Derecho Economico

REVISTA DE DERECHO ECONÓMICO Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil 2010/01 Director Dr. Carlos Zúñiga Romero Revista de Derecho Económico Carrera de Derecho Facultad de Jurisprudencia Universidad Católica de Santiago de Guayaquil No. 01. Enero 2010 098542811 - 2 2200439. Ext. 2225 Casilla Postal: 09-01-4671 Av. Carlos Julio Arosemena Km. 1 1/2 Guayaquil - Ecuador La responsabilidad por los hechos, ideas y doctrinas expuestos en esta publicación, es exclusiva de los respectivos autores. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS MIEMBROS DE CONSEJO DIRECTIVO Dr. Iván Castro Patiño Decano Ab. José Miguel García Baquerizo Director de Carrera Lcda. Sandra Mendoza Directora de Carrera de Trabajo Social Dr. Carlos Zúñiga Romero Profesor Representante Principal ante Consejo Directivo Ec. Mercedes Arellano de Duque Profesora Representante Suplente ante Consejo Directivo Ab. Ma. Mercedes Ceprián Haz Coordinadora Administrativa Ab. Taryn Almeida Delgado Coordinadora Académica John Arias Izquierdo Presidente Asociación de Estudiantes Derecho . Carlos Salmon Alvear Ab. Iván Castro Patiño Presidente Ab. Lenin Hurtado Angulo Dra. María del Carmen Vidal . Corina Navarrete Luque Dr. José Miguel Vélez Coello Dra. José M. García Baquerizo Dr. Holger Albuja Coello Ab. Armando Serrano Carrión Dr.UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS REVISTA DE DERECHO ECONÓMICO CONSEJO EDITORIAL Dr. Isabel Nuques Martínez Ab. . receptará artículos de literatura jurídica de autores nacionales e internacionales que evidenciarán la reputación de este aporte jurídico a la comunidad del derecho. la Revista Jurídica de Propiedad Intelectual. La presente revista especializada se identificará por publicar artículos seleccionaos de calidad académica. Su dirección estará a cargo del doctor Carlos Alberto Zúñiga Romero y la coordinación el abogado Jorge Baquerizo Minuche. por tanto tendremos mucho escenario donde apreciaremos las normas jurídicas regulando a las figuras económicas surgidas como resultado de los hechos sociales provocados por la sociedad. reconocidos y prestigiosos profesores de nuestra Facultad.NOTA DEL DECANO La Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil pone en consideración del Foro y. pertinencia y adyacentes a la realidad y avance de la ciencia jurídica. particularmente de los estudiosos del derecho económico. la Revista de Derecho Público y la Revista de Derecho Penal. Estamos seguros que la vecindad entre el derecho y la economía continuará incrementándose. destinada a promover el análisis. investigación y difusión de los interesantes temas de esta rama especializada del derecho. Su edición al igual que las otras revistas será semestral. el primer número de la Revista de Derecho Económico. Esta revista se suma a nuestras otras publicaciones periódicas: la tradicional Revista Jurídica. por tanto el encargo y compromiso de su conducción están solventados. . por su mística y dedicación en coadyuvar a dar vida a esta y sus futuras publicaciones.Éxitos a la revista de Derecho Económico y felicitación al doctor Carlos Zúñiga Romero Director de la Revista. Profesor Representante ante Consejo Directivo y Profesor a Dedicación Exclusiva del Área de Derecho Económico de nuestra Facultad. Dr. Iván Castro Patiño DECANO . Gracias a los colegas profesores de las Facultades de Jurisprudencia y Economía de la UCSG. Esta revista ratifica aquel pensamiento traído en el Manual de Derecho Económico de mi autoría. Expreso mi reconocimiento al profesor de nuestra Facultad y especialista de argumentación jurídica y filosofía del derecho Jorge Baquerizo Minuche por su incondicional colaboración para esta publicación. situación que provoca aceptar que los conceptos de la materia en este sendero se acercan a la categoría de la economía política.NOTA DEL DIRECTOR DEL DIRECTOR: La Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil bajo la conducción de su Decano el doctor Iván Castro Patiño. la dinamia de la Política y la presencia de la Administración Pública”. sin dejar de reservar espacio significativo para transmitir comentarios sobre el rol del Estado en la economía. la propia Economía. como también la publicación semestral de revistas especializadas en derecho público. involucra la participación de otras áreas del derecho con los factores constitutivos de la economía. puesto que el Derecho Económico abre un abanico amplio de temas que invitan a tratarlos dentro de sus componentes propios el derecho y la economía. ha tenido el acierto y decisión de impulsar la investigación. Reflexión para anunciar que la estructura de la presente revista receptará artículos que dicen relación con esa gama de contenidos antes enunciados. penal. catedráticos nacionales y extranjeros . que: “…de uno u otro modo el derecho económico constituye un elemento del sistema político económico de los Estados. civil y económico. donde convergen la participación activa del Derecho. materia que abarca una gama de contenidos normativos para ser considerada como sistema interdisciplinario.. por su inmediata atención con sus aportes académicos. mi afecto y cordialidad siempre manifiesta. A los lectores. Profesor Dedicación Exclusiva Área de Derecho Económico DIRECTOR . también a los que permitieron generosamente reproducir sus artículos de apreciables contenidos. Carlos Zúñiga Romero. mismos que coadyuvan en la producción jurídica-económico de esta edición. Dr. - 101 5. 9 11 13 1. ………………………… De leyes y fundamentos económicos.……………… La buena economía y el ordenamiento del derecho. financiero y tributario de la Constitución del 2008.- 35 3. Freddy VILLAO QUEZADA …………………… La gobernanza del agua en el Ecuador.. Juan Fernando TERÁN ………………………… 19 2.ÍNDICE GENERAL ○ ○ ○ Consejo Editorial……………………………………………… Nota del Decano Nota del Director ………. ………….………………… La arquitectura institucional de los agrocombustibles.- 203 . Acción ecológica y RALLT. Alfredo BULLARD G.- 165 7. Francisco X.- 87 4.……………… El derecho de las telecomunicaciones en el Ecuador.………………………………. José VICENTE TROYA ……….……. La sequedad del ajuste. SWETT ………….. Jack CHÁVEZ GARCÍA ……….…………………………….- 147 6. Elizabeth BRAVO ……………………………… Análisis económico de la interpretación contractual en el sistema peruano..- El modelo económico. - El sistema de anotación en cuenta en la ley de mercado de valores. ACCIARRI……………………………… Diferencias dogmáticas entre la tasa y el precio. ……………. Efrén MINUCHE Z. ………….……………… El desafío jurídico de la globalización. Ricardo GALLEGOS GÓMEZ…………………… El acceso al recurso de apelación en procesos constitucionales: Su efecto económico en las relaciones sociales y su eventual limitación.- 359 .……………… El análisis económico del derecho de daños.……………… 257 9. Hugo A. Jorge BAQUERIZO M.- 331 12.- 295 11.- 345 13. Erick LEUSCHNER …………………………… El principio de “Realidad Económica” en el Derecho Tributario. Carlos SALMON ALVEAR …….- 285 10..8. DERECHO ECONÓMICO . mismos que serán apreciados en este corto sendero. “Legalidad de la deuda externa”.EL MODELO ECONÓMICO. las finanzas públicas y la deuda. No quepa duda que los principales fragmentos en el entorno al modelo económico son la definición del Estado y su participación en la economía. Postgrado Ciencias Internacionales. Servidor público. Política económica. el derecho de propiedad. Director-Decano Facultad Jurisprudencia Universidad Andina Simón Bolívar. Presidente Consejo Nacional de Justicia. José Vicente TROYA1 RESUMEN: La preocupación sobre el modelo económico a través del sendero constitucional proporcionó una especie de riqueza en la producción jurídica-económica-constitucional. Derecho de Comercio Internacional. Plan Nacional e Desarrollo. Catedrático. FINANCIERO Y TRIBUTARIO DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 Dr. Instituto Superior de Maestría Judicial. Función socialambiental. el orden tributario. Potestad tributaria. Libros: “Derecho Internacional Tributario”. 1946. PALABRAS CLAVES: Estado constitucional de derechos y justicia social. Buen Vivir. Derecho Tributario Internacional. 19 . Decano Facultad Jurisprudencia Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Función básica de las políticas públicas. la planificación. Conferencista nacional e internacional. Sociedad de estabilidad macroeconómica.1945. 1 Doctor en Jurisprudencia. “Estudios de Derecho Tributario”. Profesor de Derecho Tributario. 1978 y 1998 que se convirtieron en antecedentes imprescindibles de conocer para solventar posturas existentes en la discusión sobre la materia. Evidente son los basamentos legales en las Cartas Magnas desde 1929. 1967. Investigador. “Temas de Derecho económico”. Superintendente de Bancos. sí indicios preocupantes que servían de sustento a tales aseveraciones. surgió en las primeras décadas del siglo pasado. cuál sería el modelo económico. más.. Son ejemplo las Constituciones de México de 1917..La planificación.1. Para la reflexión.La propiedad. Era de convenir que. por obvias razones.. era posible conocer con precisión sobre el tema. cuales son el discurso de posesión presidencial. Había quienes.- Existían. PND. En el país. mas.. únicamente cuando la Asamblea lo definiera. que define el modelo en ese ámbito.DR. La denominada constitución económica.. SENPLADES. Hay quienes afirmaban que aún no se conocían sus principales lineamientos y que nos aguardaban sorpresas. el Plan Nacional de Desarrollo. en la que además. afirmaban enfáticamente que se trataba de un retorno a los años setenta y que se pretendía adoptar sistemas inconvenientes que se observan en otros países de la región.. 5. expedido en septiembre de 2007 por la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo... se puso gran acento en el orden social y la de la República del Weimar de 1919. y que no se podía considerar de carácter oficial. Me basé para asentar este aserto en documentos oficiales. y el documento que circulaba en Internet.Las finanzas públicas y otros temas. CONESUP. de otra parte. se estimaba que existían suficientes elementos para afirmar. 4.Introducción.El derecho de mercado. También tenía importancia el Proyecto de Nueva Constitución elaborado por la Comisión designada por el Consejo Nacional de Universidades. de 5 de julio del 2007 denominado Propuesta del Gobierno Nacional para una Nueva Constitución.3.Introducción.5. al menos en sus líneas maestras. JOSÉ VICENTE TROYA SUMARIO: 1. Para sustentar esas suposiciones se aseguraba que no existían pronunciamientos claros sobre el modelo a seguir.La solidaridad. preocupación sobre el modelo económico que se procura. las 20 .2. cobraban también importancia los capítulos que sobre materia económica obran en la Constitución de 1979 y en la de 1998. unitario. objetivo 11. 1945. Estos antecedentes son imprescindibles de conocer para colocar el tema propuesto. independiente. Inclusive respecto de ciertas cuestiones muy puntuales.- La Constitución de 1998 define el Ecuador como un estado social de derecho. son de noviembre del 2007. democrático. 2 que pretende la implantación de un proceso incluyente. solidario. el derecho de propiedad. Así se establece en el PND. diverso y ecológicamente sustentable. han conseguido un desarrollo mayor que contrasta. con el incipiente que ha alcanzado el resto del país. Las principales cuestiones que conciernen al modelo económico son la definición del estado y su participación en la economía. la sujeción al derecho y el carácter social que comporta la aplicación de los derechos sociales. a la libertad personal. La respuesta del modelo que se propone. las finanzas públicas y la deuda. el orden tributario. Estas reflexiones.EL MODELO ECONÓMICO. cuales son los derechos a la vida. pluricultural y multiétnico. democrático. 2.La solidaridad. y otras más que se consignan más adelante. Se contempla que la solidaridad ha de proyectarse con relación a los ciudadanos y a las diversas regiones del país. preconiza la solidaridad en el crecimiento a fin de enjugar este contraste. económicos y culturales denominados de segunda generación y que vienen a agregarse a los de primera generación. 1967. con algunas excepciones muy puntuales. Sobre el particular es de gran interés el libro del doctor Marco Antonio Guzmán Carrasco quién enunció hace más de una década este enfoque. El art. la planificación. consagran sendos articulados al mencionado ámbito. equitativo. como el caso de los aeropuertos más importantes y concesionados con relación a los de menor importancia. antes de que se expidiera la Constitución vigente aprobada el 28 de septiembre del 2008. soberano. Se ha comenzado a insistir en la configuración bicentral o bipolar del Ecuador por el cual dos ciudades primadas. 1979 y de 1998. 242 21 . El nuevo factor en el que se pone énfasis es la solidaridad. Quito y Guayaquil. FINANCIERO Y TRIBUTARIO DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 Constituciones de 1929. fs. Dos son las caracterizaciones que amerita resaltar. 1946. Sobre la constitución económica ha efectuado un importante estudio el doctor Julio César Trujillo Vásquez. la igualdad ante la ley y otros de la índole. DR. dentro de la economía planificada. cumple un papel regulador en un mayor o menor grado. El proyecto de la comisión designada por el CONESUP. Esta participación se la canaliza a través de la SENPLADES. en el art. artículos 254 y 255. simplemente Comisión CONESUP. da al estado un gran espacio en la economía. El sistema social de mercado queda reconocido en el Art. desde el estado propietario de los medios de producción. social. entre otros cambios. En el un caso es la legalidad la que atiene a los actos e instituciones del Estado. El art. Las diferencias se encuentran en otros temas. JOSÉ VICENTE TROYA de la Constitución de 1998 al tratar de la organización y funcionamiento de la economía dice que responderán a los principio de eficiencia. El modelo económico que podría inferirse de estas iniciales proposiciones es similar en ambas constituciones. prevé. 3. En la Constitución de 1998. El modelo que se procura. hasta aquél que. En la del 2008 la expresión social es muy amplia denota la acentuación en ese ámbito aunque no excluye el mercado ni menos significa economía planificada.La planificación. La del 2008 como un Estado constitucional de derechos y justicia. sustentabilidad y calidad. en el otro la constitución. Es indudable que la solidaridad es uno de las banderas que definen al Gobierno y que la misma caracteriza el modelo económico. sin que se le pueda considerar de economía planificada. la reorganización del sistema de producción al interior de la Economía Solidaria de Mercado. Aún más propone sustituir la definición del sistema económico vigente por el de economía solidaria. se prevé la existencia del Sistema Nacional de Planificación que estará a cargo de un organismo 22 . dentro de la economía de mercado. Así en el Ítem 6 que trata de la reformulación del sistema económico constitucional. El documento no oficial de julio de 2007 incluye en varios pasajes la solidaridad. 