portuarios y las agencias navieras. . BAJO EL RÉGIMEN DE . otra de las innovaciones de este nuevo Convenio que ciertamente ha producido temores y dudas por sectores tradicionalmente representativos de la carga.en reglamentos secundarios dictados por la administración marítima. y en consecuencia 48 A no ser en caso del pago de tributos y tasas portuarias. términos y condiciones. La idea de incorporar esta nueva forma de contratos. por las cuales la ley los hace de manera expresa. y que les conviene entrar en grandes contratos que requieren de especialidad y particularismo en su redacción. Pese a lo que han sostenido peregrinamente (y a nuestro criterio de manera extralegal. frente a los actos de la nave que agencian. por decir lo menos) ciertos tribunales. el agente naviero en la legislación nacional no es. La Parte Ejecutante Marítima. responsable por los actos del Capitán de la nave. se da en miras a reconocer la existencia de contratos que celebran grandes empresas cargadoras con porteadores de línea. responsables solidarios.Es una de las grandes innovaciones y novedades de esta nueva Convención. según sea del caso. sin estar obligadas –necesariamente. entrega.. intervengan en el manejo. concretamente a quienes realizan embarques al exterior o importaciones. propietarios o fletadores de los buques incumplidores. podría traer consigo la responsabilidad de las agencias navieras y de los operadores portuarios.IDER J. o a esperar que regresen la naves para iniciar acciones. 1.a perseguir a los armadores. ante la falta de definición que existe en nuestra legislación nacional respecto a estos participantes de la 49 Reglamento a la Actividad Marítima. 234 . aceptando en nombre del armador. La introducción del concepto de “la parte ejecutante”. estiba. VALVERDE FARFÁN limitando su responsabilidad a responder por los derechos y obligaciones que respecto a estas limitadas gestiones pudiera tener el armador49. estaríamos ante una novedad de fundamental importancia en la práctica naviera ecuatoriana. ahora sí. pues pueden obtener una respuesta más rápida al daño producido. por contrato o subcontrato con el armador. pues los cargadores y consignatarios de la mercadería podrían. debe tomarse especial atención al concepto de operadores portuarios que estaría incluido entre las partes ejecutantes marítimas. se usaràn las siguientes definiciones de caràcter general: 7. sin necesidad de perseguir a los responsables en el extranjero.Para la correcta y uniforme aplicación del presente Reglamento y de las disposiciones legales contenidas en las leyes marítimas y portuarias. intentar sus acciones de indemnización o responsabilidad directamente en contra de las agencias navieras locales y/o los operadores portuarios. cuando éstos. De confirmarse lo anterior. dictado mediante Decreto Ejecutivo 168. publicado en el Registro Oficial 32 del 27 de marzo de 1997: “Art. Esto sin duda beneficiaría a los operadores de comercio exterior ecuatorianos. pues si en primera instancia podría considerarse como un sinónimo de la referida agencia naviera. sino simplemente obligando a responder a “las partes ejecutantes. los derechos y obligaciones que le corresponden en dichas gestiones”. Por otro lado. concretamente a las agencias navieras locales o los operadores portuarios. desembarco o demás de la mercadería en cuestión. Agente naviero: Es la persona natural o juridical que representa al armador en las gestiones de carácter administrativo y commercial relativas a todos los trámites relacionados con la escala del buque. embarque y desembarque. categorizados como “parte ejecutante”. el porteador es únicamente responsable desde el momento en que recibe la mercadería. a diferencia de lo que ocurre con los actos de las “partes ejecutantes”. Es por todo lo anterior. si el Ecuador decide adherirse a la Convención de Rotterdam. . de custodia o almacenaje y. a sus subcontratistas. cuando las partes son dependientes del cargador. según si quien las contrata es el porteador o el cargador. En mi opinión. 235 . BAJO EL RÉGIMEN DE . nótese que en el caso de las “partes ejecutantes marítimas”. entre otras. También están los actores no marítimos.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. será necesario una reforma profunda de la legislación nacional. Rotterdam expresamente establece la solidaridad en la responsabilidad junto con el porteador. serán considerados como parte del transporte sujeto al ámbito de la normativa de Rotterdam. mientras que en el segundo caso. actividad marítima. no se puede tener una certeza respecto a si en este grupo pueden incluirse a los concesionarios portuarios. entre otros. En el primer caso. que siendo contratados por las líneas o por las agencias en representación de las líneas. Como parte de la cadena. Esta concepción de un subordinado del porteador como responsable dentro de la cadena multimodal afectaría a las compañías de transporte terrestre. . de transporte terrestre. cumplen con el role de estiba o desestiba de las mercancías. que únicamente implican responsabilidad del porteador frente al cargador. a las concesionarias de bodegas y almacenes temporales. guardias o escoltas de seguridad. En este punto. de manera que la aplicación de las Reglas de Rotterdam sean más efectivas y menos conflictivas que lo que ha ocurrido con las Reglas de La Haya-Visby. empresas de estiba. dejando abierta la puerta para que el porteador persiga a sus subordinados según el contrato celebrado entre ellos. éstos si estarían vinculados por las nuevas normas y. esto es. por consiguiente. como señalaremos en la parte propositiva al final del presente trabajo. el porteador se hace responsable desde que una de estas partes ejecutantes recibe la mercadería. denominados solamente “parte ejecutante”. En mi opinión. por primera vez se identifica con mucha claridad los períodos de responsabilidad de cada uno. Por primera vez. como por unidad. Estas nuevas reglas sí lo hacen. los mismos que generalmente pertenecen a los países de primer mundo o los del hemisferio norte. Hemos identificado cuatro razones para decir que el Convenio de Rotterdam es beneficioso para los cargadores: 1. un país de cargadores y no de porteadores.. que ejecute o se comprometa a ejecutar alguna de las obligaciones del Porteador. VALVERDE FARFÁN VENTAJAS PARA LOS CARGADORES.. es fundamental analizar si el nuevo régimen cuya aplicación se sugiere. ni las de Hamburgo se habían pronunciado antes sobre la responsabilidad por la demora.Como hemos visto en el párrafo que precede. Esto evidentemente que beneficia al cargador o al consignatario que recibirán más dinero por sus reclamos. se han incrementado tanto. favorece o no a los dueños de la carga. Una de las críticas a los regímenes conocidos como de La Haya.En nuestra opinión el nuevo régimen tiene varias cosas muy positivas que mejoran la posición de los cargadores en su relación con el porteador.Ni las reglas de La Haya. si se calcula por kilo. este nuevo régimen plantea un balance muy positivo entre porteadores y cargadores. Rotterdam incrementa los límites de responsabilidad del Porteador. se establece que toda parte ejecutante queda suje- 236 . Siendo como somos. dándole la oportunidad al cargador de reclamar por este concepto y reclamar los perjuicios que la demora pudiera ocasionarle. tanto el convenio original. 3. ha sido siempre que se trata de documentos diseñados para proteger a los armadores y porteadores internacionales. a la persona distinta del Porteador. como su protocolo modificatorio. En esta propuesta de nuevas Reglas.IDER J. Rotterdam castiga al Porteador por la demora. 2. la responsabilidad del Porteador por el pago de daños o pérdidas de la carga. existen normas de responsabilidad para ambas partes y.Se entiende por parte ejecutante. Rotterdam aclara muchos temas sobre responsabilidad sobre la Parte Ejecutante Marítima.. que con el nuevo esquema. los dueños de la carga o sus aseguradores. pues ahora se observa al transporte en sí mismo. 4. y en general del requisito de emisión de un documento de transporte físico o electrónico.Este cambio.Como dijimos en el apartado anterior. Esta consideración que parece en principio intrascendente tendrá importantes consecuencias tanto en las prácticas de comercio exterior (pese a que los exportadores e importadores. porque no existe base legal para demandarlos. . INDEPENDENCIA DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE COMO REQUISITO FUNDAMENTAL DEL CONTRATO DE TRANSPORTE. y gozará de las exoneraciones y los límites de responsabilidad que el Convenio concede al Porteador. solo tienen un año para entablar las acciones judiciales en contra del Porteador. no existen reglas claras para operadores portuarios.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. BAJO EL RÉGIMEN DE . compañías de estiba. pero como no están definidos en ninguno de los instrumentos internacionales vigentes. el cargador tendrá la opción de demandar al Porteador o a la parte ejecutante. con aras a agilitar las operaciones. freight forwardes y otros operadores que actúan en ciertos tramos por cuenta del porteador. que bajo los regímenes actuales de La Haya. Es decir. también constituye en beneficio latente para los cargadores y sus aseguradores. fletadores. la misma que generalmente está radicada en el lugar de entrega. Con el nuevo esquema. Con el nuevo esquema. ta a las obligaciones y responsabilidades impuestas al porteador. Hoy en día. el riesgo de la prescripción. . el ámbito de aplicación de las normas se separa a la necesidad de emisión de un Conocimiento de embarque. ya han ido evolucionando de la necesidad del 237 . Rotterdam amplía el tiempo de prescripción para las acciones en contra del Porteador. Con esto se elimina la dependencia del Conocimiento de Embarque de las Reglas de La Haya-Visby.. muchas veces escapan de responsabilidad. lo que supone ya en sí mismo un cambio radical y trascendental. tendrán dos años en lugar de uno. más que al documento que contiene el Contrato. y así podrán esquivar con mayor tiempo. el Convenio pretende que no existan “lados grises” en el sentido de que todos los participantes deben hacerse responsables de una u otra forma. que inicia con la recepción de las mercaderías (en el puerto o en el buque según se negocie) y culminaba con la entrega de las mismas en el puerto de destino. en la regulación secundaria. siempre y cuando dicho período de transporte incluya un tramo marítimo internacional. pero sobre todo a las autoridades locales. y regular todo el período de transporte de las mercaderías.IDER J. que hasta Rotterdam. de forma exclusiva. Rotterdam busca extender el período de responsabilidad del porteador. sin importar si éste se ha realizado por distintos modos (multimodal). para quienes el Conocimiento de Embarque es un documento absolutamente necesario por cuanto así se encuentra regulado en las leyes y. no existía ningún Convenio internacional que regule –de esta forma. Cualquier trayecto adicional. en el caso de Ecuador. debe regirse por otras disposiciones.50 de manera que cuando éste se presentaba era necesario recurrir a distintos cuerpos legales u otras Convenciones.el transporte multimodal. que en muchos casos podían ser contradictorios.al trayecto marítimo de transporte. 238 . consiste en la introducción del transporte multimodal a la regulación del transporte marítimo de mercaderías. pero son normativas aisladas que tienen más bien a regular e transporte que expresamente se establece como tal. VALVERDE FARFÁN conocimiento de embarque para realizar sus transacciones internacionales). Como hemos revisado anteriormente.Quizás lo más importante y trascendental de las Reglas de Rotterdam. como multimodal. Se ha regulado la responsabilidad del porteador. Es tan trascendental esta consideración. está excluido del ámbito de aplicación de la normativa Haya-Visby y. El Transporte Multimodal. giraba solo en torno al Conocimiento de Embarque y –únicamente. aduaneras y portuarias. 50 Existe Convenciones internacionales que regulan y definen el transporte Multimodal. el ámbito de aplicación de las Reglas de La Haya-Visby y en general de las legislaciones nacionales y supranacionales anteriores a Rotterdam. por consiguiente. y que de seguro generaban inseguridad y problemas para los dueños de la mercadería. al marítimo. tendrán que decidir si aceptarán las peticiones de los fletadores (cargadores) de incorporar las Reglas en sus conocimientos de embarque. usualmente buques que transportan a granel o en “bulk”. Vamos a tratar de explicar brevemente cuales serían los efectos que creemos tendrán las nuevas reglas una vez que entren en vigencia: CON LAS LINEAS NAVIERAS DE TRÁFICO REGULAR. CON LOS ARMADORES QUE NO SON DE LINEA REGULAR. provocará confusión e incertidumbre entre agentes. deberán revisar los textos de sus Conocimientos de embarque y. Cada Convención o Reglas tienen un efecto.Las nuevas reglas mejoran su situación y dan mejor balance al poder de negociación que históricamente han tenido los porteadores. Me parece que las primas de seguro podrán incluso ir bajando debido que los términos del Convenio favorece el recupero. PROBLEMAS QUE PUDIERA PRESENTARSE EN LA IMPLEMENTACION DE LAS NUEVAS REGLAS DE ROTTERDAM. Los ajustes tendrán que realizarse de acuerdo a los cambios y modificaciones que ofrece Rotterdam y que en este trabajo han sido puntualizados. cargadores. las líneas navieras que hacen y ejercen tráfico de línea regular. CON LOS CARGADORES.Si las Reglas entran en vigencia y se populariza su vigencia. aseguradores. . . pero todas tendrán que adaptarse al nuevo esquema.Los armadores que no son de línea. A unas. Si los textos de los Conocimientos que emiten las líneas no son cambiados y ajustados a la nueva realidad. reformularlos a la nueva realidad. 239 . les será totalmente favorables.Varios serán los efectos que traerá la implementación de las nuevas Reglas de Rotterdam una vez que entren en vigencia. a otras les será desfavorable. ningún área de la actividad marítima o de comercio exterior queda exenta de recibir un impacto. recibidores y. Los grandes embarcadores tendrán que decidir si acceden a negociar sus contratos de volumen en función de la facilidad que otorgan las reglas para que embarcadores y porteadores se pongan de acuerdo. BAJO EL RÉGIMEN DE .EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. como creemos que puede llegar a darse. IDER J. los recuperadores o reclamadores de seguros. tendrán también que revisar los textos de sus Conocimientos que emitan. que no son dueños de buques y.Lo seguros de Protección e Indemnización (P&I Clubs). CON LOS BANCOS. CON LOS ASEGURADORES. como lo harán ciertas líneas.Serán sometidos a ésta Convención y su aplicabilidad de manera obligatoria. así como tendrán que decidir si entran en la fase de negociación de contratos de volumen con sus clientes. lo que incrementará su riesgo y exposición reclamos y demandas. CON LOS OPERADORES TERRESTRES. si las líneas deciden dirigirse a ellos para plantear reclamos. los seguros de terminales portuarios y de operadores. lo mismo con lo establecido en los arts 9 y 10 de permitir la entrega de las mercancías aunque no se hay emitido un conocimiento.Los terminales de contenedores serán sometidos a ésta Convención y su aplicabilidad de manera obligatoria. Estos terminales tendrán que considerar el obtener contra-garantías de sus clientes los operadores y líneas. podrán incrementar su base de demandas dirigiendo las mismas a las “partes ejecutantes”. con sus grandes clientes. emitir e-bills les traerá inseguridad. Especialmente. las nuevas reglas traerán confusión y entre los bancos y las entidades que financias operaciones de comercio exterior. VALVERDE FARFÁN CON LOS FREIGHT FORWARDES Y NVOC. así como los seguros de los forwarders. los operadores que negocian con carga. no van a estar muy a gusto con la capacidad de “la parte 240 . Finalmente. CON LOS TERMINALES DE CONTENDEDORES. El hecho de que se permita. lo que incrementará su riesgo y exposición reclamos y demandas. sin ser dueños de estas.Para efectos de los cartas de garantía. consideraran subir los montos de sus primas. sobre las que hoy en día no pesa una responsabilidad clara.Los operadores que no tienen buques. pero que emiten Conocimientos. las nuevas Reglas va a favorecer el comercio exterior. si sobre la de comercio exterior que representa una de las más relevantes en el país. Las primas de segur podían incluso bajar. así como derecho a repetición por parte de las líneas y sus aseguradores. Como hemos revisado en el presente trabajo. especialmente al sector exportador e importador del país. principalmente a través del Código de Comercio. controladora” para cambiar el nombre del consignatario final así como el puerto de entrega. de estiba.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. Va a resultar de gran impacto en los operadores de carga o freight forwarders quienes algo o nada de responsabilidad tienen hoy en día. de almacenaje. es menester anticiparnos a los problemas que podría encontrar la implementación de las Reglas de Rotterdam en el país. Así mismo los operadores portuarios.de las Reglas de Rotterdam. El impedimento más importante y notorio que evita la total y completa aplicación de las Reglas es la anticuada y mínima legislación marítima y comercial en general del país. considerando que desde su vigencias las Reglas permitirán hacer responsables n solo a las líneas navieras sino a los operadores y a los terminales de carga. que el Ecuador no está preparado para la implementación –inmediata.En Ecuador. se va a ampliar las posibilidades de recuperar las pérdidas o daños y. así como no estuvo (ni lo está en la actualidad) preparado para las Reglas de La Haya-Visby. EN EL ECUADOR. la legislación nacional regula de forma desordenada e incompleta las relaciones marítimas. es decir. por ende beneficia el derecho de subrogación de los aseguradores locales. tendrán significativo impacto en las reclamaciones de los propietarios de carga y sus aseguradores. . BAJO EL RÉGIMEN DE . Las regulaciones portuarias están regidas por una vieja Ley 241 . Al igual que cuando analizamos la problemática de la aplicación de las Reglas de La Haya-Visby en el Ecuador. considerando que las nuevas reglas permiten un plazo más amplio para presentar acciones judiciales. En claro. Debo indicar que como nuestro país no es un país con flota naviera. . no entro a analizar los efectos que pudiera tener sobre dicha actividad. es preciso que las normas que regulan la actividad portuaria se adapten a los términos y conceptos utilizados no solo en las Reglas de Rotterdam sino en la práctica de actividad portuaria internacional. y demás conceptos que hemos revisado en este trabajo. en especial (pero sin limitarse a) el transporte marítimo. lo que trae la subida de costos y precios en el transporte marítimo. limitación a la responsabilidad51. existe el Código de Policía Marítima. sobre todo. de sendos reglamentos secundarios dictados por las autoridades marítimas de turno. podría eliminarse la incertidumbre que actualmente existe frente a las figuras de los operadores portuarios y agentes navieros. Es fundamental una reforma al Código de Comercio de manera que se armonicen las disposiciones respecto a la responsabilidad del porteador. volviendo a los exportadores e importadores ecuatorianos menos competitivos. En este sentido. 51 La limitación de la responsabilidad es una institución original y novísima en nuestra legislación que es quizás la fuente principal de la incertidumbre en la aplicación de las Reglas de La Haya-Visby y que debe ser incluida en la legislación interna a fin de dar una mayor certeza y seguridad a los jueces y operadores de justicia y enviar una señal positiva a la comunidad internacional y. que como su propio nombre lo indica se trata más de un cuerpo legal de control policial por parte de las autoridades marítimas más que un conjunto de reglas que regulen la actividad. considerando la falta de especialización que existe en esta materia. casos de exoneración. Por otro lado. a las empresas navieras que en momentos ven con recelo el realizar actividades marítimas en el país. prescripción de las acciones. VALVERDE FARFÁN de Puertos de los años sesenta y. consideramos que la implementación de las Reglas de Rotterdam no puede ir separado de una revisión completa a las normas que regulan el transporte de mercaderías. de manera que se tenga una coherencia entre lo que se hace y lo que se regula.IDER J. y que facilitarían la aplicación de las Reglas internacionalmente unificadas (en este caso Rotterdam). Así. 52 Reglamento a la Actividad Marítima 242 . Por otra parte. permitiendo incluso la utilización de jurisprudencia extranjera como guía a los jueces nacionales. los primeros no contemplados en nuestra legislación y los segundos escueta y confusamente definidos por una legislación secundaria52. básicamente. las controversias y problemas que surjan en esta materia. y a fin de garantizar una mejor y más correcta aplicación de los principios tan propios y exclusivos del comercio internacional y del transporte marítimo (o multimodal) internacional de mercaderías. A continuación determinaremos en concreto cuáles son los cambios más importantes que trae consigo las Reglas de Rotterdam en comparación a las Reglas de La Haya-Visby actualmente vigentes en el país. con el fin de ampliar tanto los límites de responsabilidad del porteador como el período de ésta. CUADRO COMPARATIVO DE LAS REGLAS DE LA HAYAVISBY CON LAS REGLAS DE ROTTERDAM.Hemos revisado cómo los redactores de las Reglas de Rotterdam han buscado resolver algunos problemas o modificar determinadas situaciones que existían en las Reglas de La Haya-Visby. del contrato. Así también se vuelve necesario la creación o apertura de judicaturas especializadas en materia marítima en los principales puertos del país. el encarecimiento de las primas de seguros de la mercadería a transportarse por la incertidumbre de si el porteador respondería o no (y en cuánto) en caso de pérdida o daño durante la expedición. operadores portuarios. pues se busca protegerlo y eliminar o reducir las exoneraciones o excepciones a la responsabilidad que tanto habían usado los porteadores. . BAJO EL RÉGIMEN DE . marítimas y no marítimas. a fin de que éstos puedan resolver. a fin de poder tener una idea concreta de en qué manera afectaría al 243 . no se puede continuar en la incertidumbre actual de desconocer. agentes de carga. En función de estas modificaciones. entre otros. en general.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. quién es responsable de qué actividad. quién realiza qué operación y en consecuencia. para efectos legales y sobre todo judiciales. entre las que se incluye además de los transportistas terrestres a los agentes navieros. Toda vez que Rotterdam trae consigo la aplicación de responsabilidad en el transporte a las partes ejecutantes. de forma especializada y técnica. . y que significaba. Rotterdam supone un cambio importante en la negociación y aplicación del contrato de transporte desde el punto de vista del dueño de la carga. demostrando el espíritu pro-embarcador que reviste a la reforma. esto es. que pese a todos los problemas de aplicación y falta de preparación del Ecuador y su legislación. VALVERDE FARFÁN país la adopción del nuevo protocolo.IDER J.responsabilidad desde que las .Haya-Visby Ámbito de Aplicación Período Responsabilidad de Dependencia conocimiento embarque. Transporte multimodal o plus marítimo. del de Limitado al período marítimo del transporte Regla “gancho a gancho”. 244 Rotterdam Elimina la dependencia del conocimiento de embarque y requiere únicamente un contrato de transporte. la adopción del sistema de Rotterdam es conveniente para el país. Transporte multimodal.el período de responsabilidad comienza en el momento en que las mercaderías son enganchadas por la grúa del barco hasta su descargue en el puerto de destino.ámbito de aplicación se extiende a todo el transporte siempre que exista un tramo de transporte marítimo Responsabilidad desde la operación inicial de carga de las mercaderías hasta la entrega de las mercaderías al destinatario (con excepciones en caso de que deba entregarse a autoridades)... CUADRO COMPARATIVO. y a fin de confirmar la que será nuestra tesis. . .con las partes ejecutantes marítimas. De peso bruto. negligencia u omisión del capitán. Responsabilidad compartida –solidaria. BAJO EL RÉGIMEN DE .EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. Libre negociabilidad de límites más altos pero no más bajos 245 Se extiende la responsabilidad de debi-da diligencia tam-bién durante el viaje. Libre negociabilidad . marino. práctico o empleados del transportador en la navegación o manejo técnico del buque Mercancías no declaradas por un máximo de 10. Asume responsabilidad de las partes ejecutantes en transporte multimodal Se elimina la excepción de culpa o negligencia náutica en la navegación del barco Mercancías no declaradas por un máximo de 875 unidades de cuenta o DEGs por bulto u otra unidad de carga.000 francos por bulto o unidad o de 30 francos por kilo de peso bruto. o 3 DEG por kg. partes ejecutantes reciben la mercadería Responsabilidad Porteador del Defensa o excepción por negligencia náutica Límites de Responsabilidad Concepto de debida diligencia en garantizar condiciones de navegabilidad del barco antes y durante la operación del barco No hay responsabilidad por la pérdida o daño que resulte de acciones. serían los efectos que la adopción de las Reglas tendrían en el Ecuador. teniendo en cuenta también la aplicación que de las Reglas han hecho los tribunales nacionales. y de la legislación nacional. y posible exclusión de los shortbills y waybills. desde la órbita de la aplicación actual de las Reglas de La Haya-Visby. que permite la utilización de cualquier documento incluidos los shortbills. a nuestro criterio.IDER J. VALVERDE FARFÁN de los límites para elevarlos y para disminuirlos 1 año desde el momento en que llegó o debió llegar la mercadería Prescripción Conocimiento embarque de Limitación al conocimiento de embarque. una vez que hemos analizado anteriormente la problemática que supondría su aplicación en el Ecuador. es importante revisar y adelantar cuales. 246 . waybills y documentos electrónicos VIII CONVENIENCIA DE APLICAR O NO LAS NUEVAS REGLAS DE ROTTERDAM EN EL ECUADOR La misión central de este trabajo es la de introducir al país la cuestión que está desde hace algunos meses tiempo discutiéndose en todo el mundo: ¿conviene o no ratificar y aplicar las Reglas de Rotterdam? Previo a poder contestar esta importante y trascendental pregunta. así como de los documentos electrónicos 2 años desde el momento en que llegó o debió llegar la mercadería Independencia del conocimiento de embarque. BAJO EL RÉGIMEN DE . toda vez que su “flota” naviera se reduce a los buques militares. y que ha obligado a que las normas sigan discutiéndose en foros y congresos. que a la luz de las Reglas de La Haya-Visby están en cierta “desventaja”. como en la propia concepción de la problemática marítima por todos los involucrados en ésta. las Reglas de Rotterdam benefician a los cargadores y dueños de la mercadería. en detrimento de las prerrogativas de las que siempre ha gozado el porteador previo y durante la vigencia de las Reglas de La Haya-Visby. esto es. jueces. como primera consideración ineludible.53 Decimos que esta última consideración es de fundamental importancia por cuanto como hemos dicho a lo largo de este trabajo. abogados maritimistas. pues su capacidad de recibir justa compensación en caso de daño. 247 . pero en la actualidad sus buques tienen banderas extranjeras y.Hemos señalado anteriormente que el Ecuador no está preparado para la ratificación de las Reglas de Rotterdam. que el país debe ser considerado como un país cargador y no porteador o transportador. el primer y más importante efecto que tendría la vigencia de las Reglas de Rotterdam en el Ecuador sería el de brindar una mayor protección a los operadores del comercio exterior. sin que buques de bandera nacional compitan (al menos no activamente) en el transporte de carga de línea.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. autoridades de control. . Lo anterior debe sumarse a la complejidad propia del documento. 53 El único armador medianamente importante que pudiera tener nuestro país es Ecuadorian Lines. agencias navieras. domiciliada en el exterior. a los exportadores e importadores de mercaderías desde y hacia el Ecuador. la misma que a nivel global ha traído consigo innumerables críticas de varios sectores. teniendo graves falencias tanto en la legislación y reglamentación nacional. concretamente. agentes portuarios. a. . Pese a lo anterior. tomando en cuenta. etcétera. Entonces. Efectos de la Aplicación de las Reglas en el Ecuador. de transporte de hidrocarburos. de turismo y de recreación. es preciso revisar qué efectos tendría en el Ecuador la ratificación de este Convenio. de pesca. la flota cuenta con una organización y estructura armatorial. conviene recordar que las Reglas de Rotterdam traen consigo importantes definiciones tales como la de “partes ejecutantes” y “operadores portuarios”. VALVERDE FARFÁN pérdidas o atrasos está limitada a la fuerte protección que tienen para los porteadores las disposiciones actualmente vigentes. ni qué montos o indemnizaciones pueden obligarse a pagar a los responsables. ante la casi total ausencia de propietarios y armadores de buques nacionales y de 248 . Finalmente. bajo el derecho ecuatoriano y las Reglas de La Haya-Visby no tenían. no puede (repetimos.IDER J. sobre todo respecto a las definiciones de los agentes que intervienen en el comercio marítimo). que hoy por hoy. Otro efecto importante de la aplicación de Rotterdam consistiría en que los porteadores no podrían hacer uso de la excepción por negligencia náutica a la que hemos hecho referencia anteriormente y que se encuentra consagrada en el Artículo IV numeral 2 (a) de las Reglas de La Haya-Visby. quiénes son responsables o no en caso de siniestros o incumplimientos en materia de transporte. roles por los cuales en muchas ocasiones se les otorgó cargas de responsabilidad que. como dijimos. Con Rotterdam (de preferencia unido a una reforma. pues como hemos mencionado en su momento. al menos reglamentaria. daños y retrasos. sin pretender ser bajo ningún punto de vista reiterativos. la adopción de las Reglas de Rotterdam protegería a los exportadores e importadores ecuatorianos que. qué plazos tiene el reclamante. en la práctica existen y cumplen roles determinados dentro del transporte marítimo de mercaderías. eliminando así una de las principales defensas usadas por los transportistas en casos de pérdidas. sino en general al contratante de un servicio de transporte. en el Ecuador nunca ha estado claro para los tribunales qué normativa aplicar. La adopción de las Reglas de Rotterdam supone una clarificación de las reglas de juego. en función de la legislación nacional y los convenios vigentes en el país) perseguirlas por la responsabilidad de la línea naviera o del buque en caso de incumplimiento de éstos últimos. averías. que pese a ser figuras no reglamentadas por el derecho ecuatoriano. se contribuye a eliminar esta incertidumbre jurídica que afecta no solamente a las agencias navieras y a los operadores portuarios. En este sentido. como hemos expresado en los efectos generales que tendrían las Reglas de Rotterdam al ser aplicadas en el Ecuador. normas que brindan más protección al dueño de la carga en detrimento del porteador. tomando en cuenta su carácter supranacional. en aras de su actualización y compatibilización con las Reglas. pese a la importante falta de preparación que. significaría que éste tenga una supremacía sobre la legislación nacional y. tendrían menos riesgos en el comercio exterior. tanto para importaciones como para exportaciones. los beneficiaría incluso al saber que están celebrando sus contratos de transporte a la luz de la legislación uniforme a nivel mundial. sufre el país para la adopción de un régimen legal tan complejo y extenso. por lo tanto. Así mismo. son quienes se interesa proteger con la adopción de las Reglas por el Ecuador. con su ratificación se estaría beneficiando a los usuarios del comercio exterior. . . contrario a la normativa actualmente vigente. b. Conveniencia o no de su Aplicación en el Ecuador? Por las consideraciones anteriores. 249 . creemos que la adopción de las Reglas es un primer paso para contribuir y forzar a una revisión integral de la legislación nacional y la reglamentación que rige el contrato de transporte marítimo de mercaderías. las Reglas de La Haya-Visby. universalmente aplicable y.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. sobre todo. es nuestro criterio que la aplicación de las Reglas de Rotterdam es positiva para el Ecuador y por lo tanto sugerimos y recomendamos su ratificación y aplicación. mejor y más barato acceso a pólizas de seguro por la facilidad que la extensión de la prescripción a 2 años prestaría a éstas últimas para recuperar los pagos por indemnizaciones y. concretamente. BAJO EL RÉGIMEN DE . tendrían una mayor facilidad en la recuperación de sus valores perdidos por accidentes o incumplimientos en el transporte. sabemos. podrían tener un mayor. Sin perjuicio de ello. mal puede pensarse que las limitaciones de ésta sean causas suficientes para darle la espalda a la unificación. en fin. toda vez que se les dotaría de un régimen legal más claro. líneas navieras ecuatorianas. actualización y modernización del derecho marítimo ecuatoriano. No puede olvidarse que la ratificación de este Convenio. casi siempre (por no decir en todos los casos) compañías extranjeras con domicilio para citaciones fuera del país y sin un representante legal o apoderado en el Ecuador.IDER J.” 250 . o a sus armadores. En este punto no puede dejarse de repetir que el Ecuador es un país que no cuenta con una flota naviera importante y. que según la normativa vigente (Haya-Visby) impide que se obligue a responder al porteador por los hechos culposos de sus dependientes. El capitán que fuere propietario o copropietario de la nave. Siendo ésta una de las principales defensas que a nivel mundial tienen los porteadores. esto es. quien podrá exigir una compensación cuando el incumplimiento o el daño o pérdida de su mercadería provenga de negligencia o culpa de sus dependientes. Artículo 738: “Art. y que con los conceptos de partes ejecutantes y partes ejecutantes marítimas podrán obtener el cobro de sus indemnizaciones de los porteadores con mayor seguridad y prontitud. regresando así a la disposición original del Código de Comercio. directamente de las agencias navieras u operadores portuarios. de su tripulación o de los prácticos. por lo que sería a lo menos absurdo mantener un régimen que protege a este grupo en detrimento del comerciante ecuatoriano.. puesto que son ellas quienes garantizan generalmente el transporte de la carga. 54 Código de Comercio. VALVERDE FARFÁN Este beneficio alcanza también a las compañías de seguros locales. sin la necesidad de perseguir al buque. su eliminación trae consigo también una mayor seguridad para el dueño de la carga.Los propietarios de nave son responsables civilmente de los actos del capitán y de las obligaciones que contraiga con relación a la nave y a la expedición. 738. ni siquiera considerable. pero podrán liberarse de esta responsabilidad haciendo abandono de sus intereses. Cosa importante para los dueños de la mercadería y operadores de comercio exterior en el Ecuador significaría la eliminación de la defensa o excepción por negligencia náutica. Por otro lado. en la nave y en sus fletes. no podrá hacer abandono de ella. del capitán. esta certeza de cobro beneficiará también a los propios usuarios del transporte en función de la reducción de primas concordante con la reducción de riesgos asumidos por las aseguradoras. respecto a que el dueño o armador del barco responde de los actos del capitán del mismo54. y con ello obligarlos a poner toda la diligencia del caso en sus respectivas áreas de actividad (celebrar convenios de responsabilidad con las líneas navieras. BAJO EL RÉGIMEN DE . consideramos que la adopción del régimen de Rotterdam sin duda contribuirá y obligará al país a avanzar hacia una aplicación de la justicia marítima especializada. podría servir para potencializar los puertos ecuatorianos. con el nuevo ordenamiento que la comunidad internacional quiere imponer con las nuevas Reglas de Rotterdam y. Finalmente. con la adopción de una normativa que regula el contrato multimodal de transporte y que reconoce la participación y responsabilidad de todos sus componentes. 251 . Así mismo. . IX SUGERENCIAS DE UNA REFORMA LEGAL EN EL ECUADOR Una vez hecha la revisión integral del sistema actual del transporte de mercancías por mar que opera en nuestro país. obtener pólizas de seguros por eventual responsabilidad contra terceros. queda sugerir los cambios y reformas que deben implementarse en el país ara que la ratificación del Convenio no sea un ejercicio caótico. hecha la comparación entre el sistema normativo de las Reglas de La Haya-Visby. pese a que estamos conscientes de que el país no se encuentra preparado para la adopción de un régimen legal tan amplio y complejo. efectiva y justa para todas las partes involucradas en esta actividad tan importante para un país como el nuestro. y así generar un crecimiento en el comercio exterior al contar con reglas claras y uniformes. hecho el análisis de la conveniencia o no de aplicarlas en nuestro derecho interno. el ratificar las Reglas de Rotterdam en el país. se puede contar con reglas claras que permitan a cada agente de comercio exterior entender su rol. su responsabilidad.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. sumado a la falta de especialización en las autoridades de justicia. . antes que otros países de la región. etcétera). en el que su actividad marítima y portuaria tiene un enorme potencial sin explotar. principalmente por su anticuada e insuficiente legislación interna. En conclusión. en una época tan temprana de su discusión internacional. CÓDIGO DE COMERCIO. Cuál es la diferencia entre un armador y el propietario y fletador de una nave? Donde están los agentes navieros. que son hoy en día los amparos de las mercaderías que se transportan.Todo el Libro Tercero es obsoleto y debe reformarse íntegramente. Existe la necesidad de incorporar en nuestra legislación todos los tipos de Conocimientos. los e-bills o conocimientos electrónicos. él mismo. con la globalización de la economía y del transporte. de la nave. a bordo de la nave junto con sus mercancías para entregarlas. Hoy en día con el desarrollo de la tecnología. la modernización del sistema del comercio exterior y los sistemas de pago. el mismo. que son muy populares entre los grandes operadores. quien le pagaba el precio de las cosas en el puerto mismo. los conocimientos que no son sujeto a ser negociados o sea-waybills. 1. a la globalización del derecho de transporte..IDER J. es imposible seguir sosteniendo este cuerpo de leyes de tanta data. VALVERDE FARFÁN REFORMAS QUE DEBEN IMPLEMENTARSE. de la carga y del puerto. y para cuando el propietario de mercancías se embarcada. los operadores NVOC. al consignatario o comprador. que son los operadores sin ser dueños de naves. Los diferentes clases de agentes navieros. Las instituciones antiguas como 55 Conocidos como “demise charterers” 252 . Se requiere incorporar la operación de los demás actores del transporte de carga y olvidarnos que solo el propietario del buque es el responsable. pero no los fletadores a casco desnudo55.Son varios los cuerpos legales que deberán reformarse para poder adaptar al país a la modernidad de la operación de comercio exterior y. o de los freight forwarders tan populares hoy en día pero que nuestra legislación no los recoge. En nuestra legislación solo aparecen descritos los fletadores por viaje y por tiempo. incluso del llamados “agentes protectores” que funcionan tan comúnmente cuando hay conflictos de intereses entre el propietario y el fletador. la normativa de nuestro antiguo Código fue diseñada primero por los franceses y luego por los españoles para regular la navegación a vela. LEY DE PUERTOS. etc. pero esencialmente incorporaron a su legislación moderna y uniforme con las demás comunidades civilizadas. . los operadores de seguridad. el role de los elementos personales. y que hoy nuestro Código de Comercio debería tener reglas claras pero no las tiene. 253 . los puertos graneleros. BAJO EL RÉGIMEN DE . son los abordajes que son riesgos comunes a la actividad del mar. con el advenimiento de las concesiones portuarias y concesiones a las actividades portuarias. tomaron las principales Convenciones internacionales de esa época y. los operadores de carga. ect. los términos de prescripción y extinción de acciones es obsoleto y se presta a confusión con los términos establecidos por las reglas de La Haya-Visby y otras creadas internacionalmente. ni reglas para los operadores de los diferentes tipos de puerto.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. los operadores de estiba y desestiba. Tampoco se establece en nuestra legislación portuaria actual. como lo son. los puertos de carga refrigerada. los puertos de carga general. 2.La ley de Puertos lleva emitida algo así como 50 años siendo esta actividad una de las que más se ha transformado últimamente. Recomendaría lo que hizo Chile en 1978. Esta ley necesita modificarse íntegramente para poder responder a las necesidades actuales. No contemplan definiciones. La lista de créditos privilegiados es antigua y no está actualizada a las realidades comerciales actuales. Finalmente y no menos importante. los puertos de contenedores. como lo son.. el préstamo a la gruesa ya no se da en la práctica. ni siquiera en la definición de cómo determinar las responsabilidades de naves involucradas en una colisión. Existen muchas convenciones e instrumentos internacionales que han resuelto estos problemas y que deberían ser la base de una reforma en esta parte de nuestra ley. los operadores de patios y almacenes. Otro especial tema que debe ser abordado. . las incorporaron en su Código de Comercio haciendo ciertos cambios para “chilenizar” un poco la normativa. mientras que otras como la avería gruesa debe ser ampliada y actualizada a la realidad comercial. pero en materia de normas comerciales que atañen al comercio exterior y a las actividades mercantiles no lo estamos. 5. se trata de una Ley totalmente anticuada y sin utilización práctica. Un capítulo especial merece el juzgamiento de los accidentes marítimos que aún hoy se lleva a cabo a través de “jurados de Capitanes”. tanto en cuando a los plazos de prescripción..LEY ORGÁNICA DE ADUANAS. no mediante leyes y reformas a las leyes ya existentes. Tampoco está claramente establecidas cuales son las competencias de las Capitanías. 4. No está actualizada en cuando a las penalidades y sanciones económicas. cuando a la técnica para realizarlos. Jurados de Capitanes que no tienen ni el conocimiento ni la experiencia como para poder juzgar causas complicadas en donde la experiencia técnica y jurídica especializada es vital.. El país tiene y ha tenido una muy buena cobertura de normas y procesos para todo lo que significa la seguridad en el mar.Este Código nació como una necesidad de otorgarles competencia de policía a las autoridades de Capitanías y retenes en los distintos puertos del país. teniendo la Autoridad que preocuparse de “tapar” de buena fé ciertos huecos con regulaciones y reglamentos que constituyen ordenamiento secundario. La autoridad marítima en el Ecuador ha tenido el acierto de tenernos muy al día con las normas internacionales de seguridad como son MARPOL. Código ICS.IDER J. sino a través de reglamentos y regulaciones emitidas por las autoridades administrativas encargadas de controlar la actividad marítima y portuaria del país. VALVERDE FARFÁN 3.Lamentablemente nuestra legislación ha ido creciendo y desarrollándose inorgánicamente. SOLAS. Pero así como las anteriores. Juzgamientos que son contradictorios con los juzgamientos que puede hacer la justicia civil. ni el ámbito de su jurisdicción.Esta ley también debería modificar ciertos párrafos para encontrar un entendimiento con la realidad actual del sistema de concesiones 254 .REGLAMENTOS DE LA AUTORIDAD MARITIMA. Es contradictoria entre lo que dice y lo que las autoridades practican porque el mundo hoy es distinto al de hace 50 años cuando se dictó la ley..CÓDIGO DE POLICÍA MARÍTIMA. como se hacía hace más de un siglo. y otros similares. portuarias. la posibilidad de emitir garantías que no sean las de bancos o entidades de seguros autorizadas en el país. es ratificar la importancia que tiene el transporte por mar de mercancías y. más frágiles somos es en tener una ley adjetiva especializada en los temas de transporte de mercancías y. la de los NVOC y otros como los agentes navieros y los operadores de terminales.. Así muchas otras circunstancias de la práctica actual podrían manejarse a través de leyes modernas y con especialidad marítima. 