244. 1 de la Constitución de 1998 define al Ecuador como estado social de derecho. 1 numeral 2 trata de la integración armónica y solidaria del territorio nacional. En la de 1998 la indicada expresión social de derecho comporta un régimen en el que se realicen no solo los derechos de primera generación sino también los económicos y sociales. solidaridad.- El Derecho Económico es el ramo jurídico que estudia la intervención del estado en al economía. etc. El grado de participación y las modalidades suelen ser muy variadas. 242. El actual creó la Secretaría mencionada. productivo. el desempleo. PND. 254 y 255). ha producido el aludido Plan que define doce objetivos para lograr la revolución ciudadana. Para la de 1998 el desarrollo y la planificación no tienen importancia capital. coordinada entre los diferentes sectores económicos y entre la autoridad pública y los agentes productivos. En la Constitución vigente se privilegia el desarrollo a cargo del Estado. procura: construir un sistema económico justo. En la Constitución del 2008.EL MODELO ECONÓMICO. las asimetrías territoriales. De entre ellos conciernen al modelo económico. se define los sistemas que integran el régimen de desarrollo. Los sistemas económicos forman parte del sistema de desarrollo. 2). de manera directa. estaría asegurado. lo que es demostrativo del interés por la planificación. Sin embargo. el 11 que persigue establecer un sistema económico solidario y el 12 que persigue la reforma del estado en aras del bienestar colectivo. fragilidad del sector productivo. la persistencia de la pobreza y la exclusión social. a sus principios y adicionalmente a la planificación. 276. el cual se integra además por los sistemas políticos. con lo que el desarrollo. Más. El régimen de desarrollo. FINANCIERO Y TRIBUTARIO DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 técnico dependiente de la Presidencia de la República. la cual tiene un rango de importancia. Dice el párrafo respectivo: El país ha carecido de una estrategia de largo plazo. 275). se critica la función simplemente desreguladora del estado y se critica el papel del mercado como asignador eficiente de recursos. solidario y sostenible. de amplitud suficiente para sustentar el desarrollo humano. y la vulnerabilidad del sector externo prueban fehacientemente lo contrario. En el 11. democrático. entre otros objetivos. el subempleo. se recogen los postulados del Plan Nacional de Desarrollo. régimen que garantiza la realización del buen vivir y se encarga al Estado la planificación del desarrollo que tiene como cometidos procurar la equidad social y territorial (art. se hace referencia al sistema económico. (Arts. socioculturales y ambientales. entre ellos los sistemas económicos. En este ámbito se encuentra una de las diferencias más notorias entre ambas constituciones. en relativamente breve tiempo. Dicho Organismo. Sin embargo. La Constitución de 1998 alude al sistema económico. El modelo de crecimiento con desregulación y apertura supone que la función básica de las políticas públicas es dotar a la sociedad de estabilidad macro-económica y que el mercado se encargará de asignar eficientemente los recursos. ninguno de los gobiernos anteriores dio importancia a la planificación. (Art. 23 . el incentivo a la producción nacional. en el desarrollo y en la ejecución de de los planes que se expidan. es un concepto nuevo incorporado a la Constitución del 2008. intercambio y consumo de bienes con responsabilidad social y ambiental. (Art. (Art. 2º). 283 inc. mixto. se concibe al sistema económico como social y solidario en lugar de social de mercado. 46). Se enuncia en primer término criterios de equidad. Se trata de un planteamiento similar al de la Constitución de 1978 que reconoce los sectores público. Igualmente. popular y solidaria. 277). Al sistema económico que se califica de social y solidario concurren en forma equilibrada tres actores la sociedad. Sobre el tema tiene importancia el estudio de Catalina Silva Portero quién sostiene que la integración de este principio podría leerse como un paso en la conformación de un Estado plural e incluyente que introduce la perspectiva. Los actores privados tienen una participación complementaria a la del Estado en el mercado de bienes y servicios. Sin excluir al mercado. no subsidiaria.DR.- La propiedad es uno de los temas trascendentes que configuran cualquier modelo económico y que despierta grandes expectativas. Se incluye la productividad y la competitividad.La propiedad. proveer servicios públicos e impulsar el desarrollo de las actividades económicas. Es 24 . (Art. Sustenta que el buen vivir incluye nuevos derechos como el agua y la alimentación. la productividad y la competitividad. (Art. 1º). 4. El buen vivir o sumak kawsay. privada. 284). 278). crear y mantener la infraestructura. mixta. JOSÉ VICENTE TROYA Para lograr el buen vivir son deberes del Estado producir bienes. el estado y el mercado en armonía con la naturaleza. Las formas de organización económica son pública. (Art. Las personas y las colectividades han de participar en la gestión pública. 283 inc. (Art. en la producción. Respecto de la producción de bienes la actividad del Estado es directa. comunitario y privado de la economía. Esta definición es de importancia. el aseguramiento de la soberanía alimentaria y energética. Entre los principales propósitos de la política económica cabe destacar el aseguramiento de una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza. de los que tienen similar naturaleza. las mixtas y las privadas de acuerdo a la ley. el sector comunitario o de autogestión cuya propiedad pertenece a la comunidad de personas. el sector privado integrado por personas naturales o jurídicas de derecho privado que no se encuentran en otros sectores de la economía. Por su importancia se transcribe el enunciado: La inversión en sectores estratégicos (petróleo. de acuerdo a la ley. la explotación de los recursos de la biodiversidad. mas. los recursos naturales no renovables mencionados. energía telecomunicaciones. Su art. En la Constitución de 1998.EL MODELO ECONÓMICO. Se nota la ampliación del espectro. En el documento de julio del 2007. los servicios de agua potable. las telecomunicaciones. FINANCIERO Y TRIBUTARIO DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 oportuno referirse a los titulares de este derecho y a los límites de su ejercicio. el espectro electromagnético. desde una visión de política económica se sustenta que es necesaria la inversión del estado en los sectores estratégicos. en general. infraestructura de transporte y puertos y otras actividades 25 . se prevé la posibilidad de la gestión mixta. 297 declara la propiedad inalienable e imprescriptible de los recursos naturales no renovables y en general de los productos del subsuelo. la distribución y venta de energía. En ella se prevé que los recursos mencionados podrán ser explotados por las empresas públicas. Respecto del régimen que se aplicará en lo posterior a la exploración y explotación de los recursos no renovables y. los minerales y las sustancias cuya naturaleza sea distinta del suelo. La Constitución de 1979 en el art. El régimen de la Constitución de 1998 dio margen para que en el espectro económico se ampliara el espacio del sector privado y se restringiera el público. Excepcionalmente el ejercicio de tales actividades económicas. recursos hídricos. En el Plan Nacional de Desarrollo. el de economía mixta integrado por las empresas de particulares en asocio con instituciones del sector público que intervienen en actividades económicas en subsidio del sector privado. no se consagra las reservas indicadas. ciencia y tecnología. existe una gran expectativa. pueden ser delegados a la iniciativa privada. En la Constitución de 1979. fuerza eléctrica y telecomunicaciones y las empresas estratégicas definidas por la ley. además. 46 reconoce la existencia de cuatro sectores básicos de la economía: el público integrado por las empresas de propiedad exclusiva del estado. La Constitución de 1998 no incluye los mencionados sectores de la economía. se prevé la definición constitucional de la existencia de la propiedad pública exclusiva de sectores estratégicos como el agua potable. y. se establece que existen áreas de explotación económica reservadas al Estado. la actividad hidrocarburífera y minera. estas expresiones revelan mucho respecto de la participación que se aspira tenga el Estado en los sectores estratégicos. Las políticas de crédito que se han hecho conocer. 303 y 304. la gestión la haría el sector público. En el documento de julio del 2007. señalan la posibilidad de que los recursos no renovables y otros sujetos a similar tratamiento. Sin perjuicio de la flexibilidad que se establezca en el texto constitucional. El Proyecto CONESUP. Insisten su función social e indican 26 . Los artículos 33 y 34 de la Comisión CONESUP. El énfasis es añadido. La función social del derecho de propiedad y su reconocimiento sujeto al cumplimiento de dicha función constan en las constituciones y se puede afirmar que ha pasado a constituir un acervo de general aceptación. Funcionarios del gobierno han negado que se establezcan tales restricciones y han abogado por la tesis de que hay que difundir este derecho en beneficio de todos los ciudadanos. privado. consagran los principios de la participación general del Estado en actividades económicas cuando lo requiera el interés general. es responsabilidad del Estado. artículos 302 numeral 2. para garantizar la soberanía enérgica y servicios eficientes y baratos a partir de los cuales se potencie la productividad y competitivd. puedan ser explorados y explotados por empresas de los antedichos sectores. 48 de la de 1979) Existen rumores sobre posibles restricciones al ejercicio de este derecho. podría variar el modelo sin desmedro de la Constitución. (Arts. mixto. reintegran a la categoría constitucional los sectores de la economía (público. De seguirse las que propicia el Plan de Desarrollo. En sustancia esta posición se la puede conceptuar intermedia entre las que sustentan las Constituciones de 1979 y 1998. en lo tocante a la Corporación Financiera Nacional y al Banco Nacional de Fomento procuran el apoyo financiero a dichas empresas. La solidaridad proclamada y reiterada en la medida que se convierta en normas concretas. que si varían en las circunstancias. JOSÉ VICENTE TROYA con grandes barreras de escala o rendimiento marginales decrecientes). En todo caso es importante anotar. cooperativo y comunitario).DR. y. 30 de la Constitución de 1998. Connotan la restricción de la participación del sector privado. en los que la participación del sector privado ha probado ser insuficiente o socialmente ineficiente. se refieren al derecho de propiedad y a su ejercicio. produciría una limitación o condicionamiento al ejercicio del derecho de propiedad. No existen indicios ciertos sobre las mismas ni se ha explicado en qué consistirían. Las políticas que se impriman definirán y acentuarán el modelo. y. dentro de ella. pequeñas y medianas empresas. en su orden. se propicia el fomento de las micro. No existe pronunciamiento alguno que ataque el derecho de mercado. el principal problema es el de la distribución de la riqueza. Existe preocupación por la real y amplia vigencia del derecho de mercado. no únicamente al democrático. La concentración de la riqueza en un segmento reducido de la población constituye uno de los problemas más acuciantes que demandan un cambio urgente. La otra privilegia la equidad en la distribución de la riqueza. Sin embargo. es modesto con relación a la mayoría de los países de la región. para luego procurar la equidad.EL MODELO ECONÓMICO. El escenario de hoy es distinto. cual ocurrió en los años 1978 y 1979. Lo que existen es variadas directrices que conducirán a su modulación y diversificación. a la redistribución del ingreso y a la equidad social) Se prevé que los trabajadores podrán participar en la propiedad de la empresa. Se enfatiza en la necesidad de invertir e invertir. Según datos confiables el Ecuador es uno de los países más inequitativos. que contribuya al incremento de la riqueza. Esta segunda enfatiza la planificación. recibiendo acciones en lugar de utilidades. Desde hace tiempo se prospectan dos vías de solución. que no vulnere los derechos humanos. la segunda menos. Una de ellas consta en el documento de julio del 2007 que habla de corregir las tendencias excluyentes del mercado y garantizar condiciones y mecanismos de reproducción de las 27 . la libertad de trabajo y la libertad de contratación configuran el derecho de mercado que conlleva el de la iniciativa privada. que sería la política prioritaria. La una privilegia el crecimiento. 5. la inversión pública y la adopción de medidas que impongan la solidaridad. respeto al medio ambiente. la libertad de empresa.El derecho de mercado. para crear fuentes de trabajo. Se convierte en norma constitucional el accionariado obrero sustentado por la doctrina social de la Iglesia.- A más del derecho de propiedad. El cambio que hoy se demanda se refiere al orden económico. FINANCIERO Y TRIBUTARIO DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 lo que lo que ello implica. (Niveles de producción en los términos fijados por la ley. La primera concede un gran espacio al mercado. Es incuestionable que el crecimiento del PIB en el país es positivo en cuanto supera el crecimiento demográfico. a pesar de lo cual éste suele participar en las acciones que genera la inversión pública. mas. La Comisión CONESUP. Con ello no se insistiría en el modelo de sustitución de importaciones. La diferencia estriba en la decisión de adoptar medidas para su reconocimiento y efectividad. 66 n.Las finanzas públicas Los recursos públicos. El Plan Nacional de Desarrollo sobre la inversión extranjera la cualifica en los siguientes términos: Fomentar la inversión extranjera directa (IED) selectiva. Se menciona a las inversiones al servicio del mercado interno y al servicio de las exportaciones. Se excluye el establecimiento contractual de garantías y seguridades especiales a inversionistas. Garantiza los capitales nacionales y extranjeros que se inviertan en la producción destinada especialmente al consumo interno y a la exportación e inclusive prevé el otorgamiento de beneficios a las inversiones en zonas menos desarrolladas o en actividades de interés nacional (art. para potenciar producción y productividad de sectores estratégicos (petróleo. Así se sienta la semilla de las políticas de fomento. (Art. de trabajo y contratación. JOSÉ VICENTE TROYA distintas formas individuales asociativas y solidarias del trabajo como economía popular. 