6. . Bastaría con revisar la legislación adjetiva creada por los panameños56. los muebles y enseres. Tampoco tenemos en nuestro derecho adjetivo normas procesales para establecer los fondos de limitación que son tan comunes en la materia de derecho marítimo o. derecho marítimo en general. de entender el carácter de internacional de este Contrato. que fueron diseñadas para bienes muebles comunes y corrientes como los automóviles. Para realizar un secuestro preventivo de un buque debemos aplicar las normas generales del secuestro preventivo de nuestro Código de Procedimiento Civil.CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. pero en donde más atrasados estamos y posiblemente. acorde con las normas generales. pero que en muchos casos es imposible hacerlo porque como dijimos. CONCLUSIÓN La conclusión de este trabajo. . BAJO EL RÉGIMEN DE . El Estado debe entender la especialización de 56 La Ley 8 de Panamá 255 . donde el embargo preventivo de una nave de bandera extranjera puede pedirse incluso por un facsímil y sin evidencia formal. los buques vienen y se van en cuestión de horas. maquinaria. Pero no tenemos un sistema para solicitar y obtener el secuestro de embarcaciones que vienen y se van en cuestión de horas.En este punto. las actividades de los freight forwarders. simplemente como denominan ellos con “mera evidencia prima facie”.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. quiero agregar que nuestra legislación marítima adolece de muchas normas y actualización de regulaciones. Donde el 100% de los documentos que se usan para plantear un secuestro son documentación emitida en el exterior que debería ser traducida y formalizada. Recomendamos que la mejor forma de aplicarlas. Nosotros creemos que sí conviene aplicarlas. funciona en forma especial y autónoma. en vista de que las leyes internas del país. que históricamente viene siendo regulada por los usos y costumbres del mar. porque están estructuradas más acordes con la actividad comercial actual. que se revise la actividad de operación portuaria y de comercio exterior que sufrirá un significativo el impacto al poner en vigencia esta nueva normativa internacional. Nuestra recomendación entonces. Que si bien es parte del derecho mercantil. los distintos Gobiernos se han preocupado de que las normas de seguridad marítima estén actualizadas. con el desarrollo del transporte moderno y porque. Ecuador es un país de cargadores y no de armadores. recientemente promulgadas y. lo que facilitará mucho su aplicación en nuestro derecho interno. por ende. textos internacionales han sido redactados en busca de la uniformidad y la estandarización a nivel mundial.IDER J. y que si bien. es por decir evidente su tinte civilista. Que si bien la vigencia del Convenio Internacional para la Unificación de ciertas Reglas en Materia de Conocimiento de Embarque (REGLAS DE LA HAYA –VISBY) fue un acierto de las autoridades de Gobierno de aquella época. ésta requiere unificarse para enfrentar y protegerse de la globalización del comercio y de las prácticas marítimas. Nuestras autoridades deben estudiar con profundidad las nuevas Reglas de Rotterdam. en lugar de solo ratificar el Convenio. VALVERDE FARFÁN esta materia. protegen un poco más a los dueños de la carga. se adhiera a la nueva Convención de Rotterdam. Que el país no puede seguir quedando rezagado en esta materia. 256 . para evitar el conflicto de leyes y el caos jurídico. Que por su carácter de actividad netamente internacional. sería incorporando su texto a la legislación interna. aplicarlas en el país. ensayando además una reforma integral de las normas sustantivas de nuestro Código de Comercio y de otras leyes afines. como eje del desarrollo del comercio exterior del país. Además. no es menos cierto que su implementación ha sido de difícil implementación. y que por la trascendencia que tiene en el comercio internacional. es que el Gobierno del Ecuador ratifique y. no podemos olvidarnos del aspecto comercial del transporte. analizar con cuidado si conviene o no. como el Código de Comercio. debería apoyar la vigencia de estas nuevas Reglas que favorecerán de las empresas que exportan e importan carga desde y hacia el país. nunca fueron reformadas. Recomendamos así mismo. Javier Tamayo Jaramillo Lecciones de Derecho Mercantil. Jose Domingo Ray Carriage of Goods By Sea. Edición XI. John F Wilson Manual de Derecho de la Navegación. Rodolfo A. Manuel Broseta Pont Marine Cargo Claims.M Goode Manual de Derecho Mercantil. R. Third Edition. .EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. Claudio Barroilhet Acevedo Derecho de la Navegación II Tomo. Guillermo J. González-Lebrero The Law and Practice of International Trade. Clive M. Fernando Sánchez Calero Carriage of Cargo. BAJO EL RÉGIMEN DE . Schmitthoff El Contrato de Transporte. Jiménez Sánchez 257 . William Tetley El Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías. Beaumont and Son Jurisdicción Marítima. Ross Williams. Eight Edition. Nicholas Gaskell. Edición II. . Ninth Edition. Charles Debattista and RJ Swatton Commercial Law. BIBLIOGRAFIA Chorley & Giles. Junto con el Contrato de Compraventa y. Código de Hammurabi. Reglas de La Haya. BAJO EL RÉGIMEN DE CONOCIMIENTO DE EMBARQUE. Catedrático Universitario Consultor de Empresas Nacionales e Internacionales 177 . Créditos documentarios. Cargador. Código Teodosiano. Parte ejecutante marítima.Viby. Contrato de fletamento. Código de Manú.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. Código Justiniano. uno de los contratos más populares y trascendentales en la vida comercial de la humanidad. Como parte del derecho mercantil. I INTRODUCCIÓN El Contrato de Transporte es. el contrato de de transporte fue evolucionando en el * Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas. Indemnización y responsabilidades. Reglas de Rótterdam. Porteador. Y LA CONVENIENCIA DE LA APROBACIÓN DE LAS NUEVAS REGLAS DE ROTTERDAM. Vicios inherentes. Aviso de pérdidas y daños. el Contrato de Seguro. Valverde Farfán* Palabras claves: Conflicto. Libertad contractual. Conocimiento de embarque. SUGERENCIAS PARA UNA REFORMA LEGAL EN EL ECUADOR Ider J. el contrato de transporte forma parte del corazón mismo del derecho mercantil y del desarrollo del comercio a nivel mundial. sin duda alguna. Roles de Oleron. Reglas de Hamburgo. los países creyeron conveniente crear organismos multilaterales de consulta y redacción de grandes instrumentos legales que permitan ese objetivo. finalmente. así . En nuestro país. que empezaron a diseñar y modelar textos de Convenciones con el objetivo de uniformar el derecho marítimo en todas las áreas geográficas del mundo. desde hace ya más de 50 años. que ciertamente la trajo consigo la Revolución Francesa. Se formó la OMI. intermediarios y negociadores de comodities. En los tiempos modernos. Todas estas asociaciones buscaron la fórmula para 1 Aunque hay que anotar que mucho antes que aparezca la era de la codificación. la misma que ha sido sobrepasada por la tecnología del transporte moderno. como parte de un cuerpo legal creado en 1906. el mundo mercantil internacional se percató de la importancia y necesidad de la “unificación de normas” y de la “estandarización de ciertas reglas”. En los gremios de comerciantes se formaron las Asociaciones de Graneleros. Los comerciantes decidieron formar grupos y gremios que estudien la necesidad de uniformar la práctica mercantil. la de exportadores de Hidrocarburos. ratificando la especialidad y autonomía de este derecho.IDER J. sufrió cambios trascendentales entrando a la era de la codificación1. Organización Marítima Internacional y el Comité Marítimo Internacional CMI. el del transporte de mercancías por mar. El derecho marítimo no se quedó atrás e. las Asociaciones de vendedores de Fruta. pero practicaron la codificación. el Libro Tercero del Código de Comercio contiene la normativa de la actividad marítima extensamente abordada. para facilitar el comercio en varias partes del mundo al mismo tiempo. etc. Se formaron grupos de trabajo en UNICIRAL y la UNCTAD ambos brazos académicos de las Naciones Unidas. el más importante de todos. ya que originalmente fue diseñada para la navegación a vela. a partir de los primeros años del Siglo XX. VALVERDE FARFÁN tiempo. encontrándose obsoleta. igual que el derecho mercantil (obviamente es parte del mismo). con la Revolución Francesa. luego sufrió cambios y avances con el advenimiento de la legislatura y. 178 . empezó a estudiar formas y mecanismos para globalizar los conceptos. uno de ellos. se originó primero en el uso de las prácticas y costumbres de los mercaderes de los primeros tiempos. la de traders. el derecho marítimo fue mucho antes del siglo XVIII intentando codificaciones precarias. Los buques transportistas tenían una bandera distinta a la del domicilio del cargador o del recibidor o. y. empezó a necesitar reglas claras y uniformes sobre varios temas de importancia: los alcances de la responsabilidad de los porteadores. . y el derecho marítimo en general. . El tráfico inter-países y. los plazos para demandar. de ambos. los montos que debían pagarse en caso de pérdidas y daños a la carga. que incluso hoy en día se hacen los dueños de la carga. está diseñado para unificar criterios sobre la responsabilidad del porteador y. El objetivo de la creación de estas reglas fue sin duda el de entregarle a la comunidad comercial internacional un 179 . las defensas y excepciones que podía alegar el porteador en caso de demandas. unificar criterios y hacer que las normativas tengan validez en distintas zonas geográficas en el mundo. luego inter-continental empezó a causar problemas a los dueños de la carga y a sus aseguradores. eran las preguntas. sobre los plazos para que las acciones en contra del porteador prescriban o se extingan. sobre la jurisdicción y competencia de las disputas en caso de existirlas entre porteador y el cargador. Este Convenio vigente a partir de su publicación.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. normas contrarias que dificultaban el comercio. la certeza y. La internacionalización de los elementos personales y reales del contrato de transporte empezaron a crear problemas. Así mismo. porque las cargas salían de un país o continente para llegar a otro. y qué demandar. con reglas distintas y. los riesgos al momento de invertir. es sin duda alguno su carácter de internacional y su supranacionalidad. Una de los instrumentos internacionales que creó la Comunidad Internacional. es la Convención es conocida como de: “CONVENCION DE LA HAYA-VISBY” cuyo nombre técnico es el del: “CONVENIO INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DE CIERTAS REGLAS EN MATERIA DE CONOCIMIENTO Y SU PROTOCOLO MODIFICATORIO”. al del asegurador de la carga e. y preguntas. como: donde demandar. del cargador durante el transporte marítimo de mercancías. el 1 de Febrero del 1978. los derechos de los cargadores y. BAJO EL RÉGIMEN DE . La especialidad del contrato del transporte marítimo en particular. a quien demandar. ratificado durante una Dictadura Militar. El comercio exterior. incluso del buque mismo. trata sobre principios relativos al monto de las indemnizaciones a pagar por pérdida o daño de las mercancías a bordo de las naves. el propietario de la nave tenía un domicilio distinto al del fletador. se promulgó un nuevo trabajo. Se trata de una Convención muy moderna porque supone la incorporación de documentos electrónicos al comercio exterior. en una nueva Convención que se desarrolló en Hamburgo. Es por 180 . pero sí protegerlos de ciertos riesgos costos. en 1978. se intentó nuevamente desarrollar un instrumento que aglutine a la mayor cantidad de países operadores del comercio exterior. un “tinte” pro porteador. se ensayó incrementar los derechos de los embarcadores. no hay duda que las Reglas tienen. al transporte terrestre que se realiza antes y después del transporte de mercancías por mar. con el mismo objetivo de globalizar y estandarizar el transporte de mercancías por mar. Debido a la época en que se desarrolló el Convenio (1924) y. creando defensas a posibles demandas y acciones de los intereses de la carga. esta vez. brindándole cierta certeza y límites a su exposición empresarial. lo que apuntala a abarcar el transporte multimodal o intermodal tan de moda hoy en día. incluye en su ámbito de aplicación. y sus 96 artículos tienen claramente un condimento más civilista que los anteriores instrumentos. Luego. Solo un tinte digo porque la intención nunca fue diseñar un instrumento que pretenda liberar a los porteadores de toda responsabilidad. fueron redactadas un poquito más cercanas al derecho civil y. montos bajos para el pago de las indemnizaciones debidas a la carga. Estas nuevas reglas. lo que dificultó en gran medida su aplicación en los países de origen civilista. consistente de solo 16 artículos. Se diseñó plazos muy cortos para que opere la prescripción en contra de los cargadores y. por primera vez. denominada las Reglas de Rotterdam. debido a su origen (fue redactado básicamente atendiendo necesidades de los porteadores. por ende se disminuyó los límites de protección a los porteadores. pretendió limitar los riesgos de los porteadores. Su redacción fue muy escueta. VALVERDE FARFÁN instrumento capaz de unificar ciertos criterios jurídicos que permitan mayor certeza a su actores. dueños de la carga y sus aseguradores y. En Septiembre del 2009. siendo Chile el único país importante que las ratificó. (Las reglas de Hamburgo) pero ésta no tuvo mucha acogida. En realidad el Convenio balanceó las fuerzas a favor de los porteadores creando límites a su responsabilidad y.IDER J. Estas nuevas reglas tienen un fuerte “tinte” pro embarcador. típicamente diseñada y escrita por abogados anglosajones. Es sin duda. el porteador y el cargador3. . 181 . largo. como dije anteriormente con un aporte fundamental del derecho civilista que la hace más comprensible y aplicables a nivel mundial. estudiar e involucrarse en el análisis de la conveniencia o no de su ratificación. La importancia de superar los paradigmas y las dificultadas y. el documento más importante para hacer valer los derechos de las partes en conflicto. la más y mejor estructurada de los instrumentos redactados hasta hoy en la materia. 2 3 Las Reglas de Rotterdam cuenta en su texto con 30 definiciones. . muy amplia. mientras que La HayaVisby solo tiene 5. con intereses 100% de cargadores. acomodándola a la modernidad de los tiempos y. BAJO EL RÉGIMEN DE . Los créditos documentarios tienen como la base de pago de una carta de crédito la entrega del conocimiento al banco pagador. Sin embargo. El cambio de mentalidad pretende darle las nuevas Reglas al uso e importancia del Conocimiento de Embarque. No creemos que su puesta en aplicación vaya a ser nada fácil.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. es otro de los giros cruciales que hace esta nueva normativa y que requiere ser analizado. pretende descubrir la importancia de un estudio y análisis más profundo de lo que se ha hecho hasta ahora. a las necesidades urgentes del comercio exterior Ecuatoriano. sirve como una prueba de la existencia de un contrato de transporte y sirve como medio para financiamiento. con definiciones2 claras y precisas y. mientras que los grandes fraudes en el ámbito del comercio exterior han sido hechos falsificando el conocimiento. Sin el aporte del documento ni siquiera debe aceptarse a trámite una acción contra el porteador. su desuso. Vamos a entrar a analizar su importancia y los efectos que pudiera causar. supongo que tratarán de boicotear su puesta en vigencia o. Sirva de recibo de entrega de la carga. cuando circula a través del mero endose a terceras partes. creemos que es muy interesante para países como el nuestro. lo dice el art. tratar de modernizar nuestra legislación. 831 del Código de Comercio. porque los intereses de los porteadores van a sufrir con los nuevos límites y nuevos regímenes de responsabilidad y. Como sabemos el conocimiento de embarque es uno de documentos más importantes y de trascendencia en el comercio exterior. en todo caso tratarán de promulgar otra de iguales quilates. Este trabajo de Tesis. Finalizaremos dando nuestra opinión sobre la importancia de las nuevas Reglas de Rotterdam y sus potenciales efectos en caso de su ratificación. refiriéndonos en varios pasajes a nuestra legislación interna. 4 Conocidos como la “lex mercaturium” 182 . necesaria. la necesidad de que nuestro país decida si nos conviene o no su ratificación y. que hoy en días es discutida y analizada en todos los foros internacionales.IDER J.4 las normas marítimas ya empezaban a tener reglas claras y autónomas. hace que este trabajo sea importante. II EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS Hablar de la historia de las normas jurídicas reguladoras del derecho marítimo. deberían tener claro que estas nuevas reglas los pueden beneficiar. El advenimiento de la Convención de Rotterdam. al Código de Comercio. y si nuestro país está dispuesto a salir del viejo sistema e inorgánico que impera desde hace más de cincuenta años. en conjunto con sus aseguradores. la necesidad de modernizar nuestras estructuras legales. así como nuestras sugerencias para una posible reforma legislativa integral. VALVERDE FARFÁN Comenzaremos por comentar brevemente la importancia y complejidad de la materia que hemos de tratar. cuando las normas mercantiles comunes trataban de sobrevivir y de plasmarse a través de los usos y las costumbres. Iniciaremos este trabajo. El tiempo dirá si el mundo las quiere o no. exportadores e importadores. haciendo una revisión. es hablar de la historia de la civilización y del comercio. a los antecedentes históricos del derecho marítimo y al transporte de mercancías por mar. Los intereses de la carga. seguidas por las asociaciones de armadores. y pueden aclarar mucho más sus negocios e intereses. esto es. su importancia histórica con una descripción de los conceptos importantes de cada Convención. Debo decir que tengo la suerte de encontrarme en un momento fundamental en la historia del desarrollo del transporte de mercancías por mar. la existencia de este derecho autónomo. se editó una compilación denominada Derecho Marítimo de los Rodios. La Rochelle y las costas de Bretaña y Normandía. La gran cantidad de usos y costumbres existentes. se publicaron Las Costumbres de Valencia. en la India y otros textos elaborados por los fenicios. egipcios y cartagineses reconocía en los primeros años de la civilización. aunque en forma distinta. dentro del derecho bizantino. Pisa. Amalfi y otros del área. que contenía disposiciones marítimas elementales. Venecia. Se formó El Libro del Consulado del Mar y. En los siglos VII y VIII de la era Cristiana. En el año de 1250. El Código de Manú. creó un verdadero caos en materia marítima. Ya dos mil años antes de Jesucristo. Los romanos legislaron sobre esta materia en varios cuerpos legales. a los fletamentos. BAJO EL RÉGIMEN DE . bajo el reinado de Luis XIV que la legislación marítima se sistematizó al tiempo de sancionarse la extraordinaria Ordenace de la Marine de 1681. que reglamentaban las obligaciones de los tripulantes. y que sistematizaron el derecho de la navegación de la época. la responsabilidad del Capitán y de los propietarios de los buques. un verdadero 183 . Con la caída del Imperio Romano. Posteriormente. como el Código de Justiniano y el Código Teodosiano. recopilados algunos textos cuya vigencia territorial era algunas veces imprecisa. que regulaban en principio la navegación de los puertos de Burdeos. existía el famoso Código de Hammurabi. . a los pasajeros. tenemos Las Basílicas publicadas por el Emperador León El Sabio. . Fue en Francia. dependiendo según correspondieran al océano Atlántico o al mar Mediterráneo. Esta importante compilación que se publicó en Barcelona a fines del siglo XIV contenía normas relativas a la construcción de los buques. etc. a pesar de la uniformidad de aquellos.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. a las obligaciones del armador. a los derechos y obligaciones de los tripulantes. Marsela. tomaron cuerpo e importancia las costumbres y usos que se aplicaban con caracteres distintos. En el Mediterráneo también se desarrolló esta disciplina. En el Atlántico regían Las Roles de Oleron. que reunieron todas las normas del bajo imperio en un cuerpo especial. que rigió para los puertos de Trani. Este cuerpo marítimo. los usos y costumbre. VALVERDE FARFÁN Código Marítimo. sus Códigos al final de cuentas representaba los intereses y gustos nacionales de cada jurisdicción. Esta circunstancia. el Consulado del mar. En España. En Ecuador. que a pesar de que mucho de esta normativa implementaba las viejas prácticas. pero no en la medida de la española. Debido a la “codificación” de la normativa mercantil en general y. concretó la independencia legislativa de la materia. con una normativa casi idéntica a la española. el Código de Comercio su publicó y promulgó en 1906. y así como el texto español su Libro Tercero trata Del Comercio Marítimo. se rompió la unificación del derecho marítimo que por siglos se había venido manejando a través de los usos y las costumbres. y en especial las Ordenanzas francesas dictadas por Luis XIV. todos los aspectos de la materia tanto privados como públicos. en 1737 que habían sido preparadas en diversas épocas por los comerciantes y los cónsules para su aplicación por el Consulado de Bilbao. sobre todo la de la Comunidad Europea. en virtud de los múltiples textos que se redactaron bajo su molde. también ha sido modificada. de la marítima en particular. También es importante citar a Las Ordenanzas de Bilbao. Esta normativa. El Código de Comercio francés entro en vigor en 1829 y si bien en un principio fue impuesto en varios países europeos por las armas de Napoleón.IDER J. se dictó un Código de Comercio en 1829 que luego fue sustituido en 1885 por otro cuyo Libro Tercero trata Del Comercio Marítimo. si bien parcialmente modificada y ampliada con la incorporación progresiva de normativa de varias convenciones internacionales. los legisladores incluyeron en el nuevo texto mercantil. ordenó en sus cinco libros. Posteriormente.. por la incorporación de ciertas Convenciones internacionales. cuando las autoridades francesas asumieron la tarea de dictar para Francia diversos códigos. tomando como base las ordenanzas anteriores. continuó ejerciendo influencia luego de la derrota de éste último. 184 . publicadas y promulgadas por Felipe V. que trata sobre la navegación a vela. normativa que sigue vigente. a principios del siglo XIX. las normas de derecho privado de la Ordenanza de la Marina de 1681. Agustín. . es el documento por medio del cual se instrumenta el contrato de transporte de mercaderías por mar. p. 212 ibdem. Con este fin. conforme a las condiciones estipuladas y entregadas al titular de dicho documento”. BAJO EL RÉGIMEN DE . III El CONOCIMIENTO DE EMBARQUE MARÍTIMO a. la Comunidad internacional se movió a unificar y estandarizar las normas mercantiles. pero que no revisten el carácter de título de crédito. 3ª ed. 816 del Código de Comercio: “El cargador y el Capitán que recibe la carga.5 El conocimiento es el documento fundamental en el transporte de mercaderías. que expresará…” Concuerda con el art. Concepto y Antecedentes. 1978. Equivale a la carta de porte en los transportes marítimos y terrestres. la Organización Marítima Internacional y otras de menor rango. En el campo marítimo.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. 6 VIGIER DE TORRES. 5 Art. la UNCTAD. se crearon entidades multilaterales que empezaron a trabajar en cuerpos legales supra-nacionales que cumplan la función de unificar la normativa de los comerciantes. sin perjuicio de los otros documentos que se otorgan para acreditar el contrato de transporte. El autor Vigier de Torres6 lo define como “el documento expedido por el capitán (armador o agente marítimo) que acredita la recepción a bordo de las mercancías especificadas en el mismo para ser transportadas al puerto de destino. han tenido un role extraordinario en la creación de Convenios Internacionales tendientes a crear reglas supra-nacionales que puedan ser aplicadas en la mayoría de los países civilizados.El conocimiento de embarque marítimo. el Comité Maritime Internacional. Madrid. . la Uncitral.583 185 . A partir del siglo XX. se darán mutuamente un Conocimiento escrito en idioma castellano.. Derecho Marítimo. al portador o a favor de persona determinada. que acreditaba la posibilidad de reclamarla en destino. José Eusebio. al tenedor del documento. Memoria del IV Simposio de Arbitraje Mercantil Internacional. sino cuando ocupa parcialmente las bodegas del mismo. concretamente en el Convenio de Hamburgo en el que las Naciones Unidas realizó precisiones acerca de las normas vigentes en el Convenio de Bruselas acerca del conocimiento de embarque. En nuestro país.IDER J. Lo que inicialmente había sido concebido como un mero “documento de recibo” de la mercadería entregada al transportista. El conocimiento puede ser emitido: a la orden. 1977. VALVERDE FARFÁN Por su parte. esto lo regula el artículo 816 del Código de Comercio. su representante o el capitán de un buque mercante. Tal es la importancia de este documento que como explicaremos en lo posterior. y adquiriendo características propias del mismo. un buque puede emitir un conocimiento de embarque por toda la carga a bordo o varios conocimientos de embarque por cada contenedor o unidad que transporta. el mexicano Salgado y Salgado 7 señala que “es un documento expedido por el porteador. por el cual reconocen haber recibido determinadas mercancías para su transporte por mar. comprometiéndose a restituirlas a su legítimo tenedor después de haberlo efectuado”. Es decir. Así mismo. Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México. México. 121 186 . El arbitraje y el conocimiento de embarque marítimo. el conocimiento que originalmente emita el porteador. p. tiene directa relación con lo establecido en el artículo 212 del mismo cuerpo de leyes. Este documento aparece no solo cuando la mercadería a transportarse ocupa todo el buque. 7 SALGADO Y SALGADO. convirtiéndose en un título valor. se necesitó incluirlo en la legislación uniforme que reglamenta el comercio internacional. como su negociabilidad. puede derivar en varios otros conocimientos (conocidos como “conocimientos hijos”) dependiendo de las diferentes ventas de las mercaderías que se vayan produciendo en tránsito. que además. evolucionó con el tiempo y las necesidades del comercio. serviría para atestiguar la celebración de un contrato de transporte con dicho Capitán. . Este recibo era entregado por los cargadores a los consignatarios (al principio en forma de guías. Fueron justamente estas dos sociedades las que emplearon modelos de conocimientos de embarque muy similares a los actuales. con lo que aparecería. BAJO EL RÉGIMEN DE . En esta evolución tuvieron inmensa influencia las ciudades-estado italianas. similares a las utilizadas en el transporte terrestre). y en consecuencia la obligación de entregar las mercaderías en un puerto determinado. el conocimiento de embarque.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. calidad. que gracias a la revolución industrial y al auge del comercio internacional será incluida 187 . recibo que tomaría gran trascendencia dos siglos más tarde con el advenimiento del aseguramiento de las mercaderías. Aproximadamente. condición y cantidad de las mercaderías embarcadas. Este recibo de la mercadería normalmente contenía afirmaciones relativas al tipo. la búsqueda de financiamiento para el comercio exterior. Posteriormente. los cuales eran siempre comunes entre los dueños de la carga y el transportista. y con ello evitarse confusiones en caso de conflictos. al menos en sus partes fundamentales. . verdaderas precursoras del transporte marítimo moderno. Observamos cómo el primitivo recibo que servía simplemente para verificar la entrega de las mercaderías por parte del cargador al Capitán de la nave. La evolución del conocimiento de embarque ha sido uno de los más significativos avances que el transporte marítimo ha tenido en su larga historia. el uso de los créditos documentarios y. en una forma aún bastante primitiva. la experiencia mercantil llevaría a que se incorporen en el otrora recibo. Este documento ha sido testigo y protagonista de los avances y cambios que se han producido en la transportación marítima de mercaderías. y posteriormente los españoles y holandeses que hicieron del transporte marítimo su principal fortaleza. a partir de los siglos XIII y XIV comienzan a otorgarse recibos de las mercaderías a bordo por parte del Capitán de la nave. Recién en los siglos XVII y XVIII comienza a discutirse la característica de representatividad de la mercadería. ciertas cláusulas relativas al contrato de transporte. 821 ibidem. Y aún en estos casos. tales como el “acto de Dios”.” Que concuerda y confirma lo dispuesto en el art. sin la exhibición de éste no se les dará curso. De esta forma. se estableció que en esa forma podía transferirse la propiedad de las mercancías. hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento y entre ellas. 9 En Inglaterra.Como resulta fácil asumir. podía accionarse en su contra por el cobro del flete. Luego. limitada únicamente por las excepciones propias de la teoría de la responsabilidad.Introducción a los Efectos de las Reglas de la Haya/Visby. VALVERDE FARFÁN en las principales legislaciones universales.IDER J. serán necesariamente apoyadas en el conocimiento y. el conocimiento de embarque deja de ser un mero recibo de las mercaderías convirtiéndose en un documento que otorga ciertos derechos sobre las mismas. Sin embargo. como si fuera el contratante original. sobre la base de las prácticas comerciales y. establece que: “las demandas entre el Capitán y el Cargador que se refieran a la carga. “enemigos públicos” o “vicios inherentes” a la propia mercadería. circunstancia que con el advenimiento de la máquina de vapor en el siglo XIX terminaría por darle esta característica al Conocimiento de Embarque.. Regulación del Conocimiento de Embarque. con la promulgación del ”Bill of Lading Act” de 1855. que dice que: “los conocimientos hechos según las disposiciones anteriores. independientemente de que sea quien sufrió el perjuicio. 188 . y de la fe que éste hacía de la recepción de la 8 Tema este que es sujeto a mayor discusión. todos los derechos emergentes del contrato los tenía el contratante original o el cargador y. con la promulgación del UK Carriage of Goods by Sea Act de 1992 se establece en forma expresa que todos los derechos emergentes del documento pueden ser ejercidos por la persona beneficiaria del mismo. bajo la estricta literalidad de los términos contenidos en el Conocimiento de embarque. y sobre todo las excepciones a la responsabilidad en general contenidas en el derecho anglosajón. en sus inicios el conocimiento de embarque permitió que la responsabilidad del transportista sea estricta y clara.8 Poco faltaba en este punto para que el conocimiento de embarque sea considerado como un verdadero título de las mercaderías.” b. teniendo en cuenta que el conocimiento era transmisible por endoso. y sus aseguradores.9 En Ecuador el artículo 831 del Código de Comercio. más adelante.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. además del contenido concreto de sus estipulaciones. o de culpa del embarcador. A fin de evitar que la introducción de este tipo de legislación obligue a los dueños de las embarcaciones a elevar los precios de flete a fin de poder competir con las embarcaciones que no estaban sujetas a las restricciones legales mencionadas. es que dicha pérdida o deterioro haya provenido del vicio propio de la cosa. y luego las Reglas de la Haya/Visby que si bien impedían la exoneración de responsabilidad del porteador.11 Es decir. quien responde por todo daño o deterioro. . podemos concluir que el conocimiento de embarque cumple las siguientes funciones: Como recibo. nuestro derecho interno. Funciones del Conocimiento de Embarque. también establecieron límites a su responsabilidad y diversas defensas taxativamente enumeradas. comenzó a pensarse en promulgar una legislación internacional que regule las limitaciones a la responsabilidad en el contrato de transporte evidenciado en el conocimiento de embarque. Veremos a fondo la aparición de este tipo de legislación internacional y convenios. de forma más detallada. El artículo 747 de nuestro Código de Comercio.Como hemos mencionado anteriormente. de caso fortuito o de fuerza mayor. no es recogido por nuestra legislación interna que como hemos dicha antes. plantea que las únicas excepciones en defensa del transportista en caso de deterioro o pérdida de las mercancías. como el contrato mismo. Es preciso anotar que este concepto de la “limitación de responsabilidad” del porteador o transportista. como un título valor y. 10 Art. BAJO EL RÉGIMEN DE . a veces. el transportador podía ser responsable de comprobarse su negligencia frente a las excepciones antedichas. c. salvo las anunciadas excepciones. . Es de esta forma como aparece primero la Convención de la Haya. no se ha modernizado y deriva del Código de Comercio español de 1885. 821 del Código de Comercio 11 Concuerda con lo establecido en los artículo 743 y 221 ibidem 189 . plantea una responsabilidad estricta al porteador. mercadería10. como evidencia de la existencia de un contrato de transporte. VALVERDE FARFÁN 1. las declaraciones que respecto al recibo y/o embarque de la mercadería se anoten en el Conocimiento de embarque van a afectar su negociabilidad. 831 del Código de Comercio 14 Art. 819 de nuestro Código de Comercio 190 . Motivo de ello.14 Esto último ha evolucionado producto de la contenerización de la mercadería. tiene importantes efectos comerciales. existen 12 Arts. Sirve como prueba de que el transportador o que el agente designado por éste ha recibido la mercadería ya sea a bordo del buque o para embarcarla en el mismo. la más antigua utilidad del conocimiento de embarque. Sin perjuicio de lo anterior. 820. y como apenas deviene obvio. Esta evidencia o fe de recibo. la de hacer las veces de mero recibo de la mercadería es. El primero y más básico de ellos es de que la entrega y consecuente recepción de la mercadería conforma la base de todo reclamo de la carga en caso de que el consignatario no reciba la mercadería.13 Finalmente.IDER J. es poco probable que alguien acepte negociar una mercadería cuyo Conocimiento de embarque detalle algún tipo de daño o ausencia. y como veremos al revisar las disposiciones que regulan el transporte marítimo de mercaderías. Por estas razones generalmente el embarcador y/o el consignatario se asegurarán que se produzca una aseveración certera y explícita de la condición y cantidad de la mercadería. la cual se hará constar en el Conocimiento de embarque. según se haya contratado12.La primera función. la misma que declara que el peso. Como mero Recibo de las Mercaderías. apareciendo en su lugar la figura de los sellos en los contenedores. Esto permitirá que en el caso de algún faltante o daño exista constancia de la responsabilidad del porteador. no obstante la anotación de “dice contener” (said to contain) se mantiene para seguridad del transportista. la reciba incompleta o dañada. los porteadores comúnmente insertan una cláusula en el conocimiento de embarque al fin de liberarse de esta responsabilidad. 822 y 745 de nuestro Código de Comercio 13 Art. cantidad y condición de la mercadería es desconocida por el porteador. como vimos. 243 del Código de Comercio 16 Article III rule 3. presunciones que hacen responsable al porteador en caso de no establecer ninguna salvedad o declaración en el Conocimiento de embarque. New Chinese Antimony Company vs Ocean SS Co. especialmente en la británica. quien adquiere por el solo hecho de recibirlas una serie de obligaciones que en la mayoría de los casos se han acordado previamente con el cargador. 17 Compañía Vascongada vs Churchill (1906) 1 KB 237.17 2. Es por ello que el contrato existe aún antes de dicho documento. Estas declaraciones hacen fe en contra del porteador y lo hacen responsable en caso de faltantes o daños. generalmente. Así se ha resuelto en la jurisprudencia internacional. en caso de que el embarcador así lo requiera.La discusión en este tema se centra entre si las disposiciones contenidas en el documento de embarque son en sí mismas el contrato de transporte o simplemente lo evidencian. calidad y estado de las mercaderías bajo ciertas circunstancias. aún frente al reclamo del propio embarcador. obligan al porteador a establecer expresamente afirmaciones respecto a la cantidad. . Grant vs Norway (1851) 10 CB 665.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR.15 Las disposiciones internacionales. generalmente. Hemos visto que el efecto más importante que tiene el recibo de la mercadería es que. (1917) 2 KB 664 191 . Como Evidencia de la Existencia del Contrato de Transporte. de forma oral y previa a la emisión del conocimiento de embarque. Nos sumamos a ésta última hipótesis. . concretamente las contenidas en las Reglas Haya/Visby16. BAJO EL RÉGIMEN DE . traslada la responsabilidad en la custodia de la mercadería al transportador que la recibe. toda vez que el contrato de transporte se concluye. Justamente aquí aparece la segunda función del conocimiento de embarque: de servir como prueba y generalmente instrumentación misma del contrato de 15 Art. pero que aún subsisten sin estipulaciones contractuales. y el embarcador podría tener acciones en contra del porteador aún sin que el conocimiento se haya emitido. 746 en concordancia con el art. La emisión del Conocimiento constituye entonces. el puerto de embarque y del desembarque. Las condiciones generales. el porteador emite y firma el Conocimiento de embarque (una vez que las mercancías suben a bordo) y 18 Art. VALVERDE FARFÁN transporte18. 211 del Código de Comercio que dice: “Llámese carta de porte. éste es consensual y no requiere de formalidades. mucho antes de que las mercancías sean puestas a bordo del buque. el contrato nació al momento del acuerdo entre embarcador (o sus agentes) y el porteador (o los suyos).IDER J. nacen cuando el embarcador y el porteador se ponen de acuerdo en el transporte y en el precio llamado flete. o en un sin número de documentos a manera de cartas o correos que construyan el Contrato. Como el Contrato de transporte no es un contrato formal. Debemos anotar que en todas las jurisdicciones internacionales. se pone de acuerdo en el costo del transporte (flete marítimo) y confirma la reserva o da el anticipo. el embarcador. el peso de los bultos. en forma directa o a través de su agencia solicita el espacio en el buque. una muy buena prueba de que existe un Contrato de Transporte entre el dueño de las mercancías y el porteador. el nombre del buque. y ciertas otras condiciones y términos que van escritas la reverso del documento. pueden estar en documento aparte. No existe una definición expresa en nuestro Código de Comercio respecto del role del Conocimiento como mera prueba de la existencia de un Contrato. solo de prueba de la existencia de un contrato. el documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y las condiciones del contrato…. por lo que la falta de expresa mención en el Libro Tercero de nuestro Código no afecta para nada el concepto. el conocimiento tiene esta función. debemos suponer que éste nace mucho antes de que se emite el Conocimiento. como el nombre de las partes. En el Conocimiento de embarque se establecen ciertos detalles del transporte. sino la mejor evidencia de que éste existe. pero si lo hace en la sección general del transporte en el artículo 211 en donde claramente lo menciona como un documento que acredita la existencia del contrato. el número de bultos. que se denominaría Contrato de Fletamento. el Conocimiento de embarque no es en sí mismo el contrato de transporte. previo a la firma y emisión del Conocimiento. En conclusión. Luego de que existe el contrato.” 192 . Nace el contrato cuando. EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. . también se convierte en poseedor y/o propietario de las mercaderías en él descritas. lo entrega al embarcador. consiguientemente. 3. existe la discusión de si el justo tenedor del conocimiento de embarque. generalmente. cuando la mercadería ya ha sido embarcada. la doctrina y jurisprudencia es pacífica en el sentido de que el Conocimiento de embarque constituye. El tenedor del Conocimiento puede transferir la propiedad de la carga durante el tránsito de la misma mediante endoso del Conocimiento de embarque que la represente. Existen al menos tres razones para que el tenedor del conocimiento de embarque sea considerado como poseedor de la mercadería a bordo del buque: El justo tenedor del Conocimiento de embarque (ya sea por constar como consignatario original o por endoso) tiene derecho a recibir (y a exigir la entrega) las mercaderías en el puerto de desembarque. y. ser susceptible de transferirse. Respecto a los términos contractuales contenidos en un Conocimiento de embarque que ha sido cedido a un tercero.Para que este documento pudiera operar como un título valor. irrefutable del contrato de transporte en sí mismo. a un documento emitido a la orden y. el conocimiento de embarque debía de pasar de ser un documento originalmente nominativo. se requería que el conocimiento de embarque evolucionara y se convirtiera en un documento a la orden. La circulación del documento hace que los términos contractuales en él contenidos se vuelvan prueba plena y. de titularidad. por lo tanto. y en consecuencia ser contentivo de un derecho y. generalmente. evidencia concluyente de los términos del contrato de transporte. . En conclusión. sobre todo. esto es. 193 . un documento en el que el porteador se comprometa a entregar la mercadería transportada a determinado consignatario o a quien éste ordene o consigne. En caso de endoso y transferencia. susceptible de ser traspasado de manos vía endoso y. ahí sí. BAJO EL RÉGIMEN DE . Como Título Valor. en los casos en los que los consignatarios no pagan el flete en destino (flete collect) la línea naviera no entrega el Conocimiento hasta que el flete no sea pagado íntegramente. granos o comodities en tránsito. sobre todo de instituciones financieras. el dueño de las mercancías es el comprador. Los intermediarios o brokers que venden bunker. 827 y 798 del Código de Comercio 194 . ni poseedores de las mercaderías por ellos representados. sino porque retiene el documento hasta el flete sea pagado. 19 Art. Otras veces. Un banco puede ser tenedor del conocimiento (a título de garantía. Personalmente. un tenedor de un documento que representa el transporte de mercancías y.IDER J. donde se celebran contratos de fletamento y en los que el consignatario es el mismo de forma regular. que puede o no llegar a tener la posesión de las mercancías. y por consiguiente puede ser un instrumento útil para obtener créditos o financiamiento. Finalmente. que puede o no llegar a ser el propietario de las mercancías en él representadas y. son tenedores de documentos y conocimientos que muchas veces los transfieren y/o subdividen en “conocimientos hijos”. en la actualidad no ha perdido su vigencia. que no necesariamente representa u otorga derecho de posesión sobre las mercancías. puede llegar a ser únicamente “un tenedor documentario”. a pesar de la generalización del transporte de línea.19 La negociabilidad del conocimiento de embarque ha sido de crucial importancia para el desarrollo del transporte marítimo de mercancías. sostengo que el tenedor del conocimiento es solo eso. pero no las puede retirar porque el recibo está en poder de un tercero que lo retiene hasta conseguir el pago de la totalidad del precio. no porque ella sea dueña de la carga. El comercio exterior. las mercancías pueden venir consignadas al propio embarcador que retiene el conocimiento en una especie de garantía del pago de la totalidad del precio. sobre todo el de los comodities. VALVERDE FARFÁN El Conocimiento de embarque puede ser usado como caución de una obligación. El tenedor del conocimiento. por ejemplo) y no ser poseedor o propietario de las mercancías. pero no son dueños. hasta que el comprador que ha hecho un abono (recibidor) las termine de pagar. y peor aun su propiedad. exige transacciones rápidas y en tránsito. Prueba de ello es que la naviera necesita de autorización judicial para vender las mercancías a fin de cobrar su flete. Luego. sino una prueba de su existencia. Uniformidad. Todo esto se consigue con Conocimientos emitidos a la orden que puedan circular vía endoso. Estamos claros. . no negociaron el flete y probablemente tampoco lo pagaron. Internacionalización y Estandarización de las Normas que Regulan el Transporte Marítimo. contrató el embarcador. que el Conocimiento no es un verdadero Contrato. las condiciones del transporte.La doctrina no menciona mucho este cuatro aspecto o función del Conocimiento. constituirá el nexo contractual entre ellos. no reservaron el espacio. la jurisdicción y competencia en caso de disputas. sobre todo cuando el Conocimiento circula a través del endose a terceros endosatarios de buena fé. no tienen un contrato de transporte con el porteador que escogió y.Como hemos visto.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. la obligación de entrega en buenas condiciones. Estos terceros endosatarios. que estamos ante un Contrato por Adhesión. 4. A veces. Ese conocimiento que contiene ciertas cláusulas. porque este no ha sido discutido con el recibidor. términos y condiciones. IV LA REGULACION DEL CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO Importancia de la Unificación. ha sido impuesto y. que además se imprime en formato impreso y. El puerto de destino y entrega. Y sostengo que en determinadas situaciones. este documento puede llegar a ser el mismo contrato. la del porteador con el consignatario o recibidor y endosatario del conocimiento. cuyas cláusulas generales están diseñadas para disminuir los costos y riesgos para el porteador. Ellos no participaron de la discusión y conclusión del contrato de transporte.. Exige además financiamiento y flexibilidad para entregar caución o prendas. como Contrato de Transporte. Se habla siempre de tres funciones y. No contactaron al naviero. BAJO EL RÉGIMEN DE . Una vez realizado el endoso y recibido el conocimiento. Luego. están respaldadas y fundamentadas en el Conocimiento. adquieren la titularidad del Conocimiento y asumen derechos y obligaciones a partir del endoso y entrega física del mismo. empieza una nueva relación. etc. el transporte marítimo de mercaderías tiene una gran importancia y trascendencia en el comercio internacional y como 195 . . Se comenzó a producir. Una segunda causa que inspiró la unificación normativa en esta materia fue la necesidad de protección que los cargadores de mercancías por mar. En España. en general. a distintos ordenamientos jurídicos y en consecuencia a distintos regímenes de responsabilidad. se promulgó la Ley sobre el Transporte Marítimo de Mercancías de 1949. VALVERDE FARFÁN tal. los mismos que se habían vuelto bastante frecuentes por el choque entre la internacionalidad de la actividad y las normativas de cada ordenamiento jurídico. la urgente necesidad de garantizar una seguridad jurídica general entre los operadores y usuarios del transporte marítimo internacional se convirtió en el principal estímulo hacia la unificación de las reglas que lo regulan. para aquel entonces. Durante una etapa del desarrollo del derecho marítimo. a disposiciones variantes y a veces contradictorias entre los países implicados en las relaciones comerciales internacionales. En conclusión. y así en otras jurisdicciones. utilizando todo su poder como sector unificado y 196 . un consenso general respecto a la necesidad de volver a la unificación tradicional y propia de las reglas a la actividad marítima. plazos. comenzaron a demandar ante el exceso de cláusulas de exoneración de responsabilidad por daños o pérdidas de las mercancías. está sujeto no solo a distintas jurisdicciones o tribunales.IDER J. limitaciones de ésta. en Estados Unidos se promulgó la Carriage of Goods by Sea Act ("COGSA”) de 1932 . y ante la velocidad indetenible con que las relaciones de este tipo iban creciendo en el mundo. por ejemplo. Se tenía como principales y más importantes argumentos la internacionalidad propia de la navegación marítima y el consecuente deseo de evitar conflictos de leyes. en Gran Bretaña a su vez la también llamada Carriage of Goods by Sea Act. cada país buscó alcanzar esta actividad mediante la implementación de legislación particular e interna. de 1971. que los porteadores habían logrado imponer y estandarizar en los Conocimientos de embarque. y que se había ido perdiendo como consecuencia de la codificación particular en cada país. que al igual que su homóloga norteamericana supuso la aplicación de las Reglas de La Haya. prescripciones y. sino también y sobre todo. Así. y que por lo tanto. las cortes nortéame- 197 . por cuanto al no asumir riesgo alguno. concretamente la banca y las compañías de seguros. quienes buscaban estandarizar los riesgos y responsabilidades que en general debía asumir el porteador. Ante la imposibilidad de los negociantes individuales de limitar las exoneraciones de responsabilidad. No obstante lo anterior.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. aprovechando la coyuntura internacional. los porteadores podían cobrar fletes bastante bajos y convenientes. resulta interesante señalar que algunos porteadores se vieron perjudicados por estas exoneraciones a la responsabilidad. necesario en el comercio internacional. Mientras que por el contrario. BAJO EL RÉGIMEN DE . se inició una demanda general del sector comercial a una unificación de reglas que. Particular interés tiene para nosotros analizar lo ocurrido en Gran Bretaña así como en Estados Unidos. . declaraban como válidas y aceptan las cláusulas de limitación de responsabilidad impuestas por los porteadores y contenidas en los Conocimientos de embarque. elimine determinadas prerrogativas de los porteadores. creando una competencia feroz entre los porteadores y con ello perjudicando gravemente a aquellos porteadores de los países cuyas normas eran más rigurosas. manteniendo un tradicional respeto al concepto de la autonomía de la voluntad. un segundo impulso hacia la unificación provino tanto de los usuarios del transporte marítimo como de los porteadores provenientes de países con regulaciones que limitaban su exoneración de responsabilidad frente al cargador. Los británicos. toda vez que dichas cláusulas hacían recaer sobre los cargadores o consignatarios el riesgo no solamente de la pérdida de la mercadería sino también el riesgo de las consecuencias de los daños que se producían en el transporte marítimo. Estas cláusulas de exoneración de responsabilidad tuvieron como consecuencia la falta de valoración de los Conocimientos de embarque por parte de los sectores aseguradores y garantes. . La desigualdad en la normativa regulatoria del negocio naviero produjo un estado de inferioridad en el mercado internacional de fletes a aquellos porteadores cuyo país establecía regulaciones que llevaban a estos a asumir una carga mayor en el riesgo de pérdida o daño de las mercancías. los obligaba a asumir determinados riesgos. De esta manera. universales y eficientes que regulen el transporte marítimo y en especial las relaciones entre el porteador y el cargador. Un ejemplo de esta búsqueda de soluciones fue The Harter Act20 promulgada en Estados Unidos en 1893 y. y las reformas propuestas por las Reglas de Rotterdam. sobre todo en aquellos de dominio inglés. entre otras causas. que contenía una especie de compromiso entre los porteadores y los usuarios de los transportes de mercaderías. en consecuencia. la regla respecto a las condiciones para que el porteador pueda alegar excepciones a su responsabilidad sería profundamente influyente en el Convenio de Bruselas de 1924. tutelando a los cargadores. actos de Dios. consistente en que únicamente cuando el porteador era capaz de probar que ejercitó la debida diligencia en el transporte. VALVERDE FARFÁN ricanas las consideraban ilícitas. Las normas de la Harter Act tuvieron una profunda influencia en otras normativas dictadas en otros países. actos de enemigos públicos. y que previo al inicio del viaje el buque se encontraba en óptimas condiciones de navegabilidad. los peligros del mar. que además recogió el criterio de distinción de las faltas náuticas y faltas comerciales. defectos propios del cargamento. que trataban respecto a la exoneración de responsabilidad del porteador por faltas de sus dependientes.IDER J. y en especial la regulación de responsabilidad de aquél. Esto trajo consigo una consecuente confusión que generó sustanciales problemas que llevaron a que. Todas estas consideraciones tuvieron como resultado todos los intentos posteriores de obtener normas generales. en el siguiente apartado una enumeración y explicación de la normativa que se promulgó a raíz de esta tendencia unificadora. 20 La Ley Harter 198 . se decida finalmente encontrar una solución definitiva. podía el porteador alegar a su favor determinadas excepciones que lo permitían exonerarse de responsabilidad por daños provenientes de culpa o negligencia en la navegación o en el manejo del buque (faltas náuticas). a finales del siglo XIX. Así mismo. Trataremos. previo a pasar a analizar de forma más profunda las normas contenidas en las Reglas Haya-Visby. por indemnización. recopilación de la normativa federal de dicho país. . el Congreso no adaptó las mismas al COGSA. Básicamente aumentó la cantidad que los porteadores debían pagar a los cargadores. debiendo los Tribunales determinar si los valores que se establecían como tope debían considerarse por el contenedor entero o. podemos decir con bastante acierto que este código no es nada más que la adaptación de las Reglas de la Haya hechas por el Congreso estadounidense. 21 Ley de Transporte de Mercancías por Mar de 1932 199 . V REGULACIONES INTERNACIONALES QUE RIGEN EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR MAR a. esta discusión fue resuelta y superada por las reformas logradas gracias al Protocolo Modificatorio al Convenio de Bruselas. tuvo como fin proteger aún más a los cargadores frente a daños a la mercadería provenientes de culpa o negligencia de los porteadores. Implementado dentro del “Código de Estados Unidos”. que finalmente formarían lo que se conoce como las “Reglas Haya-Visby”. por bultos. No obstante la aplicación de estas reformas por las Cortes estadounidenses. . Como veremos más adelante.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. Carriage of Goods by Sea Act –COGSA-21 Si bien el Carriage of Goods by Sea Act (en adelante COGSA. en caso de pérdidas o daños de la carga. por sus siglas en inglés) es un código único que regula los derechos y responsabilidades entre porteadores y cargadores en Estados Unidos. BAJO EL RÉGIMEN DE . La regulación a la limitación de responsabilidad que trajo la promulgación de la ley COGSA ha generado hasta el día de hoy una intensa polémica respecto a su aplicación en la carga transportada en contenedores a través de “pallets” y la consecuente limitación de los valores a los que los porteadores limitaban su responsabilidad. de los dueños de la mercadería transportada.Si bien más adelante trataremos a fondo la normativa contenida en las Reglas de la Haya y en su modificación por las Reglas Visby. Fueron reformadas por las llamadas “Reformas Visby” o “Reglas Visby”. la normativa debe imponer obligaciones mínimas al porteador a fin de proteger los intereses del cargador y. Como veremos al revisar más a fondo estas Reglas. se impuso a los porteadores la obligación de observar determinadas normas de cuidado (diligencia) en el transporte de la mercadería. y que por lo tanto. es pertinente en este punto mencionar su existencia e importancia internacional en la limitación de la responsabilidad del porteador frente a daños de la mercadería durante el transporte marítimo. La premisa fundamental de estas Reglas consiste en reconocer que el porteador tiene un poder de negociación e influencia superior al de los cargadores. Las Reglas de Hamburgo. que regula el transporte de mercancías por mar por medio de conocimiento de embarque. Las Reglas de la Haya provienen del Convenio de Bruselas de 1924. Ha sido por largo.IDER J. La mayoría de los países industrializados o ubicados en el hemisferio norte suscribieron este Convenio o incorporan las Reglas en sus legislaciones domésticas.Las críticas que desde todos los ámbitos generaron las Reglas de La Haya-Visby tuvieron como consecuencia que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo desinara un grupo de 200 . desde los años setenta hasta la fecha de hoy. bajo el título oficial de “Convención Internacional para la Unificación de Determinadas Reglas relativas al Conocimiento de Embarque”. Las Reglas de la Haya y Haya-Visby. c. la normativa internacional más popular dentro de la comunidad internacional. y a cumplir con ciertos presupuestos (condiciones de navegabilidad de la nave) a fin de poder ejercitar una limitación de su responsabilidad en caso de daños o pérdidas de las mercaderías. por el Protocolo Modificatorio de 1968. VALVERDE FARFÁN b. a partir de lo cual se llamó a las normas en general como “Reglas Haya-Visby”. Las Reglas de Rotterdam. Se promulgó y puso a consideración de los Estados para su firma en Septiembre del 2009. es Chile. sus reformas de Hamburgo. Como veremos al analizar a fondo las reglas de La Haya-Visby. pese a su carácter menos proteccionista a los porteadores y más favorable a los cargadores. siendo la mayoría de los demás países suscriptores países de la comunidad africana. d. El único país. sino al contrato de transporte marítimo en sí mismo. consistentes básicamente en actualizaciones y en la ampliación del campo de aplicación de las reglas. considerado importante dentro del comercio internacional que suscribió Hamburgo. trabajo dedicado al estudio de la regulación internacional del transporte marítimo en 1969. el ámbito y alcance de las Reglas de Rotterdam. y en general no tuvo mucha acogida a nivel global. título que pone de manifiesto la pretensión de regular más allá del ámbito de aplicación de las Reglas de la Haya-Visby y.El nombre oficial de esta novísima propuesta de regulación internacional del transporte marítimo es “Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo”. buscando eliminar ambigüedades y ampliando la regulación ya no solo a la limitación de la responsabilidad del porteador. BAJO EL RÉGIMEN DE . . .EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. sus principales 201 . Es justamente el objeto del presente estudio el determinar la importancia. Esta Comisión emitió un informe que para discusión del Secretariado de la Conferencia en sesión de febrero de 1971. las Reglas de Hamburgo de 1978 son reformas a dicha normativa. Con la intervención de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés) se llevaron a cabo los trabajos y reuniones que desembocaron en la celebración de la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el transporte marítimo de mercancías llevado a cabo en Hamburgo en los días 6 a 31 de marzo de 1978. Esta normativa nunca entró en vigencia en el Ecuador. . 202 .Ya hemos explicado anteriormente cómo la necesidad de unificación e internacionalización de la normativa que regula el transporte de mercaderías internacional llevó a la elaboración del Convenio de Bruselas que recogió las llamadas Reglas de La Haya de 1924. Previo a analizar las Reglas de La Haya y sus posteriores modificaciones. sino que sus disposiciones son aplicables incluso al contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo. revisaremos los antecedentes a su formulación. incluyendo al transporte multimodal entre sus regulaciones. recogidas como dijimos. no se limitan regular el transporte de mercaderías netamente marítimo. un posterior Protocolo de 1979. se concretaron las Reglas de La Haya. luego su Protocolo Modificatorio de 1968 y. y su conveniencia o no de aplicación para nuestro país. (“REGLAS DE LA HAYA VISBY”) a. en el convenio de Bruselas en 1924.IDER J. Historia.Modificación de las Reglas por los Protocolos de 1968 y 1979. Hubo varios intentos de unificación anteriores a las Reglas de La Haya que si bien por determinados motivos no llegaron a ver la luz sirvieron de bases o cimientos para éstas. Analizaremos que el objetivo de las Reglas de Rotterdam. y gracias a los acuerdos a los que se sometieron tácitamente los cargadores y porteadores marítimos (con una activa influencia de opinión de banqueros y aseguradores). VI EL Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento”. VALVERDE FARFÁN modificaciones respecto a la normativa vigente. Luego de múltiples Congresos y reuniones que buscaban aportar las soluciones encontradas en los distintos ámbitos nacionales para su aplicación en una esfera global. En 1882 tuvo lugar la Conferencia de Liverpool de 1882. celebrada del 30 de agosto al 3 de septiembre de 1921. Las 22 Comité de Fletamento y Conocimiento de Embarque Internacional 23 Normas de Fletamento 24 Asociación para la Reforma y Codificación de la Ley de las Naciones 25 Asociación de Derecho Internacional 203 . A la Conferencia de Liverpool la siguieron la de Hamburgo de 1885. a fin de que éste sea adoptado por los porteadores y. que sin embargo tenían un problema intrínseco a su formulación. en la que se presentó un proyecto de reglas para el transporte marítimo de mercaderías. El resultado más importante de las citadas Conferencias fue la transformación de la “Association for the Reform and Codification of the Law of Nations”24 a la “International Law Association”25. la de Londres de 1887. El Comité Marítimo Internacional inició en 1905 los estudios sobre unificación en materia de transporte marítimo. el mismo que fuera aprobado en dicha reunión. de esta manera alcanzar una cierta unificación. la de Génova de 1891 y luego de Londres de 1893.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. tomando como idea central una vez más el conocimiento de embarque tipo. ningún porteador estaba dispuesto a adoptarla voluntariamente por la consiguiente desventaja que supondría frente a los porteadores que no las acataran. una vez más. De esta manera nacieron las Reglas de La Haya de 1924. la International Law Association preparó la Conferencia de La Haya. . en la que se aprobó un proyecto de “Rules of Affreightment”23 . organizada por el “Affreightment and International Bill of Lading Commitee”22. . si bien los porteadores las reconocían como justas y convenientes para evitar los enfrentamientos entre ellos y con los cargadores. y luego de varios años redactó un anteproyecto dirigido. Por su parte. BAJO EL RÉGIMEN DE . que redactó un proyecto de conocimiento de embarque tipo. terminada la primera guerra mundial. a la unificación a través de un conocimiento de embarque tipo de uso general. que junto con el surgimiento del Comité Marítimo Internacional contribuyeron a la discusión de la regulación las relaciones entre porteadores y cargadores. El Ecuador optó por la primera opción. principalmente por las diferencias entre el derecho continental (civil law) y el anglosajón (common law). Como consecuencia de lo anterior. Esto motivó a que se decida convocar a una Conferencia Diplomática Internacional. No obstante. La requerida Conferencia Diplomática tuvo lugar en Bruselas del 17 al 26 de octubre de 1922. ya sea dando al Convenio fuerza de ley o introduciendo sus disposiciones en el Derecho interno en forma apropiada a cada legislación. VALVERDE FARFÁN Reglas carecían de capacidad de ejecución obligatoria. y por lo tanto no tenían efectividad alguna. Luego veremos cómo ésta decisión ha contribuido a dificultar la puesta en práctica de las Reglas y. a pocos días de haberse celebrado la Conferencia de Londres (en donde se realizaron pequeñas modificaciones a las Reglas). por lo tanto. cuyas normas se han conocido. diferencias que en lugar de ser resueltas fueron obviadas mediante una fórmula elástica consistente en que cada Estado podía introducir en el Derecho interno el texto propuesto (de caracteres marcadamente anglosajones). como “Reglas de La Haya”. y fue organizada por el Comité Marítimo Internacional. a fin de adoptarla como legislación internacional y. Finalmente. como hemos mencionado anteriormente. Durante dicha conferencia se analizó el concepto de la limitación de la responsabilidad de los propietarios de las naves y de los privilegios e hipotecas marítimos y se realizaron pequeñas rectificaciones a las Reglas de La Haya. dando lugar a la promulgación de un Convenio Internacional como el de Bruselas en 1924. aplicable y obligatoria para todos los porteadores (o al menos para aquéllos pertenecientes a los países que suscriban el Convenio). la vía del Conocimiento de embarque tipo como incorporación de las Reglas vería su fin. ha traído profundas polémicas respecto a su vigencia en el país. pese a no ser la forma más recomendada de hacerlo.IDER J. la Conferencia de Bruselas aprobó el Convenio el 24 de agosto de 1924 con el título de “Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento”. 204 . de cumplimiento obligatorio. el proyecto de Conocimiento de embarque no pasó sin tener algunas dificultades. Pese a que el Convenio de Bruselas de 1924 tuvo una amplia difusión y una gran acogida en el sector naviero. 881 del 9 de Febrero del 1996. . y que para realizar su comercio debían depender de embarcaciones de otros países. 205 . b. Finalmente. . Modificación de las Reglas por los Protocolos de 1968 y 1979. BAJO EL RÉGIMEN DE . un movimiento importante de comenzó a surgir procurando una reforma profunda de las Reglas de La Haya. embarcaciones protegidas por las Reglas de La Haya.) además de ampliar el plazo para el ejercicio de las acciones de repetición contra terceros. etcétera. mediante estas reformas se buscó solucionar también las carencias que las Reglas de La Haya tenían en relación a normas de jurisdicción. en los contratos de transporte en los que se empleaban documentos contractuales distintos al Conocimiento de embarque. El Ecuador adoptó las Reglas de la Haya-Visby y las publicó el 1 de Febrero de 1978 en el Registro Oficial No.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR.iv. y por otro respecto a la ambigüedad e inaplicabilidad en determinadas circunstancias. entre otras reformas importantes. las prerrogativas que se le otorgaban a los porteadores en cuanto a la poca carga de riesgo que se les asignó. que si bien reformó de forma limitada las Reglas de La Haya. El 23 de febrero de 1968 se promulga el Protocolo que concretó las llamadas Reglas de La Haya-Visby. como por ejemplo. el principal impulso a la reforma provino de los países exportadores que carecían de una flota naviera considerable. 518. en primer lugar. En realidad. plazos. hizo notar a la Cancillería que se había omitido las palabras “contra terceros”. fortaleció el valor probatorio del Conocimiento de embarque en casos de transferencia a un tercero de buena fe (Véase el apartado V. conocidas como Reglas de la Haya-Visby. lo que variaba considerablemente el sentido de la norma y el espíritu de la Convención. con una Fe de erratas publicada en el Registro Oficial No. sobre todo entre los porteadores que gozaban de una posición favorable en materia de riesgos. que habiendo advertido la existencia de un grueso error en la traducción del artículo 6 bis. Las principales causas de estas reformas fueron.b.26 26 Esta Fé de Erratas fue provocada por el suscrito autor de esta Tesis. una modalidad o especie del gran género que constituye el contrato de transporte. estando obligado a entregar los bienes en el destino pactado y en las mismas condiciones que los recibió. a cambio de un precio. y que también es recogida también por las Reglas de La Haya-Visby. como lo revisaremos más adelante. la obligación de trasladar una cosa de un lugar a otro. se modificó una vez más el Convenio de Bruselas. Estamos pues ante la relación jurídica que nace del acuerdo por medio del cual una persona asume.IDER J. la finalidad del Contrato de transporte es la obligación que asume el porteador o transportista de trasladar de un lugar a otro la mercadería puesta a su disposición a cambio de un precio llamado flete. El Ecuador nunca suscribió este último Protocolo Modificatorio.235 Comercio 206 del Código de . el mismo que en el Ecuador se encuentra principalmente regido por el Código de Comercio. nos referimos a aquella relación en la cual lo que se transportan son mercaderías. Análisis de las Reglas y Naturaleza Jurídica. Para efectos de las Reglas de La Haya-Visby y del tema general que guía al presente trabajo. en el documento que ya hemos descrito anteriormente llamado Conocimiento de embarque u otro documento de título similar.El transporte marítimo internacional de mercaderías es. la misma que es propia de nuestra tradición civilista respecto a la obligación de entregar. y en que el contrato queda plasmado o no. a través de embarcaciones que la llevan de un país a otro por vía marítima. mediante el Protocolo de fecha 21 de diciembre de 1979. la obligación de custodia que tiene el transportista27. a la luz de las Reglas de La Haya-Visby. 27 Obligación similar al del depositario remunerado indica el art. que como consecuencia más importante tuvo la de sustituir el “franco oro” como moneda de cuantificación de las limitaciones de responsabilidad por el llamado “Derecho Especial de Giro” del Fondo Monetario Internacional. c. así. VALVERDE FARFÁN Posteriormente. Como dijimos anteriormente. Descubrimos. las Reglas de La Haya-Visby. La primera (y más obvia) definición que traen las reglas es la de porteador. 207 . el mismo que en la práctica constituye un verdadero contrato de adhesión por cuanto las líneas navieras y los transportistas en general otorgan modelos o formularios estandarizados e impresos. Lo anterior nos indica que estamos ante una obligación de resultado. d. y sus predecesoras. Estamos pues ante un contrato eminentemente consensual. el mismo que consiste en efectuar el traslado de las mercancías en el tiempo pactado. dentro del contrato de transporte. La contraprestación que recibe se constituye en el flete o precio que el cargador (o quien encarga el transporte) debe entregarle como pago del traslado referido. sin que esto signifique que no pueda celebrarse este contrato para beneficio de un tercero. . pues sin la entrega de las mercaderías no puede perfeccionarse el traslado de las mismas. tienen como punto central de su regulación el Conocimiento de embarque como pieza fundamental del contrato de transporte.El primer Artículo de las Reglas de La Haya-Visby nos trae diversas definiciones que consideramos importante transcribir a fin de permitir una mejor comprensión del análisis de las regulaciones del contrato de transporte marítimo de mercaderías. que requiere de la entrega de la mercadería como presupuesto necesario para la ejecución o cumplimiento del mismo. No es un contrato formal. . una característica que podemos considerar “generalizada” en la actualidad. que comprende al propietario del buque o a su fletador.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. que contienen estipulaciones a las cuales el usuario del transporte se adhiere al momento de contratar el servicio. eminentemente oneroso y bilateral por cuanto existe una contraprestación en el flete. Definiciones. Finalmente. y entregarlas en el mismo estado o condiciones en que el transportista las recibió. pues para su otorgamiento no requiere de formalidad especial. es la de ser un contrato de adhesión. por cuanto como hemos visto. BAJO EL RÉGIMEN DE . Según lo hemos explicado en los antecedentes de este trabajo. como hemos hecho notar en anteriores ocasiones se establece que las Reglas se aplican únicamente al contrato de transporte formalizado en un Conocimiento o en un documento similar que sirva como título para el transporte de mercancías por mar. objetos y artículos de cualquier clase. Riesgos. a la luz de las Reglas por buque se entiende toda aquella embarcación utilizada para el transporte de mercancías por agua. o derecho o prerrogativa otorgado por la legislación nacional puede regir el contrato de transporte de mercaderías 28 Como vimos al hablar del ámbito de aplicación de las Reglas. De esta forma se hace un énfasis especial en que ninguna limitación a la responsabilidad. principalmente. de forma excluyente incluso a las disposiciones legales propias de cada país ratificante. transportado así. con excepción de los animales vivos y del cargamento que en el contrato de transporte se declara colocado sobre cubierta y es. los riesgos y limitaciones a la responsabilidad de los porteadores. se buscó unificar las disposiciones que regulan. Finalmente. VALVERDE FARFÁN Respecto al contrato de transporte.IDER J. que todo contrato de transporte de mercancías28 se sujetará a las responsabilidades y obligaciones en ellas establecidas. Las Reglas establecen. nos referimos al transporte en el que existe un conocimiento de embarque o documento similar. 208 . aplicándose igualmente al Conocimiento o documento similar emitido en función de una póliza de fletamento cuando rige las relaciones entre el porteador y el tenedor del conocimiento. e. en efecto. entendiendo este último como el período comprendido entre el momento en que las mercancías se cargan en el momento en que son dados de alta de la nave. con la regulación internacional del transporte marítimo de mercaderías. así como a los derechos y sobre todo a las inmunidades y defensas otorgadas por las mismas. Por mercancías las Reglas entienden los bienes. Lo anterior explica por qué el porteador en ningún caso será responsable de pérdidas o daños a los cargamentos que se produzcan en relación con mercancías cargadas sobre cubierta y con animales vivos. es como vimos al hablar del Conocimiento de embarque. Como veremos. BAJO EL RÉGIMEN DE . es más. incluso si la legislación nacional (como es el caso de Ecuador) no establece normas que permitan la limitación a la responsabilidad. . y. las Responsabilidades y Obligaciones del porteador son las siguientes: 1. especialmente.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. la negligencia o culpa no tiene para las Reglas el mismo significado que para la legislación común29. puesto que se encuentra radicalmente restringida al cumplimiento de las Responsabilidades y Obligaciones del porteador. es la obligación del porteador de poner la nave en estado de navegabilidad y en capacidad de transportar la carga. . Que las bodegas. es lógico pensar que éstas obtuvieron sus principios en este respecto de la jurisprudencia inglesa. las limitaciones y prerrogativas contenidas en las Reglas a favor de los porteadores no pueden inobservarse por los Tribunales de los países ratificantes. El concepto más importante que manejan las Reglas en relación al porteador. de igual forma. 209 . transporte y conservación. Tripulantes adecuados y el equipamiento y abastecimiento del buque. 29 En los países con el sistema de derecho consuetudinario o “Common Law” las Cortes han establecido un concepto de negligencia totalmente conforme con el de las Reglas de La Haya-Visby. Antes y al principio del viaje: El porteador está obligado a tener la debida diligencia en los siguientes aspectos: La Navegabilidad del Buque. Conforme al Artículo 3 de las Reglas. y limitada al incumplimiento de éstas. cámaras de refrigeración y en general todas las partes del buque en las que se vaya a transportar las mercaderías sean aptas y seguras para su recepción. por mar y. Ni el porteador.31 En este punto. número. El estado y condición aparentes de las mercaderías. ni su agente están obligados a declarar o hacer constar en el conocimiento de embarque ninguna marca. 819 del Código de Comercio. 31 Art. el porteador. el Capitán puede decir “que ignora la especie. o en sus cajas o cubierta externa en la que éstas estén contenidas. según haya informado por escrito el cargador. Después de recibidas las mercaderías: Después de recibidas las mercaderías. toda vez que si bien obligan al porteador a declarar el estado. según corresponda. 3. cuidar y descargar la mercadería de manera apropiada y cuidadosa30. transportar. VALVERDE FARFÁN 2. manejar. peso o medida de las mercancías embarcadas”.IDER J. cuando puedan argumentar razones razonables para creer o sospechar únicamente que las medidas expre30 Estas obligaciones están limitadas. El número de paquetes o piezas. Cargar. expresamente por el Artículo IV de las Reglas. tal como constan por escrito por el cargador antes de que comience el embarque de las mismas. conviene hacer una observación respecto al carácter manifiestamente proteccionista del porteador que reviste a las Reglas de La Haya-Visby. o la cantidad. le permiten excepcionarse a esta limitación. cantidad o peso cuando tengan motivos razonables para sospechar que dichas medidas no representan de forma precisa las mercaderías efectivamente recibidas. y. 210 . mantener. estibar. de manera que ordinariamente permanezcan legibles hasta el final del viaje. ni su Capitán. o cuando no haya tenido ningún medio razonable de confirmarlas. número. cantidad y condición de las mercaderías transportadas. su capitán o su agente deberá entregar (a petición del cargador) un conocimiento de embarque que debe contener lo siguiente: Las marcas necesarias para la identificación de las mercaderías. como veremos. siempre que dichas marcas estén estampadas o se puedan observar fácilmente en las mercaderías. o peso. como hemos venido sosteniendo en este trabajo. salvo prueba en contrario. sin el cual no debe dárseles curso. no se hace responsable por éstas salvo que se demuestre su culpa (limitada. Dicho Conocimiento. 4. para justificar que se ha mantenido el mismo estado. como requisito obligatorio para la presentación de la demanda. 746 y 218 del Código de Comercio que establece la misma presunción 211 . al rechazar suscribir el conocimiento de embarque con las especificaciones referidas. condición y cantidad de las mercaderías que el que tenían al momento de ser recibidos para el embarque. del recibo por parte del transportador de las mercaderías tales como están descritas en el mismo. sino (como hemos expuesto en acápites anteriores) también del recibo de la mercadería. a. El porteador o sus agentes. el Conocimiento de embarque es el centro y foco de la regulación. disposición muy similar a la de otros títulos valores cuando son transferidos a terceros. la prueba en contrario no es admisible si el Conocimiento ha sido transferido a un tercero de buena fe.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. No obstante lo anterior. la utilización de los sellos en las mercaderías o en sus cajas o cubiertas ha servido para restarle un poco de importancia a esta prerrogativa del porteador. sadas por el cargador no son las correctas. y entre ellas y los aseguradores. pues basta probar que los sellos son los mismos y que no han sido removidos. siempre a las disposiciones de las Reglas). Para las Reglas. e incluso cuando simplemente no hayan tenido forma de confirmarlas.33 Sin embargo. BAJO EL RÉGIMEN DE . que ésta se apoye en el conocimiento de embarque. . 821. 32 El Artículo 821 del Código de Comercio establece que los conocimientos de embarque hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento. 33 Arts. por cuanto éste está revestido de las características necesarias para no solo ser la prueba máxima del contrato de transporte en sí mismo. de conformidad con el parágrafo 3. la negativa de suscribir un Conocimiento de embarque con las especificaciones señaladas eliminaría el mecanismo de prueba de la responsabilidad del transportista en caso de pérdida o daño de las mercaderías32. 820. b y c. . constituirá una presunción. y en consecuencia el Artículo 831 del referido cuerpo legal exige. En nuestro país. en el mismo estado y condición. durante el viaje. 34 Art. 747 del Código de Comercio. las mercaderías pueden cambiar de dueño y pasan a propiedad del endosatario del título. el Conocimiento de embarque tiene la función de título valor.34 No obstante lo anterior. las acciones que pudiera tener el porteador en contra del cargador. pues bien puede el transportista. ya por cualquiera otra de las exoneraciones a su responsabilidad que revisaremos. ya excepcionarse en el sentido de que las modificaciones o daños no ocurrieron por falta de debida diligencia en la navegabilidad de la nave al momento de recibirlas. Esta presunción no supone la responsabilidad instantánea o inmediata del porteador en caso de discordancia entre la mercadería entregada y el Conocimiento. eso sí. que las Reglas establecen una presunción de derecho a favor del tercero de buena fe consistente en que el porteador no puede probar que en las mercaderías efectivamente embarcadas fueron distintas a las declaradas en el Conocimiento de embarque. y por lo tanto su obligación consiste en entregar las mismas mercaderías. pero sin que esto afecte de ninguna forma al tercero de buena fe. Este tercero que pasa a ser endosatario del Conocimiento de embarque tiene plena confianza de que está recibiendo las mercaderías descritas en dicho documento.IDER J. -cuando es emitido a la orden. Es en función de esta confianza. ya probar que la mercadería entregada no coincidió con la declarada en el Conocimiento de embarque.y como tal puede ser endosado con el efecto de que. Quedan abiertas. a fin de cumplir cabalmente con el contrato de transporte. es de fundamental importancia revisar lo que señalan las Reglas respecto al Conocimiento de embarque endosado a un tercero de buena fe. la prueba de la existencia de excepciones a su responsabilidad le corresponde al Capitán 212 . VALVERDE FARFÁN Es justamente en consideración a esto último que las Reglas establecen una presunción de que el porteador ha recibido las mercaderías en el estado y condición descritas en el Conocimiento de embarque. Como hemos dicho anteriormente. Nos indica lo anterior que la responsabilidad o garantía otorgada por el porteador al cargador a través del Conocimiento de embarque es personal (salvo endoso del documento) y no obsta que las demás personas que se creyeren asistidas por el Contrato de transporte persigan al porteador. 821 del Código de Comercio Los conocimientos hechos según las disposiciones anteriores. El porteador se hace responsable de entregar exactamente lo mismo. aseguradoras. . hacen fe entre las partes interesadas en el cargamento. se establece que el principio es de que no habiendo indicación sobre el estado de las mercancías. El derecho del transportador a dicha indemnización no limitará en forma alguna su responsabilidad y sus compromisos en virtud del contrato de transporte con respecto a toda persona que no sea el cargador. La costumbre mercantil ha creado desde hace varios siglos esta obligación. de la cantidad y del peso según el los ha facilitado. calidad y cantidad de las mercaderías aparece en nuestro Código de Comercio. por las más variadas razones. del número. que el porteador tenga la responsabilidad de entregar aquello a lo que se obligó a recibir. daños y gastos provenientes o resultantes de inexactitudes sobre esos puntos. y entre ellas y los aseguradores. pudiendo éstas ser empresas dueñas de la carga.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. 35 En el art. La parte final de la disposición señala que la obligación de indemnizar al cargador es independiente de todas aquellas obligaciones que el porteador haya adquirido en virtud del Contrato de transporte frente a otras personas. la exactitud de las marcas. y demás.” 213 . 218 del Código de Comercio. Se confirma lo que habíamos señalado en su momento respecto a la presunción contenida en el conocimiento de embarque. con la que se asegura dotar al embarcador del mínimo mecanismo necesario para su seguridad. . de forma escueta. en igual estado y condición a aquello que declara recibir en el conocimiento de embarque. existe la presunción de que éstas son embarcadas en buen estado y condición. en su Artículo 82136. en el momento de la carga. bancos. 35 El valor probatorio del conocimiento de embarque respecto al estado. por cierto. Se considerará que el cargador ha garantizado al transportador. y el cargador indemnizará al transportador por todas las pérdidas. 36 Art. esto es. 5. BAJO EL RÉGIMEN DE . Si las pérdidas o daños no son aparentes... una presunción de que las mercaderías han sido entregadas por el transportador tal como están descritas en el conocimiento.La acción contra el capitán y contra los aseguradores por daños causados a las mercaderías. Las protestas a que se contrae este artículo no producirán efecto: 1. Dicen las Reglas. antes o en el momento de retirar las mercaderías y de su entrega a la custodia de la persona que tenga derecho a la entrega en virtud del contrato de transporte. respecto a la notificación de la pérdida o daños al porteador lo siguiente: 6.. Esta disposición no es aplicable al caso en que el abordaje causare la pérdida total de la nave. 2. dentro de setenta y dos horas. 214 .Las disposiciones de las Reglas respecto a la necesidad del Protesto y al plazo de un año para la presentación de las acciones judiciales.Se extinguen: 1. si el capitán no hubiese protestado oportunamente. 248 ibidem. y. el aviso deberá darse dentro de un plazo de tres días después de la entrega.Las acciones contra el fletador por averías. en los casos de los dos primeros números.Si hechas y notificadas oportunamente. VALVERDE FARFÁN Protesto y Prescripción. El requisito del Protesto no es algo nuevo en la legislación marítima ecuatoriana. A no ser que se dé por escrito al transportador o a su agente en el puerto de desembarque un aviso de las pérdidas y daños y de la naturaleza general de esas pérdidas o daños.Las acciones por indemnización de daños por abordaje. Sin 37 Código de Comercio. y. si el capitán entrega las mercaderías y recibe el flete sin protestar. no se intentare demanda judicial dentro de los treinta días siguientes a la notificación..IDER J. en los del tercero. si éstas fueren recibidas sin protesta. 1009. Art. (las negrillas son mías) Las reservas escritas son inútiles si el estado de la mercadería ha sido comprobado por inspección en el momento del recibo.Si no se hicieren y notificaren.. ese retiro constituirá hasta prueba en contrario. 3. y es una institución (lógica. y dentro de veinticuatro horas. por cierto) que el Código de Comercio recoge en su Artículo 100937 y en el art. 2.. es en mi experiencia lo que más ha tenido discusión en los tribunales de justicia en este país. en el Código de Comercio la falta de Protesto extingue definitivamente la acción en contra del porteador.38 Esta aparente incompatibilidad entre las Reglas y la legislación interna no tiene una solución definitiva. seguros o supuestos el transportador y el recibidor se darán recíprocamente todas las facilidades razonables para la inspección de la mercadería y la verificación del número de bultos. Estamos pues. pues las Reglas nada dicen respecto a la extinción de la acción en caso de falta de protesto. embargo. ante otro de los casos en los que la legislación nacional no ha sido reformada o adaptada a los instrumentos internacionales celebrados por el país. Este período puede sin embargo ser extendido por un acuerdo entre las partes con posterioridad al hecho que ha dado lugar a la acción. que por supremacía legal de las Reglas (supremacía de un Convenio Internacional) éstas eliminarían dicha causa de extinción. la ley interna exige que el protesto se lleve a cabo dentro de las 24 horas de abrir los bultos. en donde la falta de protesta es simplemente una presunción de que se han entregado las mercaderías conforme al conocimiento de embarque. respecto a la prescripción de la acción. En caso de pérdida o daños. Por otro lado. las Reglas señalan lo siguiente: Bajo reserva de las disposiciones del parágrafo 6 bis. el transportador y el buque quedarán en todo caso liberados de toda responsabilidad relativa a las mercaderías. y en el momento de la descarga cuando el daño o pérdida sí lo es.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. Como se nota. y por lo tanto deviene dificultoso alegar. Las Reglas establecen el requisito de notificar al porteador con el daño o pérdida de la mercadería. 248 numeral 2. ante la claridad del Artículo 1009 o el 248 del Código de Comercio. las Reglas 38 Art. El plazo establecido para esta notificación es de tres días desde que se recibe o debió recibir la mercadería cuando el daño o pérdida no es visible. BAJO EL RÉGIMEN DE . . . a menos que se haya intentado una acción dentro del año posterior a su entrega o de la fecha en la que debieron haber (sic) sido entregadas. a diferencia de lo que se establece en las Reglas. como supuesto necesario y lógico por cuanto el porteador debe conocer la insatisfacción de parte del embarcador con el transporte efectuado por el porteador. 215 . a efectos de poder aplicar el plazo de prescripción general de 5 años impuesto por el artículo 1006 ibidem. pierde su sentido y por lo tanto ya no es necesario. Posición a todas luces errada pues el país se adhirió a esta Convención en tiempos de la Dictadura que sumió todos los poderes del Estado. 40 Los intereses de la carga. pese a su ratificación y promulgación en 1978. 1003 del Código de Comercio. como hemos referido anteriormente. el mismo que se cuenta desde la fecha en que se entregaron las mercaderías. en cuyo caso se cuenta desde la fecha en la que arribó o tenía previsto arribar el buque. esto es. También el art.IDER J. El plazo de prescripción de las acciones originadas en el transporte marítimo de mercaderías por mar bajo régimen de Conocimiento de embarque es de un año. porque nunca había sido ratificado por el Congreso Ecuatoriano. el numeral 6 (bis) de las Reglas fue corregido mediante publicación realizada en el Registro 39 Art. pues los buques de línea permanecen 5 o seis horas en los puertos de descarga. aplicaba la teoría de que el Convenio de la Haya-Visby no estaba vigente en el Ecuador. 216 . pero condiciona a que el buque en cuestión haya estado fondeado por el término de quince días. en caso de pérdida total de las mismas). el porteador queda liberado también de su responsabilidad cuando el embarcador o quien se creyere afectado por el transportista no intentare dentro de un año desde su entrega o desde que debieron ser entregadas las mercaderías. 248 numeral 4 ibídem se refiere al plazo de un año. VALVERDE FARFÁN permiten que las partes acuerden una inspección o peritaje conjunto de la carga. la jurisprudencia ecuatoriana ha venido aplicando el plazo de prescripción de un año. por cuanto durante mucho tiempo se sostenía que las Reglas de La Haya-Visby no se encontraban vigentes en el país. lo cual es hoy en día absolutamente impracticable e imposible. Adicionalmente. esto es. o desde la fecha en que éstas debieron ser entregadas (sobre todo.39 Recién desde hace pocos años. también establece un año para la prescripción de las acciones. la correspondiente acción judicial. en cuyo caso la necesidad de notificación del daño o pérdida. Esta disposición es quizás una de las de mayor trascendencia e importancia en la protección del transportista que inspira la promulgación de las Reglas de La Haya-Visby. el Protesto. desde el último día del desembarco de las mismas.40 Por otro lado. Oficial 881 del 9 de febrero de 1996. luego de las palabras “acciones indemnizatorias”. separar las acciones contra el transportista de acciones que se planteen contra terceros. BAJO EL RÉGIMEN DE . cuando como es apenas obvio la prescripción o plazo de extinción aplicable a controversias originadas en contratos de transporte marítimos es la establecida en las Reglas. habiéndose omitido las palabras “contra terceros”. La principal consecuencia que tuvo este error en la traducción.