15 y 16) El denominado derecho de mercado se encuentra reconocido. se acepta que tales tratamientos no puedan modificarse posteriormente. Se encuentra reconocido el derecho a desarrollar actividades económicas en forma individual o colectiva. reconoce el derecho a las libertades de empresa. cualificado y dentro de un espacio relativamente restringido. mas. el modo como se los obtiene y el modo como se los emplea. Además de potenciar la inversión y participación estatal y de fomentar las empresas pequeñas y medianas se pondrá gran énfasis en la defensa de la competencia. dentro de las medidas de lucha contra la corrupción se enuncia la Ley de Enriquecimiento Ilícito que deberá extenderse al sector privado. telecomunicaciones) y sectores en los que se requiera innovación tecnológica para proyectos de largo plazo. ni menos. Todos estos valores ya han sido reconocidos en la Constitución de 1998. Igualmente el derecho a la contratación. responsabilidad social y ambiental.DR. 24). En el mensaje de posesión presidencial. es decir lo atinente a las finanzas públicas ámbito que 28 . 6. energía. (Art. de acuerdo a lo previsto en el art. conforme a los principios de solidaridad. minería. 271 de la Constitución de 1998. en la defensa de los consumidores y en la del medio ambiente. 322). con acento social. disminuyan sensiblemente. quién sustenta que el petróleo en Venezuela por los abundante recursos que genera. The Paradox on Plenty y The Social and Political Consequences of Oil. tributos y subsidios. Los grandes postulados de las finanzas públicas obran en las constituciones. Con frecuencia los medios comentan que se gasta mucho. inciden en la definición del modelo económico. a la redistribución del ingreso por medio de transferencias. Similares consideraciones se hace respecto de de las remesas de los emigrantes. que no se efectúan reservas para cuando dicha renta. la cual es un componente de la política económica. educación y justicia que son tenidos por prioritarios y podrán financiarse con ingresos no permanentes. (Art. las finanzas públicas y el sistema tributario que demuestra las relaciones entre esos ámbitos. el gasto. Solo las instituciones de derecho público podrán financiarse 29 . el presupuesto.EL MODELO ECONÓMICO. y. dispuesto de tal modo. (Art. que se va de lo general a lo particular. inclusive de primera necesidad. 285) La prioridad de lo público es evidente Los egresos permanentes se han de financiar con ingresos permanentes. Los objetivos de la política fiscal. Existe un hilo conductor entre el sistema económico. Desde hace tiempo se ha proferido las expresiones hay que sembrar el petróleo o el petróleo es una maldición. Es importante el tratamiento preferente a la justicia. El día de hoy el periodista Gonzalo Maldonado Albán comenta de muy buena manera las publicaciones de la académica de Stanford Ferry Lynn Karl. impele a la importación de bienes. se contraen al financiamiento de servicios. los tributarios y la deuda. en desmedro de la producción nacional. por circunstancias internacionales que ya han ocurrido en el pasado y que no dependen de nuestro arbitrio. salvo excepcionalmente los correspondientes a salud. FINANCIERO Y TRIBUTARIO DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 comprende los ingresos de carácter patrimonial. que el gasto es inmediatista y que no obedece a un plan. 286). que se subsidia. que se confía en demasía en la renta petrolera. inversiones y bienes públicos. a la generación de incentivos para la inversión destinada a la producción de bienes y servicios socialmente deseables y ambientalmente aceptables. Toda norma que crea una obligación establecerá fuentes de financiamiento. a los Organismos Internacionales de Crédito. Hay una percepción generalizada de que existe la decisión de aplicar. en el diseño de un sistema presupuestario participativo. (Art. les dedica una normativa especial. y se dispone que se adquieran preferentemente bienes y servicios nacionales particularmente provenientes de las pequeñas y medianas empresas. o al menos complementar. no se establece un límite con relación al tamaño de la economía. En el mismo documento se sostiene que los países latinoamericanos ni siquiera necesitarían la condonación de deuda.DR. Los subsidios que se han incrementado grandemente. La magnitud e importancia de las compras públicas es incuestionable. Particularmente se pretende cobrar con mayor eficacia el Impuesto a la Renta. 288). 287) La norma contribuye a clarificar la naturaleza de este tipo de tributos. Así consta en el mensaje de posesión. transparente y sencillo. Se introducen algunos aspectos novedosos: la 30 . Igualmente los tributos aduaneros. tanto que la Organización Mundial de Comercio a la cual pertenece el país. las correspondientes directrices. al menos. Se propende. La deuda pública no se la ha desconocido. a que se destinen anualmente menos recursos para la deuda y así tener la posibilidad de pagar la denominada deuda social. que todavía no se conoce con precisión. sino una adecuada reestructuración y financiamiento. En el documento de Julio de 2007 se consigna la necesidad de la reordenación de la política fiscal presupuestal y del modelo tributario. podrían ser revisados y racionalizados. Se han dado pasos a la creación del Banco del Sur que podría sustituir. Se constitucionaliza el tratamiento de las ventas públicas. singularmente si se cuidase su razonabilidad y calidad. Podría elevarse el Impuesto a la Renta y adoptarse otras medidas redistributivas con la finalidad de procurar una mayor equidad. el sistema tributario vigente. (Art. Similar resultado puede lograrse con el gasto público. Se constitucionaliza el tratamiento de la deuda pública el cual no consta en la Carta de 1998. Se insiste en velar por la calidad del gasto. Se pretende determinar cual es ilegítima y promover la creación de un Tribunal Internacional de Arbitraje de Deuda Soberana. en el fortalecimiento de la gestión tributaria. JOSÉ VICENTE TROYA con tasas y contribuciones especiales. mas. a un comité a crearse por ley. Se la relaciona con la planificación y el presupuesto. con algunas reformas. Se encarga. las tasas y las contribuciones especiales. se prohibe la estatezación de las deudas privadas. El régimen tributario se regirá por los principios de generalidad. vale decir a la que grava las rentas y patrimonios antes que a los consumos. ciencia y tecnología. La política tributaria promoverá la distribución y estimulará el empleo. Del tenor de la disposición se deduce la intención redistribuidora de la imposición. 292 a 298).EL MODELO ECONÓMICO. Para la aplicación de políticas debería incluirse a todas estas entidades. El presupuesto incluirá a todo el sector público. que a los gobiernos autónomos descentralizados. se impugnará las deudas ilegítimas. consejos provinciales y consejos regionales ostentan una porción de la potestad tributaria y pueden crear tributos menores. simplicidad administrativa. transparencia. educación. concejos municipales. 300). tanto más que 31 . Habría que entender que el sistema tributario debe dar preferencia a la imposición directa. 290. eficiencia. Se afianza la tesis de que sólo por iniciativa de la Función Ejecutiva y mediante ley se podrá crear impuestos. y. Respecto de la potestad tributaria o de creación de tributos. se estatuye preasignaciones para gobiernos autónomos descentralizados. Además en forma clara se consigna que para las contribuciones y las tasas se han de emitir actos normativos. (Arts. educación superior. investigación. se mantiene la tesis de que corresponde al Estado a través del Organismo Legislativo crear tributos. (Art. 289. progresividad. salud. (Arts. se considerarán imprescriptibles las acciones por el manejo de la deuda. 291). la pro forma debe ser cuatrianual. las empresas públicas y los gobiernos autónomos descentralizados. ecológicas. no se aceptará el anatocismo. lo que refleja el propósito planificador. No se prevé preasignaciones para la justicia. la producción de bienes y servicios y las conductas. irretroactividad. (Art. Cosa diferente es que estos entes puedan aplicar tributos creados por el Estado y que se beneficien de los fondos recaudados. FINANCIERO Y TRIBUTARIO DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 refinanciación deberá ser más beneficiosa para el país. suficiencia recaudatoria Se priorizan los impuestos directos y progresivos. 301). excepto el seguro social. El presupuesto ha de sujetarse al PND. sociales y económicas responsables. concejos metropolitanos. La tesis de que tales entes establezcan tarifas adicionales al Impuesto a la Renta o administren los impuestos a los consumos como el Impuesto al Valor Agregado o el Impuesto a los Consumos Especiales no tuvo aceptación. la banca pública. En varias disposiciones de la Constitución mediante exenciones se expresa políticas de apoyo y protección. La ejecución de las políticas crediticia y financiera se hará por medio de la banca pública. (Art. (Arts. 47). 261). 301 y 240). Tiene importancia la disposición del Art. 83). se ha de expedir ordenanzas o en general normas de carácter general. Esto da luces sobre la naturaleza de estos tributos diferente de la de los precios sean privados. Deja de constar en la Constitución el signo monetario el cual se regulará por ley. Respecto de adultas y adultos mayores. (Art. crediticia. crediticia y cambiaria. públicos o de sustentación. (Art. financiera. JOSÉ VICENTE TROYA tienen derecho a participar de al menos el quince por ciento de los ingresos públicos. La política monetaria. controlar y aplicar las políticas monetaria. 168). 371).DR. Aquí encontramos un cambio signifi- 32 . Se ha de entender que cuando estos tributos son creados por los gobiernos autónomos descentralizados. 303). (Art. (Art. 287 en cuando prevé que solamente las instituciones de derecho público podrán financiarse con tasas y contribuciones especiales. 199). Ello significa que la potestad de creación que a ellas concierne. salvo de los provenientes del endeudamiento (Art. (Art. Exención de tasas e impuestos a las tierras de las comunidades. dimana sólo en forma mediata de la Constitución. 57) Gratuidad en el acceso a la administración de justicia. Los servicios notariales se encuentran sujetos al pago de tasas. pueblos y nacionalidades. exenciones en el régimen tributario. Igual respecto de personas con discapacidad (Art. En consecuencia no cabe aplicar tasas judiciales. (Art. dentro de la potestad legislativa que se les ha asignado. cambiaria y financiera se asigna al Ejecutivo. 271) Sobre las tasas y contribuciones especiales se reitera que se regularán por la ley. En la Constitución de 1998 se reconoce expresamente que el Banco Central es una persona jurídica de derecho público con autonomía técnica y administrativa y se reconoce que le corresponde establecer. El Banco Central deja de ser persona jurídica de derecho público autónoma y se convierte en ejecutor de dichas políticas. (Art. Entre los deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y de los ecuatorianos consta la de pagar los tributos establecidos por la ley. Las prestaciones en dinero del seguro social estarán exentas del pago de impuestos. 37). 315). 304). (Art. Son sectores estratégicos la energía en todas sus formas. El estado podrá delegar la participación en los sectores estratégicos en empresas mixtas con capital estatal mayor o la iniciativa privada y a la economía popular. La política comercial de acuerdo al PND fortalece los mercados internos. 313). infraestructura portuaria y aeroportuaria y otros de acuerdo a la ley. En su gestión el Estado priorizará la responsabilidad intergeneracional. FINANCIERO Y TRIBUTARIO DE LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 cativo. fortalece la producción. vialidad. controla. el agua. 316) Los recursos no renovables pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado. evita las prácticas monopólicas y oligopólicas. precaución.EL MODELO ECONÓMICO. la prestación de servicios públicos el aprovechamiento de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades. 317). 33 . cultural. y los que determine la ley (Art. y minimizará los impactos negativos de carácter ambiental. promueve la inserción del país en la economía mundial. Lo importante es discernir si esta postura se concilia con los procesos de globalización y mundialización. saneamiento. El Estado administra. (Art. las telecomunicaciones. El Estado constituirá empresas para la gestión de los sectores estratégicos. Podría pensarse que se privilegia el crecimiento hacia adentro. social y económico. gestiona los sectores estratégicos en conformidad a los principios de sostenibilidad ambiental. 314). (Arts. regula. el cobro de regalías u otras contribuciones no tributarias y de participaciones empresariales. energía eléctrica. Se da preeminencia a los mercados interiores. el transporte y la refinación de hidrocarburos. garantiza las soberanías alimentaria y energética y contribuye a reducir las desigualdades internas. los recursos naturales no renovables. (Art. prevención y eficiencia. Los precios y tarifas públicas serán controlados y regulados por el Estado. (Art. Se ha sostenido que tales políticas deben ser cometido de la banca central y no del gobierno. 1. la conservación de la naturaleza. El Estado responde por los servicios de agua potable y riego. el espectro radioeléctrico. impulsa la economía de escala. la biodiversidad y el patrimonio genético. telecomunicaciones. inalienable e imprescriptible.DR. (Art. Se promueve el ahorro interno (Art. mercado. JOSÉ VICENTE TROYA Se regula en forma especial sobre el agua como patrimonio estratégico de uso público. Como colofón se transcribe las expresiones del Economista Alberto Acosta en su publicación Repensando el Estado desde la economía. lo que ha permitido a los analistas sustentar que existe ambigüedad. Sobre esta trilogía –Estado. Dice: La salida no pasa por lograr menos Estado y más mercado. En conclusión. en sus lineamientos generales. 339). eficiente y equitativa. sino por conseguir un Estado y un mercado mejores en términos de los objetivos para un desarrollo que haga realidad una sociedad sin excluidos ni exclusiones. 