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. . por un error en la traducción del idioma inglés al español del Convenio. al no existir la palabra contra terceros. etc. por las aseguradoras de los embarcadores o consignatarios. fue que las aseguradoras buscaron aplicar en su favor la prescripción especial de las normas de seguro. . sino a los operadores. Sin embargo este período no podrá ser inferior de tres meses a contar del día en que la persona que entabla la acción indemnizatoria ha pagado el reclamo o ha sido notificada de la acción iniciada en su contra. una vez corregido. La lectura de la disposición con el error (de no incluir la palabra “contra terceros”) hacía que el plazo de un año desaparezca pues. mientras que las acciones contra terceros en el tiempo de prescripción ordinario establecido por la normativa interna de cada país. implicaba que las acciones contra el armador podían ejercerse dentro del período de prescripción (ordinaria) establecido en el país en donde se formularía la acción (en este caso se aplicaba el plazo de cinco años establecido en el artículo 1006 antes mencionado). agentes. Las acciones contra el transportista prescriben en un año. porque es parte del contrato de transporte. Cuando la intención de la disposición es. estibadores. 217 . principalmente. no al porteador o transportista. causando un gravísimo problema respecto a si la prescripción de un año cabía o no frente a demandas presentadas por terceras partes. Como tercero debemos entender. Las acciones indemnizatorias contra terceros podrán ser ejercidas aún después de la expiración del período previsto en el parágrafo precedente si son entabladas dentro del período determinado por la ley del tribunal interviniente. 41 La modificación la hizo el Ministerio de Relaciones exteriores gracias que nosotros advertimos el error y sugerimos la enmienda.41 El referido numeral 6 (bis). señala lo siguiente: 6-bis. ya porque se está negociando. es el interés que tiene la comunidad internacional de armonización y uniformidad de normativa 218 . Nulidad de las Cláusulas que Eximan de Responsabilidad al Porteador. El Ecuador se adhirió a la “Convención Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos”. cláusulas que lo eximan de toda responsabilidad en caso de daño o pérdida. o concretamente posterior a la entrega de las mercaderías. nulos y sin efecto. Todas las cláusulas. los primeros abusen de su posición de dominio del mercado e inserten en los contratos. ya porque se está esperando un informe pericial o por cualquier razón que las partes consideren. era ineludible la necesidad de expresamente declarar nulas todas las cláusulas que se estipulen en este sentido: 8.La razón de ser de las nuevas reglas. celebrada en Bruselas el 25 de agosto de 1924 (Convenio de Bruselas) y a su Protocolo Modificatorio del 23 de febrero de 1968.IDER J. o que atenúen esa responsabilidad en una forma que no sea la prescrita por esta Convención. Una cláusula que ceda el beneficio del seguro al transportador o cualquier cláusula similar será considerada como que exime al transportador de su responsabilidad. convenciones o acuerdos en un contrato de transporte que eximan al transportador o al buque de responsabilidad por pérdida o daño ocasionados a mercaderías por causas de negligencia. culpa o falta de cumplimiento a los deberes u obligaciones establecidas en este artículo. nada obsta para que luego de producido el daño o la pérdida. por Decreto Supremo número 935 publicado en el Registro Oficial número 518 del 1 de Febrero del 1978. las partes acuerden extender el año de la prescripción. VII LAS REGLAS DE ROTTERDAM RAZÓN DE SER DE LAS NUEVAS REGLAS. serán irritos. VALVERDE FARFÁN Sin perjuicio de lo anterior.Toda vez que la creación de una Convención o estructura regulatoria uniforme y universal buscaba evitar que mediante la negociación individual entre porteadores y dueños de la carga. La idea. o no pueden contemplar. la transportación “refrigerada”. incluyen en sus textos estas nuevas técnicas de transporte. podemos decir que en lugar de tres regímenes tenemos a un cuarto. Hoy en día no existe uniformidad en la normativa del transporte marítimo de carga. ni existía el contenedor. especialmente al multimodal que afectan a los países miembros y que difieren no solo de las leyes internas de cada uno de ellos. de la cual nuestra país es parte. el advenimiento del “comercio electrónico”. Si como hemos visto. Finalmente y no menos importantes. que son las leyes internas de cada país. 1968 y 1978 respectivamente. de 1978 que es usada por al menos tres países latino americanos. Un instrumento que logre la “globalización” del derecho de transporte marítimo de carga. sino de los Convenios internacionales que hemos mencionado. son solo unos ejemplos de la necesidad de ajustar la normativa a las necesidades modernas del comercio internacional. los instrumentos datan de 1924. entonces es lograr que la mayor parte de países que forman la comunidad internacional se sumen a un solo instrumento. BAJO EL RÉGIMEN DE .EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. le agregamos que en cada uno de nuestros países existen normas internas del derecho comercial que suplen lo que los convenios internacionales no tienen. La venida de la era “del contenedor”. a través de medios electrónicos. Si a estos tres regímenes. de la cual nuestra país es signatario. 219 . existen convenios regionales. . en materia de transporte marítimo de carga. para lograr la uniformidad y armonización del derecho en esta materia. las Reglas de Hamburgo. el Protocolo de Visby. que modificó en 1968 y convirtió las reglas originales en Las Reglas de La Haya-Visby. como el de la CAN. se requiere de modernizar los instrumentos internacionales en esta materia. a saber: Las Reglas de La Haya de 1924 que al menos 4 países de América Latina lo utilizan. simplemente porque en la época que fueron desarrollados. ni existían buques con la tecnología que existe hoy en día. es lógico suponer que la legislación internacional va quedando corta en relación con los avances tecnológicos en el transporte. Adicionalmente. que también tienen normas relativas al transporte de carga. y. ni el comercio se llevaba a cabo como hoy. Ninguno de los instrumentos internacionales que existen hoy en día. . pues existen tres regímenes internacionales. Polonia. Gabon. Nigeria. Niger. “el parche geográfico” de las normativas relacionadas con el transporte de mercancías se va a hacer más complicado de lo que es en la actualidad. los demás países simplemente podrían adherirse a las mismas. lo que no será ningún problema para ellos. 94 de las Reglas de Rotterdam 220 . que son: Armenia. Francia. La Convención y sus Reglas. Suiza. Aparentemente. hasta el 23 de Septiembre de este año. Estados Unidos. particular y especialmente entre gremios de embarcadores de Los Estados Unidos. la Comunidad Europea estaría por introducir su propia respuesta legislativa que se llamaría “Reglas Uniformes de Responsabilidad para el Transporte Intermodal”. entran en vigencia un año después de que 20 Estados la hayan ratificado. lo que nos hace presumir que más países de ese continente lo harán. es decir.La Convención de Rotterdam fue promulgada para su firma el 23 de Septiembre del 2009.IDER J. Dinamarca. e incluso en porteadores. Existe un gran movimiento de apoyo internacional por esta nueva Convención. Togo. Lo que si se conoce a ciencia cierta es de que la Reglas entrarán en vigencia y estarán vigentes hasta que las regiones introduzcan nuevos regímenes normativos. Este querría decir. existe la duda de si va a seguir ganando la popularidad que se requiere para ser puesta en práctica a gran escala. y España. En Escandinavia. Holanda. Noruega. Madagascar.42 Luego de transcurrido dicho período. VALVERDE FARFÁN ORIGEN DE LA NUEVA CONVENCIÓN. hasta ahora lo han hecho ya 21 Estados. pues el Código Marítimo chino es nuevo y muy moderno e incluye normas similares a las de Rotterdam. Mali. Los actuales signatarios pueden llegar a ser al menos 42 Art. es probable que Suecia y Finlandia también se adhieran a las Reglas de Rotterdam. los Estados Unidos está pensando en desarrollar una legislación moderna que reemplazaría al COGSA de 1936 y. Guinea. El Gobierno de China. Grecia. y va a estar abierta para su firma y ratificación por doce meses más. Congo. Sin embargo. Ya han firmado 10 países africanos. que cada área geográfica va a tratar de tener su propio instrumento normativo. ha manifestado su vivo interés de adherirse a las nuevas Reglas. Camerún. Senegal. Gana. porque de lo contrario. en vista de que Dinamarca y Noruega ya lo hicieron. con un solo régimen de responsabilidad. en cambio que las nuevas Reglas de Rotterdam. Las Reglas de La Haya-Visby a la cual nuestro país ratificó y puso en vigencia en 1978. que deberán ser aplicados en forma uniforme a los contratos de transporte en donde las nuevas Reglas apliquen. . 1 de las Reglas de Rotterdam 44 Art. Como sabemos. otros con Las Reglas de Hamburgo. 2 de las Reglas de Rotterdam 221 . es tratar de reemplazar esta incertidumbre. a un solo régimen de responsabilidad que rija a nivel mundial.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. En cambio. pero con su legislación interna. otros con ninguno de ellos. hoy en día. con el derecho civilista. lo que va a atraer a su seno a más países. tienen cuatro páginas con 30 definiciones43. Uno de los más importantes objetivos de las nuevas Reglas es crear uniformidad y armonización internacional al régimen de responsabilidad del transporte de mercancías por mar. b) Que hoy se ha hecho un gran esfuerzo por juntar los conceptos del derecho anglosajón. pero no lo han conseguido totalmente. las Reglas de La HayaVisby constan solo de 16 artículos. El objetivo de las nuevas reglas. Existen países que siguen a las Reglas de La Haya otros que están con La Haya-Visby. Las Reglas de La Haya-Visby cuentan con solamente 5 definiciones. El objetivo principal de las nuevas Reglas es convencer a la comunidad internacional de acoger a una sola normativa. en 53 páginas de contenido. Las Reglas de Rotterdam constan de 96 artículos divididos en 18 Capítulos. esta gran diferencia nos hace entender. por la de incorporar mucho de las práctica y entendimiento civilista. . BAJO EL RÉGIMEN DE .44 43 Art. de ahí la importancia de estudiar estas nuevas Reglas y analizar su impacto sobre nuestro país. Siendo en realidad la de más acogida. un tercio del comercio exterior internacional. etc. lo que nuevamente confirma el deseo de los redactores de separarse del control y manejo de la línea anglosajona. a) Que el origen de la redacción de La Haya-Visby es cien por ciento anglosajona. y por ende con interés en proteger a sus armadores. la comunidad cuenta con distintos regímenes que han tratado de conseguir esa uniformidad. siempre y cuando otra Convención no sea aplicable. también.IDER J. de los Freight Forwarders. las nuevas Reglas incorporan en su texto al transporte multimodal. como otro objetivo. se promulgó hace más de 50 años. ni rigen para el periodo de antes de que las mercancías sean embarcadas. No aplican. consistentes principalmente de Las Reglas de La Haya. otorgándole la importancia que tiene este sistema de transporte a nivel mundial. aplican y tienen vigencia. Las Reglas de La Haya-Visby. por lo que los tiempos han cambiado y las mega-empresas (cargadores y de transporte) deciden su propia suerte. que quiere decir que éstas rigen y aplican solo desde que el buque engancha la carga. Las nuevas Reglas tienen como innovación. las grandes empresas multinacionales y las grandes líneas navieras. incorpora en su texto la importancia del comercio electrónico y de los conocimientos no físicos. previendo que en el 45 Los llamados “Contratos de Volumen”. las partes puedan diseñar su propia normativa. las Reglas regulan las actividades de los Operadores de Contenedores y. o ya sea. Los regímenes actuales. Haya-Visby y Hamburgo. para el período después de que éstas sean desembarcadas. pero no menos importante. Rotterdam ha tratado de traer ésta circunstancia que se da en la práctica y los ha incorporado en su texto. permitiendo que en caso de que exista común acuerdo. hasta que las desengancha en el puerto de destino. VALVERDE FARFÁN Así mismo. establecidos en el artículo 80 de las Reglas de Rotterdam 222 . En este sentido. los regímenes que los gobiernan y los tribunales que les serán competentes en caso de conflicto. deciden y redactan “contratos a la medida” de sus propias necesidades. únicamente bajo la premisa “gancho a gancho”. regulan el transporte de carga. En éstos días. la nueva normativa.45 Finalmente. le ha restado la prevalencia del documento físico conocimiento de embarque e. sobre el transporte terrestre (que se realiza antes y después del trayecto marítimo). los llamados “e-bills”. y deciden sus propias reglas de juego respecto a las responsabilidades de las partes. sino que se han propuesto regular el transporte multimodal en general. pues las nuevas Reglas giran en torno al desplazamiento de la carga por vía marítima. mal puede dárseles una característica ajena a la regulación del transporte marítimo. 8.46 Hablar de las Reglas de Rotterdam supone estirar la frontera de las regulaciones anteriormente existentes en el transporte marítimo de mercaderías. que como vimos en su momento su presencia llega a ser un requisito determinante para la aplicación de las mismas. Las disposiciones de La Haya-Visby giran en torno a la existencia (y regulación) de este documento. futuro se eliminará poco a poco el uso de documentos físicos por los emitidos por medios electrónicos. 46 Arts. puesto que las nuevas disposiciones tienen pretensiones más ambiciosas: ya no se busca regular únicamente el transporte marítimo entendiendo por éste el período durante el cual las mercaderías se encuentran en la embarcación. y no pueden entenderse sin esta consideración. eso sí. . y darle un alcance más completo y extenso que el que hasta ahora se había aplicado en las Reglas de La Haya-Visby y Hamburgo.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. . Al analizar las Reglas de La Haya-Visby hicimos notar que éstas responden a un criterio documental que determina su aplicación: la existencia de un Conocimiento de embarque o documento similar que corporiza el Contrato de transporte. únicamente el transporte multimodal que contiene un tramo marítimo internacional está regido por estas disposiciones. En este último sentido. si bien puede entenderse las Reglas de Rotterdam como un salto a la regulación del transporte multimodal. 9 y 10 de las Reglas de Rotterdam 223 . pues únicamente se entiende su aplicación a los casos en que dentro del referido transporte multimodal existe un tramo marítimo. BAJO EL RÉGIMEN DE . La concepción de regulaciones que giran en torno al Conocimiento de embarque y que limitan la responsabilidad del transportista marítimo ya no son compatibles con las nuevas disposiciones contenidas en Rotterdam. pues como hemos anticipado. de forma limitada. que no hemos revisado a profundidad por su inaplicabilidad en el Ecuador.IDER J. lo que se atiende es a la existencia de un Contrato de transporte de mercaderías de carácter internacional. y en el que el puerto de carga y el puerto de descarga de ese mismo transporte estén situados en Estados diferentes. Las Reglas de Rotterdam. Por otro lado. vimos también que las Reglas de La Haya-Visby además de atender al criterio documental para su aplicación. determinan su ámbito de aplicación en sus artículos 2. como ya lo habría hecho su antecedente más próximo. como vimos. o el lugar de entrega de la carga. o un documento similar a éste. o por la aplicación usual o regular de las mismas. por la inclusión de las cláusulas Paramount (cláusulas principales) por acuerdo entre las partes. El criterio geográfico anterior se subsanaba. el puerto de carga o descarga de las mismas. sino la existencia del Contrato de transporte per se. responde por el contrario a un criterio contractual: lo importante no es la presencia del Conocimiento de embarque o de un documento similar a éste. VALVERDE FARFÁN Las Reglas de Hamburgo. Como se observa. concretamente en el tráfico marítimo de líneas regulares. En la nueva regulación. están regidas por lo que podríamos llamar como un criterio geográfico: su aplicación está determinada por el embarque o desembarque de las mercaderías en un país que sea parte de las referidas Reglas. se deja de lado el criterio documental para su aplicación. no se vuelve un documento crucial para la regulación del transporte por las nuevas Reglas. o a que la emisión del documento de transporte haya sido realizada en una jurisdicción en la que las normas tengan aplicabilidad. y lo hacen eligiendo para ello una mezcla de los criterios anteriormente aplicables: así. 224 . y por lo tanto el Conocimiento de embarque. el Convenio tendrá aplicación a todo contrato de transporte cuando el lugar de la recepción y el lugar de la entrega de las mercancías estén situados en Estados diferentes. en cambio. siempre que de acuerdo a la ruta estipulada por las partes se encuentre ubicado en un Estado Contratante del Convenio ya el lugar de recepción de las mercaderías. Veremos en su momento que este mismo principio inspira las Reglas de Rotterdam respecto a su ámbito de aplicación. 5 y 6. las Reglas de Hamburgo. 1. Podemos decir entonces. pues este criterio tan moderno y actualizado es incompatible con las regulaciones internas que trae nuestra legislación mercantil (Código de Comercio). BAJO EL RÉGIMEN DE . es incompatible con la actividad marítima actual. portuaria. en la que la utilización de medios electrónicos (guías de transporte y documentos digitales en lugar del tradicional conocimiento de embarque físico) se ha vuelto un uso generalizado. lo cual pese a los problemas reglamentarios y las complicaciones que de seguro traerá a las autoridades aduaneras y tributarias. 1. a cambio del pago de un flete. Como podemos deducir. entre otras. la separación del criterio documental supone un menor uso o dependencia del Conocimiento de embarque en el transporte internacional de mercancías. vemos en este punto cómo su aplicación puede resultar incompatible con la legislación de muchos de los países ratificantes o que pudieran ratificar su aplicación. su transporte por otros modos”. en relación a la aplicabilidad del Convenio. Sin embargo. a transportar mercancías de un lugar a otro. supone una actualización de la normativa a la forma de negocio utilizada en la actualidad. . reglamentaria y aduanera. Consideramos que este nuevo criterio es absolutamente importante para resolver las actuales disputas en el transporte internacional de mercaderías. Dicho contrato deberá prever el transporte marítimo de las mercancías y podrá prever. y pese a que consideramos positivo el avance que en este sentido han significado las Reglas de Rotterdam. que éste se ha modernizado. con lo que 47 Art. por cuanto la consideración de un Contrato de transporte que gira en torno al documento de transporte. puesto que como dijimos las nuevas Reglas prevén y regulan los documentos electrónicos de transporte. acogiendo la realidad marítima actual. y separándose de la necesidad de un documento físico como centro o requisito ‘sine qua non’ del Contrato de transporte. generalmente Conocimiento de embarque. o por lo menos en su forma materializada o impresa. Concluimos este punto haciendo notar que en Rotterdam el contrato de transporte está definido como47 “todo contrato en virtud del cual un porteador se comprometa. .EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. de las Reglas de Rotterdam 225 . especialmente el Ecuador como uno de éstos últimos. además. Las nuevas Reglas. Período de Cobertura del Convenio. porque su período de vigencia empieza desde el momento que la carga sale de la bodega del embarcador. si bien también es el contrato de transporte. 2. que debe haber un tramo internacional Las reglas de la Haya y Haya-Visby tienen como ámbito de aplicación contractual únicamente el conocimiento de embarque marítimo. 226 . lo que prima es el contrato de transporte. y aprovechamos para señalar que esta definición demuestra una vez más. de ahí el nombre de esta convención y de su Protocolo modificatorio. En cambio. el artículo 5 establece que el lugar de recepción y el lugar de entrega deben estar situados en Estados diferentes. CUÁLES SON LAS PRINCIPALES NOVEDADES QUE TRAE ROTTERDAM Y SUS DIFERENCIAS CON LAS OTRAS CONVENCIONES. las Reglas de Hamburgo y las de Rotterdam. Así. Ámbito de aplicación contractual. que estas reglas no aplican a ninguna negociación de transporte de carga que no sea instrumentada a través de un conocimiento. Innovando los conceptos anteriores.IDER J. mencionaremos las diferencias entre las Reglas de la Haya. VALVERDE FARFÁN no se limita al uso del Conocimiento de embarque para la aplicabilidad de las Reglas al contrato de transporte. hasta que llega a la bodega del consignatario. conforme lo establece su artículo 12. que para Hamburgo. vamos a tratar de hacer una comparación entre cada uno de los actuales regímenes con el establecido en las nuevas reglas. va mas allá que las reglas de la Haya y regula el contrato de transporte marítimo en general. es decir.En esta parte. Es decir. pues el período de responsabilidad del porteador se agranda sustancialmente. que es su ámbito de acción. la nueva concepción multimodal del contrato de transporte para efectos de esta regulación. 1. serán conocidas en caso de ser puesta en vigencia como las normas “door to door”.La innovación en las nuevas Reglas. se extiende aún más. esto es. el período de responsabilidad. etcétera). fábrica. local comercial. Como ni en 1924. por eso se la conoce. Las Reglas de la Haya. En el transporte multimodal. fábrica. pues basta con el inicio de la operación de carga para que comience la responsabilidad del porteador. Sin perjuicio de lo anterior. el período de responsabilidad se extiende. estos documentos ni se los menciona en estas 227 . plantación. Logrando con esto. En el primer caso. de las nuevas Reglas. la que no puede tener fin hasta que se haya concluido con la descarga total de las mercaderías. ni en 1968 existía el negocio comercial a través de mecanismos electrónicos.El artículo 8 y siguientes y. incluyendo a los agentes y operadores portuarios que reciben y estiban la misma en los puertos de embarque y de destino. etcétera). las de Hamburgo. pero limitado a que el lugar de recepción no puede. . En cambio. como las reglas “port to port’. el artículo 35 y siguientes. aplican de puerto a puerto. haciendo responsable al transportista de la mercadería desde que la recibe en el lugar o domicilio del exportador (su bodega. Documentación Electrónica. incluyen a los documentos electrónicos como eficaces para ser empleados en el transporte marítimo de carga. ni aún en caso de acuerdo entre las partes. las Reglas de Rotterdam permiten la posibilidad de pactar un lugar de recepción y/o de entrega.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. según se trate de transporte marítimo solamente o de transporte multimodal. hasta que lo entrega en el domicilio del consignatario (así mismo. así como la entrega no puede pactarse antes de la operación final de descarga. aplican desde que la pluma del buque toma la carga hasta que la pluma del barco la toma para descargarla. su bodega. . Rotterdam amplía este período. BAJO EL RÉGIMEN DE . la llama “tackle to tackle. como es lógico. siendo responsable el porteador por lo que ocurra con la mercadería de puerto a puerto. pactarse después de la operación inicial de carga. Por eso la doctrina. con lo que el período mínimo posible de responsabilidad del porteador es inclusive más amplio que el ya fijado por las Reglas de La Haya-Visby. 3. una clara innovación y modernización acorde a los tiempos en los que vivimos. VALVERDE FARFÁN normas.IDER J. El nuevo régimen excluye las viejas defensas a las que podía acceder el porteador que dicen relación con los errores en la navegación y la administración de la nave. de acuerdo a lo previsto en el párrafo 3 del artículo 17 de las nuevas reglas. Contenerización. Lo mismo que la anterior. pues éstos recién empezaban a ser populares. Hamburgo está limitado a permitir una “cláusula para containers”. Finalmente. la carga de la prueba es del porteador de probar que la causa o una de las causas de la pérdida. debido a lo popular que es su uso hoy en día en la época contemporánea. Responsabilidad del Porteador Mas balanceada. 4. 5. Adicionalmente. antes. al comienzo y durante el viaje por mar. no existía el tráfico masivo en contenedores. como lo expresa el párrafo 2 del artículo 17 de las nuevas reglas. Tampoco en 1978 eran frecuentes las negociaciones comerciales a través de documentos electrónicos. por los que no se los menciona en Hamburgo. que queda en 875 unidades de cuenta por bulto u otra unidad de carga. Lo cual no es así con las otras regulaciones que limitan la responsabilidad a la debida diligencia hasta el punto anterior al viaje. se han limitado a tener una “cláusula para containers”. y no menso importante. porque establece su obligación a obrar con debida diligencia. En cambio como en la época que fue promulgadas las reglas de la haya. el uso de las norma de La haya. en el párrafo 1 del artículo 59 de las nuevas reglas. o a 3 unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de 228 .El artículo 14 establece una extensión de la obligación de “la debida diligencia” del porteador. como es lógico suponer en varios pasajes.En Rotterdam incluye en su texto base legal específica para el transporte de carga por contenedores. y limitada la defensa de incendio que tienen los viejos regímenes. se incrementa los límites de responsabilidad del porteador. del daño o del retraso no debe ser imputable a su culpa. en su momento. armar y avituallar debidamente el buque y mantenerlo así durante el viaje. Finalmente. las obligaciones incluyen la cooperación en cuanto al intercambio de información e instrucciones que le facilite el cargador (respecto a características de mantenimiento de la mercadería. mientras que el término “unidad” 229 . en el caso de La Haya. esto es. . etcétera) y respecto de la aceptación de instrucciones de la “parte controladora” acerca de las mercancías –siempre que no modifiquen el contrato de transporte. la idea de una mercancía encajonada o cubierta de cualquier manera con un envoltorio. cuando el modo de transporte en el que se produjo el daño quedase identificado. la limitación financiera de la responsabilidad se ajustará a las reglas del instrumento unimodal internacional que sea aplicable a dicho modo. los límites establecidos en las dos convenciones anteriores que son de 666. . transporte y conservación.67 unidades de cuenta por unidad de carga y 2 unidades de cuento por kilo. como hemos dicho. respecto a la limitación de responsabilidad.5 unidades de cuenta por kilogramo de peso. en el Convenio de Bruselas de 1924 (Reglas de La Haya) y posteriormente en las Reglas de La Haya-Visby. y en tripular. BAJO EL RÉGIMEN DE . Lo cual supera.En este Convenio. cuando por “bulto” se entendía. sobretodo el término “unidad”. y en el caso de Hamburgo. significa una mayor protección al titular de las mercaderías. capacidad de almacenaje. Así mismo. Esto responde a una situación de las características del transporte en aquel entonces. en mantener las bodegas y partes del buque donde se transporten mercancías o contenedores en un estado adecuado para su recepción. mercancías. Por otro lado. se empleó la expresión “bulto o unidad”.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. en las Reglas de La Haya-Visby y en las de Hamburgo. los límites están referidos sólo a los casos de pérdida o daño a las mercancías. 835 unidades de cuenta por unidad de carga y. las obligaciones del transportista consisten en la puesta del buque en un estado de navegabilidad adecuado. de 2. Por el contrario. lugar a dudas y a opiniones contradictorias. Lo anterior. en principio. lo que dio. tomando en cuenta además que la extensión de la regulación al transporte multimodal protegen a los operarios de comercio exterior con el concepto de responsabilidad en “red”.tal como lo señala el artículo 50 del Convenio. se considerará que constituyen una sola unidad de carga. a pesar de algunas dudas que podrían surgir del contenido de los artículos 60. En el caso de que las mercancías que vayan en o sobre estos últimos no estén enumeradas en el contrato. En este mismo orden de ideas. plataforma o tanque portátil y cualquier otra unidad de carga similar utilizada para agrupar mercancías. y sobre todo lo establecido en el artículo 20. o del retraso en su entrega. siempre que figuren enumerados en los datos del contrato como colocados en o sobre dichos elementos de transporte o vehículos. la cuantificación de las limitaciones de responsabilidad en función de las formas de transporte. en sus apartados 2 al 6. las Reglas de Rotterdam definen la palabra “contenedor” como “todo tipo de contenedor. a la que hicimos referencia en las generalidades del contrato. propio del desarrollo del transporte de mercaderías y la “contenerización” del mismo. o. En el artículo 4. En cuanto a los daños y perjuicios derivados del retraso en la entrega de la mercancía por el transportista. Por otra parte. en o sobre un vehículo (de transporte por carretera o ferroviario. en o sobre otro elemento de transporte análogo que las agrupe.IDER J. Esta diferenciación se manifiesta repetidamente en el artículo 17. los límites deben ser calculados sobre su peso. haciendo 230 . cuando el Convenio habla de “unidad de carga” debe interpretarse como la unidad física que consiste en bultos o unidades que van en o sobre un contenedor o paleta. debe notarse un concepto nuevo en las Reglas de Rotterdam. o sobre la unidad de flete respectiva. y respecto de las mercancías cargadas a granel.1: “Si el transportista y una o más partes ejecutantes marítimas son responsables de la pérdida o el daño de las mercancías. busca resolver las dudas que sobre todo en los tribunales anglosajones trajo la definición de “bulto o unidad”. Esto. pero únicamente hasta los límites previstos en este Convenio”. su responsabilidad será solidaria. recordando la regulación multimodal) o. como puede anticiparse. 22 y 17 de las Reglas. apartado 26. así como todo equipo auxiliar de dicha unidad de carga”. VALVERDE FARFÁN queda reservado para las demás piezas que pueden integrar el cargamento. Hoy en día. y en concreto. debe tomarse nota de que cuando se habla de pérdida o daño a las mercancías claramente diferencia la responsabilidad por pérdida o daño de las mercancías del retraso en la entrega de éstas. se incluye obligaciones del embarcador en el texto de un convenio internacional para el transporte de mercancías por mar. Por primera vez. se intenta lograr que todo el trayecto esté cubierto.La nuevas reglas diseñan el nuevo concepto. 231 . que está definida en el artículo 50 y 51. el concepto de la “Parte Controladora”. . Esta es una ventaja para el dueño de la carga.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. Parte Controladora. aunque consideramos que esta no es una práctica muy común entre los transportistas que no encontrarían conveniencia alguna en celebrar este tipo de acuerdos. de forma que muchas veces no se conoce a ciencia cierta a quien se debe demandar por el daño o pérdida. Estos límites son de 2. acondicionar y embarcar las mercaderías cuyo transporte se contrata. 7. Como el período de responsabilidad del porteador se extiende hasta la entrega de las mercancías. El párrafo 1 del artículo 12 de las nuevas reglas. para preparar. . Obligación de Entrega de las mercancías al Consignatario. Situación distinta en los otros regímenes. establecen las obligaciones de parte del cargador. que no existe en los otros regímenes. 6. una vez más énfasis en la característica de multimodalidad que las nuevas Reglas dan al contrato de transporte. donde la responsabilidad del porteador termina mucho antes de la entregar de las mercancías al consignatario.Las nuevas reglas traen como innovación que acaba o intenta acabar con “las áreas grises” en el período de transporte. establece que la obligación del porteador termina en el momento de (las mercancías) su entrega”. Obligación de Embarcar.5 veces el valor del flete en caso de retraso. Se establece la posibilidad de pactar límites superiores. es la persona que está legitimada para el ejercicio del derecho de control en relación con dar o modificar instrucciones relativas a la escala o al transporte de las mercancías. 8.- 9. Esta disposición balancea las obligaciones de las partes en el transporte de mercancías. BAJO EL RÉGIMEN DE . El artículo 27 de las nuevas reglas. lograr la identidad del porteador es un problema. en clara protección del cargador o embarcador. las obligaciones del cargador. los llamados “Contratos de Volumen”. serán tenidas como nulas y no escritas.Usualmente. la aparición de los llamados: “Convenio de Volumen”. Así mismo. El artículo 37 de las nuevas reglas. Para la determinación de la cantidad. lo constituye sin duda alguna. VALVERDE FARFÁN 10. serán consideradas como nulas e inexistentes. Libertad de Contratación. aparecen en el artículo 80 del documento. 12. para los consignatarios o recibidores de la carga que no tienen contacto con el porteador en el puerto de embarque.En cuanto a las acciones que pueden presentar los consignatarios o cargadores. No obstante lo anterior. a través del establecimiento de una fórmula que permita la presunción de quien es el porteador. toda cláusula que intente excluir o limitar en forma directa o indirecta. En el párrafo 1 del artículo 62 las nuevas reglas establecen el plazo antes mencionado. es que toda cláusula que intente excluir o limitar en forma directa o indirecta. como: “Todo contrato de transporte que prevea el transporte de una determinada cantidad de mercancías en sucesivas remesas durante el período en él convenido. las nuevas reglas amplían el plazo de uno a dos anos en relación con las Reglas de la Haya e igualan en dicho plazo con la de las de Hamburgo que también establecen dos años como tiempo para presentar reclamaciones contra el porteador.IDER J.” Debemos decir. las obligaciones del porteador. que la regla general en este instrumento internacional. 11. un máximo o cierto margen cuantitativo.Un elemento final que debe ser mencionado en relación a las innovaciones que presentan las nuevas reglas. Prescripción de las Acciones. lo cual va a facilitar la tarea de los reclamantes para enderezar sus reclamos en forma efectiva. definidos como en el párrafo 2 del artículo 1. para balancear los derechos y obligaciones entre las partes. Identidad del Porteador. permite establecer ciertas pautas para identificar al real porteador. se trata de evitar este problema. el contrato podrá prever un mínimo. Con el nuevo régimen. que es 232 . . La idea de incorporar esta nueva forma de contratos. Pese a lo que han sostenido peregrinamente (y a nuestro criterio de manera extralegal. Debemos entender por “parte ejecutante marítima” a quien realice alguna obligación a instancia o control del porteador antes del embarque y después del desembarque.Es una de las grandes innovaciones y novedades de esta nueva Convención. se da en miras a reconocer la existencia de contratos que celebran grandes empresas cargadoras con porteadores de línea. descrita como “la persona natural o jurídica encargada de las gestiones administrativas y comerciales que tengan relación a la escala del buque”. el agente naviero en la legislación nacional no es.en reglamentos secundarios dictados por la administración marítima. otra de las innovaciones de este nuevo Convenio que ciertamente ha producido temores y dudas por sectores tradicionalmente representativos de la carga. y mucho menos del propietario. Creemos que este punto únicamente puede avivar la polémica que existe en el Ecuador respecto a la responsabilidad o no de las llamadas agencias navieras y su role vis a vis las líneas navieras. BAJO EL RÉGIMEN DE . por decir lo menos) ciertos tribunales. responsable por los actos del Capitán de la nave. Lo más preocupante de todo es que nuestra legislación ni siquiera define el rol de las agencias navieras. términos y condiciones. por las cuales la ley los hace de manera expresa. frente a los actos de la nave que agencian. Es indudable que la realidad comercial debe respetarse sobre todo cuando existen grandes empresas que tienen tanto o mayor poder de negociación que los transportadores. y en consecuencia 48 A no ser en caso del pago de tributos y tasas portuarias. La Parte Ejecutante Marítima. armador o fletador de la misma. únicamente los define –imprecisamente. y ni siquiera incluye en la normativa a los operadores. bajo ningún concepto. . 13.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. responsables solidarios. 233 . y que les conviene entrar en grandes contratos que requieren de especialidad y particularismo en su redacción.48 La definición de la agencia naviera se encuentra en la legislación secundaria. tales como los operadores portuarios y las agencias navieras. intervengan en el manejo. intentar sus acciones de indemnización o responsabilidad directamente en contra de las agencias navieras locales y/o los operadores portuarios. debe tomarse especial atención al concepto de operadores portuarios que estaría incluido entre las partes ejecutantes marítimas.Para la correcta y uniforme aplicación del presente Reglamento y de las disposiciones legales contenidas en las leyes marítimas y portuarias. o a esperar que regresen la naves para iniciar acciones. pues los cargadores y consignatarios de la mercadería podrían. VALVERDE FARFÁN limitando su responsabilidad a responder por los derechos y obligaciones que respecto a estas limitadas gestiones pudiera tener el armador49. La introducción del concepto de “la parte ejecutante”. pues pueden obtener una respuesta más rápida al daño producido. 1. Agente naviero: Es la persona natural o juridical que representa al armador en las gestiones de carácter administrativo y commercial relativas a todos los trámites relacionados con la escala del buque. dictado mediante Decreto Ejecutivo 168. los derechos y obligaciones que le corresponden en dichas gestiones”. 234 .. se usaràn las siguientes definiciones de caràcter general: 7. concretamente a las agencias navieras locales o los operadores portuarios. pues si en primera instancia podría considerarse como un sinónimo de la referida agencia naviera. publicado en el Registro Oficial 32 del 27 de marzo de 1997: “Art. sin estar obligadas –necesariamente. por contrato o subcontrato con el armador. estiba.IDER J. según sea del caso. aceptando en nombre del armador. desembarco o demás de la mercadería en cuestión. ahora sí. De confirmarse lo anterior. estaríamos ante una novedad de fundamental importancia en la práctica naviera ecuatoriana. ante la falta de definición que existe en nuestra legislación nacional respecto a estos participantes de la 49 Reglamento a la Actividad Marítima. Por otro lado. sino simplemente obligando a responder a “las partes ejecutantes. concretamente a quienes realizan embarques al exterior o importaciones. podría traer consigo la responsabilidad de las agencias navieras y de los operadores portuarios.a perseguir a los armadores. entrega. sin necesidad de perseguir a los responsables en el extranjero. propietarios o fletadores de los buques incumplidores. cuando éstos. Esto sin duda beneficiaría a los operadores de comercio exterior ecuatorianos. de manera que la aplicación de las Reglas de Rotterdam sean más efectivas y menos conflictivas que lo que ha ocurrido con las Reglas de La Haya-Visby. será necesario una reforma profunda de la legislación nacional. cumplen con el role de estiba o desestiba de las mercancías. dejando abierta la puerta para que el porteador persiga a sus subordinados según el contrato celebrado entre ellos. actividad marítima. éstos si estarían vinculados por las nuevas normas y. como señalaremos en la parte propositiva al final del presente trabajo. si el Ecuador decide adherirse a la Convención de Rotterdam. Esta concepción de un subordinado del porteador como responsable dentro de la cadena multimodal afectaría a las compañías de transporte terrestre. 235 . a diferencia de lo que ocurre con los actos de las “partes ejecutantes”. a las concesionarias de bodegas y almacenes temporales. También están los actores no marítimos. BAJO EL RÉGIMEN DE . Como parte de la cadena. cuando las partes son dependientes del cargador. no se puede tener una certeza respecto a si en este grupo pueden incluirse a los concesionarios portuarios. de transporte terrestre. esto es. serán considerados como parte del transporte sujeto al ámbito de la normativa de Rotterdam. nótese que en el caso de las “partes ejecutantes marítimas”. entre otras. el porteador es únicamente responsable desde el momento en que recibe la mercadería. entre otros. En el primer caso. de custodia o almacenaje y. a sus subcontratistas. embarque y desembarque. mientras que en el segundo caso. . . empresas de estiba. guardias o escoltas de seguridad. el porteador se hace responsable desde que una de estas partes ejecutantes recibe la mercadería. categorizados como “parte ejecutante”. según si quien las contrata es el porteador o el cargador.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. En mi opinión. que siendo contratados por las líneas o por las agencias en representación de las líneas. denominados solamente “parte ejecutante”. Es por todo lo anterior. por consiguiente. Rotterdam expresamente establece la solidaridad en la responsabilidad junto con el porteador. que únicamente implican responsabilidad del porteador frente al cargador. En este punto. En mi opinión. los mismos que generalmente pertenecen a los países de primer mundo o los del hemisferio norte. En esta propuesta de nuevas Reglas.Se entiende por parte ejecutante. la responsabilidad del Porteador por el pago de daños o pérdidas de la carga.. ha sido siempre que se trata de documentos diseñados para proteger a los armadores y porteadores internacionales. ni las de Hamburgo se habían pronunciado antes sobre la responsabilidad por la demora. si se calcula por kilo. es fundamental analizar si el nuevo régimen cuya aplicación se sugiere. Siendo como somos.En nuestra opinión el nuevo régimen tiene varias cosas muy positivas que mejoran la posición de los cargadores en su relación con el porteador. que ejecute o se comprometa a ejecutar alguna de las obligaciones del Porteador. Estas nuevas reglas sí lo hacen. 2. por primera vez se identifica con mucha claridad los períodos de responsabilidad de cada uno. Rotterdam incrementa los límites de responsabilidad del Porteador.. 3. tanto el convenio original. Rotterdam castiga al Porteador por la demora. como por unidad. se establece que toda parte ejecutante queda suje- 236 . VALVERDE FARFÁN VENTAJAS PARA LOS CARGADORES.Como hemos visto en el párrafo que precede. este nuevo régimen plantea un balance muy positivo entre porteadores y cargadores. Una de las críticas a los regímenes conocidos como de La Haya. se han incrementado tanto. un país de cargadores y no de porteadores. existen normas de responsabilidad para ambas partes y. Rotterdam aclara muchos temas sobre responsabilidad sobre la Parte Ejecutante Marítima. favorece o no a los dueños de la carga. como su protocolo modificatorio. dándole la oportunidad al cargador de reclamar por este concepto y reclamar los perjuicios que la demora pudiera ocasionarle. Por primera vez.IDER J. a la persona distinta del Porteador. Hemos identificado cuatro razones para decir que el Convenio de Rotterdam es beneficioso para los cargadores: 1. Esto evidentemente que beneficia al cargador o al consignatario que recibirán más dinero por sus reclamos.Ni las reglas de La Haya.. . Hoy en día. más que al documento que contiene el Contrato. ta a las obligaciones y responsabilidades impuestas al porteador. Rotterdam amplía el tiempo de prescripción para las acciones en contra del Porteador. Con esto se elimina la dependencia del Conocimiento de Embarque de las Reglas de La Haya-Visby. porque no existe base legal para demandarlos. que bajo los regímenes actuales de La Haya. INDEPENDENCIA DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE COMO REQUISITO FUNDAMENTAL DEL CONTRATO DE TRANSPORTE. Con el nuevo esquema. el cargador tendrá la opción de demandar al Porteador o a la parte ejecutante. Con el nuevo esquema. pues ahora se observa al transporte en sí mismo. lo que supone ya en sí mismo un cambio radical y trascendental. ya han ido evolucionando de la necesidad del 237 . Esta consideración que parece en principio intrascendente tendrá importantes consecuencias tanto en las prácticas de comercio exterior (pese a que los exportadores e importadores. tendrán dos años en lugar de uno. el riesgo de la prescripción. .Como dijimos en el apartado anterior.Este cambio. que con el nuevo esquema. 4. Es decir. freight forwardes y otros operadores que actúan en ciertos tramos por cuenta del porteador. el ámbito de aplicación de las normas se separa a la necesidad de emisión de un Conocimiento de embarque. pero como no están definidos en ninguno de los instrumentos internacionales vigentes. no existen reglas claras para operadores portuarios. la misma que generalmente está radicada en el lugar de entrega.. solo tienen un año para entablar las acciones judiciales en contra del Porteador.