338) así como la inversión nacional y se considera a la extranjera como complementaria sujeta al PND.recaen las bases de una economía dinámica. es posible asegurar que se conoce el modelo económico que se procura. tarea en la cual tiene que participar activamente la sociedad sobre la que recae el impulso fundamental de este empeño. 34 . 318). sociedad. (Art. sin embargo de lo cual varias cuestiones se libran a la ley. fuere aquellas referentes al mercado como foro de las transacciones individuales y colectivas. o enfoques específicos respecto de las instituciones de la sociedad de humanos. asesor de empresas privadas. quien por su parte es ignorante respecto de las normas de conducta que el ordenamiento impone” Friedrich A. Ministro de Finanzas y Crédito Público. a la Firma como agente del 1 Economista. toda vez que su pensamiento es universal y no está limitado por modelos matemáticos. expositor y conferencista internacional. servidor público. Francisco X. Sociedad de las Américas. Para mejor entender dicha vinculación simbiótica entre las disciplinas es menester hacer un recorrido por las ideas que predominan en la “buena “economía. académico. La escuela Austriaca del pensamiento económico es la que en forma asidua y certera ha buscado la vinculación con el Derecho. Gobernador del Banco Mundial. Y este ordenamiento es la materia de estudio del economista. Graduado en la Universidad de Wesleyan EUA. Conferencista: Congreso Americano.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO Ec. líder de opinión. 1991 2 35 . Vinculación independiente CEPAL-FAO-UNICEF. N tanto que la Economía tiene que ver con el ordenamiento que rige la realidad de la conducta humana. von Hayek2 RESUMEN: La Economía y el Derecho tienen un parentesco que se basa en un pedigrí inestimable de ideas y principios. Presidente Junta Nacional de Planificación. Asesor del Presidente de la República. Banco Interamericano Desarrollo y Fondo Monetario Internacional. von Hayek Normas y Orden. F. Libro: “La economía como Yo la Entiendo”. SWETT1 “Las normas de la buena conducta que el abogado estudia se originan en un ordenamiento que el abogado por lo general ignora. A. el Derecho se basa en las normas que se despenden de tal ordenamiento. Ejercicio de la libertad.. Realidades.3.VI.....4.LA ECONOMÍA FINANCIERA: MONEDA...1. Estado-Sociedad-Mercado.III..La síntesis sistémica de Rothbard.1.La Economía y el Comportamiento Humano.II.EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: RAÍCES COMUNES EN LA HISTORIA. y al estado como ente que puede facilitar o trabar los mecanismos de la buena economía..III.LOS AGENTES DEL MERCADO: LA FIRMA. y Evolución en el Tiempo. FRANCISCO X.Del Sucre al Dólar: Los Efectos Nefastos de la Discrecionalidad.....VI.1... Poder.IV.5.1.La Hoja de Vida de la Dolarización.-La Función Social y Económica de la Firma....1.Mercados Concentrados: Apariencias..- 36 . SWETT mercado. Inseguridad jurídica.II.III.II.LA NOCIÓN DEL MERCADO: LAS DECISIONES INDIVIDUALES Y LAS TRANSACCIONES COLECTIVAS. La Inversión y El Consumo....DEL ESTADO Y EL MERCADO: ANTAGONISMO Y CONVERGENCIA..El Mercado de la Firma: Abstracciones y Realidades.2.2. Antagonismo y convergencia.Estado y Mercado – Nociones Antagónicas.La Utilidad y La Formación de los Precios.. Intervencionismo.6....II..V. Tiempo.Externalidades de la Firma: La Contaminación Ambiental.V..IV.. Mercados y sus agentes..Costos e Ingresos Marginales.INTRODUCCIÓN: EL ORDENAMIENTO ECONÓMICO Y EL DERECHO. SUMARIO: I.La Creación del Dinero.III.. Políticas públicas.3..VI.4.La Acción Individual y el Mercado: Foro Privado y Foro Público..Empleo y Equidad: Equilibrio Inestable.EC..VI.2..IV..IV. Proceso de decisión.IV..El Ahorro.III.Pautas de Convergencia entre el Estado y el Mercado.V.IV. CREDITO Y EXPANSIÓN ECONÓMICA.5. PALABRAS CLAVES: Ordenamiento... Regulación de las actividades productivas.7..IV.IV.El pensamiento de Bastiat.III..El Valor de la Información: Asimetrías y la Inteligencia del Mercado..Conceptos Universales.2.3...2.3.Carl Menger y los orígenes de la Escuela Austríaca. VIII. Entretanto la economía de mercado. y respecto de lo cual es mi propósito establecer el marco dentro del cual las dos deben desenvolverse. 3 Ibid. la intermediación en los mercados. Como ciencia es un cuerpo de conocimiento positivo.INTRODUCCIÓN: EL ORDENAMIENTO ECONÓMICO Y EL DERECHO. Mi propósito es el de esbozar aquel “ordenamiento” del que habla Hayek. esto es verificable en forma objetiva y experimental. el cual puede o no estar vinculado con la realidad objetiva de la economía. El Derecho. inclusive en aquellos países que se reconocen asimismo como capitalistas. ha sido marcada por la intervención creciente de los gobiernos en ámbitos que sobrepasan con creces la concepción original del estado-nación: empezando con el monopolio sobre la legislación hacia la regulación de las actividades productivas. y ha sido la Escuela Austríaca la que ha fortalecido tales lazos a lo largo de 130 años y cinco generaciones de Economistas..- La frase que cito resume.I. y planteando la discusión sobre los antagonismos naturalmente existentes entre las instituciones del mercado y las del estado. 37 .CONCLUSIÓN: LA BUENA ECONOMÍA. cuyas normas también deben originarse en la conciencia de la escasez de los recursos (lo que lamentablemente pareciera estar en tela de duda muy a menudo) no es una ciencia positiva sino un cuerpo de conocimiento normativo.3 elaborando los conceptos que sustentan al mercado y sus agentes.. en mi criterio la convergencia y la divergencia entre las disciplinas del Derecho y la Economía. Existe una tradición importante que vincula al Derecho y a la Economía. incluyendo el recurso más escaso e irrecuperable de todos que es el tiempo. La Economía es una disciplina que trata del comportamiento humano en razón de la escasez de los recursos.LA BUENA ECONOMÍA EN EL DISEÑO DE LA POLÍTICA PÚBLICA. LA EQUIDAD Y EL BIENESTAR INDIVIDUAL Y COLECTIVO.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO VII.. y el control creciente de las personas cuya privacidad ha sido seriamente erosionada en la era de las comunicaciones instantáneas. 18. la buena ley y la buena economía son las dos caras de la misma moneda. SWETT El orden de este trabajo parte de la reseña histórica de los vínculos de la Economía y el Derecho para luego encarar el análisis y definición de lo que es la Economía y el mecanismo del mercado a fin de entender su operación y el tratamiento de la Firma como agente de mercado. Adam Smith. no obstante la retórica política de moda que habla de una “larga noche neo-liberal” que existe en la imaginación de quienes son antagónicos al liberalismo. en su obra La Teoría de los Sentimientos y de la Moral así como en su magnum opus La Riqueza de las Naciones anunció la producción de un tratado que trataría sobre “un sistema de esos principios que deberían 4 Josef Sima. no.Hay raíces comunes que son compartidas entre la Economía y el Derecho que es menester rescatar si habremos de entender las divergencias aparentes entre las dos culturas y entender que. II. y la búsqueda de la prosperidad como individuos.. Finalmente. Posteriormente consideraremos al Estado como agente y antinomia del mercado para argumentar las consecuencias del choque que se produce cuando se violenta la lógica de la Economía. 2 (Primavera 2004) © Ludwig von Mises Institute. apegados o no a la filosofía liberal.EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: RAÍCES COMUNES EN LA HISTORIA. tendrán sus propias apreciaciones por lo que espero sembrar la semilla de la discusión académica que sigue siendo la más útil y trascendente forma de expresión del ámbito universitario. y que la conjunción de ambas disciplinas constituye las causas suficientes y necesarias para el bien vivir en sociedad. Los estudiosos del Derecho. Josef Sima. Sub-decano del Departamento de Política Económica de la Universidad de Economía de Praga4 argumenta que la confluencia de estudios entre el Derecho y la Economía tiene larga raigambre. www.org 38 .EC. FRANCISCO X. En un ensayo publicado en el Journal of Libertarian Studies. estoy convencido de que en el Ecuador nunca ha logrado enraizar la filosofía del mercado.mises . contrario sensu. “Praxeology as Law and Economics” Journal of Libertarian Studies vol. La Ley.El pensamiento económico liberal le debe mucho a Frederick Bastiat (1801.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO predominar y constituir los fundamentos de las leyes de todas las naciones”. 1850 6 7 39 . y que por ser consustanciales a la condición humana la preservación de cualquiera de ellos depende de la preservación de los otros dos. es uno de los ensayos más influyentes que trata sobre la confluencia de la Economía y el Derecho. Edmund W. ésta no puede ser utilizada como un instrumento para atentar contra la persona. y la fuerza común (la Ley) protege este derecho colectivo. su libertad y su propiedad. originador del pensamiento liberal. estadista y autor.850)6. y su legitimidad que está consagrada en la Ley. La Ley. en Journal of Law and Economics. Bastiat. es por lo tanto la organización colectiva que promueve la defensa legítima del derecho individual. Por lo tanto. por extensión la sociedad tiene el derecho de organizar y apoyar la existencia de una fuerza común que proteja estos derechos.1. de su libertad y de su propiedad..su persona. concluye. John S. Kitch. Por tal suerte. Mill y George Marshall estudiaron los temas de la propiedad privada y la tenencia de tierras en vertientes de pensamiento que asimilan el estudio del Derecho y la Ley en el análisis de los temas económicos. II. la libertad o la propiedad de cualquier persona. 1983 Frederick Bastiat. si un individuo no puede usar fuerza para destruir los derechos de otros sin romper la Ley. “A Rememberance of Law and Economics in Chicago”.El Pensamiento de Bastiat.5 Otras figuras de los siglos XVIII y XIX que incluyen a Jeremy Bentham. se origina en el derecho del individuo. Su mayor producción fue durante los años inmediatamente anteriores y posteriores a la Revolución de febrero 1848. 7 5 Cf. Para definir la Ley Bastiat argumenta que los seres humanos poseen tres derechos naturales (dados por Dios) que son la defensa de la persona. un economista francés tan influyente como ignorado. Es por ello que el derecho colectivo. escribió entre otras obras de nota La Ley en 1850. si cada persona tiene el derecho a defender –aun cuando fuere por la fuerza. un volumen que pese a su reducido tamaño. economista francés. cuando las ideas del socialismo empezaban a florecer Frederick Bastiat. Cheltenham. y se ha menoscabado la defensa legítima de quien ve afectados sus derechos. cit.EC. lo que deterioró el pensamiento económico el cual fue infiltrado cada vez más por ideas que ensalzaban el inter- 8 9 Frederick Bastiat. fue la noción de “armonización” que. Comercio y Gobierno Considerados en su Relación Mutua. Edward Elgar.8 La piedra angular del pensamiento de Bastiat y su contribución junto con otros economistas franceses9. la libertad y la propiedad de otros. 1847 Especialmente notables son las contribuciones del Abate Étienne Bonnot de Condillac. el crimen y los actos de violencia. ésta sería virtualmente inmutable. sin riesgo y sin escrúpulos. 40 . establece que la Ley (y por lo tanto el Derecho) tienen un impacto directo sobre la Economía. se ha puesto a la fuerza colectiva (la administración de la justicia. en vez de disiparse en otras funciones que son extrañas a su razón de ser y función esencial. ob. Sostuvieron los pensadores de la armonización que todas las esferas de la vida en sociedad deben estar abiertas a la competencia puesto que la calidad de la Ley no se produce por generación espontánea. a la persona. Esto ha ocurrido cuando se han violentado los límites entre los derechos (persona. la delincuencia. de la misma forma que la Economía (cuyos fundamentos nacen en la noción de la escasez de recursos) tiene sobre la Ley cuando condiciona sus límites y posibilidades. UK. citado en Sima. SWETT Bastiat lamenta no obstante que se ha destruido el propósito de la Ley al ser ésta empleada para abolir la justicia que está llamada a servir. libertad y propiedad) que es función de la Ley es defender. y variaría solamente en cuanto a los medios que se utilicen para preservar la protección efectiva de las personas y de sus derechos. La Ley se ha convertido en un instrumento de defensa del transgresor. El abandono progresivo del pensamiento de Bastiat ocasionado por el surgimiento de las ideas socialistas fue acompañado con el incremento en el número de economistas (de dudosa reputación académica) en las universidades estatales. “Ensayos Seleccionados sobre la Economía Política”. Bastiat llega al punto de afirmar que la justicia exacta (positiva) es algo tan definitivo que si la legislación solo tuviera en mente el servicio de la justicia. los gobiernos cumplirían su función y cometido en la medida que prevengan y repriman el fraude. Si este fuera el caso. FRANCISCO X. resumida. por ejemplo) al servicio de quienes tienen el deseo de explotar. no. 2/3. Observando la realidad.Tendrían que pasar dos décadas más para que se originara la Escuela Austríaca del Pensamiento Económico. según lo argumentó. Su epistemología fue profundamente influenciada por Aristóteles como lo demuestra el haber argumentado que los temas universales de la Economía no son impuestos o han sido creados. nació en Galicia. Según Sima el concepto de buena/mala Economía se originó con James Buchanan en su ensayo “Buena Economía – Malas Leyes” Virginia Law Review 60. 12 De la misma forma. entonces parte del Imperio AustroHúngaro. marzo 1974.Carl Menger y los Orígenes de la Escuela Austríaca.. Se distinguió por su oposición cerrada al historicismo en las ciencias sociales (las vertientes propugnadas por Hegel en la Fenomenología del Espíritu y posteriormente por Marx en El Capital) enfatizando más bien la búsqueda de leyes exactas en la Economía basadas en el análisis directo de fenómenos concretos que pueden ser observados y caracterizados con precisión. Polonia.2. Menger reconoce que el interés propio 10 Joseph Salerno “El Abandono de la Escuela de Bastiat por los Economistas de Habla Inglesa: La Solución del Rompecabezas” Journal des Économistes. y más notable aún fue el hecho que uno de sus más conspicuos creadores fue un abogado: Carl Menger. Menger postuló que el precio de un bien terminado 11 12 41 .10 II. pero mostrando una marcada preferencia por el uso del lenguaje en vez del de las matemáticas para expresar la esencia de los problemas económicos. 11. sino que son descubiertos a través del desarrollo de la teoría.