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. el Convenio pretende que no existan “lados grises” en el sentido de que todos los participantes deben hacerse responsables de una u otra forma. y gozará de las exoneraciones y los límites de responsabilidad que el Convenio concede al Porteador. BAJO EL RÉGIMEN DE . con aras a agilitar las operaciones. los dueños de la carga o sus aseguradores. fletadores. y así podrán esquivar con mayor tiempo. muchas veces escapan de responsabilidad. compañías de estiba. también constituye en beneficio latente para los cargadores y sus aseguradores. y en general del requisito de emisión de un documento de transporte físico o electrónico. y que de seguro generaban inseguridad y problemas para los dueños de la mercadería. 50 Existe Convenciones internacionales que regulan y definen el transporte Multimodal.IDER J. Se ha regulado la responsabilidad del porteador. El Transporte Multimodal. VALVERDE FARFÁN conocimiento de embarque para realizar sus transacciones internacionales). debe regirse por otras disposiciones. Es tan trascendental esta consideración. que hasta Rotterdam. Cualquier trayecto adicional.Quizás lo más importante y trascendental de las Reglas de Rotterdam. pero sobre todo a las autoridades locales. giraba solo en torno al Conocimiento de Embarque y –únicamente.el transporte multimodal. que inicia con la recepción de las mercaderías (en el puerto o en el buque según se negocie) y culminaba con la entrega de las mismas en el puerto de destino. Como hemos revisado anteriormente. por consiguiente. al marítimo. está excluido del ámbito de aplicación de la normativa Haya-Visby y. pero son normativas aisladas que tienen más bien a regular e transporte que expresamente se establece como tal. sin importar si éste se ha realizado por distintos modos (multimodal). Rotterdam busca extender el período de responsabilidad del porteador. el ámbito de aplicación de las Reglas de La Haya-Visby y en general de las legislaciones nacionales y supranacionales anteriores a Rotterdam. consiste en la introducción del transporte multimodal a la regulación del transporte marítimo de mercaderías. de forma exclusiva.al trayecto marítimo de transporte. no existía ningún Convenio internacional que regule –de esta forma. que en muchos casos podían ser contradictorios. 238 .50 de manera que cuando éste se presentaba era necesario recurrir a distintos cuerpos legales u otras Convenciones. como multimodal. siempre y cuando dicho período de transporte incluya un tramo marítimo internacional. en el caso de Ecuador. y regular todo el período de transporte de las mercaderías. en la regulación secundaria. para quienes el Conocimiento de Embarque es un documento absolutamente necesario por cuanto así se encuentra regulado en las leyes y. aduaneras y portuarias. EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR.Las nuevas reglas mejoran su situación y dan mejor balance al poder de negociación que históricamente han tenido los porteadores. aseguradores. Cada Convención o Reglas tienen un efecto. Los ajustes tendrán que realizarse de acuerdo a los cambios y modificaciones que ofrece Rotterdam y que en este trabajo han sido puntualizados. PROBLEMAS QUE PUDIERA PRESENTARSE EN LA IMPLEMENTACION DE LAS NUEVAS REGLAS DE ROTTERDAM. 239 . CON LOS CARGADORES. las líneas navieras que hacen y ejercen tráfico de línea regular. cargadores. A unas. BAJO EL RÉGIMEN DE . . usualmente buques que transportan a granel o en “bulk”.Varios serán los efectos que traerá la implementación de las nuevas Reglas de Rotterdam una vez que entren en vigencia.Si las Reglas entran en vigencia y se populariza su vigencia. recibidores y. Si los textos de los Conocimientos que emiten las líneas no son cambiados y ajustados a la nueva realidad. a otras les será desfavorable. ningún área de la actividad marítima o de comercio exterior queda exenta de recibir un impacto. provocará confusión e incertidumbre entre agentes. . pero todas tendrán que adaptarse al nuevo esquema. Vamos a tratar de explicar brevemente cuales serían los efectos que creemos tendrán las nuevas reglas una vez que entren en vigencia: CON LAS LINEAS NAVIERAS DE TRÁFICO REGULAR. CON LOS ARMADORES QUE NO SON DE LINEA REGULAR. Los grandes embarcadores tendrán que decidir si acceden a negociar sus contratos de volumen en función de la facilidad que otorgan las reglas para que embarcadores y porteadores se pongan de acuerdo. les será totalmente favorables. reformularlos a la nueva realidad. como creemos que puede llegar a darse. deberán revisar los textos de sus Conocimientos de embarque y.Los armadores que no son de línea. Me parece que las primas de seguro podrán incluso ir bajando debido que los términos del Convenio favorece el recupero. tendrán que decidir si aceptarán las peticiones de los fletadores (cargadores) de incorporar las Reglas en sus conocimientos de embarque. los recuperadores o reclamadores de seguros. como lo harán ciertas líneas. tendrán también que revisar los textos de sus Conocimientos que emitan. podrán incrementar su base de demandas dirigiendo las mismas a las “partes ejecutantes”. si las líneas deciden dirigirse a ellos para plantear reclamos. pero que emiten Conocimientos. CON LOS ASEGURADORES. Finalmente. Estos terminales tendrán que considerar el obtener contra-garantías de sus clientes los operadores y líneas. CON LOS OPERADORES TERRESTRES. CON LOS TERMINALES DE CONTENDEDORES.Los terminales de contenedores serán sometidos a ésta Convención y su aplicabilidad de manera obligatoria. Especialmente. lo que incrementará su riesgo y exposición reclamos y demandas. El hecho de que se permita. con sus grandes clientes. emitir e-bills les traerá inseguridad. así como los seguros de los forwarders. lo mismo con lo establecido en los arts 9 y 10 de permitir la entrega de las mercancías aunque no se hay emitido un conocimiento.Lo seguros de Protección e Indemnización (P&I Clubs).Los operadores que no tienen buques. sobre las que hoy en día no pesa una responsabilidad clara. CON LOS BANCOS. que no son dueños de buques y. consideraran subir los montos de sus primas. lo que incrementará su riesgo y exposición reclamos y demandas. no van a estar muy a gusto con la capacidad de “la parte 240 . sin ser dueños de estas. VALVERDE FARFÁN CON LOS FREIGHT FORWARDES Y NVOC.IDER J.Para efectos de los cartas de garantía. así como tendrán que decidir si entran en la fase de negociación de contratos de volumen con sus clientes. los operadores que negocian con carga. los seguros de terminales portuarios y de operadores. las nuevas reglas traerán confusión y entre los bancos y las entidades que financias operaciones de comercio exterior.Serán sometidos a ésta Convención y su aplicabilidad de manera obligatoria. se va a ampliar las posibilidades de recuperar las pérdidas o daños y. es decir. Como hemos revisado en el presente trabajo. controladora” para cambiar el nombre del consignatario final así como el puerto de entrega. . así como derecho a repetición por parte de las líneas y sus aseguradores. especialmente al sector exportador e importador del país. EN EL ECUADOR. Al igual que cuando analizamos la problemática de la aplicación de las Reglas de La Haya-Visby en el Ecuador. no entro a analizar los efectos que pudiera tener sobre dicha actividad. El impedimento más importante y notorio que evita la total y completa aplicación de las Reglas es la anticuada y mínima legislación marítima y comercial en general del país. Debo indicar que como nuestro país no es un país con flota naviera. principalmente a través del Código de Comercio. por ende beneficia el derecho de subrogación de los aseguradores locales. es menester anticiparnos a los problemas que podría encontrar la implementación de las Reglas de Rotterdam en el país. . BAJO EL RÉGIMEN DE . considerando que las nuevas reglas permiten un plazo más amplio para presentar acciones judiciales. Las regulaciones portuarias están regidas por una vieja Ley 241 .de las Reglas de Rotterdam. si sobre la de comercio exterior que representa una de las más relevantes en el país. que el Ecuador no está preparado para la implementación –inmediata. así como no estuvo (ni lo está en la actualidad) preparado para las Reglas de La Haya-Visby. Las primas de segur podían incluso bajar.En Ecuador. de almacenaje. Así mismo los operadores portuarios. tendrán significativo impacto en las reclamaciones de los propietarios de carga y sus aseguradores. de estiba. En claro.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. Va a resultar de gran impacto en los operadores de carga o freight forwarders quienes algo o nada de responsabilidad tienen hoy en día. las nuevas Reglas va a favorecer el comercio exterior. considerando que desde su vigencias las Reglas permitirán hacer responsables n solo a las líneas navieras sino a los operadores y a los terminales de carga. la legislación nacional regula de forma desordenada e incompleta las relaciones marítimas. Así. a las empresas navieras que en momentos ven con recelo el realizar actividades marítimas en el país. de manera que se tenga una coherencia entre lo que se hace y lo que se regula. y que facilitarían la aplicación de las Reglas internacionalmente unificadas (en este caso Rotterdam). Por otra parte. VALVERDE FARFÁN de Puertos de los años sesenta y. prescripción de las acciones. que como su propio nombre lo indica se trata más de un cuerpo legal de control policial por parte de las autoridades marítimas más que un conjunto de reglas que regulen la actividad. existe el Código de Policía Marítima. volviendo a los exportadores e importadores ecuatorianos menos competitivos. En este sentido. en especial (pero sin limitarse a) el transporte marítimo. 52 Reglamento a la Actividad Marítima 242 . Es fundamental una reforma al Código de Comercio de manera que se armonicen las disposiciones respecto a la responsabilidad del porteador. lo que trae la subida de costos y precios en el transporte marítimo. y demás conceptos que hemos revisado en este trabajo. 51 La limitación de la responsabilidad es una institución original y novísima en nuestra legislación que es quizás la fuente principal de la incertidumbre en la aplicación de las Reglas de La Haya-Visby y que debe ser incluida en la legislación interna a fin de dar una mayor certeza y seguridad a los jueces y operadores de justicia y enviar una señal positiva a la comunidad internacional y. casos de exoneración. considerando la falta de especialización que existe en esta materia.IDER J. Por otro lado. es preciso que las normas que regulan la actividad portuaria se adapten a los términos y conceptos utilizados no solo en las Reglas de Rotterdam sino en la práctica de actividad portuaria internacional. permitiendo incluso la utilización de jurisprudencia extranjera como guía a los jueces nacionales. consideramos que la implementación de las Reglas de Rotterdam no puede ir separado de una revisión completa a las normas que regulan el transporte de mercaderías. sobre todo. podría eliminarse la incertidumbre que actualmente existe frente a las figuras de los operadores portuarios y agentes navieros. de sendos reglamentos secundarios dictados por las autoridades marítimas de turno. los primeros no contemplados en nuestra legislación y los segundos escueta y confusamente definidos por una legislación secundaria52. limitación a la responsabilidad51. operadores portuarios. de forma especializada y técnica. no se puede continuar en la incertidumbre actual de desconocer. a fin de poder tener una idea concreta de en qué manera afectaría al 243 . entre otros. del contrato.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. a fin de que éstos puedan resolver. básicamente. Rotterdam supone un cambio importante en la negociación y aplicación del contrato de transporte desde el punto de vista del dueño de la carga. . marítimas y no marítimas. demostrando el espíritu pro-embarcador que reviste a la reforma. quién es responsable de qué actividad. BAJO EL RÉGIMEN DE . agentes de carga. el encarecimiento de las primas de seguros de la mercadería a transportarse por la incertidumbre de si el porteador respondería o no (y en cuánto) en caso de pérdida o daño durante la expedición. con el fin de ampliar tanto los límites de responsabilidad del porteador como el período de ésta. y a fin de garantizar una mejor y más correcta aplicación de los principios tan propios y exclusivos del comercio internacional y del transporte marítimo (o multimodal) internacional de mercaderías. y que significaba. Toda vez que Rotterdam trae consigo la aplicación de responsabilidad en el transporte a las partes ejecutantes. Así también se vuelve necesario la creación o apertura de judicaturas especializadas en materia marítima en los principales puertos del país. pues se busca protegerlo y eliminar o reducir las exoneraciones o excepciones a la responsabilidad que tanto habían usado los porteadores. en general. para efectos legales y sobre todo judiciales. . entre las que se incluye además de los transportistas terrestres a los agentes navieros. las controversias y problemas que surjan en esta materia. En función de estas modificaciones. CUADRO COMPARATIVO DE LAS REGLAS DE LA HAYAVISBY CON LAS REGLAS DE ROTTERDAM. A continuación determinaremos en concreto cuáles son los cambios más importantes que trae consigo las Reglas de Rotterdam en comparación a las Reglas de La Haya-Visby actualmente vigentes en el país. quién realiza qué operación y en consecuencia.Hemos revisado cómo los redactores de las Reglas de Rotterdam han buscado resolver algunos problemas o modificar determinadas situaciones que existían en las Reglas de La Haya-Visby. CUADRO COMPARATIVO.el período de responsabilidad comienza en el momento en que las mercaderías son enganchadas por la grúa del barco hasta su descargue en el puerto de destino. la adopción del sistema de Rotterdam es conveniente para el país... 244 Rotterdam Elimina la dependencia del conocimiento de embarque y requiere únicamente un contrato de transporte. Transporte multimodal o plus marítimo.Haya-Visby Ámbito de Aplicación Período Responsabilidad de Dependencia conocimiento embarque.ámbito de aplicación se extiende a todo el transporte siempre que exista un tramo de transporte marítimo Responsabilidad desde la operación inicial de carga de las mercaderías hasta la entrega de las mercaderías al destinatario (con excepciones en caso de que deba entregarse a autoridades). esto es. VALVERDE FARFÁN país la adopción del nuevo protocolo. que pese a todos los problemas de aplicación y falta de preparación del Ecuador y su legislación. Transporte multimodal.responsabilidad desde que las . y a fin de confirmar la que será nuestra tesis. del de Limitado al período marítimo del transporte Regla “gancho a gancho”.IDER J. . práctico o empleados del transportador en la navegación o manejo técnico del buque Mercancías no declaradas por un máximo de 10. o 3 DEG por kg. BAJO EL RÉGIMEN DE . partes ejecutantes reciben la mercadería Responsabilidad Porteador del Defensa o excepción por negligencia náutica Límites de Responsabilidad Concepto de debida diligencia en garantizar condiciones de navegabilidad del barco antes y durante la operación del barco No hay responsabilidad por la pérdida o daño que resulte de acciones.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. Responsabilidad compartida –solidaria. Libre negociabilidad de límites más altos pero no más bajos 245 Se extiende la responsabilidad de debi-da diligencia tam-bién durante el viaje. De peso bruto. negligencia u omisión del capitán. Asume responsabilidad de las partes ejecutantes en transporte multimodal Se elimina la excepción de culpa o negligencia náutica en la navegación del barco Mercancías no declaradas por un máximo de 875 unidades de cuenta o DEGs por bulto u otra unidad de carga. Libre negociabilidad . . marino.000 francos por bulto o unidad o de 30 francos por kilo de peso bruto.con las partes ejecutantes marítimas. IDER J. VALVERDE FARFÁN de los límites para elevarlos y para disminuirlos 1 año desde el momento en que llegó o debió llegar la mercadería Prescripción Conocimiento embarque de Limitación al conocimiento de embarque. que permite la utilización de cualquier documento incluidos los shortbills. 246 . y de la legislación nacional. así como de los documentos electrónicos 2 años desde el momento en que llegó o debió llegar la mercadería Independencia del conocimiento de embarque. desde la órbita de la aplicación actual de las Reglas de La Haya-Visby. una vez que hemos analizado anteriormente la problemática que supondría su aplicación en el Ecuador. es importante revisar y adelantar cuales. serían los efectos que la adopción de las Reglas tendrían en el Ecuador. teniendo en cuenta también la aplicación que de las Reglas han hecho los tribunales nacionales. y posible exclusión de los shortbills y waybills. waybills y documentos electrónicos VIII CONVENIENCIA DE APLICAR O NO LAS NUEVAS REGLAS DE ROTTERDAM EN EL ECUADOR La misión central de este trabajo es la de introducir al país la cuestión que está desde hace algunos meses tiempo discutiéndose en todo el mundo: ¿conviene o no ratificar y aplicar las Reglas de Rotterdam? Previo a poder contestar esta importante y trascendental pregunta. a nuestro criterio. jueces. 247 .Hemos señalado anteriormente que el Ecuador no está preparado para la ratificación de las Reglas de Rotterdam. . Entonces. Efectos de la Aplicación de las Reglas en el Ecuador. agencias navieras. de turismo y de recreación. etcétera. Lo anterior debe sumarse a la complejidad propia del documento. Pese a lo anterior. en detrimento de las prerrogativas de las que siempre ha gozado el porteador previo y durante la vigencia de las Reglas de La Haya-Visby. que a la luz de las Reglas de La Haya-Visby están en cierta “desventaja”. domiciliada en el exterior. esto es.53 Decimos que esta última consideración es de fundamental importancia por cuanto como hemos dicho a lo largo de este trabajo. . la flota cuenta con una organización y estructura armatorial. que el país debe ser considerado como un país cargador y no porteador o transportador. las Reglas de Rotterdam benefician a los cargadores y dueños de la mercadería. como primera consideración ineludible. sin que buques de bandera nacional compitan (al menos no activamente) en el transporte de carga de línea. a. de pesca. 53 El único armador medianamente importante que pudiera tener nuestro país es Ecuadorian Lines. el primer y más importante efecto que tendría la vigencia de las Reglas de Rotterdam en el Ecuador sería el de brindar una mayor protección a los operadores del comercio exterior. como en la propia concepción de la problemática marítima por todos los involucrados en ésta. es preciso revisar qué efectos tendría en el Ecuador la ratificación de este Convenio. BAJO EL RÉGIMEN DE .EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. teniendo graves falencias tanto en la legislación y reglamentación nacional. agentes portuarios. y que ha obligado a que las normas sigan discutiéndose en foros y congresos. a los exportadores e importadores de mercaderías desde y hacia el Ecuador. concretamente. la misma que a nivel global ha traído consigo innumerables críticas de varios sectores. pero en la actualidad sus buques tienen banderas extranjeras y. toda vez que su “flota” naviera se reduce a los buques militares. abogados maritimistas. autoridades de control. de transporte de hidrocarburos. pues su capacidad de recibir justa compensación en caso de daño. tomando en cuenta. se contribuye a eliminar esta incertidumbre jurídica que afecta no solamente a las agencias navieras y a los operadores portuarios. bajo el derecho ecuatoriano y las Reglas de La Haya-Visby no tenían. Otro efecto importante de la aplicación de Rotterdam consistiría en que los porteadores no podrían hacer uso de la excepción por negligencia náutica a la que hemos hecho referencia anteriormente y que se encuentra consagrada en el Artículo IV numeral 2 (a) de las Reglas de La Haya-Visby. sobre todo respecto a las definiciones de los agentes que intervienen en el comercio marítimo). averías. La adopción de las Reglas de Rotterdam supone una clarificación de las reglas de juego. no puede (repetimos. ante la casi total ausencia de propietarios y armadores de buques nacionales y de 248 . eliminando así una de las principales defensas usadas por los transportistas en casos de pérdidas. sin pretender ser bajo ningún punto de vista reiterativos. En este sentido. en función de la legislación nacional y los convenios vigentes en el país) perseguirlas por la responsabilidad de la línea naviera o del buque en caso de incumplimiento de éstos últimos. en el Ecuador nunca ha estado claro para los tribunales qué normativa aplicar. pues como hemos mencionado en su momento. conviene recordar que las Reglas de Rotterdam traen consigo importantes definiciones tales como la de “partes ejecutantes” y “operadores portuarios”. quiénes son responsables o no en caso de siniestros o incumplimientos en materia de transporte. que pese a ser figuras no reglamentadas por el derecho ecuatoriano. Con Rotterdam (de preferencia unido a una reforma. roles por los cuales en muchas ocasiones se les otorgó cargas de responsabilidad que. qué plazos tiene el reclamante. que hoy por hoy.IDER J. Finalmente. como dijimos. ni qué montos o indemnizaciones pueden obligarse a pagar a los responsables. daños y retrasos. en la práctica existen y cumplen roles determinados dentro del transporte marítimo de mercaderías. la adopción de las Reglas de Rotterdam protegería a los exportadores e importadores ecuatorianos que. sino en general al contratante de un servicio de transporte. VALVERDE FARFÁN pérdidas o atrasos está limitada a la fuerte protección que tienen para los porteadores las disposiciones actualmente vigentes. al menos reglamentaria. b. mal puede pensarse que las limitaciones de ésta sean causas suficientes para darle la espalda a la unificación. universalmente aplicable y. BAJO EL RÉGIMEN DE . normas que brindan más protección al dueño de la carga en detrimento del porteador. las Reglas de La Haya-Visby. contrario a la normativa actualmente vigente. con su ratificación se estaría beneficiando a los usuarios del comercio exterior. mejor y más barato acceso a pólizas de seguro por la facilidad que la extensión de la prescripción a 2 años prestaría a éstas últimas para recuperar los pagos por indemnizaciones y. sufre el país para la adopción de un régimen legal tan complejo y extenso. tendrían una mayor facilidad en la recuperación de sus valores perdidos por accidentes o incumplimientos en el transporte. tanto para importaciones como para exportaciones. como hemos expresado en los efectos generales que tendrían las Reglas de Rotterdam al ser aplicadas en el Ecuador. en fin. sabemos. Sin perjuicio de ello. líneas navieras ecuatorianas. . los beneficiaría incluso al saber que están celebrando sus contratos de transporte a la luz de la legislación uniforme a nivel mundial. es nuestro criterio que la aplicación de las Reglas de Rotterdam es positiva para el Ecuador y por lo tanto sugerimos y recomendamos su ratificación y aplicación. Así mismo. . tendrían menos riesgos en el comercio exterior. tomando en cuenta su carácter supranacional.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. toda vez que se les dotaría de un régimen legal más claro. pese a la importante falta de preparación que. son quienes se interesa proteger con la adopción de las Reglas por el Ecuador. creemos que la adopción de las Reglas es un primer paso para contribuir y forzar a una revisión integral de la legislación nacional y la reglamentación que rige el contrato de transporte marítimo de mercaderías. sobre todo. No puede olvidarse que la ratificación de este Convenio. significaría que éste tenga una supremacía sobre la legislación nacional y. en aras de su actualización y compatibilización con las Reglas. actualización y modernización del derecho marítimo ecuatoriano. 249 . Conveniencia o no de su Aplicación en el Ecuador? Por las consideraciones anteriores. por lo tanto. podrían tener un mayor. concretamente. sin la necesidad de perseguir al buque. Siendo ésta una de las principales defensas que a nivel mundial tienen los porteadores.. y que con los conceptos de partes ejecutantes y partes ejecutantes marítimas podrán obtener el cobro de sus indemnizaciones de los porteadores con mayor seguridad y prontitud.Los propietarios de nave son responsables civilmente de los actos del capitán y de las obligaciones que contraiga con relación a la nave y a la expedición. Cosa importante para los dueños de la mercadería y operadores de comercio exterior en el Ecuador significaría la eliminación de la defensa o excepción por negligencia náutica. no podrá hacer abandono de ella. quien podrá exigir una compensación cuando el incumplimiento o el daño o pérdida de su mercadería provenga de negligencia o culpa de sus dependientes. 54 Código de Comercio. respecto a que el dueño o armador del barco responde de los actos del capitán del mismo54. esta certeza de cobro beneficiará también a los propios usuarios del transporte en función de la reducción de primas concordante con la reducción de riesgos asumidos por las aseguradoras. ni siquiera considerable. puesto que son ellas quienes garantizan generalmente el transporte de la carga. del capitán. que según la normativa vigente (Haya-Visby) impide que se obligue a responder al porteador por los hechos culposos de sus dependientes. en la nave y en sus fletes. VALVERDE FARFÁN Este beneficio alcanza también a las compañías de seguros locales. regresando así a la disposición original del Código de Comercio. En este punto no puede dejarse de repetir que el Ecuador es un país que no cuenta con una flota naviera importante y. casi siempre (por no decir en todos los casos) compañías extranjeras con domicilio para citaciones fuera del país y sin un representante legal o apoderado en el Ecuador. esto es. directamente de las agencias navieras u operadores portuarios. El capitán que fuere propietario o copropietario de la nave. por lo que sería a lo menos absurdo mantener un régimen que protege a este grupo en detrimento del comerciante ecuatoriano.” 250 . 738. o a sus armadores.IDER J. Artículo 738: “Art. pero podrán liberarse de esta responsabilidad haciendo abandono de sus intereses. de su tripulación o de los prácticos. su eliminación trae consigo también una mayor seguridad para el dueño de la carga. Por otro lado. con la adopción de una normativa que regula el contrato multimodal de transporte y que reconoce la participación y responsabilidad de todos sus componentes. . y con ello obligarlos a poner toda la diligencia del caso en sus respectivas áreas de actividad (celebrar convenios de responsabilidad con las líneas navieras. IX SUGERENCIAS DE UNA REFORMA LEGAL EN EL ECUADOR Una vez hecha la revisión integral del sistema actual del transporte de mercancías por mar que opera en nuestro país. en el que su actividad marítima y portuaria tiene un enorme potencial sin explotar.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. . En conclusión. obtener pólizas de seguros por eventual responsabilidad contra terceros. se puede contar con reglas claras que permitan a cada agente de comercio exterior entender su rol. con el nuevo ordenamiento que la comunidad internacional quiere imponer con las nuevas Reglas de Rotterdam y. BAJO EL RÉGIMEN DE . el ratificar las Reglas de Rotterdam en el país. etcétera). queda sugerir los cambios y reformas que deben implementarse en el país ara que la ratificación del Convenio no sea un ejercicio caótico. Así mismo. y así generar un crecimiento en el comercio exterior al contar con reglas claras y uniformes. 251 . hecho el análisis de la conveniencia o no de aplicarlas en nuestro derecho interno. pese a que estamos conscientes de que el país no se encuentra preparado para la adopción de un régimen legal tan amplio y complejo. en una época tan temprana de su discusión internacional. sumado a la falta de especialización en las autoridades de justicia. principalmente por su anticuada e insuficiente legislación interna. Finalmente. podría servir para potencializar los puertos ecuatorianos. antes que otros países de la región. su responsabilidad. hecha la comparación entre el sistema normativo de las Reglas de La Haya-Visby. consideramos que la adopción del régimen de Rotterdam sin duda contribuirá y obligará al país a avanzar hacia una aplicación de la justicia marítima especializada. efectiva y justa para todas las partes involucradas en esta actividad tan importante para un país como el nuestro. que son hoy en día los amparos de las mercaderías que se transportan. Existe la necesidad de incorporar en nuestra legislación todos los tipos de Conocimientos. Los diferentes clases de agentes navieros. a la globalización del derecho de transporte. con la globalización de la economía y del transporte. pero no los fletadores a casco desnudo55. los conocimientos que no son sujeto a ser negociados o sea-waybills. la modernización del sistema del comercio exterior y los sistemas de pago. al consignatario o comprador. la normativa de nuestro antiguo Código fue diseñada primero por los franceses y luego por los españoles para regular la navegación a vela. de la nave. quien le pagaba el precio de las cosas en el puerto mismo. los e-bills o conocimientos electrónicos. él mismo.. el mismo. de la carga y del puerto. 1. Se requiere incorporar la operación de los demás actores del transporte de carga y olvidarnos que solo el propietario del buque es el responsable.IDER J. incluso del llamados “agentes protectores” que funcionan tan comúnmente cuando hay conflictos de intereses entre el propietario y el fletador. los operadores NVOC. o de los freight forwarders tan populares hoy en día pero que nuestra legislación no los recoge.CÓDIGO DE COMERCIO. que son muy populares entre los grandes operadores. VALVERDE FARFÁN REFORMAS QUE DEBEN IMPLEMENTARSE. a bordo de la nave junto con sus mercancías para entregarlas. y para cuando el propietario de mercancías se embarcada. Cuál es la diferencia entre un armador y el propietario y fletador de una nave? Donde están los agentes navieros. En nuestra legislación solo aparecen descritos los fletadores por viaje y por tiempo. Las instituciones antiguas como 55 Conocidos como “demise charterers” 252 . Hoy en día con el desarrollo de la tecnología. que son los operadores sin ser dueños de naves.Son varios los cuerpos legales que deberán reformarse para poder adaptar al país a la modernidad de la operación de comercio exterior y. es imposible seguir sosteniendo este cuerpo de leyes de tanta data.Todo el Libro Tercero es obsoleto y debe reformarse íntegramente. son los abordajes que son riesgos comunes a la actividad del mar. los puertos graneleros. el role de los elementos personales. y que hoy nuestro Código de Comercio debería tener reglas claras pero no las tiene.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. los puertos de carga refrigerada. La lista de créditos privilegiados es antigua y no está actualizada a las realidades comerciales actuales. tomaron las principales Convenciones internacionales de esa época y. pero esencialmente incorporaron a su legislación moderna y uniforme con las demás comunidades civilizadas. las incorporaron en su Código de Comercio haciendo ciertos cambios para “chilenizar” un poco la normativa. No contemplan definiciones.LEY DE PUERTOS. los operadores de estiba y desestiba. los puertos de carga general. Recomendaría lo que hizo Chile en 1978. Tampoco se establece en nuestra legislación portuaria actual. ni siquiera en la definición de cómo determinar las responsabilidades de naves involucradas en una colisión. etc. Otro especial tema que debe ser abordado. como lo son..La ley de Puertos lleva emitida algo así como 50 años siendo esta actividad una de las que más se ha transformado últimamente. . Esta ley necesita modificarse íntegramente para poder responder a las necesidades actuales. Finalmente y no menos importante. Existen muchas convenciones e instrumentos internacionales que han resuelto estos problemas y que deberían ser la base de una reforma en esta parte de nuestra ley. 2. los puertos de contenedores. los operadores de seguridad. BAJO EL RÉGIMEN DE . los operadores de patios y almacenes. mientras que otras como la avería gruesa debe ser ampliada y actualizada a la realidad comercial. como lo son. los operadores de carga. 253 . el préstamo a la gruesa ya no se da en la práctica. ni reglas para los operadores de los diferentes tipos de puerto. con el advenimiento de las concesiones portuarias y concesiones a las actividades portuarias. . ect. los términos de prescripción y extinción de acciones es obsoleto y se presta a confusión con los términos establecidos por las reglas de La Haya-Visby y otras creadas internacionalmente. Lamentablemente nuestra legislación ha ido creciendo y desarrollándose inorgánicamente.. tanto en cuando a los plazos de prescripción.Esta ley también debería modificar ciertos párrafos para encontrar un entendimiento con la realidad actual del sistema de concesiones 254 . Juzgamientos que son contradictorios con los juzgamientos que puede hacer la justicia civil. pero en materia de normas comerciales que atañen al comercio exterior y a las actividades mercantiles no lo estamos.LEY ORGÁNICA DE ADUANAS. El país tiene y ha tenido una muy buena cobertura de normas y procesos para todo lo que significa la seguridad en el mar.. Código ICS.IDER J. VALVERDE FARFÁN 3.Este Código nació como una necesidad de otorgarles competencia de policía a las autoridades de Capitanías y retenes en los distintos puertos del país. Pero así como las anteriores.REGLAMENTOS DE LA AUTORIDAD MARITIMA. ni el ámbito de su jurisdicción. Un capítulo especial merece el juzgamiento de los accidentes marítimos que aún hoy se lleva a cabo a través de “jurados de Capitanes”. Jurados de Capitanes que no tienen ni el conocimiento ni la experiencia como para poder juzgar causas complicadas en donde la experiencia técnica y jurídica especializada es vital. No está actualizada en cuando a las penalidades y sanciones económicas. 5.. y otros similares. La autoridad marítima en el Ecuador ha tenido el acierto de tenernos muy al día con las normas internacionales de seguridad como son MARPOL. sino a través de reglamentos y regulaciones emitidas por las autoridades administrativas encargadas de controlar la actividad marítima y portuaria del país. SOLAS. Es contradictoria entre lo que dice y lo que las autoridades practican porque el mundo hoy es distinto al de hace 50 años cuando se dictó la ley. teniendo la Autoridad que preocuparse de “tapar” de buena fé ciertos huecos con regulaciones y reglamentos que constituyen ordenamiento secundario. como se hacía hace más de un siglo. Tampoco está claramente establecidas cuales son las competencias de las Capitanías. se trata de una Ley totalmente anticuada y sin utilización práctica. no mediante leyes y reformas a las leyes ya existentes.CÓDIGO DE POLICÍA MARÍTIMA. 4. cuando a la técnica para realizarlos. pero que en muchos casos es imposible hacerlo porque como dijimos. El Estado debe entender la especialización de 56 La Ley 8 de Panamá 255 . Así muchas otras circunstancias de la práctica actual podrían manejarse a través de leyes modernas y con especialidad marítima. donde el embargo preventivo de una nave de bandera extranjera puede pedirse incluso por un facsímil y sin evidencia formal. la posibilidad de emitir garantías que no sean las de bancos o entidades de seguros autorizadas en el país. quiero agregar que nuestra legislación marítima adolece de muchas normas y actualización de regulaciones.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. es ratificar la importancia que tiene el transporte por mar de mercancías y. derecho marítimo en general. Tampoco tenemos en nuestro derecho adjetivo normas procesales para establecer los fondos de limitación que son tan comunes en la materia de derecho marítimo o. 6. pero en donde más atrasados estamos y posiblemente. más frágiles somos es en tener una ley adjetiva especializada en los temas de transporte de mercancías y.. las actividades de los freight forwarders. . . BAJO EL RÉGIMEN DE . que fueron diseñadas para bienes muebles comunes y corrientes como los automóviles. la de los NVOC y otros como los agentes navieros y los operadores de terminales. portuarias. Pero no tenemos un sistema para solicitar y obtener el secuestro de embarcaciones que vienen y se van en cuestión de horas.En este punto. Donde el 100% de los documentos que se usan para plantear un secuestro son documentación emitida en el exterior que debería ser traducida y formalizada. Bastaría con revisar la legislación adjetiva creada por los panameños56. maquinaria. los muebles y enseres. CONCLUSIÓN La conclusión de este trabajo. los buques vienen y se van en cuestión de horas. simplemente como denominan ellos con “mera evidencia prima facie”. de entender el carácter de internacional de este Contrato.CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. acorde con las normas generales. Para realizar un secuestro preventivo de un buque debemos aplicar las normas generales del secuestro preventivo de nuestro Código de Procedimiento Civil. en lugar de solo ratificar el Convenio. protegen un poco más a los dueños de la carga. para evitar el conflicto de leyes y el caos jurídico. aplicarlas en el país. los distintos Gobiernos se han preocupado de que las normas de seguridad marítima estén actualizadas. es que el Gobierno del Ecuador ratifique y.IDER J. que se revise la actividad de operación portuaria y de comercio exterior que sufrirá un significativo el impacto al poner en vigencia esta nueva normativa internacional. en vista de que las leyes internas del país. ésta requiere unificarse para enfrentar y protegerse de la globalización del comercio y de las prácticas marítimas. que históricamente viene siendo regulada por los usos y costumbres del mar. porque están estructuradas más acordes con la actividad comercial actual. recientemente promulgadas y. y que por la trascendencia que tiene en el comercio internacional. Recomendamos que la mejor forma de aplicarlas. Nosotros creemos que sí conviene aplicarlas. textos internacionales han sido redactados en busca de la uniformidad y la estandarización a nivel mundial. por ende. sería incorporando su texto a la legislación interna. 256 . no es menos cierto que su implementación ha sido de difícil implementación. nunca fueron reformadas. con el desarrollo del transporte moderno y porque. Que el país no puede seguir quedando rezagado en esta materia. debería apoyar la vigencia de estas nuevas Reglas que favorecerán de las empresas que exportan e importan carga desde y hacia el país. funciona en forma especial y autónoma. ensayando además una reforma integral de las normas sustantivas de nuestro Código de Comercio y de otras leyes afines. Nuestra recomendación entonces. como el Código de Comercio. y que si bien. no podemos olvidarnos del aspecto comercial del transporte. se adhiera a la nueva Convención de Rotterdam. analizar con cuidado si conviene o no. Que si bien la vigencia del Convenio Internacional para la Unificación de ciertas Reglas en Materia de Conocimiento de Embarque (REGLAS DE LA HAYA –VISBY) fue un acierto de las autoridades de Gobierno de aquella época. es por decir evidente su tinte civilista. Nuestras autoridades deben estudiar con profundidad las nuevas Reglas de Rotterdam. Que si bien es parte del derecho mercantil. Además. VALVERDE FARFÁN esta materia. Ecuador es un país de cargadores y no de armadores. como eje del desarrollo del comercio exterior del país. lo que facilitará mucho su aplicación en nuestro derecho interno. Que por su carácter de actividad netamente internacional. Recomendamos así mismo. Third Edition. William Tetley El Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías. . Manuel Broseta Pont Marine Cargo Claims. Schmitthoff El Contrato de Transporte. González-Lebrero The Law and Practice of International Trade. Claudio Barroilhet Acevedo Derecho de la Navegación II Tomo. Nicholas Gaskell. Ross Williams. Clive M. Charles Debattista and RJ Swatton Commercial Law. Javier Tamayo Jaramillo Lecciones de Derecho Mercantil. Ninth Edition. Guillermo J. . Edición XI. Edición II. Rodolfo A.EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS POR MAR. Jose Domingo Ray Carriage of Goods By Sea.M Goode Manual de Derecho Mercantil. Jiménez Sánchez 257 . Beaumont and Son Jurisdicción Marítima. Eight Edition. BAJO EL RÉGIMEN DE . John F Wilson Manual de Derecho de la Navegación. BIBLIOGRAFIA Chorley & Giles. Fernando Sánchez Calero Carriage of Cargo. R. con 10 años de experiencia..Curso de Postgrado en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de la Universidad de Buenos Aires.. el cual ha sido postergado por lustros de desidia de las autoridades de turno. obligación tributaria... operaciones aduaneras. pues sus objetivos políticos e institucionales no buscaban precisamente la eficiencia. garantías aduaneras. el éxito y desarrollo de las aduanas del Ecuador sólo se alcanzarán cuando la cultura del 1 Abogado egresado de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. régimen sancionatorio. régimen aduanero.. principios fundamentales. la eficacia y la transparencia. SENAE.Asesor en Derecho Aduanero. Sin embargo. declaración aduanera. delito aduanero Extracto Mucho se ha hablado y poco se ha escrito sobre la materia aduanera en la República del Ecuador. más allá de una nueva ley.Curso de Postgrado en Derecho Administrativo de la Universidad de Salamanca.Ex Coordinador General de Asesoría Jurídica del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador. es simplemente una herramienta que busca ser una herramienta para el desarrollo del comercio exterior ecuatoriano. Comercio e Inversiones no es la panacea. ojala la vigencia de esta nueva legislación sea la oportunidad para ejecutar los cambios que reclama la sociedad ecuatoriana..Diplomado Superior en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales de la Universidad de Guayaquil. más allá de un nuevo sistema informático para las operaciones aduaneras.LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR Manuel Jacho Chávez1 Palabras claves: Aduana. facilitación al comercio exterior. control aduanero.Profesor de Legislación Aduanera de la Universidad Casa Grande de Guayaquil 259 . El Libro V del Código Orgánico de la Producción. así como de los medio y tráficos en que se conduzcan y las personas que intervienen en cualquier fase de la actividad o que violen las disposiciones jurídicas”. pues aquello. págs. por medio de un ente administrativo. nos ilustra que el contenido del Derecho Aduanero alude al conjunto de normas jurídicas referidas a la determinación y la regulación de sus instituciones aduaneras. la aplicación de restricciones directas a la importación y a la importación. el régimen tributario aduanero. 66. la mercadería. el régimen penal especifico. Juvenal.MANUEL JACHO CHÁVEZ contribuyente sea la del cumplimiento de la norma. El autor argentino RICARDO BASALDÚA. las normas que regulan las facultades y obligaciones de los despachantes de aduana. los regímenes. ni a nivel regional ni nacional. También. funciones y facultades de la entidad pública denominada “Aduana”. los tratados y convenciones internacionales en materia aduanera. así como los objetivos que se procuran obtener con los cambios generados y sus posibles repercusiones. el régimen de impugnación y revisión de los actos administrativos dictados por la Aduana y. destacamos la expuesta por CARVAJAL CONTRERAS. ni la evolución del Derecho Aduanero2 3 en el mundo. Los Delitos Aduaneros. el control sobre el tráfico internacional de mercancías. normas atinentes a la organización. en el seno de la Organización Mundial de Aduanas se ha definido al Derecho Aduanero (législationdouaniére o customslaw). la exportación e importación. “(…) Entre las definiciones de Derecho Aduanero que aporta la doctrina. quien lo define como “el conjunto de normas jurídicas que regulan. 1.. cuya aplicación está encomendada a la aduana y. 2 Gallardo Miraval. desterrando para siempre las conductas impropias y reñidas con la ética. otras normas eventualmente establecidas por ella en virtud de los poderes que le han sido conferidos. así como dispositivos que 260 . que comprende el ámbito espacial aduanero. así como un breve análisis de los antecedentes que motivaron los mismos. por su parte. las actividades o funciones del Estado en relación con el comercio exterior de mercancías que entren o salgan en sus diferentes regímenes al o del territorio aduanero. Comercio e Inversiones dentro del entorno de las operaciones y procedimientos aduaneros aplicados en el Ecuador. 67. 2008. 68. Introducción El presente estudio pretende esbozar a grandes rasgos los principales cambios generados con la vigencia del Código Orgánico de la Producción. Lima-Perú: EDITORIAL RODHAS SAC. la organización del servicio aduanero. No pretendemos analizar ni recoger ni mucho menos citar toda la historia de las aduanas nivel global. como el conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias concernientes a la importación y exportación de mercaderías. las operaciones y las destinaciones aduaneras. 3 Cosio Jara. prefiere hablar de Derecho Tributario Aduanero y lo define como “aquella rama del Derecho Público que estudia las normas legales. de la misma manera el Derecho Aduanero puede en principio entenderse como el conjunto de normas que regulan las operaciones de importación y exportación. Así. Lima Perú: EDITORIAL ROHDAS SAC. La misión del Derecho Aduanero es facilitar el comercio exterior. (…) CARLOS ANABALÓN.. y. por las fuertes criticas que vienes recibiendo en política económica y por el fuerte proteccionismo de los Estados a sus productores. Manual de Derecho Aduanero. constituyendo un instrumento jurídico promotor del desarrollo nacional y protector de los intereses fiscales del Estado. págs. sus atribuciones. cuya aplicación se encomienda a la Aduana. Pero ante la potencial total eliminación de las barreras arancelarias y no arancelarias. tramitaciones y operaciones aduaneras al que debe someterse las personas. las diversas ramas de Derecho. mercancías. 2007. Para el mexicano MAXIMO CARVAJAL “el Derecho Aduanero es el conjunto 261 . mediante la adopción de regímenes aduaneros armonizados a la legislación internacional y.”. los diversos regímenes aduaneros. para la fiscalización y aplicación de los principales gravámenes que pudieran afectarle o las franquicias aduaneras que les favorezca. partiendo de esta definición es fácil ver que las diversas disciplinas jurídicas o para hablar de manera más simple. la naturaleza y las consecuencias jurídicas de las infracciones aduaneras. justicia. Fernando. el Derecho Mercantil es un sistema de encuadramiento de actividades de los comerciantes de cara a introducir orden. los derechos y las obligaciones de los usuarios. tal vez el Derecho Aduanero desaparecería. la ejecución de las medidas adoptadas por el Estado para la regularización de su comercio exterior y el estudio e investigación de todas las materias que tienen relación con la técnica aduanera y los factores económicos por ella afectados”. son sistemas de encuadramiento de las relaciones humanas para introducir en aquellas el orden y la justicia. dice que “El Derecho Aduanero queda delineado como un conjunto de normas atinentes a la importación y exportación de mercaderías. 67 “(…) la lógica del jurista HAURIOU. exactitud. sinceridad. (…)”. se determina los regímenes a los cuales debe someterse la mercadería que se importa o exporta y se establece diversas normas referidas a los tributos aduaneros. para el cual si “el Derecho se define de esta manera: conjunto de preceptos de conducta obligatorios establecidos por los hombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el orden y la justicia en las relaciones sociales”. los elementos relacionados con la aplicación de los derechos e impuestos a la importación y a la exportación.LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR regulan la estructura y organización de las administraciones de aduanas. 66. las diversas vías de recurso. reglamentarias y administrativas aplicables a los regímenes. medios de transporte con motivos de su paso a través de las fronteras aduaneras. tanto en los principales ejes económicos como en las economías en desarrollo. RICARDO XAVIER BASALDÚA. 65. regular el régimen impositivo en las operaciones de comercio exterior. pero vemos bastante lejano que aquella situación se llegue a producir. para la cual se regula su estructura y sus funciones. condiciones y formalidades relativas a su aplicación. prerrogativas y responsabilidades. a los ilícitos aduaneros y a los procedimientos y recursos ante las aduanas”. formalidades. etc. a fin de que ellas se efectúen en forma ordenada garantizando el control aduanero de las mismas. pues la vorágine de cambios que ha sufrido la legislación ecuatoriana a partir del 2008. así como el de los medios y tráficos en que se conduzcan y las personas que intervienen en cualquier fase de la actividad o que violen las disposiciones jurídicas”. control y facilitación del comercio exterior. al publicarse en el Registro Oficial número 351 el Código Orgánico de la Producción. (…)” 4 Jacho Chávez. particularmente el Título II De la Facilitación Aduanera para el Comercio. toda vez que después de casi 30 años. cierta y real. del Libro V De la Competitividad Sistémica y de la Facilitación Aduanera. A partir de estas definiciones y tomando en consideración la definición de derecho antes señalada. “(…) El 30 de Diciembre de 2010 es la fecha que marca un cambio sustancial en todas las esferas de la actividad aduanera de la República del Ecuador. el nuevo ordenamiento jurídico que afectará directa y transversalmente las operaciones de comercio exterior de nuestro país. Revista Plus valor. Comercio e Inversiones (COPCI). pudiera ser motivo de un análisis en otro contexto. desde una perspectiva pragmática. Con ello buscamos que este pequeño aporte académico sirva y contribuya a aclarar y entender los alcances de los cambios incorporados al día de hoy y constituya además. 4 Hasta esa fecha. podemos concluir definiendo el Derecho Aduanero como conjunto de normas jurídicas que regulan el tráfico internacional de mercancías basado en los principios de Buena Fe. por lo que casi en tres largas décadas. 1994 y 1978. Manuel. fueron en mayor o menor grado copias entre sí de sus mismos textos normativos. tanto la Codificación de la Ley Orgánica de Aduanas del 2003 y las Leyes Orgánicas de Aduanas de 1998. se produce una verdadero golpe de timón a todo el marco regulatorio aduanero existente hasta ese momento. 6. No. nos invita a tratar de plasmar en breves líneas las nuevas estructuras sobre las cuales se levanta el andamiaje de la facilitación y el control de las actividades de comercio exterior del Ecuador. una herramienta útil para el análisis y estudio del Código Orgánico de la Producción. las operaciones y los procesos aduaneros fueron generalmente similares no sufriendo de normas jurídicas que regulan por medio de un ente administrativo las actividades o funciones del Estado en relación con el comercio exterior de mercancías que entran o salgan en sus diferentes regímenes al o del territorio aduanero. Comercio e Inversiones.MANUEL JACHO CHÁVEZ siendo importante. Edición Abril-Mayo 2011 262 . una vez en vigencia la Constitución de Montecristi. el derecho ecuatoriano en materia aduanera fue casi estático y se mantuvo de espaldas al desarrollo de las prácticas aduaneras a nivel mundial. sino también comerciales e industriales dentro del mundo de los negocios y el comercio exterior. respecto del conocimiento y sustanciación de los delitos aduaneros. a nuestro concepto. 564 de la Comunidad Andina – Gaceta Oficial No. 1023 – Año XX – 15 de diciembre de 2003. Revista Plus valor. Como aprendimos en las aulas universitarias. en general.LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR cambios importantes. con un mercado globalizado y con el auge del Internet y de las redes sociales. Guayaquil. en relación a los cambios que experimenta el conglomerado social. (…)”. 2. y desarrollados en la norma comunitaria. salvo la aplicación de la unificación jurisdiccional. en treinta y dos años. adolecían de tres errores o falencias lamentables. lo cual sin duda refleja un lastre en el desarrollo de la economía del país. No. toda vez que eran realizados tomando como referencia el mayor distrito aduanero. “(…) Dichas normas legales. 6. tal circunstancia trastocaba y entorpecían los flujos para los procedimientos que eran desarrollados. más aún cuando las fronteras comerciales en el mundo tienden a desaparecer. el derecho es dinámico y variable. a saber: 5 1. Esto es. Edición Abril-Mayo 2011 6 Decisión Andina No. los mismos procedimientos administrativos en la aduana del Ecuador. no solo interpersonales. Manuel. La única forma de control aduanero reconocido era el CONCURRENTE: Desconociendo el control anterior o posterior. iniciada en la década del noventa. aplicables en la República del Ecuador desde el 20046.- 263 . que simplifican las relaciones. esto es. sin embargo en un ostracismo de seis lustros. 5 Jacho Chávez. se han aplicado. como lo son el aéreo o el terrestre. Sólo reconocían procesos aduaneros aplicables a medios de transporte marítimos: Desconociendo los otros. (…)”. tanto comercial como industrial. para implementar de manera directa a los procesos aduaneros un sistema informático denominado SICE8. así como mejorar la recaudación tributaria. es decir. particularidad que estancaba cualquier intención de mejorar dichos procedimientos. pues la corriente de dinamismo que imprime el comercio exterior a las economías del mundo. Los procesos aduaneros se basaban esencialmente en actividades manuales: A finales de los años 90. debe establecer los límites dentro del cual debe cumplirse la actividad reglada y no caer en aspectos reglamentarios que entrampan los procesos administrativos. se introdujo una reforma a la Ley Orgánica de Aduanas. y dinamizar con ello la economía del país. al 2002. reduciendo. en el 2007. sin embargo. Estos cambios se resumen en: 1. La norma legal aduanera del 98 pecaba de ser extremadamente procedimental: Una norma a rango de ley debe contener disposiciones imperativas que den el marco jurídico necesario dentro del cual debe desarrollarse la actividad que norman. incipientemente comenzaba el auge de las TICs7. vigente a esa época.MANUEL JACHO CHÁVEZ 3. no obstante aquello. el peso y la rigidez de la ley anclaba cualquier buena intención. que allanó a la administración aduanera la posibilidad de reducir tiempos de despacho. más aún en materia aduanera. 4. por lo que la forma establecida en el proceso administrativo aduanera consagraba la presentación de los documentos ante la autoridad de manera física. más que jurídica. pues la obligación de cumplir procesos manuales era ineludible. por lo que los procesos al constar en una disposición legal quedan con el pasar del tiempo en la obsolescencia y detienen la facilidad que debe caracterizar a los procesos administrativos aduaneros en el Ecuador Ante esta realidad. sustancial e importante. reclaman flexibilización y sensibilidad para los cambios. eliminación de la verificación en origen de las 7 Tecnologías de la Información y Comunicación 8 Sistema Interactivo de Comercio Exterior 264 . la administración aduanera de aquel entonces tuvo la voluntad política. con el cual se pretendió simplificarlos. costos directos e indirectos al sector importador. además. actualmente figuran en el artículo 102°-A incorporado a la Ley General de Aduanas por Ley 28871. “(…) Basado en los principios de Buena Fe. el principio de Buena Fe bebe de ambos conceptos es objetivo en el sentido de que la aduana confía en el operador de comercio exterior. Fernando.LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR mercancías. 2007. 3. sino que toma en cuanto el proceso de globalización de la economía que exige la celeridad del despacho aduanal portuario basado en el repliegue de la línea de control aduanera a la etapa posterior del despacho. los cuales 265 . tomando en consideración el otorgamiento de las mayores facilidades a aquellos importadores o exportadores que actúen de buena fe. pues la misma exigía el cumplimiento de formalidades aduaneras en forma física.La “Bona Fides” es un principio tan antiguo como el derecho mismo. publicada en Registro Oficial Suplemento 196 de 23 de Octubre del 2007 Cosio Jara. es el caso de los denominados “errores de buena fe” que estaban consagrados en el artículo 163 del anterior Reglamento de Ley General de Aduanas – Decreto Supremo 121-96. Lima Perú: EDITORIAL ROHDAS SAC. págs. No obstante este gran paso en procura alcanzar una real facilitación aduanera. convirtiéndose en dueño legitimo de ella). Surge así la necesidad de contar con una nueva ley que dé un marco jurídico sólido a la actividad aduanera. Control y facilitación. el cual denomina como tales a aquellos errores en las declaraciones o los relacionados con el cumplimiento de otras formalidades aduaneras. Eliminación del visto bueno del Banco Central del Ecuador. y el control no tiene como eje al tributo.. considerando que éste no pretende engañarla al momento de declarar las mercancías que somete a despacho (más aún en el caso de los denominados Buenos Contribuyentes) y subjetiva en el sentido de que inclusive algunas equivocaciones del operador de comercio exterior se exime de responsabilidad en la creencia de que este obra con la convicción errónea de que actúa conforme a derecho. todavía faltaba mucho para alcanzar los estándares internacionales. 93. ellas ya no son sinónimos de arancel. La Buena Fe.y que fueran eliminados por el nuevo Reglamento de Aduana. 2. Eliminación de las reglas fijas para los aforos9. que siente las bases de estructuras administrativas de eficiencia. Manual de Derecho Aduanero. que no tengan incidencia tributaria y que no afecte el efectivo control aduanero o las informaciones estadísticas que la SUNAT remite periódicamente a determinadas entidades. y. ésta chocó nuevamente con la rigidez de la Ley. (…) a. con ello. reduciendo el control en zona primaria al mínimo necesario. En materia aduanera.. 107-108. y está ligado a dos connotaciones. que se sustente en la buena fe10 de los 9 10 Ley No. la objetiva (patrón de conducta que regula las relaciones contractuales al cual debe adecuarse el comportamiento de las partes y que se aprecia en la relación jurídica misma) y la subjetiva (persuasión personal de aquel que recibe de otro una cosa por título lucrativo. por cuanto como hemos analizado al ocuparnos de la evolución de las aduanas. Manuel. Comercio e Inversiones en materia aduanera deja redefinido el nuevo enfoque plasmado por el legislador. (…)”. El texto normativo aprobado.MANUEL JACHO CHÁVEZ operadores de comercio exterior.. se ha encomendado a los Miembros aclarar y mejorar los artículos V (Libertad de tránsito). En el marco de ese mandato. pues ahora el COPCI regula las relaciones jurídicas que realizan todas las personas que directa e indirectamente están involucradas con el tráfico internacional de mercancías. No. Particularidad que resulta por demás innovadora. en julio del 2004 los Miembros de la OMC acordaron formalmente iniciar negociaciones sobre la facilitación del comercio. a favor del operador de comercio exterior. como garantía adicional de las establecidas en la Constitución.A. amplía sustancialmente ese alcance del poder estatal en las actividades de comercio exterior. pues si revisamos la derogada Ley Orgánica de Aduanas encontraremos que dicho ámbito se limitaba a regular únicamente “las relaciones jurídicas entre el Estado y las personas que operan en el tráfico internacional de mercancías dentro del territorio aduanero”11. El ámbito de aplicación del Código de la Producción. es el caso de los errores de trascripción y errores de codificación. con ello sin duda se acrecienta la esfera de control de la autoridad aduanera otorgándole una trascendencia importante en sus actividades frente al privado. (…) Por primera vez el Código de la Producción. entendiendo por tal a los procesos 12 no son sancionables. sobre las bases de las modalidades que figuran en el Anexo D del denominado “Paquete de julio”. con VIII (Derechos y formalidades referentes a la importación y exportación) y X (Publicación y aplicación de los reglamentos comerciales) del GATT. 6.). con lo cual podemos evidenciar una perspectiva bastante restringida del alcance del poder estatal respecto a los operadores. Comercio e Inversiones consagra y recoge Principios Fundamentales13 dentro de la normativa aduanera.M. que se encuentra vigente. pues por primera vez se define qué es la facilitación al comercio exterior14. Edición Abril-Mayo 2011 13 Código de la Producción Comercio e Inversiones: Artículo 104 14En el ámbito internacional.Revista Plus valor. 11 Ley Orgánica de Aduanas: Artículo 1 12 Jacho Chávez. En considerar en agenda el tema aduanero evidencia la preocupación de las 266 . en procesos operativos aduaneros simples y ágiles y que sean reflejo de las buenas prácticas internacionales promocionadas por la Organización Mundial de Aduanas (O. Derecho Tributario Aduanero. sin embargo no se propone un comercio totalmente libre por ello un tema poco realista. al referirse a la Administración de aduanas o Aduana. y deberían llevarse a cabo selectivamente. Finalmente si analizamos el rol de la OMC comparado con la Aduana. procedimiento para el trámite de licencias de importación. sin que ello signifique descuidar su labor de control aduanero. sino por el simple hecho autoridades de la OMC en avanzar en medidas de facilitación en la gestión aduanera. como valor en aduana. (…)”. por ser partes miembros o aplicarlo de facto. orientado a la facilitación aduanera. Sin embargo. En materia de legislación y procedimientos aduaneros a nivel internacional. el rol de la Aduana debe ser reducir el control aduanero en la mayor medida de lo posible en especial el control concurrente o ejercido durante el despacho. siendo la tarea de la Aduana implementar medidas para un control efectivo que contribuya a la facilitación. pues en el marco de la OMC en el Acuerdo de bienes-GATT ya existen ciertos acuerdos referidos a otros temas. Adicionalmente la administración aduanera debe identificar e implementar nuevas medidas. 2006. El convenio de Kyoto revisado. con la finalidad de facilitar el comercio. características esenciales que a partir de los últimos días del 2010 deben tener TODOS los procesos aduaneros sin distingo alguno. Luís Alberto. Trujillo-Perú: EDITORA NORMAS LEGALES SAC. simplificados. circulación o deposito de mercancías En relación a los dos temas explicados sobre control y facilitación aduanera.. en los cuales se busca tener un marco normativo internacional que garantice un adecuado sistema aduanero. ella no constituye el inicio de trabajos de normativa aduanera a nivel internacional. exportación. la nueva tendencia es que los controles aduaneros en especial los realizados al momento del despacho. 17-19 “(…) La expresión “control aduanero” ha sido definida en el glosario de Términos Aduaneros de la Organización Mundial de Aduanas-OMA como “medidas aplicadas a los efectos de asegurar el cumplimiento de 267 . pero ello no debe entenderse como la eliminación total del control aduanero. págs. El Control Aduanero15 siempre ha existido. expeditos y electrónicos (…)”.LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR aduaneros “(…) rápidos. el convenio de Kyoto sobre simplificación y armonización de procedimientos aduaneros (revisado en Bruselas en 1999) constituye un documento importante en el avance la facilitación aduanera. podemos afirmar que así como la OMC tiene de objetivo reducir las barreras y obstáculos al comercio. empleando técnicas de gestión de riesgo en la medida en que sea posible. como es el caso del Perú que considera sus principales disposiciones. y en ocasiones se ha aplicado el mismo sin justificación o fin alguno. deben ser los mínimos indispensables para lograr asegurar un adecuado nivel de cumplimiento de las obligaciones tributario-aduaneras. procedimientos aduaneros tendientes a la facilitación del comercio. documento que es usual sea considerado por los países. lo define como el servicio de la Administración responsable de la aplicación de la legislación aduanera y de la recaudación de los derechos e impuestos y que también tiene responsabilidad en la aplicación de otras leyes y reglamentos relativos a la importación. 15 Sandoval Aguilar. El control aduanero puede ser clasificado según tipo de obligación en tributarias y no tributarias. ya que el mismo debe velar “(…) por el respeto al ordenamiento jurídico (…)”. pues la las leyes y reglamentos de cuya aplicación es responsable la Aduana”. pues ella no tiene facultades ilimitadas para ejercer sus competencias. el mismo ha permanecido casi desapercibido en las actividades de control ejercido por las administraciones aduaneras de vieja data. En Decisión 574 de Comunidad Andina de Naciones-CAN se define la expresión “control aduanero” como el conjunto de medidas adoptadas por la administración aduanera con el objeto de asegurar el cumplimiento de la legislación aduanera o de cualesquiera otras disposiciones cuya aplicación o ejecución es de competencia o responsabilidad de las aduanas. sino que deben responder a un límite: los derechos de los operadores de comercio exterior. licencias u otros. a lo mejor evidente y lógico. lo cual jurídica y técnicamente constituye un despropósito. pues so pretexto del ejercicio de la potestad aduanera se aupó la vulneración de los derechos de los declarantes.MANUEL JACHO CHÁVEZ de emplearlo como fin último. Cit. Nota al pie de página número 10 268 . pero hemos sido testigos que tal lógica en muchos casos en el pasado. tales como verificar la obligación de presentación de certificados o registros sanitarios. una intención evidente de este objetivo es el límite expreso que recoge el COPCI a este control aduanero. día a día. Es importante anotar que la OMA y CAN no solo hacen referencia control de las obligaciones emitidas por la administración aduanera. puede resultar una herramienta de atropello a los derechos del usuario del servicio de aduana o en un mecanismo de extorsión de servidores inescrupulosos (prácticas que hoy. En este orden de ideas. El control de obligaciones tributarias están referida al correcto pago de tributos en importaciones. más aún cuando éste control aplicado por su existencia mismo. Otro principio que reviste una ponderación importante de análisis en el nuevo paradigma del proceso administrativo aduanero. Principio. tales como disposiciones de mercancías prohibidas o sanitarias que son emitidas por otras autoridades. se buscan desterrar y desaparecer totalmente del sistema aduanero). (…)” 16 Ob. no existía. Aunque parezca un elemento de preexistencia necesaria y concomitante con la vigencia de la norma fundamental. pero su control es competencia de las aduanas. sino de cualesquiera que sea responsabilidad de aduanas. y las no tributarias son referidas al control de otras obligaciones. cortapisa que delata el nuevo rumbo dentro del cual debe desarrollarse toda actividad de control de parte de la administración aduanera. es el principio de Buena Fe16. págs. Juvenal. Los Delitos Aduaneros. no amparados en técnica alguna. el servidor ha quedado libre de aplicar su propias vivencias respecto de los usuarios del servicio aduanero. ante la constatación por parte de la autoridad aduanera. 42. 44“(…) el Estado aplica medidas arancelarias y para arancelarias al comercio exterior.LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR carencia de manuales de procedimientos e instructivos de trabajo emitidos por la administración aduanera que delineen todas y cada una de las actividades de los servidores ha ocasionado de manera preponderante que los mismos se vean afectados por permanente discrecionalidades y prejuicios hacia los operadores de comercio exterior. según lo establece la Constitución de la República del Ecuador18. que afectan necesariamente al flujo internacional de mercancías. en la misma norma expresamente el legislador ha establecido que las medidas de defensa comercial19 de aquellas previstas 17 Artículo 108 del COPCI 18 Artículo 133 19 Gallardo Miraval. por lo tanto. empleando sus propios “perfiles de riesgo”. sino sólo en su buen saber y entender. pues en la práctica. tal condición. 43. impuestos previstos en leyes y tasas por los servicios aduaneros. por expreso mandato legal.. pues la simple conjetura o suposición sin sustento debe desaparecer por la vigencia del COPCI. sin embargo dicha clasificación respecto de los impuestos está redactada guardando correspondencia con la clasificación de leyes en orgánicas y ordinarias.1 Instrumentos Arancelarios. que no necesariamente al final del día es el más objetivo posible. Lima-Perú: EDITORIAL RODHAS SAC. tiene ésta el deber legal de contar con los elementos probatorios necesarios para destruir tal presunción que permitan aplicar la norma o proceso legal pertinente. 39. (…)” Un aspecto que merece comentarse dentro de este análisis son las clases de tributos al comercio exterior17. y no en generales y especiales como lo indicaba la anterior ley. Así también. de igual manera que el resto de países de la comunidad internacional. es así que surge el principio de Buena Fe. 41. 40.1. asociado intrínsecamente en cada proceso aduanero en este nuevo entorno pues se presume. esto son: derechos arancelarios. En general diríamos que es la misma clasificación prevista en el artículo 9 de la derogada Ley Orgánica de Aduanas. 2008. si existiesen incorrecciones cometidas por parte de los operadores de comercio exterior. no obstante las particularidades de cada sistema. Están 269 . la subsistencia de aranceles en países desarrollados obedece a una causa meramente fiscal. La Sobretasa es una tarifa adicional que se aplica de manera temporal y excepcional. el azúcar. N° 023-2003-MINCETUR del 09 de octubre de 2003. puede aplicarse en un país como único sistema. el tabaco. Los dispositivos normativos que regulan la aplicación de las medidas de salvaguardias son: El articulo XIX del GATT de 1994. grado de alcohol o de cuenta. Refiere JEANNENEY. Según algunos autores. ya que por ambos lados los derechos aduaneros cumplen simultáneamente.S. las carnes de bovino. Los Derechos Específicos: Estos derechos arancelarios se expresan en unidades monetarias a percibir por cada unidad o múltiplo de unidades físicas. ante la posibilidad de que se reduzca abruptamente el precio de los bienes. capacidad. y sólo en el supuesto que esto no sea conveniente. con la finalidad de aumentar la protección a ciertos productos nacionales llamados commoditis tales como la malta. podrá optarse por gravámenes arancelarios específicos o restricciones cuantitativas. ovino. Estas medidas pueden imponerse a cualquier producto incluyendo los derivados de la agricultura. y en primera instancia debe consistir en la aplicación de un gravamen arancelario Ad Valorem. en tanto que los gravámenes a los bienes que el país no produce tienen prevalencia fiscal. 1. en cuyo caso se constituyen en el país un sistema de derechos arancelarios mixtos. ocasionando la reducción de los derechos percibidos.MANUEL JACHO CHÁVEZ referidos a la aplicación de derechos aduaneros o arancelarios. el arroz. en cuyo caso la salvaguardia no tendría obviamente la clasificación de arancelaria. En el caso de 270 . mientras que en los países de menor desarrollo tendrían naturaleza proteccionista. por el aumento desproporcionado del volumen de importaciones de una mercancía similar o que compita directamente común producto nacional. el Acuerdo sobre los Textiles y Vestidos. Los Derechos Ad Valorem: Se determina con la aplicación de una alícuota porcentual que se aplica sobre el precio de las mercancías importadas. superficie.S. porcino. Subsidios. que este tipo de derechos dan la ventaja de poder fijarse a grandes categorías de mercancías. Es lógico afirmar que la imposición de gravámenes a la importación de bienes que se produzcan en el país tienen predominantemente una orientación proteccionista. En el país se aplican dos tipos: los derechos Ad Valorem (incluida la sobretasa arancelaria) y los derechos específicos. en función a medidas de longitud. pero no permite una buena protección contra la competencia exterior supuestamente peligrosa. peso. el vino de uvas frescas. N° 020-98-ITINCI del 20 de diciembre de 1998 y. el acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC. y no limitar la libre concurrencia de los mercados. destinadas a prevenir o reparar el grave daño causado a una rama de la producción nacional. el Reglamento de este Acuerdo aprobado con D. independientemente del lugar de su procedencia u origen. la cerveza de malta. (…)Las Salvaguardias. Los derechos Aduaneros. funciones financieras y proteccionistas. y su Reglamento aprobado mediante D. Estas precisiones son teóricas. aves y algunos productos mineros. Estas medidas se encuentran orientadas a favorecer el reajuste estructural de las economías y potenciar los mercados. procurando revertir el desequilibrio originado por esta situación. Son tributos que se gravan a las importaciones y exportaciones. Son medidas de urgencia de carácter temporal.2 Instrumentos No Arancelarios. o de manera simultáneamente con aranceles Ad Valorem. relativo a la aplicación de salvaguardias transitorias a tales bienes. los criterios judiciales contradictorios existentes al respecto que ocasionaron dualidad en la interpretación y aplicación de la técnica aduanera al respecto. (. Se considera subvención o subsidio: La transferencia directa de fondos u obligaciones.(…)” 271 . La asignación a una entidad privada. restringiendo la cantidad de exportaciones o importaciones de un determinado producto.. Medidas destinadas a proteger el patrimonio cultural histórico. Las prohibiciones y restricciones al intercambio comercial de mercaderías. no constituyen en el derecho ecuatoriano tributos al comercio exterior. las causas de estas medidas responde a intereses de diversa índole . se han impuesto desde tiempos muy antiguos. La provisión de bienes y servicios (excluida la infraestructura). En la actualidad. productores o fabricantes. las ha separado para que no tengan el mismo tratamiento. Se trata de limitaciones directas a las importaciones o exportaciones. estas medidas pueden clasificarse en: Medidas de Carácter Técnicas: Son aquellas que se fundan en: Requisitos relativos a las características de los productos. a un sector productivo en particular. (…) Normas técnicas y normas de calidad. Según el interés o la naturaleza a los cuales responden generalmente su imposición. La realización de pagos como un mecanismo de financiación. los subsidios es la asistencia económica del estado. con lo que se guarda coherencia con las técnicas internacionales relacionadas con la temática y con ello. por lo tanto. (…)Cuotas. Medidas destinadas a garantizar la moral pública y las buenas costumbres. una o varias de las funciones descritas anteriormente que corresponden al gobierno.La medida prohibitiva impide de manera absoluta la introducción o extracción de determinadas mercancías. (…) Medidas destinadas a garantizar la soberanía y la seguridad nacional. que por sí impliquen un beneficio para dicha entidad.. Medidas de Carácter Sanitario: Medidas sanitarias destinadas a proteger la salud pública. mientras que la restrictiva impone una serie de requisitos o condicionamientos para que el bien ingrese o salga de un territorio aduanero. La condonación o ausencia de recaudación de ingresos públicos que en otras circunstancias se percibieran. (…) Requisitos relativos a la información. directa o a través de una entidad intermediaria.) Medidas Destinadas a Preservar el Medio Ambiente. quedan superados y aclarados.LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR en el Capítulo I del Título III del Libro IV del COPCI. (…) Medidas destinadas a garantizar la seguridad de las personas. categóricamente.La adquisición de bienes a un precio mayor al del mercado. Prohibiciones y Restricciones a las Operaciones de Comercio Exterior. el régimen tributario ecuatoriano no las alcanza. media te la imposición de cuotas determinadas.(…) Medidas sanitarias destinadas a proteger la sanidad vegetal. (…) Reglamentaciones en materia de envasado y etiquetado. En cuanto a la naturaleza jurídica de la obligación tributaria aduanera. el alcance establecido en el COPCI es el mismo que estaba previsto en la derogada Ley Orgánica de Aduanas de manera general. (…) Medidas sanitarias destinadas a proteger la sanidad animal. el experto español CASTILLA. Las 272 . dentro del estado de derechos que nace en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. técnico guión operativas en el control. fiscalización y facilitación de las operaciones aduaneras. con el propósito de determinar y aplicar el régimen jurídico aduanero (legal y tributario) al cual dichas mercancías se encuentren sometidas En la Comunidad Andina se utiliza la Potestad como sinónimo de Control Aduanero. permanencia y salida del territorio nacional de mercancías objeto de tráfico internacional y de los medios de transporte que las conduzcan. En cuanto a la intromisión de otras autoridades. En cuanto a la labor de los operadores inclusive en Venezuela se les sanciona por “retrasar o impedir el ejercicio de la potestad aduanera” cuando no cumplen oportunamente sus funciones delegadas. cuya raíz es pot y significa poder.MANUEL JACHO CHÁVEZ esto es. La Potestad Aduanera puede definirse como la facultad atribuida al servicio aduanero de “controlar” la entrada. La Administración pública en genera actúa jurídicamente en el ejercicio de potestades administrativas atribuidas por la Constitución y Ley que le permiten producir unilateralmente un cambio en la esfera jurídica de los sujetos. La Potestad Aduanera comprende tres facultades: facultades normativas en materia de su competencia (normas supra legales). llama a ambas formas de control: labor de comprobación y labor de investigación. informando a éstas de los resultados de sus acciones. Cuando se adjetiva a la Potestad como “aduanera” se le circunscribe a un aspecto del poder estatal. (…)Finalmente. por ello el control aduanero se extiende al intercambio fronterizo o de pacotilla al de envío postales y de contrabando. introduciendo o extrayendo cosas y medios de transportes sin considerar si esos hechos y actos son consecuencia o no de actos comerciales y so los bienes o cosas están dentro o fuera del comercio”. El control aduanero no está limitado a las operaciones de carácter comercial de determinada envergadura. En el despacho aduanero. como señala el mexicano Rohde “la soberanía aduanera se ejerce sobre los hechos y actos que intentan traspasar el territorio del país. la relación. el destinatario es un tercero. mediante investigaciones y pesquisas. en consecuencia si bien el titular de la Potestad es la administración. debe precisarse que la Potestad Aduanera es indelegable y es exclusiva de la administración. el ejercicio de esta potestad se ejerce básicamente en dos momentos: mientras las mercancías están en zona primaria y cuando las mercancías han sido entregadas al importador o exportadoras. y jurisdiccionales en materia de reclamaciones y demás recursos aduaneros. la Disposición Complementaria Segunda de la Ley precisa que los órganos de la Policía Nacional solo podrán intervenir auxiliarmente en actividades relacionadas con funciones y materia aduaneras. Así la Aduana ejerce Potestad cuando acota un tributo o incauta una mercancía. previo requerimiento y coordinación con las Autoridades Aduaneras. en virtud de ello el Reglamento precisa que los operadores de comercio que actúan por delegación deben limitarse a garantizar el ejercicio de esta potestad y ninguna otra autoridad estatal puede irrogarse facultades de fiscalización o determinación de deudas aduaneras. que constriñe imperativamente al sujeto pasivo de la obligación tributaria frente al poder estatal y lo compele a que se someta a la potestad aduanera20 del Servicio Nacional 20 El termino Potestad deriva del latín potestas. La doctrina ha discutido profusamente cuál es el presupuesto de hecho del tributo aduanero y se han logrado delinear algunas tesis bien diferenciadas. ya no basado en la presentación de la declaración aduanera.Análisis investigativo realizado durante la elaboración del anteproyecto de ley del COPCI en materia aduanera. a la vez. De esta manera. poner al descubierto el ingreso o salida de mercancías no declaradas o no autorizadas por la aduana y descubrir los responsables tributarios de operaciones ilegales o parcialmente declaradas. es necesario realizar un breve análisis doctrinario acerca de las teorías sobre el nacimiento del hecho generador aduanero21. Los actos de investigación tienen por finalidad: averiguar los verdaderos datos o valores cuando estos no han sido declarados a la aduana o no lo han sido en su totalidad. actuaciones de comprobación son aquellas que permiten a la Aduana verificar que los operadores de comercio cumplen con los requisitos de ley. contradictorias. (…)” 21 Alava Bravo. poder entender las connotaciones de los cambios introducidos y el nuevo paradigma jurídico que surge con él. a la satisfacción de los tributos al comercio exterior a que hubiere lugar y.3 de Marzo de 2010.. la nacionalización de las mercaderías en el caso de importación. Fátima. 273 . si son ciertos los datos declarados. el cumplimiento de las formalidades aduaneras establecidas para el efecto. Para efectos meramente didácticos se pueden clasificar en tres grandes grupos las distintas teorías que se han mantenido sobre el momento de la realización del hecho imponible en el derecho aduanero. la destinación a consumo de los bienes objeto de la importación o exportación. para que una vez identificadas las mismas. la potestad puede ejercerse durante el despacho (la comprobación o fiscalización concurrente) e inclusive con posterioridad a él (la investigación o fiscalización ex post). entre otras. el COPCI plantea una nueva forma de nacimiento del hecho generador del obligación tributaria aduanera en el Ecuador. sino sencillamente en el ingreso o salida de las mercancías del territorio aduanero. los montos liquidados y el pago efectuado. el momento de aforo de las mismas. finalmente. el cruce de las mercaderías por la frontera aduanera. Así. A efecto de poder entender el alcance del cambio introducido con la nueva normativa aduanera vigente. No obstante aquello. y..LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR de Aduana del Ecuador (SENAE) como titular de las competencias privativas para el control aduanero en el Ecuador. Es cierto que el hecho económico fundamental en el comercio exterior es el ingreso-egreso de mercaderías a través de las fronteras y. desde un punto de vista jurídico. son aquellos que se establecen en relación al tráfico internacional de mercaderías…”. Parte su desarrollo en identificar el concepto de importación con el de ingreso físico de las mercaderías. al definir la importación como “la acción de introducir en un territorio aduanero una mercadería cualquiera” y asimismo. Representada por Gianni. que exportación es “la acción de hacer salir del territorio aduanero cualquier mercancía” y de la ALALC que adopta igual criterio. en una visión netamente económica del problema. El Glosario de Bruselas dado a conocer en febrero de 1964 dice.Según ésta. Berleri y otros. Numerosos son los autores que pliegan a esta posición. la obligación aduanera nace por el simple paso de las mercancías por la línea aduanera. Este criterio sólo económico lo mantiene el Consejo de Cooperación Aduanero de Bruselas. en cuanto no estipula la modalidad del cruce y la finalidad de las mercancías que se introducen al territorio aduanero. aún más. la introducción legal de mercancías 274 . “el tráfico internacional de las mercaderías”.. Ginanini se adhiere a la tesis y a esta conceptuación del hecho generador dudo que las otras posiciones “no responden a estructura del tributo”. de ejercitar el derecho de retención y de imponer limitaciones idóneas para garantizar el pago de la deuda tributaria” Es entonces una tesis amplia en sus consecuencias. quienes sostienen que “el Estado adquiere la facultad de imponer al tributo aduanero en el momento en que las mercancías atraviesan la línea aduanera.MANUEL JACHO CHÁVEZ Teoría del paso o del cruce. Esta teoría ha sido objeto de críticas. Lepra. pero no es lo exclusivo del concepto de importación. adquiriendo así mismo la facultad de limitar la disponibilidad de las mismas. Fonrouge. a su vez. en cambio. así el Profesor Carvallo Herrera al clasificar los tributos “según su radio jurisdiccional” dice que “los tributos exteriores. otorgando al tributo un fundamento meramente económico cual es. es el pronunciamiento oficial de los expertos aduaneros de la Asociación Latinoamérica de Libre Comercio – ALALC que adoptaron igual definición en el Glosario de Términos Aduaneros. Gómez de Souza. en otras palabras. es la demostración auténtica de la capacidad contributiva. ingresa a otro campo como es el penal. debe presuponer la existencia de este en su calidad de ente pasivo de la obligación. otra de las interrogantes radica principalmente. b) Tampoco señala diferencia alguna “respecto a destino que pueden recibir las mercaderías. Al pasar la línea aduanera la mercancía aunque no ha nacido 275 . es que el paso de la mercancía por la línea aduanera hace nacer una relación jurídica aduanera.LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR procedentes del exterior para uso y consumo definitivo en el país. depósito. Mercancía. asimismo desde el punto de vista estrictamente jurídico. aspecto que sin duda. jurídicamente. el simple ingreso físico de una mercadería al país. sugiere por lo tanto que se está gravando la importación. lo que sucede es que ese simple hecho no constituye una importación. como hecho generador de la obligación tributaria aduanera. tránsito. denominado “Importación. Territorio…” que en síntesis son las siguientes: a) El considerar que el mero cruce de mercaderías al interior del país constituye importación es erróneo. en cuanto a la introducción de mercancías clandestinamente “contrabando”. cubriendo todas las operaciones que se puedan realizar con ellas (consumo. acotaciones válidas pero que no eliminan la posibilidad de admitir. y. Las mejores críticas sobre esta tesis se encuentran en el ensayo de Felipe Garre. Para este concepto de importación se incluye “tanto la entrada de mercancías extranjeras como la de nacionales o nacionalizadas previamente exportadas”. d) Como crítica fundamental se debe tener en cuenta que esta concepción ha olvidado que un hecho para que sea susceptible de generar obligaciones a un sujeto. Lo que se puede manifestar con plena seguridad. Sin duda. por cuanto no toma en consideración el origen de las mercaderías. importación temporal…” c) No existe en una concepción como la analizada diferencia alguna entre lo que es importación y lo que es contrabando. lo que pone en una situación complicada al Estado que grave con impuesto la comisión de un delito. la obligación aduanera nace de la nacionalización de la mercancía. recién se puede decir que las mercaderías se han importado. es un concepto que encierra todo este proceso. esto es.Según esta. El concepto de importación abarca mucho más que aquello que los sustentadores de la tesis analizada pretenden. una de cuyas fases recién se ha cumplido con el paso de la mercadería por la frontera. desde el ingreso de la mercadería por la frontera –punto neurálgico de esta tesis. manifestarlas a las autoridades competentes. pues requiere de una serie de actividades propias del sujeto pasivo que logren culminar el proceso de importación. que las equipara a las producidas en el país. para que puedan optar legítimamente su nuevo “estatus jurídico”. sí han nacido para el importador obligaciones y deberes por cumplir. Esas actividades propias del sujeto pasivo son. ya que aún falta la actividad que toca cumplir al sujeto activo. llevar las mercaderías hasta la aduana de destino. jurídicamente iguales a las producidas en el país. y. quienes sostenían que el uso y consumo de la 276 . para controlar y fiscalizar los intereses del Estado en general. Una mercadería que ha cruzado la frontera no ha sido aún importada.hasta el último acto administrativo exigido por las leyes pertinentes. entregarlas al control aduanero y declararlas ante la oficina de aduana competente. esto es. Las mercaderías por el hecho de su importación o nacionalización quedan a la libre disposición del interesado y aptas para ser destinadas a la libre circulación y consumo en el país Teoría de la nacionalización. no se ha ultimado la importación. Y cuando se hayan cumplido las actividades mencionadas. que consecuentemente. Sus máximos representantes fueron Mafessoni. Solo después las mercaderías cambian su estatus con dos consecuencias inmediatas: Se puede considerar como mercaderías nacionalizadas.. Cuando se ha cumplido con todas las etapas del procedimiento administrativo impuesto por las leyes para “nacionalizar” las mercaderías. dado que las mercancías pasan legalmente a la custodia de la autoridad aduanera. por intermedio de la administración aduanera.MANUEL JACHO CHÁVEZ la obligación tributaria aduanera. Guasp Delgado y Cortez Domínguez. en síntesis. ni aún con la aquiescencia de Cortez Domínguez.. porque no se descuida el hecho simple que al exigirse la nacionalización de la mercancía. motivo por el que. Cutrera. en palabras de su representante Mafessoni. Teoría de la presentación de la declaración. La sostienen autores como Alessi. es decir. esta teoría fue novedosa. afirmar que el presupuesto de hecho de la obligación aduanera debe identificarse con el momento mismo que las mercaderías se nacionaliza. Vandoni. de lo que se concluye que el hecho generador del impuesto de impor- 277 . no logró convencer. la obligación aduanera nace de la declaración de las mercancías. con destino al consumo interno o al comercio interno.Según ésta. ya que esta contiene el criterio de la nacionalización entendida como la actuación de la administración aduanera. por el simple hecho de que no se concibe la posibilidad de que la obligación tributaria aduanera pueda tener su origen luego de que esa obligación se ha extinguido. Por ser la importación un acto propio de quien posee la disponibilidad económica de la mercancía extranjera en el mercado nacional.LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR mercancía solo se realiza con el retiro del control aduanero. la mercadería se puede considerar de libre consumo. Si bien. y eso solo es procedente cuando la mercancía ha sido nacionalizada como resultado del pago de la totalidad de los impuestos aduaneros. muchos doctrinarios consideran que en realidad sólo existen dos corrientes claramente definidas: la del cruce y la de la presentación. debe identificarse el presupuesto de hecho con la introducción de la mercancía en dicho mercado nacional. Una vez presentada la declaración y admitida por la aduana da comienzo el reconocimiento y el aforo de la mercancía y luego de este proceso. ésta señala que la situación generadora de la obligación tributaria aduanera es la presentación de la declaración de importación para el uso y consumo definitivo. Di Lorenzo y otros. con su nacionalización. que parten del criterio del italiano Mafessoni. se está extinguiendo en un momento posterior al que la obligación ha sigo extinguida Esta tesis permitió sentar las bases para la siguiente teoría: la teoría de la presentación de la declaración. por la destinación a consumo fuera del mismo territorio” añadiendo que “se entiende destinada al consumo dentro del territorio aduanero a la mercadería declarada para la importación definitiva y se entiende destinada al consumo fuera del 278 . el artículo 36 del Texto Único de la Ley Aduanera de Italia de 1973 establecía que “para la mercadería sujeta a derechos de aduana el presupuesto de la obligación tributaria está constituido. Un punto a considerar también. conviene puntualizar que hay dos variantes de esta teoría. Esta tesis fue aceptada en parte. En este sentido. desaparición y otros.MANUEL JACHO CHÁVEZ tación se produce cuando el interesado expresa textualmente la intención de ingresar una mercancía señalando la finalidad que es el uso y consumo. La otra sostiene que el hecho gravado exige el cruce de la frontera aduanera y además la declaración antedicha. el tributo gravaría la declaración de voluntad del titular de la mercadería de destinarla al consumo dentro del Estado aún cuando la misma no hubiera cruzado la frontera aduanera. luego de efectuada la declaración por actos sobrevivientes como pueden ser. Esta teoría atribuye a la declaración una naturaleza jurídica constitutiva y no simplemente declarativa. es que existen declaraciones que no dan nacimiento al hecho imponible ya que es que en la legislación existen regímenes aduaneros como el tránsito internacional de mercancías. en relación a la mercadería nacional o nacionalizada. su destrucción. en relación a la mercadería extranjera. Profundizando un poco. los reparos recayeron fundamentalmente ante la eventualidad de que la administración aduanera rechace la solicitud de importación y/o no se materialice su importación. por la destinación al consumo dentro del territorio aduanero y. que a pesar de que es necesaria la presentación de una declaración aduanera no produce el hecho imponible. Una de ellas sostiene que la mera declaración de la mercadería ante la aduana con la intención de que la misma sea introducida libremente al circuito económico interno del país importador importa el pago del tributo correspondiente. en cuyo caso. sostiene su afinidad con el criterio económico –según su denominación. y en la exportación en la salida de mercancías del circuito interno del consumo del país. por el funcionario encargado de la determinación”. Achille Cutrera. el criterio económico. uno de sus exponentes. el que hace que nazca el objeto del impuesto al comercio exterior. citamos: “no es sólo el movimiento material. y por otro. ya que la destinación al consumo es la característica positiva de los derechos de importación. se requiere que exista además la declaración del sujeto pasivo señalando el régimen aduanero a que sujetarán las mercaderías con la intención integradora. consistente en el paso de las mercaderías a través de las fronteras aduaneras que denominamos en líneas supra “teoría del cruce”. exige que la importación sea para la consumo. por lo que este intento no afectaría a la obligación tributaria ya nacida. luego de sostener que el impuesto de aduana es exigible por quien transporta por las fronteras del Estado una mercadería sujeta a derechos de aduana. declarada para la exportación definitiva. agrega que para que nazca la obligación es preciso la expresa voluntad del propietario de destinarla al consumo en el interior del Estado . De este modo. en presencia del operador. Y de este modo.LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR antedicho territorio la mercadería nacional o nacionalizada. consistente en lo que él denomina una intención integradora. pues solo para la mercadería destinada al consumo surge la obligación de pagar. destinada a ser consumida en el interior o en el exterior del territorio aduanero del Estado. la que se traduce en la importación con el objetivo de integrar la mercadería al consumo interno del país. pero también que sea declarada expresamente por el propietario de la mercadería. distingue dos criterios para fijar el hecho generador de la obligación tributaria aduanera: por un lado el criterio político geográfico. 