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO vencionismo y protagonismo del estado en la economía. Por lo tanto. fue que se dejó de utilizar los preceptos de la “buena economía” para producir “buenas leyes” y se adoptó los preceptos de la “mala economía” para producir “malas leyes”. 1840 – 1921. no existe tal cosa como el valor intrínseco de algo y el valor no depende de la cantidad de trabajo que se utiliza para la producción de los bienes en cuestión. analizado por Joseph Salerno en uno de sus ensayos más influyentes. el valor de cualquier “cosa” (léase objeto material o circunstancia intangible) depende de su contribución causal a la satisfacción de las necesidades humanas. Carl Menger. y la causa final de todo es la satisfacción de las necesidades humanas. La Teoría de Valor de Menger demolió la Teoría del Valor del Trabajo toda vez que. no.11 Una de sus contribuciones fundamentales fue la Teoría del Valor que se basó en la propuesta de que todo evento observable en la realidad está sujeto a la concatenación entre causa y efecto. El resultado. Postuló Menger que la fuerza motriz de la Economía. 2001. 3. al igual que la economía humana. el precio puede ser evaluado como un dato objetivo solamente en la medida en que su cuantía puede ser acordada entre las partes que actúan en la transacción. que solamente cuando comprendemos cómo los valores se transforman en precios de mercado que guían la conducta económica de los humanos podemos entender. ob. o conducta observada. no es una invención arbitraria. La propiedad por lo tanto. 1998 42 . sino que conduce a la elaboración de una serie de principios generales conocidos como la teoría general de la Acción Humana o praxeología. pero constituye la única opción práctica y posible al problema que emerge de la disparidad existente entre los requerimientos (necesidades) y la disponibilidad (oferta) de todos los bienes económicos. cit. Alabama. Auburn. cómo nace el concepto de propiedad. la máxima figura de la Escuela Austríaca de Economía en el siglo XX. Praxeologia.EC. por ejemplo. Acción Humana – Un Tratado de Economía. como lo veremos más adelante. y por lo tanto la satisfacción de las necesidades de cada cual constituye la actividad económica: actuar de forma noeconómica contraría el interés propio. 13 14 15 Cf. SWETT que guía el comportamiento individual es lo que determina el comportamiento económico: es propio de cada individuo el buscar mejorar su condición económica. Sima.14 que fuera más adelante elaborada por Ludwig von Mises. Es por ello. concluye Menger. del griego praxis: práctica de.13 Esta concepción de la realidad conforma una teoría cuya validez no es contingente en una circunstancia específica de tiempo y lugar. FRANCISCO X. En su obra Principios de la Economía Menger definió el vínculo entre la Economía y el Derecho de la siguiente forma: “… La economía humana y la propiedad comparten un origen común toda vez que la razón de ser de ambas radica en el hecho que los bienes que existen son más escasos que los requerimientos (necesidades) de las personas. Otros siguieron la ruta de análisis denominado puede no tener relación alguna con su costo de producción porque las condiciones del mercado pueden variar en forma radical en el tiempo.15 La historia del pensamiento económico en el siglo XX tuvo bifurcaciones que se dieron alrededor de las escuelas que llevaron a la disciplina a convertirse en un medio de difusión basado en el lenguaje de las ecuaciones. De igual forma. Ludwig von Mises. Ludwig von Mises Institute. 16 Los Austríacos. poder ser reducidas a variables numéricas que fueren susceptibles de ser modeladas. la Teoría de la Decisión Pública. lo que no siempre es susceptible de medición o adecuada especificación matemática. quedaron embebidos dentro de la pureza de su pensamiento que buscaba explicar la conducta humana objetiva dentro del mercado. Entretanto. 17 43 . como lo he manifestado. entretanto. Se llegó a perder la noción de que el límite del método cuantitativo radica precisamente en la especificación de tales variables y en la subsecuente concatenación de causalidad. el método cuantitativo pasó a ser la corriente dominante y se apoderó de la Economía la cual asimiló el rigor matemático de las ciencias exactas por lo que todas las observaciones deberían. y la Economía de la Propiedad Privada. sino que abarca todo el rango concebible de la acción humana. la Escuela de la Nueva Economía Institucional.17 16 El análisis marginal fue originado por Menger y sus colegas de la Escuela Austríaca. o es posible producir más y optimizar la utilidad a percibir. Sima cita el clásico artículo publicado por Armen Alchian y Harold Demsetz en 1973 titulado “El Paradigma de los Derechos de Propiedad” (Journal of Economic History 33. Si la cantidad demandada disminuye o aumenta se altera la relación óptima entre la utilidad marginal y el costo marginal . en el hecho que el equilibrio optimo entre la oferta y demanda reside en el punto donde los incrementos marginales en la oferta (esto es de la última unidad de producción) son iguales a los costos marginales que la percepción de tal utilidad acarrea. De las vertientes. He mencionado primero a la Escuela Austríaca por cuanto su tradición analítica precede a la de las otras vertientes.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO “institucional”. dio origen a la Escuela Neo-Clásica que también se fundamentó en el análisis marginal. la Escuela de Chicago (Leyes y Economía). las discusiones de tinte filosófico en torno a la naturaleza de la acción humana (para parafrasear a Mises) fueron predominantes en la Escuela Austríaca. como lo es la amplitud de su visión que no es limitada por teorías cuantitativas del dinero. para ser verificadas científicamente. de Cambridge. el enfoque exclusivo en las instituciones o en los bienes públicos. Es esta amplitud y pedigrí de la relación integral entre la Economía y el Derecho lo que le da su sitial especial al pensamiento de gente como Mises. como veremos más adelante. Este se basa. Posteriormente George Marshall. o la propiedad privada. Hayek y Rothbard.fuere porque es posible incrementar la utilidad en el margen (y percibir más de ésta) a un determinado nivel de costo marginal. 1.EC.”19 El pensamiento de Rothbard se extendió a la utilización de los principios del análisis económico para la dilucidación de temas supuestamente alejados de la disciplina como la solución descentralizada de los conflictos. los derechos naturales. los procesos electorales. de la propiedad.La Síntesis Sistémica de Rothbard. y el juego. la Economía y el Estado y El Mercado y el Poder en los que encara temas tan diversos como la naturaleza de la violencia y de la paz. Economic Thought Before Adam Smith. toda vez que Menger ya había argumentado. y más allá del análisis de los nexos económicolegales. y fenómenos como el socialismo. sus contribuciones pusieron de relieve la necesidad de que impere la libertad y la libre competencia en todos estos ámbitos en virtud No. 1973) en el cual los autores argumentaron que los textos de Economía invariablemente describen la importancia de las decisiones económicas que todas las sociedades deben hacer con referencia a las siguientes tres preguntas: ¿qué bienes son producidos?. haciendo eco de aquellas planteadas por sus predecesores en la Escuela Austríaca y en la Escuela de Salamanca18. las instituciones religiosas. En cada caso. Sima. la esclavitud. y por lo tanto pasa a ser dueña. 1998 19 44 . cit. y ¿quiénes van a recibir lo producido? Esta formulación de las decisiones sociales es errada por cuanto es más útil y cercano a la verdad concebir a los sistemas sociales como engendros basados en técnicas. ob. el intercambio. los conflictos laborales. Las argumentaciones de Rothbard.3. 1995 – “The Late Spanish Scholastics” Cf. y la búsqueda de soluciones. las costumbres. SWETT II. la ética.Fue Rothbard quien tomó la posta de integrar la Economía y el Derecho en la década de los 50 y 60.. Rothbard. Ludwig von Mises Institute. 18 Murray Rothbard. ¿cómo van a ser producidos?. M. Marzo. el arbitraje legal. cien años antes. El Hombre. los nexos comunes entre la Economía y el Derecho. la Economía y el Estado. Las convenciones para la resolución de los conflictos abarcan el espectro total de la experiencia humana. FRANCISCO X. el derecho de propiedad pasa a ser ejercido por la burocracia que controla y dirige. Cf. las huelgas. que incluye las guerras. y la naturaleza del estado. culminando con sus obras clásicas El Hombre. reglas y costumbres para resolver los conflictos que se dan en la utilización de los recursos escasos antes que como mecanismos para la determinación de lo que se produce y como se lo utiliza. En razón de todo el análisis previo. Ludwig von Mises Institute. se basaron en la noción de que la escasez impone la propiedad privada: “la característica importante de la propiedad privada no radica en las formalidades legales sino en el uso y usufructo… si el Estado es el dueño. el artículo de Alchian y Demsetz no es original. 22 45 . No 2. 1974. enero 1998. y para culminar este repaso de la historia. el elemento común de los análisis ha sido la aplicación de las nociones de la realidad (de la Economía y el Derecho) en el estudio de los mercados dinámicos y de los desequilibrios que naturalmente ocurren. De cualquier forma. como lo afirma Sima. el énfasis de Hayek fue el estudio de la dimensión inter-temporal en el análisis del problema del uso del conocimiento. 73.22 La erección de una Teoría del Derecho Aplicado a la 20 21 Ludwig von Hayek. Los integrantes de la Escuela Austríaca han perseguido sus propios intereses por lo que Rothbard ha quedado como el mayor contribuyente “sistémico” del grupo. Al respecto. y Gregory S. ob. No 3. así como del conocimiento imperfecto (que se origina en la asimetría de la información) en oposición al marco rígido de los neoclásicos basado como es en la modelación a ultranza de la realidad bajo supuestos cuyo sustento es muchas veces frágil. 1994. el marco de análisis de los austríacos es un valioso instrumento pedagógico que puede guiar a los estudiosos del Derecho hacia el mejor entendimiento de aquellos procesos y las limitaciones dentro de las cuales tales procesos se desenvuelven. cit.20 No obstante ello. particularmente en la última fase de su vida.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO de la asimetría existente entre los recursos disponibles y las necesidades de los individuos y la sociedad. Gregory Scott Crespi “Explorando el Ámbito de las Complicaciones: El Método Austríaco para el Análisis de la Ley” en Notre Dame Law Review. lo que es altamente relevante para la operación de los sistemas legales. Premio Nobel de Economía. Crespi. “Enseñando la Nueva Ley y la Economía” en University of Toledo Law Review. 25. Ludwig von Hayek por su parte contribuyó también a atar los lazos entre la Economía y el Derecho al enfatizar en su trabajo.21 Dicho de otra forma. Hayek estudió la evolución de las normas y reglas en el tiempo como resultado de los cambios culturales que necesariamente ocurren en toda sociedad. la interrelación entre la normatividad (el ámbito del Derecho) y los productos objetivos de las decisiones de los actores del mercado. El análisis de la dimensión inter-temporal involucra una crítica certera a uno de los más restrictivos supuestos de la Escuela Neo-Clásica cual es el del enfoque estático del tiempo en la observación de los eventos económicos. citado por Sima. tanto en la Física Cuántica como en la Economía. SWETT Acción Social no debe basarse en modelos en los que se intenta encajonar a los actores de la realidad.La Economía se la agrupa dentro de las llamadas Ciencias Sociales. la conducta humana debe ser referida a los factores que impulsan el comportamiento humano respecto de lo que cada individuo considera triunfo o derrota. pero aplicable a la Física de la realidad percibida. el comportamiento de los actores (electrones o agentes de mercado) está sujeto a las leyes de la probabilidad. Por ejemplo. por ello. la misma que se caracteriza por tener propósito: la acción arranca del acto volitivo que conduce a la adopción de determinados comportamientos y es por lo tanto la respuesta del ego a los estímulos y a los condi23 Excepción hecha de la Mecánica Cuántica. para mejor entender la Economía es menester usar la lógica rigurosa que la sustenta.. pero es por excelencia la disciplina del comportamiento humano que tiene que ver con la observación de la conducta del individuo frente a la realidad de la limitación de los recursos. FRANCISCO X.23 III. Sin embargo de ello.LA NOCIÓN DEL MERCADO: LAS DECISIONES INDIVIDUALES Y LAS TRANSACCIONES COLECTIVAS. Es por ello que en ambas disciplinas los modelos son estocásticos y sus resultados no son leídos como valores absolutos sino como funciones de probabilidad. lo que afecta su capacidad predictiva.. y ante necesidades que superan tales recursos. En su clásico La Acción Humana Mises define el estudio de la Economía como el estudio de la conducta humana.Los debates abstractos y las conclusiones de la Física. muchas veces descriptivos y sujetos a enormes limitaciones de medición y variación en el tiempo. y en circunstancias de convivencia social. ganancia o pérdida.La Economía y el Comportamiento Humano. 46 . a diferencia de las discusiones que toman lugar en la Economía.1. pueden ser sometidos a rigurosas pruebas experimentales que se llevan a cabo en condiciones perfectamente controladas. satisfacción o desaliento. en un marco de tiempo limitado. III.EC. Difieren los modelos en la exactitud de los datos toda vez que los modelos económicos se fundamentan en datos agregados. en los denominados atajos heurísticos.Conceptos Universales. ha producido una importante integración entre la Sicología y la Economía.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO cionamientos del medio. el valor de las cosas en el tiempo. al dejar de hacer la alternativa: la escasez de recursos. sino que imprimen el verdadero costo que éste incurre. sino en la acción misma. radica en que la primera no analiza los procesos que animan al comportamiento del individuo que pueden o no resultar en la toma de una decisión para actuar de tal o cual forma. añade Mises. la Economía analiza las acciones del individuo y sus consecuencias. especialmente en lo que respecta al juicio humano y la toma de decisiones bajo incertidumbre. “… el sub-consciente es una categoría sicológica y no praxeológica. nada de esto influencia el carácter de la acción.26 En Economía las decisiones que cada individuo toma no solamente marcan su vida. Daniel Kahneman. III. la utilidad del consumo.2. Para usar las palabras de Mises. El enfoque apropiado de la Economía por lo tanto considera al individuo a lo largo de un plano diacrónico. “por haber integrado aspectos de la investigación sicológica en la ciencia económica. lo que le sirvió para hacerse acreedor al Premio Nobel de Economía en 2002 junto con Vernon Smith. ob.” Según la referencia de Wikipedia: la principal contribución de Kahneman consiste en el desarrollo junto a Amos Tversky de la denominada teoría de las perspectivas. cit.25 Dicho de otra manera. Acción Humana. Fuere que la acción se origine deliberadamente o por causa de memorias olvidadas o deseos reprimidos que de alguna forma guían a la voluntad. 