279 . la obligación surge a la fecha consignada en la declaración. El profesor mexicano Máximo Carvajal Contreras . así como la determinación de la cuota impositiva y de los requisitos a que están sujetas las mercancías”: Este autor parece no considerar como hecho gravado el ingreso de la mercadería “al consumo”. sino la mera declaración con ese destino. por lo que lleva al nivel de recaudo esencial la previa declaración aduanera. la que está en franca contradicción con otros autores que consideran que el “cruce” es el que tiene la implicación netamente económica. ya que si la mera declaración constituye el hecho gravado. se presentan ni bien se piense en el caso de que la importación de la mercadería declarada se encontrase sujeta a prohibición. 280 .165 de 1973. de declaración –caso de mercadería naufraga o hallada sin conocimiento del titular de la misma que es adjudicada por razones de interés general y sin ser objeto de subasta. en cuyo caso obviamente no hay declaración aduanera. que esta norma considera que el hecho generador de los tributos que gravan la importación está dado por la entrada de la mercadería en el territorio nacional.establece que: “la obligación tributaria en la importación nace desde el momento en que se solicita el despacho a consumo de las mercancías y en la exportación. mediante una solicitud hecha ante la administración aduanera. la misma que debe manifestarse no solamente de forma expresa sino también de manera lícita. además de la declaración. el artículo 10 de la Ley General de Aduanas de Perú –Decreto Ley 20. debería exigírsele el pago de los derechos de importación aún cuando no pudiera ser utilizada en el mercado del país importador. sin embargo peca por defecto al no considerar gravada la introducción de la mercadería que habiendo llegado legalmente carezca. Se podría obviar dicho inconveniente si se formulara exigiendo que. como brevemente fueron señalados en líneas superiores.ni tampoco a la que es objeto de contrabando. no alcanzaría a contemplar los casos en los que al acceso al mercado interno se lograra por medios ilícitos. y que ésta se consuma con el registro de la declaración de importación correspondiente. desde la fecha del termino del embarque”. Los inconvenientes. fuera necesario el libramiento a plaza de la mercadería. más aún así. Podemos comentar sobre esto. La teoría de la declaración soluciona el inconveniente que la teoría del cruce dejaba para ciertos regímenes aduaneros. Los autores citados comparten el criterio de que no basta el cruce sino que el mismo debe ser acompañado de una intención de integración de la mercadería a la economía del territorio de importación. no obstante.MANUEL JACHO CHÁVEZ Siguiendo con la legislación comparada. en Perú. Conscientes de los problemas de la teoría antes indicada. y. es decir. antes de enviarla a la Asamblea Nacional con el carácter de económico urgente. luego de un análisis exhaustivo de las diferentes corrientes doctrinarias. por los regímenes aduaneros de tránsito y trasbordo. no constituye bajo ninguna consideración jurídica posible como si hubiese nacido la obligación tributaria aduanera.LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR Vemos entonces que en todas las teorías expuestas. en caso de arribo forzoso de las mercancías. que si dicho ingreso o salida de mercancías se produce sin el control del poder estatal y fuera de las zonas primarias del territorio aduanero. en virtud del cual no nace la obligación tributaria aduanera. plantean ventajas y desventajas. es el destierro permanente de las operaciones. el ingreso obligatorio de todas de las mercancías que se internan al territorio aduanero a los depósitos temporales. el cuarto. el segundo y tercer caso. a saber: el primer caso de excepción previsto en virtud del cual no nace la obligación tributaria aduanera es por el libre tráfico internacional de mercancías consagrado en el derecho de paso de los medios de transportes de carga internacional. sin embargo. Otro punto de inflexión que marca el nuevo rumbo de la actividad aduanera en la República del Ecuador. luego de su arribo al territorio aduanero. ya no la 281 . a efecto de corregir las desventajas que plantea la doctrina respecto a este teoría. previo al cumplimiento de cualquier formalidad aduanera. respectivamente. el COPCI recoge cuatro circunstancias en virtud de las cuales no nace la obligación tributaria aduanera. que el ingreso o salida de las mercancías tiene y debe producirse bajo control aduanero. A más de los casos que se han descritos en los cuales la obligación tributaria aduanera no nace al mundo del derecho ni produce efecto jurídico alguno. existe una limitante adicional para que opere dicho nacimiento. con ello se enerva la desventaja de la teoría que podría hacer pensar que ante el ilícito del contrabando pudiese exigirse el pago de la obligación tributaria aduanera por parte del Estado. esto es. pues en la normativa aduanera vigente de corta data se consagra como fecha de recepción del medio de transporte. dentro del proceso formativo de la iniciativa presidencial del proyecto de ley. recogido en las normas del GATT. se inclinó por tomar la Teoría del Paso o de Cruce de frontera como el elemento originador de la obligación tributaria aduanera en el Ecuador. Esta condición constituye una de las variables sustanciales en las que se sustenta los principios de facilitación del comercio exterior ecuatoriano. La CCI (Cámara de Comercio Internacional o ICC: International Chamber of Commerce) se ha encargado desde 1936 (con revisiones en 1953. la mayoría de las transacciones internacionales se rigen de acuerdo con las obligaciones reflejadas en los incoterms. 2000 y 2010) de la elaboración y actualización de estos términos. encontraremos que la misma adolecía de un craso error al considerar la misma. U. con ello. de manera obligatoria. 1980.org/wiki/Incoterm 23 Costo – Flete – Seguro 282 . Se usan para dividir los costes de las transacciones comerciales internacionales. CISG. 1990. pero reconoce que.MANUEL JACHO CHÁVEZ fecha de ingreso al almacén temporal. sino aquel momento de arribo de la mercancía al primer punto de control aduanero. con lo cual se afectaba con el mismo a las importaciones realizadas a través de medios de transporte aéreo o terrestre. ‘términos internacionales de comercio’) son normas acerca de las condiciones de entrega de las mercancías. Un caso en que sin duda alguna se dispondrá el ingreso de la mercancía al depósito temporal será cuando se establezca que la mercancía importada deba someterse a un reconocimiento físico obligatorio. delimitando las responsabilidades entre el comprador y el vendedor. como una secuela del 22 Los incoterms (acrónimo del inglés internationalcommercialterms. Actualmente están en vigor los Incoterms 2010 (Desde el 1 de enero de 2011). http://es. de acuerdo con los cambios que va experimentando el comercio internacional. el Free OnBoard (FOB). en el caso del CIF a los medios de transporte marítimo. términos de negociación internacional limitados. disminuyendo trascendentalmente los tiempos de despacho. la ley consagra la generalidad de que la mercancía no permanezca en los espacios habilitados para el almacenaje de mercancías extranjeras. para las importaciones el INCOTERM22 2000 denominado Cost-Insurence-Freight (CIF)23 y para las exportaciones.wikipedia. ConventiononContractsforthe International Sale of Goods) en su Parte III «Venta de las mercancías» (artículos 25-88) describe el momento en que el riesgo sobre la mercancía se transfiere del vendedor al comprador. según lo señale el sistema de gestión de riesgo de la autoridad aduanera. sino que éste se dé. en la práctica. La Convención sobre contratos para la venta internacional de mercancías de las Naciones Unidas (en inglés. cuando así lo establezca el canal de aforo respectivo o el sistema informático del SENAE. Si revisamos la derogada Ley Orgánica de Aduanas en lo que respecta a la base imponible.N. al día de hoy. y reflejan la práctica actual en el transporte internacional de mercancías. Máximo. en la medida de lo posible. lo define como “El precio realmente pagado por la mercancía Importada en la transacción entre dos partes independientes”. obligó a las partes contratantes del Acuerdo a elaborar de 1969 a 1971 un conjunto de normas interpretativas que coadyuvarán a resolver los inconvenientes ya amputados. con una amplitud conceptual no precisada exhaustivamente y carente de una definición internacional de valor.LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR enfoque portuario de la ley anterior. (…)”. en lo que respecta al valor del seguro se establece expresamente en el COPCI que el mismo debe ser declarado por parte del 24 Carvajal Contreras. 324-325. El artículo primero del Acuerdo de Aplicación establece que es “El precio efectivamente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se venden para su exportación con destino al país de importación. 283 . y como la redacción del Artículo VII establece métodos de valoración demasiado rigurosos. adoptado el 12 de abril de 1979 y que entró en vigor el 1° de enero de 1981. 2009. con lo cual se corrige el error contenido en la derogada Ley Orgánica de Aduanas. sin embargo. México: EDITORIAL PORRÚA. también deberán tomarse en cuenta los ajustes (deducibles) que se mencionan en la nota interpretativa del artículo primero. contiene la unificación de las nociones positivas y teóricas del valor para dar paso a un nuevo sistema basado en el valor de transaccio0n de las mercancías. págs. Décimo Quinta Edición. analizada con anterioridad en este mismo capítulo. signo característico que predominó en la Ronda Tokio. Derecho Aduanero. Además de los ajustes (incrementables) que se establecen en el Artículo 8. Invitó a los países miembros. esto es. a uniformar la definición de valor aduanero así como los métodos empleados para determinarlos. siempre que concurran determinadas circunstancias”. reconocido por el ordenamiento jurídico internacional de la normativa comunitaria de la Decisión de la Comunidad Andina No. En el año de 1973 dentro del GATT se desarrolló lo que se conoce como la Ronda Tokio. (…) Vicente Querol. ajustado de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 8. al señalar claramente que la base imponible de la obligación tributaria aduanera es el valor24 en aduana de las mercancías. Esta inconsistencia es superada en el COPCI. El sistema que se desprendió de esta reglamentación hecha por el acuerdo General derivó en lo que se conoce como la noción positiva del valor. “(…) El GATT desde su nacimiento regulo en su Artículo VII un concepto de valor con el fin de establecer ciertos principios y normas de carácter general. Como en las disposiciones sobre el valor del GATT eran muy genéricas. Este Código de Conducta podemos decir. más flete y más seguro. 571. Dentro de esta Ronda se decidió examinar el Sistema de Valor para efectos aduaneros ya que tanto la noción positiva como la noción teórica adolecían de ciertos inconvenientes y restricciones. Siendo además necesario examinar este sistema dentro de un amplio aspecto motivado por las Negociaciones Comerciales Multilaterales (MTN). De los resultados de las negociaciones se llegó a la redacción de uno de los Códigos de Conducta denominado “Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio”. el valor de transacción de las mercancías. MANUEL JACHO CHÁVEZ sujeto pasivo de la obligación tributaria mas no debe adjuntar a la declaración aduanera documento alguno que constituya la póliza respectiva, por lo que el proceso aduanero se cumple con la simple declaración del valor del seguro por parte del contribuyente, quedando en libertad la autoridad aduanera de ejercer sus actividades de control posterior, en la que podrá realizar todas las constataciones necesarias a fin de corroborar que el valor declarado por concepto de seguro corresponde a la realidad de los hechos. Así también, en el evento hipotético y no consentido que no cuente la importación que se realiza con una póliza de seguro para efectos de la declaración aduanera, el sujeto pasivo de la obligación tributaria podrá declarar un valor presuntivo del uno por ciento por concepto de seguro, para cumplir con la formalidad aduanera, por lo que nuevamente surge dentro de la operativa aduanera, el valor presuntivo del valor del seguro. Respecto a las exenciones tributarias aduaneras, el COPCI no las limita únicamente a las establecidas en su cuerpo normativo, como sucedía con la derogada Ley Orgánica de Aduanas, en la que expresamente el último inciso del artículo 27 no reconocía más exenciones que las previstas en esa ley, particularidad que no ha recogido el artículo 125 del COPCI, por lo que a futuro, a partir de la vigencia del Código, la administración aduanera puede reconocer las exenciones previstas en otras leyes, sean estas orgánicas u ordinarias. En este mismo orden de ideas, la nueva normativa explícitamente establece que para el goce de la exención tributaria no se requiere de la existencia de un acto administrativo alguno emitido por quien tiene competencia para aquello, esto es, del Director Distrital de la jurisdicción respectiva, para lo cual bastará que el sujeto pasivo de la obligación tributaria cumpla con los requisitos que para el efecto señale el Reglamento al Título II del Libro V del COPCI, para gozar la exención respectiva, sin más dilación y dentro del proceso de control concurrente, esto es, que la revisión del cumplimiento de los requisitos para el goce de la exención tributaria, la realiza el servidor público operativo que ejecuta la comprobación documental de la declaración aduanera. Así también, el mismo Código establece cuatro casos en que la exención tributaria necesariamente se concederá mediante acto administrativo, estos son, a saber: las importaciones que realizan las personas con discapacidad, las que se realizan al amparo de la Ley de Inmunidades, Privilegios y Franquicias Diplomáticas, las donaciones provenientes del exterior y los desperdicios. 284 LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR Un análisis necesario dentro de la nueva normativa, constituye en sí la institución jurídica del abandono25 aduanero, si recordamos las 25 Cosio Jara, Fernando. Manual de Derecho Aduanero. Lima Perú: EDITORIAL ROHDAS SAC., 2007, págs. 229, 230, 231, 232: “(…) La operatividad del comercio exterior exige que la celeridad sea una característica propia del despacho aduanero, en virtud de ello el hecho que las oficinas aduaneras y los almacenes se repleten de documentos y mercancías pendientes de despacho; por la inacción de los propios dueños, consignatarios o responsables, origina la aparición de la figura de abandono. Como señala CABANELLAS, por abandono se entiende la dejación o desprendimiento de lo que nos pertenece, en especial del dueño de algo que así demuestra su voluntad de renunciar a las facultades sobre lo suyo y a cuantas atribuciones le competieran en materia aduanera este abandono no requiere una manifestación de voluntad y es por ello que opera por el solo vencimiento de los plazos para el despacho (Abandono legal), a su vez tiene otra peculiaridad, no es un abandono definitivo en el sentido que aun hasta el momento del remate el dueño pude recuperar la mercancía pagando los impuestos y otros gastos que haya generado su mora. (…) El abandono legal, es la institución jurídica en virtud de la cual al vencimiento de los términos fijados por la ley para desaduanar una mercancía, la Aduana las adquiere en propiedad y procede a su destrucción, adjudicación o remate (en México lo llaman Abandono Tácito, y ANABALÓN, prefiere hablar de una presunción de abandono en virtud de la cual las mercancías se consideran propiedad del Estado para el solo efecto de su enajenación). Jurídicamente puede entenderse el abandono como una presunción juris tantum porque admite prueba en contrario (la Declaración de Importación antes del remate). Según DARRITCHÓN “bajo este título se contemplan aquellos supuestos en los que, existiendo en zona primaria aduanera mercadería arribada desde el exterior, se desconoce su titular o el interesado en su despacho o, habiéndolo, éste no impulsa el trámite”. Algunas legislaciones distinguen el Abandono Voluntario del Abandono Legal, entendiendo por abandono voluntario la manifestación escrita hecha por quien tenga facultad para hacerlo, cediendo las mercancías a la Aduana y sujeta a la aceptación de esta. En este caso, ANABALON entendía que era una modalidad de extinción de la obligación tributaria similar a otras figuras jurídicas como el Pago por cesión de bienes o la confusión. El hecho de que la mercancía pase a poder del fisco por incumplimiento de los plazos tiene su origen en el carácter privilegiado del crédito que la afecta a través del derecho de prenda (supra). Como señala MARQUEZ “la mercancía constituye la primera y mejor garantía del pago de la deuda tributaria, pero no solamente cuando ésta se ha determinado, sino con anterioridad por el crédito no concretado. Por ello afecta a la mercancía sin que nazca la obligación tributaria aduanera”. De conformidad con ello, no existiendo obligación tributaria nacida ni en suspenso en el régimen de exportación definitiva, y en consecuencia no teniendo razón de ser la prenda, no procede el abandono legal de la mercancía en dicha destinación. Para la Unión Europea donde existe la obligación aduanera de dar un destino aduanero a toda mercancía que entra o sale del territorio comunitario, el abandono en beneficio del erario es una destinación (que no debe ocasionar gasto alguno). (…)” 285 MANUEL JACHO CHÁVEZ hipótesis jurídicas así como sus consecuencias recogidas en la derogada Ley Orgánica de Aduanas para que opere ésta, se requería la existencia de un acto administrativo el cual declarase tal condición, a fin de que la mercancía pueda ser objeto de remate, luego de un proceso administrativo bastante complejo y solemne, pudiendo el propietario o consignatario de la mercancía obtener su entrega, por parte de la administración aduanera, hasta antes del mismo remate con el pago de tributos al comercio exterior; situación que en la práctica se convirtió en un mecanismo perverso que convirtió a los antiguos almacenes temporales en grandes bodegas de mercancías que no tenían régimen ni destino aduanero durante años y, ante la acción estatal de pretender rematar estas mercancías, una vez accionado todo el andamiaje burocrático para obtener tal finalidad, los propietarios o consignatarios sin más complicaciones que el cumplimiento mínimo de las formalidades aduaneras y con el pago de tributos al comercio lograban liberar las mercancías hasta el mismo día en que se realizaba el frustrado remate, con lo cual el Estado perdía tiempo y desperdiciaba recursos en cumplir procedimientos que quedaban inconclusos paradójicamente por la simple voluntad del sujeto pasivo de la obligación tributaria, pues el mismo obligado, por su propia voluntad y en ejercicio de su fuero interno, no daba destino o régimen, a la mercancía de su propiedad, y este mismo obligado, conseguía con los procesos administrativos ejecutados por el estado liberarse, además, del pago de las obligaciones contractuales asumidos por el mismo sujeto pasivo, pues la autoridad aduanera al movilizar las mercancías a sus bodegas, afectaba a los propietarios de los antiguos almacenes temporales, pues a éstos sólo les quedaba pretender el cobro de los valores de almacenaje y bodegaje por las vías judiciales tortuosas, a pesar de haberse prestado un servicio de manera permanente y en forma consecutiva y directa. Una vez declarado el abandono o habiendo operado éste en forma tácita, la práctica aduanera exigía que para la prosecución del trámite de despacho en cualquier régimen, se exigiere de manera previa, la emisión de un acto administrativo que declarase su levantamiento o que éste no había operado por declaratoria alguna, más la imposición correspondiente de la falta reglamentaria. Con estos antecedentes, la figura del abandono aduanero consagrado en el COPCI plantea que las hipótesis previstas en el mismo 286 LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR operarán de manera automática por el simple paso del tiempo, ante la inacción del sujeto pasivo de la obligación tributaria, esto es, que las causales establecidas en la nueva ley operarán una vez incumplidas las obligaciones establecidas por parte dicho sujeto, no requiriéndose para tal efecto acto administrativo alguno. Una vez operado el abandono tácito, por expreso mandato legal, éste se levanta, igualmente por expreso mandato legal y sin necesidad de que se emita acto administrativo alguno por parte de ninguna autoridad aduanera, una vez ejecutado el acto que había sido omitido y que causaba el estado legal de abandono. Ahora bien, si el sujeto pasivo de la obligación tributaria, no cumpliere o no subsanare aquello que estaba obligado a hacer en el plazo establecido, esto es, dentro del plazo de veinte días, por expreso mandato imperativo opera el abandono definitivo de la mercancías, nueva institución jurídica que comporta la toma de la propiedad de la mercancía por parte del Estado, a través de la autoridad aduanera, por la inacción total del sujeto pasivo en el cumplimiento de sus deberes formales dentro del plazo legal. Sin embargo, este abandono definitivo requiere ser declarado por acto administrativo emitido por la autoridad competente, esto es, el Director Distrital, a efecto de que motivadamente se sustente la declaratoria de dicho abandono, toda vez que el mismo afecta el derecho de propiedad de los sujetos pasivos de la obligación tributaria, lo cual puede ser discutido en sede administrativa o judicial. Declarado el abandono definitivo mediante acto administrativo, el Estado hace para sí la propiedad de la mercancía para destinarla al remate, destrucción o venta directa, como consecuencia lógica de tal declaración; en principio, se entendería que el Estado no podría tomar físicamente la mercancía para cumplir tales procedimientos si es que dicho acto administrativo declarativo no se encontrare en firme o ejecutoriado, pues hacerlo antes de que tenga tales condiciones, pudiere derivar en el riesgo de que se ejerza acciones sobre bienes que el día de mañana pudieren ser reconocidos, administrativa o judicialmente, de propiedad del sujeto pasivo, si acaso el acto administrativo es declarado nulo o revocado o dejado sin efecto. Comentario merece también la institución jurídica de la prescripción dentro de la legislación aduanera ecuatoriana, pues la misma opera, tanto para el sujeto pasivo como activo, en el plazo de cinco años, periodo que ha sido ampliado ya que el mismo era antes de tres años para ambas 287 MANUEL JACHO CHÁVEZ partes de la relación jurídica tributaria aduanera. En lo que respecta al sujeto activo, por el cambio de enfoque en lo relativo al control aduanero, al darse mayor ponderación al control posterior frente al control concurrente, como consecuencia lógica de aquello, la administración aduanera requiere mayor tiempo para poder realizar las auditorias necesarias basada en la aplicación del sistema de perfiles de riesgo, pues debe producirse una selección, análisis y jerarquización de las declaraciones que deben ser objeto de revisión. En lo que respecta al sujeto pasivo, esta ampliación se da por un simple y elemental principio de equidad frente al sujeto activo. Nota curiosa que recogía la tantas veces mencionada Ley Orgánica de Aduana es que la prescripción de la acción de cobro por parte del Estado no se interrumpía en ningún momento, inclusive, muy a pesar de que el mismo sujeto pasivo de la obligación tributaria hubiere ejercido su derecho a impugnar los actos administrativos emitidos por la misma autoridad aduanera, éste se beneficiaba por el tiempo que se demorase la sede administrativa o judicial para resolver la controversia iniciada por el mismo obligado, pues este tiempo se sumaba en el plazo normal de prescripción. Inverosímil… pero cierto. Otro tema que merece comentarse dentro de este breve análisis general del Libro V del COPCI, es lo relativo a la jurisdicción coactiva, la cual existía tanto en la derogada Ley Orgánica de Aduanas, así como en la actual norma orgánica. Con ello se reconoce el poder de Estado, a través del SENAE, de buscar el cobro de tributos por la vía forzosa dentro del ámbito del Código Tributario. Sin embargo, se resalta el cambio introducido respecto del justo título para el inicio del proceso coactivo, si revisamos los antecedentes de la derogada Ley Orgánica de Aduanas encontraremos que la misma únicamente26 procedía a través de la emisión previa del correspondiente título de crédito, con las consabidas posibilidades de activar el aparato administrativo o judicial en procura de dilatar el cobro de valores pendientes de pago a favor del sujeto activo de la obligación tributaria. Al día de hoy, el legislador eliminó la necesidad de contar para el ejercicio de la jurisdicción coactiva con un título de crédito previamente emitido por autoridad aduanera distrital, 26 En este ensayo, no analizamos la procedencia o no de la ejecución coactiva de las garantías aduaneras. 288 LA NUEVA LEGISLACIÓN ADUANERA EN EL ECUADOR sino que la misma podrá ser ejercida directamente con la liquidación aduanera pendiente de pago. Basta que esté insoluta dicha liquidación para que se constituya por sí sola, título suficiente para el ejercicio de la coactiva. En lo que respecta a los regímenes aduaneros, más que innovar o introducir nuevos cambios, el texto del COPCI armonizó la normativa interna nacional con la norma supranacional comunitaria recogida en la Decisión No. 671 de la Comunidad Andina27 respecto de la Armonización de los Regímenes Aduaneros ya vigente en el territorio comunitario andino desde el 1 de junio de 2010. En lo principal, la maquila dejó de ser un régimen especial aduanero por expresa derogatoria de la Ley de Maquila, y el régimen especial de depósito aduanero mutó en una modalidad dentro del régimen aduanero de perfeccionamiento activo como instalación industrial. En el ámbito de las infracciones aduaneras, esto es, tanto de los delitos, contravenciones y faltas reglamentarias, tanto las tipicidades establecidas para la configuración de las mismas, así como las sanciones respectivas, han sufrido un cambio sustancial y radical, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo y procedimental. No ahondamos en el análisis general de los regímenes aduaneros así como de las infracciones aduaneras, pues sería motivo esta temática de un estudio tan o más largo que el realizado en el presente trabajo académico, lo cual desbordaría los parámetros establecidos por el Consejo Editorial. Mucho se ha hablado y poco se ha escrito sobre la materia aduanera en la República del Ecuador, ojala la vigencia de esta nueva legislación sea la oportunidad para ejecutar los cambios que reclama la sociedad ecuatoriana. El Libro V del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones no es la panacea, es simplemente una herramienta necesaria para el desarrollo del comercio exterior ecuatoriano, el cual ha sido postergado por lustros de desidia de las autoridades de turno, pues sus objetivos políticos e institucionales no buscaban precisamente la 27 Gaceta Oficial No. 1520 – Año XXIV – 16 de julio de 2007 289 MANUEL JACHO CHÁVEZ eficiencia, la eficacia y la transparencia. Sin embargo, más allá de una nueva ley, más allá de un nuevo sistema informático para las operaciones aduaneras, el éxito y desarrollo de las aduanas del Ecuador sólo se alcanzarán cuando la cultura del contribuyente sea la del cumplimiento de la norma , desterrando para siempre las conductas impropias y reñidas con la ética. BIBLIOGRAFÍA 1. Sandoval Aguilar, Luís Alberto.- Derecho Tributario Aduanero. Trujillo-Perú: Editora Normas Legales SAC., 2006. 2. Carvajal Contreras, Máximo.- Derecho Aduanero. 15ta. ED. México: Editorial Porrúa, 2009. 3. Gallardo Miraval, Juvenal.- Los Delitos Aduaneros. Lima-Perú: Editorial Rodhas SAC., 2008. 4. Fernández Lalanne, Pedro.- Procedimientos Penales Aduaneros. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1976. 5. Zolezzi, Daniel.- Valor en Aduana: Código Universal de la O.M.C. 1ra. Ed. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2003. 6. Tosi, Jorge Luís.- Derecho Comunitario Aduanero.- 1ra. Ed. Buenos Aires: Editorial Ciudad Argentina, 2002. 7. Bracco, Martha Susana.- Derecho Administrativo Aduanero.- 1ra Ed. Buenos Aires: Editorial Ciudad Argentina, 2002 290 TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL DE PAGOS (SUCRE) Carlos Zúñiga Romero* COMPILADOR El Estado plurinacional de Bolivia, y las Repúblicas de Cuba, del Ecuador, de Honduras de Nicaragua y Bolivariana de Venezuela, países miembros de la Alianza Bolivariana para los pueblos de Nuestra América – Tratado de Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP), en adelante denominadas “los Estados Partes”; convocados en la República de Bolivia, procedieron a ratificar el propósito de afianzar su independencia y soberanía monetaria y financiera, en la perspectiva de lograr el desacoplamiento progresivo del dólar estadounidense, mediante la creación de una unidad de cuenta denominada “SUCRE” como expresión del fortalecimiento de la cohesión económica y social y del establecimiento de un proceso de integración, con miras a la consolidación de una zona de complementación económica regional. Manifestando que, convencidas de la necesidad de implantar, como parte de la nueva arquitectura financiera regional. mecanismo orientado a reducir la vulnerabilidad externa de sus economías, que propicien, impulsen y dinamicen la capacidad productiva de la región, transformen el aparto productivo, promuevan y faciliten el intercambio comercial y coadyuven a la reducción de simetrías entre los países. Por tanto reiteraron su compromiso de promover el desarrollo regional, la estabilidad macroeconómica y la integración económica y * Doctor en Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas.- Diplomado en Docencia Universitaria.- Diplomado en Investigación Científica.- Especialidad de Protección de Derechos Fundamentales.- Profesor Dedicación Exclusiva Derecho Económico.- Director Revista Jurídica Derecho Económica.- Profesor Representante Facultad Jurisprudencia UCSG 291 Estado Aragua de la República Bolivariana de Venezuela. social y ambiental en los países de la región. en ocasión de la V Cumbre Extraordinaria de Jefes de Estado y de Gobierno de la Alternativa Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA-TCP) y del Ministro de Relaciones Exteriores. Todo ello los lleva a consensuar que los resultados alcanzados en las reuniones de los Comisionados Presidenciales y de las Comisiones Técnicas designadas para materializar el Sistema Único de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). el 24 de junio de 2009. como mecanismo de coope- 292 . suscrito en la ciudad de Cumaná. con base en los principios de complementariedad. Comercio e Integración de la República del Ecuador. el 16 de abril de 2009. de consolidar una zona de complementación económica regional. para lo cual se constituyó el Consejo Ministerial de Complementación Económica del ALBA-TCP. suscrita en la ciudad de Maracay. mediante el impulso al comercio y la inversión productiva. Además consideran que el Acuerdo Marco del Sistema Único de compensación Regional de Pagos (SUCRE). no hace otra cosa que ratificar el compromiso asumido en la Declaración de la VI Cumbre Extraordinaria de la Alternativa Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA-TCP). República Bolivariana de Venezuela. acordando en suscribir este Tratado Constitutivo en los siguientes término De las disposiciones fundamentales Objeto: El presente Tratado tiene por objeto constituir y establecer las directrices generales para el funcionamiento del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). cooperación. Para tal efecto los países miembros reiteran el compromiso de nuestras Repúblicas con los principios del derecho internacional enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y el respeto al orden constitucional democráticamente establecido por cada una de ellas.CARLOS ZÚÑIGA ROMERO social. solidaridad y respeto a la soberanía. el cual tiene por objeto orientar el establecimiento del Sistema Único de compensación Regional de Pagos (SUCRE) y fijar las principales directrices para el funcionamiento e integración de las entidades y mecanismos que lo conforman. las siguientes funciones: 1. 3. así como también articular el funcionamiento de dicho Sistema con los lineamientos establecidos por el consejo Ministerial de Complementación Económica de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América – Tratado de Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP). 2. Emitir y asignar “sucres” a cada uno de los Estados Partes. FUNCIONES Y ÓRGANOS CONSTITUCIÓN Y SEDE Se constituye el Consejo Monetario Regional del SUCRE como un organismo de derecho internacional público con personalidad jurídica propia. DEL CONSEJO MONETARIO REGIONAL DEL SUCRE CONSTITUCIÓN. y el Fondo de Reservas y Convergencia Comercial. la Cámara Central de Compensación de Pagos. integración y complementación económica y financiera. su composición y sus variables de ponderación. 293 . destinado a la promoción del desarrollo integral de la región latinoamericana y caribeña. a través de su Directorio Ejecutivo. Dictar las políticas. SEDE. Establecer los criterios y directrices vinculadas al “sucre”. normas y demás medidas necesarias para el funcionamiento interno del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). con sede en la ciudad de Caracas – República Bolivariana de Venezuela FUNCIONES DEL CONSEJO MONETARIO REGIONAL DEL SUCRE El Consejo Monetario Regional del SUCRE ejercerá. CONFORMACIÓN DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL DE PAGOS (SUCRE) El Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE) tendrá al Consejo Monetario Regional del SUCRE como el máximo organismo de decisión y estará conformado por: el “sucre”.TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … ración. supervisando de forma permanente su cumplimiento. Suscribir con el Banco del ALBA y/u otras entidades los acuerdos y convenios que estime convenientes para la gestión y administración de la Cámara Central de Compensación de Pagos y del Fondo de Reservas y Convergencias Comercial.Tratado de Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP). Establecer las directrices relacionadas con el funcionamiento y operatividad de la Cámara Central de Compensación de Pagos. 8. estrategias.CARLOS ZÚÑIGA ROMERO 4. Establecer las directrices relativas al funcionamiento del Fondo de Reservas y Convergencia Comercial y velar por el uso eficiente de sus recursos. 10. financieras y monetarias para la consolidación de una zona de complementación económica regional. Establecer las normas y demás medidas relativas a la gestión de superávit y déficit que se generen en la Cámara Central de Compensación de Pagos del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). 12. 7. estrategias. y pagos o zonas monetarias. medidas y mecanismos que sean competencia de dicho Consejo u órgano. Proponer medidas que permitan a los Estados Partes articular el Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE) con otros sistemas de compensación. 5. 9. así como cualesquiera otros que estime necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Proponer formar y mecanismos de articulación de políticas macroeconómicas entre los Estados Partes. y con terceros países que otorguen tratamiento justo a los mismos. Someter a la consideración del Consejo Ministerial de Complementación Económica o de cualquier otro órgano de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América. Fomentar el establecimiento e implementación de mecanismos de financiamiento y de expansión de la actividad económica entre los Estados Partes. con la finalidad de preparar y establecer las condiciones económicas. comercio. 11. Estas funciones se realizaran en coordinación con las máximas autoridades de planificación. para expandir el comercio intrarregional con el objeto de reducir sus asimetrías. Recomendar políticas. 6. las propuestas de políticas. medidas y mecanismos que se coordinen entre los Estados Partes. finanzas y relaciones internacionales de los Estados Partes. 294 . 17. Contribuir a la integración y optimización de los mercados de capitales en el ámbito regional del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). Presentar actualmente informes de gestión sobre el funcionamiento del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). con especial atención al financiamiento de programas y proyectos vinculados a la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América. elaborados conforme a las disposiciones que a tal efecto adopte. Aprobar los presupuestos anuales y el régimen de autorización de gastos necesarios para el funcionamiento del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). 19. 295 . a los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados Partes del Sistema de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). 20. 15. Conocer y evaluar situaciones de los sistemas económicos. monetarios. 16. financieros y comerciales de los Estados Partes o de terceros países que puedan efectuar el Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). pudiendo dictar a tal efecto los manuales e instrumentos correspondientes. con arreglo al procedimiento que se establezca en el respectivo reglamento. Apoyar a las instancias nacionales de los Estados Partes encargadas de la regulación y supervisión de las instituciones financieras que participen en el Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE).Tratado de Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP). y extraordinariamente cuando le sean solicitados por estos. Establecer las normas y principios generales de registro contable de las operaciones que se realicen en el Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). 14. estrategias.TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … 13. 21. medidas y mecanismos que se coordinen entre los Estados Partes. Recomendar políticas. 18. Estas funciones se realizaran en coordinación con los bancos centrales y órganos de supervisión financiera de cada uno de los Estados Partes. para prevenir o atenuar los efectos de crisis monetarias y financieras. y recomendar acciones al respecto. informes de gestión y auditoría sobre el funcionamiento del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). Elaborar propuestas para orientar la regulación y supervisión de los movimientos de capitales. Aprobar los estados financieros. 29. y establecer sus funciones. 24. al cual le compete el diseño y 296 . Las demás previstas en este Tratado Constitutivo. 23. la Cámara Central de Compensación de Pagos y el Fondo de Reservas y Convergencias Comercial. Revocar al Presidente del Directorio Ejecutivo del Consejo Monetario Regional del SUCRE y/o al Secretario Ejecutivo cuando su desempeño sea contrario a lo establecido en el presente Tratado Constitutivo. ÓRGANOS DEL CONSEJO MONETARIO REGIONAL DEL SUCRE El Consejo Monetario Regional del SUCRE estará constituido por el Directorio Ejecutivo y la Secretaria Ejecutiva. así como considerar los estándares de uso internacional de los sistemas de pagos aplicables. Atender y resolver las controversias que eventualmente pudieran surgir entre los Estados Partes por la interpretación o aplicación de este Tratado Constitutivo y de sus modificaciones. Evaluar y determinar las plataformas tecnológicas tanto regionales como internacionales requeridas para el funcionamiento del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). y regirá el funcionamiento de la Unidad de Cuenta. 27. 25. DIRECTORIO EJECUTIVO El Directorio Ejecutivo es el órgano de dirección y decisión del Consejo Monetario regional del SUCRE.CARLOS ZÚÑIGA ROMERO 22. 28. la suspensión de algún Estado Parte cuando su proceder sea contrario a los principios del presente Tratado Constitutivo. en la medida en que el desarrollo del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE) así lo requiera. Aprobar la apertura de oficinas del Consejo Monetario Regional del SUCRE en los territorios de los Estados Partes. organizaciones internacionales u organismos gubernamentales para participar como observadores en el Consejo Monetario Regional del SUCRE. Propone a los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados Partes del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). 26. Decidir a la creación de otros órganos que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Decidir sobre las solicitudes presentadas por otros Estados. 