1934.” La importancia de las investigaciones de Kahneman radican en su utilidad para modelar comportamientos no racionales que se apartan de la concepción neoclásica del homo economicus. 24 Cf. lo que contrasta con toda acción que por su naturaleza es involuntaria. esto es longitudinal. El punto central de la definición radica en la conciencia de la acción.24 La diferencia entre la Economía y la Sicología. entretanto que la Sicología trata del fuero interno de la persona.” 25 26 47 . Mises. Tel Aviv.. Profesor de la Universidad de Princeton. Se cita como ejemplo el que un individuo prefiere no perder 100 dólares antes que ganar 100 dólares – lo que la sabiduría popular recoge en el proverbio de que “más vale pájaro en la mano que cien volando. y el costo de oportunidad son las piedras angulares que guían y preceptúan el estudio de la Economía.Todo individuo se ve confrontado con decisiones a lo largo de su vida. según la cual los individuos toman decisiones en entornos de incertidumbre que se apartan de los principios básicos de la probabilidad. los mismos que se refieren a las asimetrías en la toma de decisiones. al tomar una determinada decisión. el trabajo. la sociedad. Lo que el análisis anterior nos revela es que en cada decisión el individuo consciente sabe que enfrenta una limitación de recursos y un tiempo determinado para ejercer su decisión. la acumulación de la experiencia que conforma la continuación del aprendizaje.27 La Economía trasciende los límites más estrechos de un simple proyecto. en un mundo cada vez más interdependiente. pero los abarca. cada decisión conforma un punto dentro de la línea que cada persona se traza en su vida. podemos evaluar el valor de sus decisiones y como éstas afectan su bienestar. Puede dejar de lado la noción de lo que deja de hacer – su costo de oportunidad . Inclusive. hasta que llega el momento de la reflexión.EC. y del presupuesto que dispone para satisfacer las necesidades de la familia. de lo que más le conviene sea por precio o por calidad. SWETT Solamente de esa forma podemos vincular sistemáticamente al individuo en su entorno. y el de su grupo de referencia: la familia. y por el entorno social y político que le rodea. y el país entero. 28 48 . y posteriormente a la inmersión en el mercado del trabajo. El mejor ejemplo de la toma de decisiones económicas es el de la ama de casa de compra en un supermercado. la madurez y la senectud. y en todas las condiciones humanas. Ella mejor que nadie entiende el costo de la alternativa. Las decisiones también están condicionadas por la experiencia individual. podemos apreciar cómo tales decisiones afectan al resto del mundo.28 Los procesos de decisión son universales. Se dan en todas las latitudes. por la relativa abundancia de recursos con que el individuo cuenta. por sus propios gustos y preferencias. FRANCISCO X. por el conocimiento y la información que el individuo posee para tomar sus decisiones. de lo que puede comprar. Así como una línea es una sucesión de puntos. la decisión de formar un hogar y una familia. 27 Consideramos al individuo a lo largo de un ciclo de vida porque la envergadura y el peso de sus decisiones se tornan más relevantes conforme se pasa de la niñez y la experiencia de la escuela y el colegio al escogimiento de una carrera. LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO III.3.- La Acción Individual y el Mercado: Foro Privado y Foro Público.Todo sistema de decisiones económicas contiene una cadena numerosa de actores que son productores y consumidores, inversionistas, empleadores y empleados, y por el propio estado. El foro donde se toman las decisiones es el mercado, y el mercado, entendido en su sentido praxeológico, no es necesariamente un foro público, y tampoco tiene que ver exclusivamente con dinero. Gary Becker, premio Nobel de Economía, argumentaba alguna vez la función de demanda que existe por los hijos. El mismo tipo de evaluación puede aplicarse a otras decisiones no necesariamente de carácter fungible inmediato, que incluyen entre muchísimas otras, la de ejercer una profesión o seguir una vocación. No obstante esta aclaración, el hecho más común es que el mercado es un foro público por cuanto toda decisión tiene un costo y las transacciones, que son los eventos que vinculan a la oferta con la demanda, requieren de un foro público fuere real o virtual en razón de consideraciones de eficiencia u organización social. Desde el momento en que la humanidad trascendió la etapa del autoconsumo se dio lugar a la existencia del mercado y al intercambio de mercaderías (bienes) y de toda suerte de servicios, que han venido acaparando cada vez más las transacciones. Los mercados estuvieron conformados inicialmente por individuos (vendedores y compradores), dando paso posteriormente a los mercados cada vez más complejos donde las instituciones predominan. El trueque y la compensación dieron paso a las transacciones monetarias basadas en numerario. Y la acum.lación de excedentes dio paso a la creación de la banca y, en nuestros días, a los mercados de valores, los mercados de capital, y los mercados de dinero que son los entes más interconectados del mundo. Otra vertiente de discusión respecto de la institución del mercado proviene de la observación de la naturaleza humana y de la organización social. Los diversos pactos sociales que dieron lugar a la formación del moderno estado-nación fueron la consecuencia de hallar los modelos de organización social que permitan incrementar las transacciones, lograr 49 EC. FRANCISCO X. SWETT eficiencia y economía de escalas en tales transacciones, y en el orden político delegar el ejercicio del poder a la autoridad para normar tales transacciones, arbitrar las decisiones y extraer una parte de los recursos a manera de impuestos para, entre otros objetivos declarados, lograr que la distribución de los recursos de los bienes considerados públicos y de las oportunidades sea más equitativa. III.4.- La Utilidad y La Formación de los Precios.El concepto de utilidad, ya lo dijo Menger, es de importancia crítica para la discusión de la formación de los precios. El mercado se sustenta en la noción de la oferta y la demanda, y el precio, que es el valor que determina la cantidad de producto que se oferta y se demanda así como la correspondiente renta o satisfacción que produce es un dato variable cuyo principal determinante es la escasez relativa del bien en un momento determinado.29 Este valor de escasez es determinado por la utilidad que produce el consumo del bien deseado, y la utilidad que se percibe es relativa entre productos y respecto del mismo producto en función del volumen. Ejemplos típicos de estos dos conceptos son la paradoja del precio de los diamantes y del agua. El agua es esencial para la vida humana sin embargo es mucho más barata que un diamante que es, las más de las veces, un artículo de lujo. Esta situación se explica por la relativa abundancia de los dos productos (felizmente el agua continúa siendo más abundante que los diamantes), y por su utilidad percibida en el momento del consumo. Asimismo asumimos que el consumo entre estas dos alternativas (agua y diamantes) tiene que ver con el poder de compra del consumidor, con el hecho de que el consumidor que demanda el diamante no está sufriendo de deshidratación, ni tiene una necesidad imperiosa de consumir agua al momento que toma su decisión de consumo. Es posible imaginar una circunstancia extrema de un individuo que posee un diamante y cuya supervivencia depende de tener acceso al agua ofrecida por el precio del diamante quien estaría dispuesto a hacer el intercambio sin titubear. 29 El precio variable se aplica a los mismos productos, fueren estos billetes de avión, tarifas de hoteles, o víveres dependiendo, precisamente, de la relación de la oferta y la demanda. 50 LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO Respecto de la utilidad del producto: para el común de los mortales que alguna vez compró un diamante, la demanda de un segundo diamante o tercer diamante se dará siempre y cuando el precio sea mucho más conveniente, pudiendo demandar un substituto como lo sería un diamante sintético, o alguna otra piedra preciosa o metal. De la misma forma, después de saciada la sed, el consumidor deja de desear agua, y lo mismo puede decirse de los alimentos (el primer bocado con hambre es el más deseado, el último es cuando el apetito está totalmente saciado). Por último la función de utilidad es tan individual como lo es la genética, la personalidad, o la apariencia física. También puede haber funciones de utilidad (preferencias) que son comunes a los grupos. 30 La filosofía basada en el mercado acepta la plenitud de la diversidad y el libre albedrío de cada individuo para satisfacer su función de utilidad. El socialismo, a través de la burocracia, impone normas y regulaciones que tienden a canalizar el consumo por la vía de edictos administrativos que limitan el consumo, controlan los precios, y penalizan por la vía de los impuestos a quienes divergen de la norma emanada desde la autoridad. III.5.- El Ahorro, La Inversión y El Consumo.Otro elemento que constituye la piedra angular de las decisiones individuales para la construcción adecuada del pensamiento económico es la decisión de consumir o postergar el consumo. Esta idea es tan potente que en la Economía se reconoce como identidad el ahorro y la inversión. La postergación del consumo de bienes y servicios tiene los mayores efectos para el devenir de un individuo o de la sociedad entera. La sabiduría colectiva contrasta la virtud del ahorro con el despilfarro del consumo conspicuo aún cuando los dos, en conjunto, son los motores más poderosos que guían a la actividad económica. Debido a la identidad entre el ahorro y la inversión, el ahorro, que es la inversión, se convierte en el factor originador del crecimiento y de la eventual prosperidad.31 30 El marketing es considerado un condicionante de la función de utilidad. En Economía hay dos identidades (esto es lo uno y lo otro son lo mismo) cuya anotación matemática se la hace con tres líneas paralelas (Ξ) y no dos (= igual a). La primara identidad es I Ξ S esto es inversión y ahorro son lo mismo. La segunda identidad es MV Ξ PQ que dice que la masa de dinero en una economía (M) multiplicada por su velocidad 31 51 EC. FRANCISCO X. SWETT Al hablar de ahorro, la mente del lector inmediatamente se conecta con las libretas de ahorro, o cualquier otro instrumento de ahorro. Pero aquella imagen solo hace relación a una forma específica de ahorro individual o de una firma, cuando el tema debe ser visto desde una perspectiva más amplia. Concebido el ahorro como aquello que se deja de consumir, éste se genera en el ahorro individual, en el de todos los individuos agrupados o no en instituciones y firmas, en el gobierno, y en el resto del mundo. Esta última fuente de ahorro, externa, toma la forma de préstamos, inversiones directas o financieras, y transferencias. Puede provenir de propios y extraños, y es así que su importancia es estratégica, pues es la fuente original del crecimiento económico sustentable. Los determinantes del ahorro incluyen el nivel general de los ingresos de las personas, los hábitos de frugalidad o gasto de la colectividad, y, de manera específica, los instrumentos y los réditos que existen en el mercado para canalizar el ahorro. La decisión individual de postergar el consumo asume que las necesidades básicas de supervivencia están suplidas satisfactoriamente y que el individuo puede hacer el cálculo de que la postergación del consumo – fuere porque quiere invertir los recursos en un negocio, en una obra de arte, en las acciones de una empresa, los bonos de un estado, o en un certificado de depósito – le resultará a la postre en una mayor recompensa. En estas decisiones, en forma subyacente actúa el precio más importante de todos por su ubicuidad – la tasa de interés, (y su contraparte, la tasa de descuento). IV.- LOS AGENTES DEL MERCADO: LA FIRMA.La Firma, empresa, compañía, o sociedad es el agente de mercado más ubicuo y representativo, aparte de los individuos, los hogares, y el estado. Esta, más que cualquier otro agente de mercado, es el ente que se especializa en la producción de los bienes, fueren agrícolas o industriales, incluyendo la extracción y manufactura, y la prestación de servicios para mercados determinados. Es, en la concepción de Adam Smith, el agente de la especialización de la mano de obra, y como tal el punto de origen de la eficiencia del mercado y de la economía. de circulación (V) es lo mismo que el valor de la producción donde P es el nivel general de precios en la economía, y Q la cuantía que se produce. 52 LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO El ambiente en el que se desenvuelve la Firma lo conforman, primero, quien decide iniciarla para llevar a cabo un propósito económico, o quienes, en asociación así lo deciden; son individuos que asumen un riesgo y perciben una oportunidad: el riesgo del fracaso, la oportunidad de la ganancia; se le otorga a la Firma una personería propia de carácter jurídico, la cual debe ser separada de sus miembros integrantes toda vez que es un ente que tiene su capital propio, sus obligaciones, sus procesos, administración, empleados y trabajadores, estatutos, contabilidad, vinculaciones, y mercado. Las Firmas asumen los objetivos y mandatos más variados en todas las ramas de la actividad económica: en la producción de bienes y servicios; se desenvuelven dentro de los mercados que escogen, fueren de productos o de factores (p.ej. los mercados de capital); y tienen ciclos de vida que pueden terminar en la liquidación, la absorción, la transformación, el crecimiento exponencial, o la total reingeniería. IV.1.- El Mercado de la Firma: Abstracciones y Realidades.La teoría neo-clásica de la Micro-economía enseña que el comportamiento de la Firma se da en medios abstractos, diríase irreales, en los que subsiste la competencia perfecta, donde priman los criterios de la doctrina marginal, y existe información perfecta para los productores y consumidores. En el mundo real, los mercados son tan diversos como lo es la experiencia humana. En toda Firma o economía los empresarios buscan individualizar sus productos, y tal identificación se origina en el uso de marcas, de empaques, de mensajes, de sabores, y de toda suerte de distintivos que se originan en el marketing. Los mercados más competitivos son los de los denominados productos básicos –commodities- que se distinguen por tratarse del mis-mo producto: los bananos son bananos y todas las frutas son, cierta-mente, frutas, cuya identidad genética es, precisamente, muy homogénea para que puedan tener mejor desempeño en el mercado. Una varilla de hierro, de acuerdo a sus especificaciones, es el mismo producto desde diferente origen; y una madera de determinada calidad, caoba digamos, es de la misma especie fuere que se origine en Centroamérica o Asia Merodional. 53 EC. FRANCISCO X. SWETT Los productos básicos tienden a obtener márgenes que se reducen al punto que en muchas ocasiones desaparecen. En la práctica, los productos básicos están sometidos a ciclos de precios que están marcados por la variación en los volúmenes ofertados. Mientras más abundante es el número de productores, más encarnizada es la competencia de precios, y más vulnerables son los productores individuales a la variación en los mismos y la afectación de los ingresos. Los productos agrícolas son los que más están sometidos a la competencia del mercado perfecto. Se trata de productos cuya demanda es muy elástica a las variaciones del precio32. Toda vez que la variación del volumen está sometido a la estacionalidad de los ciclos de producción, los precios muestran considerable variación a lo largo del calendario anual. Las mismas consideraciones de estacionalidad se aplican a los productos tranzados en los mercados locales (las papas, por ejemplo) o aquellos que incursionan en los mercados internacionales (el banano). En todos los casos, el incremento en los volúmenes de la oferta produce bajas sustanciales en los precios, que en ocasiones no alcanzan a cubrir los costos de producción, transporte y comercialización.33 32 La elasticidad de la demanda al precio hace relación a los cambios que se producen en el volumen de la demanda frente a las variaciones en los precios. Toda vez que la curva de demanda tiene una pendiente descendiente – a menor precio mayor la demanda, y viceversa – cuando se producen variaciones en los precios, si la variación en el volumen de la demanda es mayor que la variación en el precio, se dice que la demanda es precio elástica. Cuando la variación en el volumen demandado es relativamente insensible a la variación en el precio, la demanda es inelástica. Existen esfuerzos periódicos por crear diferenciación entre productos similares. Entre las frutas, el caso de la piña es uno de los más recientes. La empresa Del Monte introdujo en 1999 una nueva variedad del producto, denominada MD2, desarrollada en Hawái, con características de peso, uniformidad, y sabor que la hicieron muy apetecible, logrando desplazar de los mercados de consumo a la variedad denominada “champaca” que tiene mayor cantidad de agua y fibra. En los primeros años, Del Monte tuvo resultados tan fuertes con la comercialización de la piña que las ventas de este producto entre 2001 y 2003 le significaron a la empresa los dos tercios de sus ingresos totales. La producción se centró en Costa Rica, y luego se diseminó a otros países, entre ellos el Ecuador. La alta rentabilidad que producía el producto estrella del mercado, atrajo nuevos productores al punto que la oferta mundial creció en un orden de cinco veces hacia 2006. Esta situación determinó un creciente desequilibrio entre la oferta y la demanda que resultó en el colapso del mercado, y el fracaso de muchas de las empresas que se dedicaron a este comercio. 33 54 LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO IV.2.- Mercados Concentrados: Apariencias, Realidades, y Evolución en el Tiempo.Los mercados concentrados son por definición aquellos en los que uno o más agentes de mercado están en capacidad de influenciar el precio. La teoría considera situaciones de competencia imperfecta y de concentración de mercado (oligopolio, duopolio, y monopolio por el lado de las ventas, y monopsonio, duopsonio y oligopsonio por el lado de las compras) y las formas como las rentas excesivas de producción o de consumo pueden ser controladas a través de la política tributaria. De hecho, una observación de la realidad hace pensar que el mercado está caracterizado por el predominio de unos pocos y la presencia de muchos. Esa observación se extiende a la consideración de que los mayores agentes de mercado abusan de los pequeños, los eliminan y proceden luego a tomar ventaja de los consumidores una vez que han conseguido su objetivo de concentración. Pero esta es una observación que debe ser debidamente calificada. No se trata de negar que se cometen abusos de poder en el mercado, pero la presencia de grandes agentes no significa, per se, que el bienestar de los consumidores es afectado por su sola presencia. Si se examina la génesis de estas organizaciones es evidente que han llegado a su actual posición por haber sabido competir con eficiencia, y las más de las veces tal eficiencia significa prestar mejores servicios y brindar una más amplia gama de sus productos a su clientela. El mundo de la competencia es despiadado en cuanto a la supervivencia de los más capaces, y no hay compulsión de por medio que obligue a los consumidores a escoger una marca “oficial” de productos o servicios. Los agentes más grandes son más conocidos y penetran en la mente y la memoria del consumidor. Son los que más agresivamente persiguen el mercadeo; los que en forma más imaginativa implantan su marca, tienen los mayores niveles observados de eficiencia, y por su tamaño alcanzan las mayores economías de escala. Es evidente que existe competencia entre ellos por captar a los consumidores, y es en esta competencia que los intereses de los consumidores se ven recompensados debidamente fuere por tener precios más bajos, crédito en términos convenientes, más y mejores productos, mejor accesibilidad, y mayor calidad de servicio. 55 hospitalidad) con el consecuente crecimiento de las mismas. desarrollado por un joven finlandés cuyo nombre lleva dicho sistema operativo). empresa a la cual se la acusaba de utilizar prácticas depredadoras. a fin de que los usuarios puedan decidir libremente cuáles programas utilizaban. en toda actividad existen tensiones. ha habido movimientos tendentes a abrir los mercados en forma más efectiva a la competencia. En cuanto a la regulación y a los remedios de las prácticas concentradoras de mercado. fuere controlando los precios. no hacía fácil la instalación de programas alternos a los ofertados por ella en su sistema operativo Windows con lo cual restringía la competencia. tienen legislación anti-monopólica.EC. u obligando a la Firma dominante a que comparta espacios. El mercado también brindó la opción de desarrollar programas con código abierto (siendo Linux el más prominente.34 En general. pero sí obligaron a la Firma a que adopte posturas de mayor apertura frente a la competencia. y que es menester que el estado brinde protecciones. se argumentaba. la relación entre Firmas de diversos países) con la rueda de Montevideo en 1961 las sucesivas ruedas de negociaciones han logrado que el comercio internacional crezca en forma exponencial. aduciendo que la posición predominante de una o varias firmas limita la competencia. a la posición oligopólica o monopólica? De hecho. Es parte de la tendencia a la globalización que se sustenta en el avance insospechado de las comunicaciones. SWETT Cabe entonces preguntar. FRANCISCO X. aviación. 34 Este último fue precisamente el argumento utilizado en todas las causas que se instauraron contra Microsoft. Las acciones iniciadas tanto por entes públicos como privados no fueron contundentes en demostrar la existencia de prácticas monopólicas. lo que facilita el intercambio entre agentes de mercado. y la argumentación favorita de los agentes afectados es la de expresar que se ha abusado de la posición de mercado. aún cuando concentrada. fundamentalmente. por cuanto. incluyendo la formación de grupos regionales de comercio. ¿en qué momento se cruza la línea de la competencia. la doctrina mira a la concentración en sí. En todos los casos aplicables. y a los acuerdos bilaterales de libre comercio. Y en el plano internacional desde que se iniciaron los procesos de liberación del comercio internacional (que involucra. La UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo) dio paso a la OMC. En el último cuarto de siglo se ha impulsado la desregulación de las industrias de servicios que tradicionalmente estuvieron sujetas a rígidos esquemas tarifarios (electricidad. los países desarrollados y muchos de los países emergentes. 56 . Los remedios incluyen multas a la Firma o Firmas que son halladas culpables. sino por el contrario su incremento y la afectación de la eficiencia. En Ecuador se piensa legislar sobre materia de competencia en un claro intento de utilizar la Ley como instrumento de control político. Los europeos son reconocidos por tomar actitudes proteccionistas ante los proveedores americanos de software (Microsoft) e internet (Google) para defender los intereses de las empresas europeas. El otro aspecto que se evalúa es si. los mercados son bastante más complejos que lo que cualquier grupo de magistrados colige y juzga. primero. 57 . el pensamiento tradicional concebía la presencia de un solo operador que actuaba bajo el esquema de un monopolio regulado por la vía tarifaria. el abuso del poder conlleva restricciones artificiales a la oferta e incremento de los precios al consumidor.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO fuere por la cartelización del mercado. la empresa American Telephone and Telegraph (AT&T) fue un monopolio regulado de las telecomunicaciones por casi tres cuartos de siglo. Pero no todo es tan simple y claro respecto del juzgamiento de la concentración de mercado. la regulación de la competencia permite el ingreso al mercado de productores de bienes o servicios que son menos eficientes que aquellos que dominan el mercado. y luego el rompi- 35 Amén del abuso del poder político y de la justicia que se da cuando se utiliza la legislación sobre competencia con fines de persecución. lo que disminuye el bienestar de los consumidores. En Estados Unidos. el resultado no es el abaratamiento de los precios y oportunidades. hasta que la presión de otros aspirantes a brindar tales servicios determinó. junto con la disposición judicial de dar por terminadas tales prácticas. En el ámbito de las telecomunicaciones. la terminación del monopolio. efectivamente. o los acuerdos de participación que caen bajo la rúbrica de la conspiración para limitar la competencia.35 Los mercados evolucionan en el tiempo de acuerdo con la doctrina y las costumbres. y a sus ejecutivos y representantes. so pena de romper la Firma o Firmas involucradas. Si contrario a lo argumentado. Como acabamos de argumentar. En la Unión Europea la norma de concentración es la de alcanzar un determinado porcentaje del mercado total (fuere de bananas o software) pero la decisión respecto del abuso del mercado debe necesariamente tomar en consideración de qué forma se está afectando el interés de los consumidores. y la limitación en los recursos. que no fueren aquellas que son brindadas por el estado. en Colegio de Economistas de Quito. Análisis Económico. 1984 – 1988. Cf. 13. Swett. Hoy.Respecto de la aplicación de la doctrina de costos marginales y la optimización de los ingresos en el punto de convergencia de los costos e ingresos marginales. la evolución del mercado ha visto cómo las diversas Firmas se volvieron a reagrupar en entes más grandes debido a la absorción de algunas de ellas. SWETT miento de la empresa en varias entidades independientes que originalmente tuvieron su ámbito geográfico de acción. Francisco X. la integración económica basada en la distorsión del comercio. cuyo límite está dado por el tamaño del mercado.. para luego penetrar sin restricciones en el mercado. terminando con la presencia de tres grandes proveedores de telecomunicaciones en dicho mercado. La 36 Este argumento lo desarrollé in extenso en otro trabajo. Cualquier falencia en la oferta agregada puede ser suplida por las importaciones. En el pasado pudo utilizarse la excusa de la falta de capacidad de medición respecto de los costos o ingresos marginales. pero esa limitación no existe hoy debido a los avances en la informática. Diciembre. tuvieron el efecto de limitar la oferta de bienes transables y concentrar artificialmente la misma.3.36 IV. deliberadamente o como consecuencia de las políticas adoptadas en desmedro de la competencia. 1989 58 . FRANCISCO X. vinculada inicialmente con la adopción del modelo de substitución de importaciones.Costos e Ingresos Marginales. La ausencia de una economía plena de mercado en Ecuador. con el advenimiento de nuevas tecnologías de telecomunicaciones a través del internet (VOIP) las Firmas involucradas se ven en la necesidad de reexaminar sus opciones de servicio para no caer en la obsolescencia tecnológica que puede significar la eventual pena de muerte por incapacidad para competir. teniendo entre otros efectos impacto fiscal adverso y deterioro en la distribución del ingreso. el mercado lo configura una economía pequeña y abierta. su capacidad de agotamiento. y la represión financiera y cambiaria. En el caso ecuatoriano.EC. Esta circunstancia pone un fuerte contrapeso a la concentración de los mercados. En el último cuarto de siglo. ¿Vuelta a Medias? Los Vaivenes del Liberalismo Económico en el Ecuador. Vol. se trata de una verdad matemática y por lo tanto incontrastable. por lo que una vez que queda establecida la normativa y protocolos para la derivación de los costos marginales. atómica o solar) la generación eléctrica se produce utilizando al agua o al vapor como elemento impulsor. El mercado de la generación eléctrica es uno de los mercados donde la aplicación de los costos marginales es la norma para la determinación de la oferta de energía. el viento. en época más reciente puede originarse en fuentes alternas como la luz solar. 37 Fuere cualquiera su origen (energía cinética. la energía puede ser atómica. lo que ocasiona que el margen de rentabilidad bruta sea mayor para el más eficiente y descienda en forma asintótica a lo largo del elenco de ofertantes hasta el menos eficiente que recibe como remuneración su costo marginal. los intercambios de energía (wheeling) y las transmisiones larga distancia. El mercado eléctrico tiene dos componentes: el de las compras permanentes (denominados PPA) y el de las compras ocasionales y todas las derivaciones de transacciones posibles incluyendo los contratos a futuro.