297 . nuevo miembro deberá esperar la finalización de la rotación vigente al momento de su ingreso. podrá delegar en la persona del Secretario Ejecutivo. la firma de actos y documentos que considere necesarios para el desenvolvimiento de las actividades administrativas del mismo. con el voto favorable de los dos tercios de los Estados Partes. El Directorio Ejecutivo designara de entre sus miembros al Presidente del referido órgano. Asimismo. Una vez finalizada. siguiéndose el principio de rotación en orden alfabético de acuerdo a los nombres de los Estados Partes del Consejo Monetario Regional del Sucre. b) Las materias administrativas del Sistema. En el caso de nuevos ingresos. así como la designación de los funcionarios que se requieran para su funcionamiento. pudiendo delegar alunas de estas en otro miembro del Directorio reservándose siempre su ejercicio. el Presidente del Directorio Ejecutivo previa aprobación del Directorio Ejecutivo. financiera y técnica de dicho organismo.TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … aprobación de la estructura administrativa. El Directorio Ejecutivo estará integrado por un (1) Director por cada Estado Parte. quien a su vez presidirá el Consejo Monetario Regional del SUCRE por un periodo de tres (3) años. por unanimidad. En las reuniones del Directorio Ejecutivo cada Estado Parte tendrá derecho a un voto. y tendrá las funciones que le confieran el presente Tratado Constitutivo y el reglamento que se dicte al efecto. El Presidente del Directorio Ejecutivo tendrá la representación legal del consejo Monetario regional del SUCRE. se respetará el orden alfabético castellano antes referido. y su respectivo suplente. y sus decisiones se adoptaran de la siguiente manera: a) Las materias relativas a las disposiciones reglamentarias y a cualquier otro instrumento asociado al funcionamiento del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). Las ausencias temporales o absolutas del Presidente serán reguladas en los respectivos reglamentos. comercio y otras vinculadas con el objeto del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). Asimismo. y otras entidades.CARLOS ZÚÑIGA ROMERO El Presidente del Directorio Ejecutivo tendrá a su cargo la comunicación y divulgación de la información relativa al Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). SECRETARIA EJECUTIVA La Secretaria Ejecutiva será el órgano técnico y administrativo del Consejo Monetario Regional del SUCRE y estará conformada por un Secretario Ejecutivo. El Secretario Ejecutivo permanecerá en el ejercicio de este cargo por un periodo de tres (3) años. los funcionarios designados por el Directorio Ejecutivo y los comités ad hoc que tenga a bien crear el mismo. RÉGIMEN ECONÓMICO Y FINANCIERO DEL CONSEJO MONETARIO REGIONAL DEL SUCRE El Consejo Monetario Regional del SUCRE elaborará los presupuestos anuales de gastos corrientes y de inversión que se requieran para el funcionamiento del Sistema. los siguientes rubros como fuente de financiamiento: 298 . economía. entre otros. Dichos comités podrán estar integrados por representantes de los órganos y entes de cada Estado Partes. con competencia en materia de planificación. participara en las reuniones del Directorio Ejecutivo. Estará subordinado al Directorio Ejecutivo teniendo a cargo las labores administrativas y la coordinación de los comités. La composición y funciones de los comités ad hoc serán definidas por el Directorio ejecutivo en los reglamentos respectivos. finanzas. los cuales tendrán. así como por representantes de los bancos centrales de los respectivos países. de acuerdo con la naturaleza de los asuntos a ser tratados en cada comité. pudiendo ser designado para un nuevo periodo. únicamente con derecho a voz. y será designado por el Directorio Ejecutivo a propuesta de su Presidente. Serán funciones del Secretario Ejecutivo serán reguladas en los reglamentos que a tal efecto dicte el Consejo Monetario Regional del SUCRE. El Consejo Monetario Regional del SUCRE aprobará sus estados financieros. CÁMARA CENTRAL DE COMPENSACIÓN DE PAGOS Los Estados Partes acuerdan que el Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE) contara con una Cámara Central de Compensación de pagos. La gestión y administración de la Cámara Central de Compensación de Pagos estará a cargo del Banco Agente designado a tal efecto por el Consejo Monetario regional del SUCRE.TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … a) Comisiones y otros ingresos que genera el Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). en vista de la propuesta que le fuere presentada por los bancos centrales de los Estados Partes en coordinación con el Banco Agente. los cuales serán determinados por el Consejo Monetario Regional del SUCRE y entregados de acuerdo a los términos establecidos por éste. b) Aportes proporcionales de los Estados Partes. regida por el Consejo Monetario Regional del SUCRE y a la que le corresponderá realizar todas las actividades relacionadas con la compensación y liquidación de las operaciones autorizadas por dicho Consejo. c) Donaciones y otras contribuciones provenientes de terceros estados u organismos internacionales. 299 . A efecto de cursar las operaciones que se pacten a través del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). así como los aspectos relacionados con la resolución de controversias. La modalidad operativa y los aspectos financieros y contables aplicables a la Cámara Central de Compensación de Pagos serán aprobados por el Consejo Monetario Regional del SUCRE. los bancos centrales suscribirán los acuerdos bilaterales y/o multilaterales con el Banco Agente que determinen la modalidad operativa entre ellos. así como los informes de gestión correspondientes a la Cámara Central de Compensación de Pagos y al Fondo de Reservas y Convergencia Comercial. DE LA UNIDAD DE CUENTA COMÚN “sucre” CREACIÓN DE LA UNIDAD DE CUENTA COMÚN “sucre” Los Estados Partes convienen en crear el “sucre” como unidad de cuenta común del Sistema Unificado de Compensación regional de Pagos (SUCRE). El Fondo de Reservas y Convergencia Comercial se constituirá mediante aportes en divisas y en moneda local de los Estados Partes.CARLOS ZÚÑIGA ROMERO Las cuentas. mediante la aplicación de modalidades de financiamiento que estimulen la producción y exportación de los mismos. la cual será emitida de manera exclusiva y excluyente por el Consejo Monetario Regional del SUCRE. en las proporciones. Los recursos del Fondo de Reservas y Convergencia comercial. 300 . FONDO DE RESERVAS Y CONVERGENCIA COMERCIAL Los Estados Partes acuerdan que el Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE) contara con un fondo de Reservas y Convergencia Comercial. El ente fiduciario del Fondo de Reservas y Convergencia Comercial. a través del financiamiento de los déficit temporales que se generan en la misma. procurara la obtención de recursos para ampliar y fortalecer la capacidad financiera de éste. y empleada para el registro. o aplicación de cualquier otro mecanismo que el Consejo Monetario Regional del SUCRE estime conveniente. instrumentos financieros y términos que se acuerden entre ellos. el cual tendrá por objeto coadyuvar al funcionamiento de la Cámara Central de Compensación de Pagos. conforme a los términos previstos en el contrato de fideicomiso que a tales efectos se suscriba con base en los lineamientos que fije el Consejo Monetario Regional del SUCRE. en su calidad de fideicomitente. así como reducir las asimetrías comerciales entre los Estados Partes. transacciones y operaciones que se cursen en la Cámara Central de Compensación de Pagos deberán estar denominadas o expresadas en “sucres”. serán administrados bajo la modalidad del fideicomiso o cualquier otra que determine el Consejo Monetario del SUCRE. TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … valoración, compensación y liquidación de las operaciones canalizadas a través de la Cámara Central de Compensación de Pagos del referido Sistema, y otras operaciones financieras relacionadas. Esta unidad de cuenta será expresión del fortalecimiento de la cohesión económica y social y del establecimiento de un proceso de integración con miras a la consolidación de una zona de complementación económica regional. El Consejo Monetario Regional del SUCRE dará al “sucre” los impulsos necesarios para su desarrollo e instrumentación y tendrá las más amplias facultades para establecer sus criterios de composición y variables de ponderación. Asimismo, dirigirá, administrara regulara, supervisara, fijara y publicara los tipos de cambio de las monedas nacionales de los Estados Partes con respecto al “sucre”, procurando que éste se mantenga estable en el tiempo. De igual manera determinará los mecanismos de ajustes del “sucre”, su convertibilidad con respecto a las divisas u otras monedas, su articulación con otras zonas monetarias, así como cualquier otro aspecto relacionado con dicha unidad de cuenta. La asignación de “sucres” realizada por el Consejo Monetario Regional del SUCRE a cada Estado Parte deberá ser respaldada con obligaciones o instrumentos financieros denominados en su respectiva moneda local. DE LAS INMUNIDADES, PRIVILEGIOS Y EXENCIONES DEL CONSEJO MONETARIO REGIONAL DEL SUCRE Y SUS ÓRGANOS ALCANCE Para el cumplimiento de sus objetivos y para el desarrollo de sus funciones y la realización de sus operaciones, el Consejo Monetario Regional del SUCRE y sus órganos gozaran en el territorio de los Estados Partes donde se encuentre su sede y oficinas, de las inmunidades, exenciones y privilegios establecidos en el presente Tratado Constitutivo. Los Estados Partes adoptaran, de acuerdo con sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, las disposiciones que fueren necesarias 301 CARLOS ZÚÑIGA ROMERO a fin de hacer efectivas las inmunidades, exenciones y privilegios enunciados en el presente capitulo. INMUNIDAD DE LOS BIENES Y ACTIVOS Los bienes y demás activos del Consejo Monetario Regional del SUCRE y sus órganos, dondequiera que se hallaren y quienquiera los tuviere, gozaran de inmunidad con respecto a cualquier medida de expropiación, pesquisa, requisición, confiscación, comiso, secuestro, embargo, retención o cualquier otra forma de aprehensión o enajenación forzosa por acción administrativa, judicial o legislativa, salvo que en algún caso en particular el Consejo Monetario Regional del SUCRE haya renunciado expresamente a esta inmunidad. INVIOLABILIDAD DE LOS ARCHIVOS, DOCUMENTOS Y LOCALES Los archivos, documentos y locales del Consejo Monetario Regional del SUCRE y sus órganos serán inviolables dondequiera que se encuentre. PRIVILEGIO PARA LAS COMUNICACIONES El Consejo Monetario Regional del SUCRE y sus órganos tendrán derecho a despachar y recibir su correspondencia ya sea por correos de cualquier naturaleza o valijas selladas, que gozaran de la misma inviolabilidad, inmunidades y privilegios que se conceden en el derecho internacional a los correos y valijas diplomáticas. Cada uno de los Estados Partes concederá a las comunicaciones oficiales del Consejo Monetario regional del SUCRE y sus órganos el mismo tratamiento que, en aplicación de las normas del derecho internacional público, otorga a las comunicaciones oficiales de las misiones diplomáticas, y otros organismos multilaterales de similar naturaleza. EXENCIONES TRIBUTARIAS Estará exento de toda clase de gravámenes tributarios y derechos aduaneros, los ingresos, bienes y otros activos del Consejo Monetario Regional del SUCRE y sus órganos, lo mismo que las operaciones y 302 TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … transacciones que éste efectué en cumplimiento de su objeto, de conformidad con el ordenamiento jurídico interno de los Estados Partes. Los sueldos y honorarios que el Consejo Monetario Regional del SUCRE pague a sus directores, funcionarios y empleados que no fueren ciudadanos o nacionales ni residentes permanentes del país donde el Consejo Monetario Regional del SUCRE tenga su sede u oficinas, estarán exentos de todo impuesto o contribución. INMUNIDADES Y PRIVILEGIOS PERSONALES Los directores, sus suplentes, funcionarios y empleados del Consejo monetario Regional del SUCRE que no fueren nacionales del país donde se encuentren su sede u oficinas, gozaran de: a) Inmunidad respecto de procesos judiciales y administrativos relativos a los actos realizados por ellos en su carácter de tales, salvo que el Consejo Monetario regional del SUCRE renuncie a dicha inmunidad justificadamente. b) Las mismas inmunidades respecto de restricciones de inmigración, requisitos de registros de extranjeros y obligaciones de servicio militar, y las mimas facilidades respecto a disposiciones cambiarias que el país conceda a los directores, funcionarios, empleados y agentes de rango comparable de otros organismos multilaterales de naturaleza similar u otros Estados no miembros del Consejo Monetario Regional del SUCRE. c) Lo mismos privilegios respecto a facilidades de viaje que los Estados Partes otorguen a los directores, funcionarios, empleados y agentes de rango comparable de otros organismos multilaterales de naturaleza similar o de otros Estados no miembros del Consejo Monetario Regional del SUCRE. DE LAS DISPOSICIONES FINALES - PROCEDIMIENTOS JUDICIALES El Consejo Monetario Regional del SUCRE gozara de inmunidad en cuanto a toda clase de procedimientos judiciales, salvo en los casos surgidos de las relaciones laborales de los trabajadores de dicho 303 CARLOS ZÚÑIGA ROMERO organismo, o cuando expresamente renuncie a la inmunidad de jurisdicción. En los casos contenidos en la excepción del párrafo anterior, solamente se podrán entablar acciones judiciales contra el Consejo Monetario Regional del SUCRE ante un tribunal de jurisdicción competente en el territorio del Estado Partes en el cual exista la relación laboral. Sin perjuicio de lo establecido en los párrafos precedentes, los Estados Partes no podrán entablar ninguna acción judicial contra el Consejo Monetario Regional del SUCRE y solo podrán hacer valer sus derechos mediante los procedimientos especiales para solucionar controversias que se establecen en este Tratado Constitutivo. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Las controversias que surjan entre los Estados Partes derivadas de la aplicación o interpretación de este Tratado Constitutivo, serán sometidas a negociaciones directas entre ellos. En caso de no ser resueltas por esta vía, serán sometidas a la decisión del Consejo Monetario Regional del SUCRE. Aquellas controversias que sugieren entre un Estado Parte y el Consejo Monetario Regional del SUCRE serán sometidas a negociaciones directas, para lo cual las partes podrán servirse del apoyo de expertos. Los plazos necesarios para la solución de controversias serán establecidos en los reglamentos que a tal efecto dicte el Consejo Monetario Regional del SUCRE. De continuar la disputa se someterá a un arbitraje ad hoc compuesto por tres (3) árbitros. Cada parte en la disputa designara un árbitro, y los dos árbitros así designados, nombraran al tercer, quien será el Presidente del Tribunal. Si una de las partes en la controversia no nombra al árbitro dentro de los treinta (30) días del recibo de un requerimiento de la otra Parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer arbitro dentro de los treinta (30) días contados desde su nombramiento, la designación del árbitro o árbitros faltantes será hecha 304 TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … por la autoridad u organismo designado por el Consejo Monetario Regional del SUCRE, con anterioridad al surgimiento de la controversia. Para el arbitraje se aplicaran, previo acuerdo entre las Partes en la disputa. O bien las reglas, procedimientos y plazos previstos en el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 15 de diciembre de 1976, o las reglas, procedimientos y plazos de arbitraje que se creen en el marco de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América-Tratado de Comercio de los Pueblos (ALBA-TCP). El idioma y sede del arbitraje serán establecidos por los árbitros. El tribunal arbitral decidirá cualquier asunto relacionado con el procedimiento. Los costos del procedimiento arbitral invocado serán sufragados por las Partes en la disputa en proporciones iguales. Asimismo, distara el laudo por mayoría de votos, sobre la base de este Tratado Constitutivo, los instrumentos jurídicos internacionales que el Consejo Monetario Regional del SUCRE suscriba, la normativa jurídica dictada por el Consejo Monetario Regional del SUCRE, las normas y principios del derecho internacional público u otras disposiciones jurídicas mutuamente convenidas por las Partes en la disputa para la resolución del fondo de la controversia. En caso de que surgiere una controversia entre el Consejo Monetario Regional del SUCRE y algún país que haya dejado de ser miembro del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE), la misma se resolverá a través del procedimiento arbitral establecido en el presente artículo. ENMIENDA Este Tratado podrá ser enmendado o modificado a iniciativa del Directorio Ejecutivo del Consejo Monetario Regional del SUCRE, o por solicitud de alguno de los Estados Partes. Las modificaciones o enmiendas adoptadas entraran en vigor cuando los Estados Partes hayan manifestado su consentimiento en obligarse, mediante el depósito del instrumento de aceptación respectivo 305 CARLOS ZÚÑIGA ROMERO ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela. ENTRADA EN VIGOR, DURACIÓN Y RESERVAS Este Tratado Constitutivo entrará en vigor a los cinco (5) días continuos contados a partir del día siguiente al depósito del segundo instrumento de ratificación en el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela y tendrá una duración de veinte (20) años, prorrogable automáticamente por periodos iguales. Para los demás signatarios, entrará en vigor a los cinco (5) días continuos contados a partir del día siguiente al depósito del respectivo instrumento de ratificación, y en el orden en que fueron depositadas las ratificaciones. Los instrumentos de ratificación serán depositados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, el cual comunicara la fecha de depósito a los Gobiernos de los Estados que hayan firmado este Tratado Constitutivo ya los que, en su caso, se hayan adherido a él. El Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela notificara a cada uno de los Estados signatarios la fecha de entrada en vigor de este Tratado Constitutivo. Después de su entrada en vigor, el presente Tratado Constitutivo permanecerá abierto a la adhesión de aquellos países que así lo soliciten y sea aprobada por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados Partes del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE), y entrará en vigencia para el país adherente a los treinta (30) días continuos contados a partir del día siguiente a la fecha del depósito del respectivo instrumento de adhesión. Este Tratado Constitutivo no podrá ser firmado con reservas, ni estas podrán ser recibidas en ocasión de su ratificación o adhesión. DENUNCIA Los Estados Partes podrán denunciar al presente Tratado Constitutivo mediante notificación escrita presentada de manera simultánea ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de 306 TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … Venezuela y el Consejo Monetario Regional del SUCRE, con el cual celebrara un acuerdo que establezca la forma de su retirada y liquidación efectiva de todas las obligaciones pendientes a la fecha de la notificación de la denuncia. La denuncia surtirá efectos luego de transcurridos doce (12) meses contados a partir de la fecha en que se haya efectuado la notificación. Durante dicho plazo el Estado denunciante no podrá cursar nuevas operaciones ni participar en las decisiones del Consejo Monetario Regional del SUCRE. El Estado denunciante podrá desistir en cualquier momento, antes del vencimiento del plazo indicado, de su intención de retirarse mediante notificación escrita dirigida de manera simultánea al Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela y al Consejo Monetario Regional del SUCRE. Todo Estado que se haya retirado del presente Tratado Constitutivo podrá solicitar nuevamente su adhesión al mismo. DE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS INSTALACIÓN DEL DIRECTORIO EJECUTIVO DEL CONSEJO MONETARIO REGIONAL DEL SUCRE La reunión de instalación del Directorio Ejecutivo del Consejo Monetario Regional del SUCRE, se efectuara en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de entrada en vigor del presente Tratado Constitutivo. En dicha reunión, los directores designados por cada Estado Partes y sus respectivos suplentes tomarán posesión de sus cargos, designados como primer Presidente del Directorio Ejecutivo del Consejo Monetario Regional del SUCRE al Directorio del Estado Parte donde se encuentre ubicada la sede de dicho organismo. Asimismo, el Directorio Ejecutivo, a propuesta de su Presidente, designara al Secretario Ejecutivo del Consejo Monetario Regional del SUCRE. 307 CARLOS ZÚÑIGA ROMERO REGLAMENTOS El Consejo Monetario Regional del SUCRE dictara en un plazo no mayor a los treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha de instalación del Directorio Ejecutivo del Consejo Monetario Regional del SUCRE, los reglamentos básicos indispensables para el adecuado funcionamiento del Sistema Unificado de Compensación Regional de Pagos (SUCRE), incluyendo lo relativo a la gestión de déficit y superávit comerciales y financieros; así como a la asignación y convertibilidad del “sucre”. Asimismo, el Consejo Monetario Regional del SUCRE designara a la autoridad u organismo a la que hace referencia el artículo 19 del presente Tratado Constitutivo, en un plazo no mayor de sesenta (60) días a partir de su entrada en vigor. ACUERDOS OPERATIVOS Los acuerdos bilaterales y/o multilaterales a los que hace referencia el Articulo del presente Tratado Constitutivo, serán suscrito dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguiente a la fecha de instalación del Directorio Ejecutivo del Consejo Monetario Regional del SUCRE. PRESUPUESTO INICIAL El Consejo Monetario regional del SUCRE, a través de su Directorio Ejecutivo, aprobara dentro de un plazo no mayor a diez (10) días hábiles contados a partir de su instalación, el presupuesto de gastos corrientes y de inversión, requerido para el inicio del funcionamiento y entrada en operaciones del Sistema Unificado de compensación Regional de Pagos (SUCRE). Así mismo, determinara los aportes proporcionales de los Estados Partes. En el caso de los Estados que se adhieran con posterioridad a la entrada en vigor del presente Tratado Constitutivo, su contribución será determinada por el Consejo Monetario Regional del SUCRE. En fe de lo cual los infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, han suscrito el presente Tratado Constitutivo en la ciudad de Cochabamba, Estados Plurinacional de Bolivia, a los diecisiete (17) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009), en un ejemplar 308 recomendando su aprobación al Pleno de la Función Legislativa fundamentándose en los siguientes presupuestos: 2.C. Secretario General de la Asamblea Nacional. SAN-2010-612 de 11 de mayo del 2010. firmado y ratificado por los Gobiernos concurrentes de Ecuador. En virtud de lo expuesto. Mediante memorando no. Venezuela y Bolivia ECUADOR Para cumplir con disposiciones constitucionales la ASAMBLEA NACIONAL de la República del Ecuador en su caso. adjuntando para el efecto copias certificas del instrumento y del fallo constitucional. Integración.1. el Convenio Constitutivo del Sistema Unitario de Compensación Regional 309 .1.).U. en los siguientes términos: 1. recibió el informe del Convenio Constitutivo del Sistema de Compensación Regional de Pago – SUCRE. mediante el cual el Primer mandatario informa que la Corte Constitucional emitió dictamen de constitucionalidad favorable y solicita a la Asamblea Nacional apruebe el señalado Convenio. la Comisión de Soberanía. 419 de la Constitución de la República y 108 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa. puso en conocimiento de esta Comisión. Relaciones Internacionales y Seguridad Integral pone a consideración de la Asamblea Nacional. T. Integración. Relaciones Internacionales y Seguridad Integral.4321-SNJ-10-249. 1. Nicaragua. El Ecuador. el doctor Francisco Vergara O.. Cuba. OBJETO 1. y de conformidad con lo prescrito en los Arts.E.2.R. la copia del oficio No. Del señor Presidente de la República. suscribió como miembro fundador.TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … original redactado en idioma castellano. relativo al convenio Constitutivo del Sistema Unitario de Compensación Regional del Pagos (S. el presente informe sobre el referido Convenio y su procedimiento de trámite. ANTECEDENTES.emitido por la Comisión Especializada Permanente de Soberanía. Honduras.2. entre las que figuran la potestad de dictar políticas. establecer las directrices sobre el funcionamiento de la Cámara Central de Compensación de Pagos.4. fomentar mecanismos de financiamiento. Presidente de la República Bolivariana de Venezuela. Presidente de la República de Nicaragua y Coronel Hugo Chávez Frías. La base jurídica para la suscripción de dicho instrumento interna-cional. Vicepresidente del Consejo de Ministros de Cuba. normas y medidas adecuadas para el funcionamiento del Sistema. Presidente de la República del Ecuador. 2. Cuba. suscribir con otras entidades los acuerdos necesarios para la gestión y administración de la Cámara Comercial de Compensación de Pagos. Su máximo organismo será el Consejo Monetario Regional del Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos. comandante Daniel Ortega Saavedra. Nicaragua y Venezuela. El convenio fue suscrito por el economista Rafael Correa Delgado. emitir y asignar “sucres” a cada Estado parte. que es un organismo de derecho internacional público con personalidad jurídica propia. (Arts. Los artículos 3 y 4 tratan sobre la constitución del Consejo Monetario Regional del Sucre. orientado a la promoción del desarrollo de Latinoamérica y el Caribe. Honduras. la Cámara Central de Compensación y el Fondo de Reservas y Convergencia comercial. SUCRE.5. establecer normas relativas a la gestión económica que se genera en la Cámara de Compensación. conformado por el Sucre. y tiene por objeto constituir y establecer las normas generales para el funcionamiento del referido Sistema como mecanismo de cooperación y complementación económica y financiera. y. el 16 de octubre de 2009.3. 310 . sus funciones. 2. El Convenio en mención contiene 25 artículos. 1 y 2) 2. del Fondo de Reservas y convergencia Comercial. 2. el señor representante del gobierno hondureño.CARLOS ZÚÑIGA ROMERO de Pagos. José Ramón Macha-do Ventura. Estado Plurinacional de Bolivia junto a de los gobiernos de Bolivia. señor Evo Morales Alma. Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia. en la ciudad de Cocha-bamba.2. se halla contenida en los artículos 147 numeral 10 y 416 numeral 11 de la Constitución de la República. C. 2. determinar. organismos todos con sus estructuras. el S. De igual modo se establecen exenciones tributarias de toda clase. Los artículos 12 a 17 tratan sobre la concesión de inmunidades. que será emitido de manera exclusiva y excluyente por el Consejo Monetario regional y empelada para el registro.U. 2. someter a consideración del Consejo Ministerial de Complementación Económica las propuestas de políticas y estrategias necesarias para expandir el comercio intrarregional. presentar informes. privilegios y exenciones de los órganos del Consejo Monetario Regional del Sistema Unitarios de Compensación regional de Pagos. Las 311 . compensación y liquidación de las operaciones canalizadas a través de la Cámara Central de Compensación de pagos del referido Sistema. También se establecen competencias para el Consejo Monetario regional del Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos que tendrá amplias facultades para su desarrollo e instrumentación. Los artículos 5 y 10.TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … proponer formar y mecanismos de articulación de políticas macroeconómicas.R. La unidad de cuenta referida será considerada como expresión del fortalecimiento económico y social para el establecimiento de un proceso de integración a efectos de la consolidación de una zona de complementación económica regional. 2. adoptar. evaluar las denominadas plataformas tecnológicas para el adecuado funcionamiento del Sistema y mas facultades relativas a la administración del SUCRE. comunicaciones.E.7. sus funciones y atribuciones. así como sus bienes.8. tratan de los órganos del Consejo Monetario Regional del Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos. establecer. objetivos y potestades. el Fondo de Reservas y Convergencia Comercial. El artículo 11 regula la existencia de la Unidad de Cuenta Común.6. sobre la Cámara Central de Compensación de Pagos. normas y regímenes en materia financiera. entre los que se hallan el Directorio Ejecutivo y l Secretaria Ejecutiva. valoración. archivos. el régimen económico y financiero del Consejo Monetario Regional del Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos. y elaborar mecanismos. procedimientos. SOCIALIZACIÓN Y TRÁMITE EN LA COMISIÓN. el economista Diego Borja Cornejo. Las normas contenidas en los artículos 18 y 19 disponen sobre procedimientos judiciales y solución de controversias. 312 . El día viernes 21 y miércoles 26 de mayo de 2009. sus procedimientos. OBSERVACIONES REALIZADAS POR LOS ASAMBLEÍSTAS. 3.1. nuevas lógicas y nuevos mercados. 2. sin perjudicar a los mercados existentes.9. el Dr.Los artículos 23 a 25 contienen las disposiciones transitorias relativas a la instalación del Directorio ejecutivo del Consejo Monetario Regional del SUCRE.CARLOS ZÚÑIGA ROMERO inmunidades alcanzan a los funcionarios y empleados del Consejo. el plazo de su vigencia. Sus exposiciones contienen los siguientes puntos trascen-dentales: 3. Los artículos 21 y 22 tratan sobre la entrada en vigencia y la denuncia del Tratado. Pedro Páez Pérez. 2. ratificación.1 Objetivos del Sistema Unitario Regional de Pagos: de Compensación Minimización del uso del dólar en el comercio exterior y en las transacciones financieras regionales. 3. Mayor eficiencia. Los reglamentos que deben expedirse. El articulo 20 hasta sobre las enmiendas que podrán introducirse en el tratado a iniciativa del Directorio Ejecutivo del Consejo. reducción de costos de transacción y de fuentes de riesgo. los Acuerdos Operativos y el presupuesto inicial. así como los mecanismos para que otros Estados se adhieran al Tratado. adhesión y formas de notificar su vigor o denuncia. Presidente de la Comisión técnica Presidencial de la Nueva Arquitectura Financiera regional. en Canciller. economista Ricardo Patiño Aroca.10. Presidente del Direc-torio del Banco Central. Inclusión de nuevos actores. Ministra Coordinadora de la Producción. intervinieron el seno de la Comisión la economista Nathalie Cely.1. 3.1. Se elimina el uso de divisas para transacciones internacionales (hay menos salida de divisas para los países miembros del Sistema).3. 313 . como mecanismo que facilita el comercio. Riegos que se enfrenta al ratificar el Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos. Desvincular la iniciativa con el proyecto político de otros países. Preguntas y argumentos de Asambleístas miembros de la Comisión: Sobre los países que implementarían este sistema.2.TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … Generación de nuevos mecanismos estabilizadores del sector externo y reducción de asimetrías estructurales. La unidad de cuenta del Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos. Respuestas y argumentos de los delegados del poder ejecutivo: 3. Economías en desarrollo. Sobre los países miembros. Sobre su sede. 3. Procedimiento en caso que haya una disputa entre los países integrantes. Se genera liquidez adicional para el comercio entre los países participantes. Existe gran potencial para nuevos mercados para el Ecuador.3. y su función como medio de pago se aplicara entre bancos centrales. Aplicación en los países del ALBA. Sobre la naturaleza del Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos. Sobre la naturaleza del Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos. Crea oportunidades estratégicas para otros actores más pequeños. como mecanismo que facilita el comercio. Después se va a buscar cómo se benefician otras iniciativas de promoción de nuestras exportaciones. 3. No se va a afirmar TLCs. Hay que buscar alternativas para las exportaciones. Otros mercados también juegan una parte vital en la propuesta del Sistema Unitario de Compensación regional de Pagos. Los estudios prospectivos que se han realizado revelan que existen mercados muy interesantes en los países del ALBA. El primer paso consiste en implementar el Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos.3. 314 .CARLOS ZÚÑIGA ROMERO Pueden participar países miembros y no miembros del ALBA. Existe una oportunidad histórica para introducir nuevos sectores al mercado sin comprometer a los sectores estratégicos. Se requiere un sistema que genera incentivos.1. es decir Tratado de libre Comercio sino ACDs. por ejemplo a nivel regional. Hay que notar que cada vez más países rechazan el esquema de los TLCs. Además se está buscando consolidar un Acuerdo de Comercio para el Desarrollo (ACD) con Venezuela que podría tener un impacto favorable para el desarrollo y para ciertos sectores y las exportaciones en general. La inserción comercial del Ecuador y muchos otros países en la Unión Europa está en entre dicho dada la crisis en el viejo continente. Acuerdos de Comercio. No es una propuesta que tiene que limitarse al ALBA. Ecuador debe buscar mercados en otras partes. Se elimina la demanda artificial por el dólar. abrir mercados. En Alemania se acaba de aceptar la necesidad de regular el capital. No impide la transacción con otras monedas. El seguro de exportación incluye busca proteger a los pequeños productores. Después de la crisis. Se reducen los obstáculos burocráticos. No habrá ninguna demora en las transacciones. sobretodo en beneficio de sectores productivos pequeños y medianos. sobretodo en beneficio de sectores productivos pequeños y medianos. Hace un mes.2. Tradicionalmente las iniciativas de estos sectores no han sido rentables. Riesgos que se enfrenta al ratificar el Sistema Unitario de Compensación regional de Pagos. Genera estabilidad monetaria y reduce la volatilidad de las tasas de cambio. Los riesgos son mínimos. Representa un esfuerzo importante de regulación de capitales. produciendo una ventaja competitiva acumulada. No compite con monedas existentes. Se busca crear mecanismos de complementariedad.TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … Se busca crear mecanismos de complementariedad. El objetivo tiene que ser el aumento en el valor agregado de los productos que se exportan. sobretodo de estos sectores. 315 .3. 3. Se harán instantáneamente. hubo un debate en el Congreso de Estados Unidos sobre la necesidad de regular el capital. abrir mercados. hay una demanda global para terminar con la especulación y regular las transacciones financieras y los flujos de capitales. Tradicionalmente las iniciativas de estos sectores no han sido rentables. La inserción comercial del Ecuador y muchos otros países en la Unión Europea está en entredicho dad la crisis en el viejo continente. Hay que buscar alternativas para las exportaciones. En la Comunidad Andina había un mecanismo parecido hasta 1983. se establecerá como un sistema que reduce la necesidad de acceder al crédito para exportar.CARLOS ZÚÑIGA ROMERO El Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos. La Unión Europea usa el euro desde 1999 (y anteriormente la Unidad Monetaria Europea desde 1979). Argentina y Brasil utilizaran un mecanismo de compensación parecido para facilitar comercio entre los dos países. el Sistema ALADI también tenía ese mismo propósito.4. Contexto general. Un sistema de compensación no es una nueva iniciativa.1. El Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos sigue siendo un proyecto que fortalece el mercado. Se va a firmar Acuerdos de Comercio para el Desarrollo. 316 . Se busca crear mecanismos de complementariedad. En América Latina. Ecuador debe buscar mercados en otras partes. En cada vez más países se está rechazando el esquema de los TLCs. 4. no TLCs. y a su vez el costo del crédito. Busca también una suerte de seguro para las exportaciones. La crisis de la deuda acabo con este sistema. es un sistema que elimina los costos de transacción. CONSIDERACIONES ADICIONALES. por ejemplo a nivel regional. que coadyuve la regulación de los precios. El Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos. Como todas las iniciativas. ampliarlo para incluir mas. es un mecanismo que reduce el costo de créditos. se debe comenzar con un grupo y cuando el proyecto esté bien encaminado. El sistema establece una suerte de seguro que las exportaciones. Es una propuesta reciente. es un sistema que elimina los costos de transacción. Beneficios para el Ecuador Ecuador si va a beneficiar de este sistema. Se reduce la demora en las transacciones.2. Es un mecanismo que reduce la salida de divisas. 4. 317 . no se limita exclusivamente a los países del ALBA. Es un experimento para algo a mucha más gran escala. Es un proyecto piloto para algo que podría ser a mucho mayor escala en el futuro. a pesar de tener el dólar como la moneda nacional. Sistemas Unitarios de Compensación Regional de Pagos. Se harán instantáneamente. Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos. ya además coadyuva la regulación de los precios y busca proteger a los pequeños productores. Objetivos de desarrollo El objetivo del tratado es fomentar un mayor volumen de comercio y desincentivar la dependencia sobre los patrones tradicionales de comercio con países que tienen ventajas desproporcionales. 4. Genera estabilidad monetaria y reduce la volatilidad de las tasas de cambio.3. El objetivo fortalece el mercado por medio de la reforma de la matriz productiva a beneficio de todos.TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … El Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos. Otros países pueden unirse. El Sistema Unitario de Compensación Regional. 5. ANÁLISIS. lo que amplia la capacidad de exportación e importación de los países participantes. RAZONAMIENTO Y COMPETENCIA DE LA COMISIÓN. 120. El Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos. Es un sistema de pago internacional que se fundamenta en la utilización de una moneda electrónica que cumple el papel de unidad de cuenta común para el registro de las operaciones canalizadas y permite la liquidación de los pagos entre los bancos centrales.” 318 . “8. La utilización de esta moneda electrónica genera liquides a partir de su esencia fiduciaria.1.CARLOS ZÚÑIGA ROMERO El comercio puede incrementarse. generando incentivos y creando oportunidades estratégicas para la entrada de otros actores más pequeños en el mercado. Aprobar o improbar los tratados internacionales en los casos que corresponda. además de las que determine la ley”. surge como una iniciativa para impulsar y facilitar el comercio reciproco de los Estados miembros. se halla lo siguiente: 5. tornándose en una herramienta básica para promover un incremento en su comercio reciproco. La Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes. La “agenda política” tiene el reto de construir iniciativas (dentro de la Nueva Arquitectura Financiera Regional) que disminuyan la asimetría económica en la región.. minimizando la utilización de divisas en el pago de sus operaciones resultantes. El articulo 120 numeral 8. promueve el intercambio sobre bases de complementación productiva y adicionalmente incorpora mecanismos que se orientan a la convergencia del equilibrio comercial de los países participantes. relativo a las atribuciones de el Asamblea Nacional. Existe una oportunidad histórica para introducir nuevos sectores al mercado sin comprometer a los sectores estratégicos.. En relación con las disposiciones aplicables de la Constitución de la República del Ecuador. dispone: “art. Artículo 21. 21. relativos a los “Tratados e instrumentos internacionales” “Art. “5. 6.Tratados que requieren aprobación de la Asamblea Nacional. la integración con los países de Latinoamérica y el Caribe. 5.1. Relaciones Internacionales y Seguridad Integral. 5..5..” 5.5. numeral 6. Articulo 6. numeral 11 que establece el principio de integración política.son comisiones especializadas las siguientes”..son órganos de la Asamble4a Nacional” 4. relativo a la organización de la asamblea Nacional: Art.” 5.2. De Soberanía. El artículo 423 establece como objetivo estratégico del Estado. El artículo 419.Temáticas de las comisiones especializadas permanentes. Integración. se ordena en las siguientes normas: 5..TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … 5.2.de los órganos.3. “6.4. relativo a la Aprobación de Tratados Internacionales: “articulo 108.5. Las Comisiones Especializadas” 5.. numeral 4. cultural y económica de la región andina.La ratificación o denuncia de los tratados y otras normas internacionales requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacional en los casos que: 319 .. Comprometan al País en acuerdos de integración y comercio. La ratificación o denuncia de los tratados internacionales requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacional en los casos que”. numeral 6. 419. numeral 5. Artículo 108. de América del Sur y Latinoamérica. El artículo 416. relativo a las Comisiones Especializadas Permanentes: Art. En relación con lo que manda la Ley Orgánica de la Función Legislativa.5..3. Cumplida la formalidad. 6. CONCLUSIÓN. Relaciones Internacionales y Seguridad Integral. producto de la crisis económica internacional. la aprobación del señalado Convenio Constitutivo del Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos. relativo al dictamen previo: “Art. además de los que determine la ley”. mediante Dictamen No.” 7. fortalece la disponibilidad de recursos monetarios en la economía nacional y da mayores garantías frente a eventuales efectos negativos. “1. DICTAMEN PREVIO Y VINCULANTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Integración. el órgano de difusión del Gobierno del Ecuador. que corresponde al caso 0013-09-TI. 0002-10DTI-CC. el registro Oficial lo promulgó: 320 . previamente a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional. mejora el acceso de sectores tradicionalmente excluidos de la posibilidad de exportar. considera que la aplicación del Convenio sometido a su consideración promueve el comercio exterior del Ecuador.En virtud de que se ha dado cumplimiento estricto al tramite constitucional y legalmente previsto en las normas que han quedado explicitadas. de 28 de enero de 2010. 438. Tratados internacionales. La Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad en los siguientes casos. numeral 1. mismo que guarda relación con lo que manda la Constitución del Ecuador en su artículo 438. esto es.CARLOS ZÚÑIGA ROMERO “6”comprometan al País en acuerdos de integración y comercio”.La corte se pronuncia de modo favorable. y teniendo en cuenta que la Comisión Especializada Permanente de Soberanía. se recomienda al Pleno de la Asamblea Nacional. ............ cuando comprometan al país en acuerdos de integración y de comercio. de acuerdo al numeral 6 del Art... suscrito por el economista Rafael Correa Delgado.... T... para el tramite respectivo. 419 de la Constitución de la República.. Que.... se remite a la Asamblea Nacional.. 9 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa es función de la asamblea Nacional.. Que. Jueves 17 de Junio del 2010 – n° 216 Sumario: Asamblea Nacional El Pleno Resoluciones: Apruébese el Tratado Constitutivo del Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos (Sucre).... 4321-SNJ-10179 de 1 de febrero del 2010.... Presidente Constitucional de la República... aprobar o improbar los tratados internacionales en los que corresponda..... requerirá de aprobación previa de la Asamblea nacional... República del Ecuador Asamblea Nacional El Pleno Considerando: Que... 120 de la Constitución de la República. y al numeral 6 del Art. y el numeral 8 del Art.. 321 . mediante oficio No. 108 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa la ratificación de los tratados internacionales.TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … Año I – Quito. según lo dispuesto en el numeral 8 del Art..... el “Tratado Constitutivo del Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos (SUCRE)”.. provincia de Pichincha. por tanto asumirán responsabilidades en el éxito o en la negación de gestiones. la Corte constitucional declaro. que el “Tratado Constitutivo del Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos (SUCRE)”. En todo caso es un Convenio en curso suscrito por los gobiernos de países que apostaron a la soberanía económica y financiera de las naciones. Resuelve: “APROBAR EL TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNITARIO DE COMPENSACIÓN REGIONAL DE PAGOS (SUCRE)”. Como todo proceso requiere de un tiempo y sobre todo de las voluntades y decisiones políticas de los participante o llamados Países Miembros. ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito. Certifico que es fiel copia del original que reposa en los archivos de la Asamblea Nacional. 322 . f. Presidente.. mediante Dictamen 000210DTI-CC de 28 de enero del 2010.. conforme al numeral 1 del Art. Quito. En ejercicio de sus atribuciones.) Fernando Cordero Cueva.) Dr. f. Francisco Vergara O. por lo cual no se puede pronosticar virtudes o defectos. Los Estados tienen su rol en este caso no sólo en la economía y las finanzas. la dinamia de la Política y la presencia de la Administración Pública. a 7 de junio del 2010. Francisco Vergara O. Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional.CARLOS ZÚÑIGA ROMERO Que. y. f. también abarca la participación activa del Derecho. Secretario General. al primer día del mes de junio de dos mil diez.) Dr. 438 de la constitución de la República. Secretario General. En la práctica el Tratado ha tenido pocas operaciones. Es compatible con la vigente Constitución de la República del Ecuador. Of.VI. 548_GB-medio AN Registro Oficial No. América Latina en Movimiento Asamblea Nacional Constituyente.216-17.TRATADO CONSTITUTIVO DEL SISTEMA UNIFICADO DE COMPENSACIÓN REGIONAL … Bibliografía: Documento VII Cumbre ALBA-TCP http/:alainet.2010 323 .org//activa-3791 ALAI.