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO medición de los elementos marginales en la función de producción y de ingresos es por cierto tanto más sencilla cuanto más uniformes son los productos de la Firma. y ésta es normalmente suplida por las unidades de base suplementadas por otras unidades normalmente de menor capacidad y de fuente térmica que ingresan cuando hay exceso de demanda manteniendo la estabilidad de la carga. por definición. gas. térmica. La consecuencia clara de la organización del mercado es que mientras más competitivo es el mercado. Todo vatio es. o diesel). la geotermia. un elemento homogéneo. todo mercado de energía cuenta con unidades de producción de base y las de pico o punta. térmica (a carbón. y. La demanda eléctrica es altamente variable en cualquier momento dado. lo que al provocar la rotación de un dínamo imanado produce la excitación magnética de los electrones dando lugar al fluido eléctrico cuya unidad de potencia es el vatio. hidráulica. toda vez que la remuneración de los productores está dada en función de los costos marginales del último generador que ingresó en línea en un momento dado. e inclusive el movimiento de las mareas. Los mercados eléctricos premian al generador más eficiente. Por el lado de la oferta. más bajos son los costos marginales.38 37 En razón de su fuente de generación. 38 59 . se establece el orden de prelación de ingresos de las unidades al sistema. y más barata es la generación de energía. y es más fácil aplicarla en la producción manufacturera (que se distingue por su uniformidad) que en los servicios donde el producto no es siempre uno solo ni existe una función de producción discernible en forma sencilla. fue intervenida por el Estado en 2000. afianzar el volumen ofertado.EC. En 2003 el gobierno nacional que había promovido los procesos privatizadores lo dio por terminado cuando el Presidente de la República decretó el congelamiento tarifario por razones de cálculo político. el resultado fue el de incrementar la diversidad de la oferta. la estabilidad introducida por el predominio de los contratos de compra venta. FRANCISCO X. y que el estado en ningún momento dejó de ser el agente de mercado por el lado de la oferta (generación) y demanda (distribución). SWETT Quienes critican la utilización de la doctrina de costos marginales en la generación eléctrica apuntan al fracaso de la implantación de dicho régimen en el Ecuador. otrora una de las empresas emblemáticas y eficientes de la ciudad. el Estado continuó siendo el proveedor de energía y potencia. 40 60 . y la mejora de la transmisión y distribución. vinculado a una oferta bifurcada entre generadores hidráulicos y térmicos provocó no la rebaja en los precios de la energía sino su incremento debido a la falta de reacción al estímulo de los precios por falta de competencia. En Guayaquil. 39 En Ecuador. Los agentes de mercado nunca pactaron contratos de compra venta de energía sino que actuaron en el mercado ocasional. el proceso de privatización del sector eléctrico nunca se dio. El fracaso del modelo de costos marginales en el Ecuador no se ha repetido en otros países (incluyendo Chile y Colombia) donde la prevalencia de costos marginales en el orden de generación. y favorecer por lo tanto los intereses del consumidor.39 La concentración del mercado. El modelo colapsó cuando los distribuidores dejaron de pagar sus facturas de electricidad fuere por insuficiencia de ingresos o deficiencias en la gestión. la Empresa Eléctrica del Ecuador. para dar luego paso a una administración temporal que fue permanente por diez años antes de convertirse en un ente estatal. esto es la fijación administrativa de los precios. lo que provocó el exceso de renta de unos pocos generadores debido a la necesidad de utilizar plantas de alto costo marginal. Desde el momento en que el estado fue desmantelando los esquemas de regulación tarifaria. Salvo una presencia marginal privada en el parque generador.40 La doctrina de los costos marginales tiene hoy en día aplicaciones múltiples en diversidad de actividades. y la liberalidad en la determinación de tarifas permitió el incremento substancial del parque generador. Ejemplos notables mencionados en otro momento son la industria hotelera y los pasajes de avión que han hecho posible una verdadera explosión de opciones con el consecuente incremento del turismo y el afianzamiento de los negocios internacionales. Ignoran que en el Ecuador no se ha logrado hasta el día de hoy equilibrar la oferta y la demanda de electricidad. y las ventas). la rentabilidad por rubros y global.. debido al progreso vertiginoso de las ciencias informáticas y sus aplicaciones. y costo. y los flujos de producción hasta el ingreso de los mismos a bodega. las más de las veces. La ciencia del conocimiento ha pasado a ser el tema dominante de inicios del nuevo siglo. número. características. y asimetría se refiere al hecho que unos agentes de mercado (fueren proveedores. el valor de la información es innegable. Ignorancia en este caso se refiere a desconocimiento de la información. La Firma requiere información interna de todos sus procesos. Tan vital es el acceso a la información que. Se extiende a la acumulación de inventarios: los costos y la oportunidad de mercado asociada a los mismos. de los costos que incurre. Nuevamente.4. lo que aumenta la renta que le arrancan al producto de la transacción. lo que de ninguna manera desmerece el análisis que fundamenta la fuerza de la Firma en el mercado en virtud de la información que posee. Se erige sobre su base de datos 61 . los balances y estados financieros (para determinar la situación y composición de los activos y los pasivos. La realidad de la información es otra: caracterizada por la ignorancia y las asimetrías. la riqueza de la información disponible para la toma de decisiones se ha incrementado en forma exponencial. los ingresos y costos. de los productos y servicios que entrega al mercado.El supuesto de la información perfecta en poder de los productores y consumidores es un requerimiento del análisis neoclásico. Se fundamenta en su estructura de costos y datos financieros: la presupuestación y la contabilidad son elementos para determinar el origen y destino de los recursos.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO IV. pero consumidores también) poseen información que no es compartida.El Valor de la Información: Asimetrías y la Inteligencia del Mercado. incluyendo la competencia para determinar mejor su posicionamiento. desde el advenimiento de los computadores y sus mayores instrumentos de aplicación: el correo electrónico y el internet. Toda Firma posee vectores de transacción que incluyen sus líneas de producción: la adquisición de insumos y materias primas. Incluye los recursos humanos con los que cuenta: su estructuración. del mercado en que se desenvuelve. 62 . agrícola. se repite en el tiempo y de esa forma se eleva la absorción de la mano de 41 En otras palabras. distribución geográfica. si la inversión es de $1.000:1 la inversión agregada generará 100. Existe una relación intrínseca entre el capital y el trabajo. los intermediarios. evolución en el tiempo.5. Estos vectores están embebidos en sendas bases de datos las que tienen que ser acopladas mediante la identificación de las reglas del negocio y los protocolos de enlace que permiten a los controladores de los procesos y a los ejecutivos acceder a pantallas de información (preferentemente en tiempo real) para satisfacer cualquier pregunta que sea relevante para la gestión. y lo que justifica su existencia. establecida por la cantidad de inversión que se requiere para generar un empleo durante un año. El desconocimiento cabal del mercado y la ignorancia respecto de los procesos de la Firma. opiniones. Las diversas categorías de información son moduladas de acuerdo al tipo de Firma.. por más elemental que fuere. preferencias. innovaciones. FRANCISCO X. y el consumidor final.La generación de empleo y riqueza es la razón de ser de la Firma. márgenes brutos.EC.41 Como el proceso es reiterativo. los empleados. SWETT sobre los clientes: las características de los mismos en cuanto a patrones de consumo. Y también abarca los datos sobre el mercado: ventas totales y por productos. fuere manufacturera.000-millones y la relación capital/trabajo es de $10. calificación de crédito y manejo de cuentas. y lealtad. rotación por productos. y partícipes. o de servicios. Es la forma de protegerse frente a los procesos de negociación que son el diario quehacer de la Firma: no solamente frente a los consumidores sino a toda la cadena de transacciones que incluyen a los proveedores. configuran las mayores razones por las cuales se explican los fracasos y la desaparición de la mayor parte de las Firmas que en algún momento vieron la luz del día. Todo productor. costos de ventas.La Función Social y Económica de la Firma. como lo analizaremos más adelante. IV.000 empleos durante un año. requiere tener ideas y conocimiento de su mercado. el estado. La absorción de la mano de obra define a una economía que es sustentable en el tiempo. así como restricciones en el funcionamiento de los mercados laborales. ingresos. de altos niveles de crecimiento de la 42 El ¨círculo virtuoso¨ de desarrollo sostenido tiene como punto de arranque la inversión por parte de los agentes de mercado. ahorro e inversión. empleo. obteniendo así ingresos respecto de los cuales se genera consumo (de otros bienes y servicios). dando paso al nuevo ciclo de inversión. y conlleva serios problemas de desajuste y costo sicológico para las familias que lo experimentan. los empleados obtienen de esa forma ingresos respecto de los cuales consumen y ahorran. De ahí que mientras más cortapisas y trabas se erigen para la inversión privada mayor es la restricción en la creación de empleo. no es menos cierto que se trata de un ajuste que no es necesariamente el más eficiente (el comercio internacional libre es mucho más eficiente) desde el punto de vista económico. El ahorro agregado a través de todo el espectro de agentes de mercado (individuos. lo que tiene efectos económicos y sociales. gobierno y firmas) genera el fondo de recursos que permite alimentar el nuevo ciclo de inversiones. las estructuras impositivas sofocantes que extraen recursos de la Firma. Si bien la migración es un mecanismo de mercado. La experiencia ecuatoriana en el último medio siglo nos demuestra la incapacidad de una economía para generar empleos productivos en forma sostenida y sustentable: evidenciada por el fenómeno migratorio de la mano de obra. de una inversión sesgada hacia el uso del capital. El consumo de los hogares se transmite a través de la cadena de valor agregado como demanda de bienes y servicios que las Firmas proveen. La incapacidad de absorción de la mano de obra es el producto combinado de insuficientes niveles de inversión. Ecuador ha exportado en las últimas cuatro décadas alrededor de un millón y medio de emigrantes. demostrando incapacidad de absorción plena de sus contingentes laborales. y mayores son las consecuencias para el bienestar de la población.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO obra. hogares. y así sucesivamente. Esta demanda empleos y los crea. y el manejo macro-económico que introduce inflación en el sistema. y así sucesivamente. 63 .42 Tales cortapisas y trabas normalmente tienen que ver con inseguridad jurídica. Esto por cuanto la mejor forma de redistribuir el ingreso en cualquier economía es a través de la generación de plazas de trabajo productivas. 44 43 En la economía ecuatoriana la inversión total es. Sus procesos productivos. tamaño. cuando el ámbito regulatorio. De la misma forma. En el país. en el caso del Ecuador. la inversión de mayor envergadura está radicada en el sector público. SWETT población. capitalización. Se produce cuando no se respeta el imperio de la Ley. y. En tales circunstancias opera el traslado de costos a través del precio de los productos. y. El efecto de estas distorsiones es elevar los costos de transacción de la Firma en su medio imperante. por cuanto se trata del gasto regenerativo que induce al crecimiento por la formación de capital. seguro social. Adicionalmente. y la administración aduanera están marcados por la corrupción. el reparto de utilidades. la generación eléctrica. originaria un 60% del sector privado y el 40% del estado. El traslado de costos y el grado de afectación de los volúmenes tiene que ver con el grado de elasticidad de la demanda a las variaciones en los precios de los productos ofertados. la inversión privada tiene una mayor capacidad de absorción de mano de obra. Es tal la incidencia de éstos tributos que. la infraestructura. aranceles. y de distorsiones de mercado que encarecen el costo relativo del factor trabajo. Igualmente. aparte de los consabidos problemas originados en un sistema educativo que produce mano de obra poco calificada para las necesidades de una economía moderna. Los tributos son costos que afectan la competitividad y disminuyen los excedentes que pueden ser capitalizados para el fortalecimiento de la Firma. con variaciones. Existe una correlación perfecta entre el monto de la inversión y la tasa de crecimiento. históricamente. la administración de la justicia. en las circunstancias actuales. Los condicionantes incluyen: • La inseguridad jurídica. La Firma enfrenta una serie de cargas que incluyen el impuesto a la renta. • La exacción tributaria. tomados en su conjunto. 44 64 . especialización y absorción de mano de obra son determinados por el mercado circundante. lo que afecta los niveles de los precios y el volumen de venta. valor agregado. por su extraordinaria diversidad. consumos especiales. dirigida como está actividades en las que predomina el uso intensivo del capital. como lo son la explotación del petróleo. restan entre 40% y 50% de los recursos de la Firma a través de la afectación de la estructura de costos. FRANCISCO X.EC. esto es el incremento de la capacidad productiva.43 La Firma opera en un ambiente de mercado y se acomoda a él. y cada funcionario de turno le da la interpretación que le plazca. la inversión representa alrededor del 20% del PIB. En ese caso es el consumidor el que soporta el traslado de precios. y la sindicalización e intromisión política en los contratos colectivos (que induce a la agresividad laboral).- ¿Existe entonces un punto intermedio entre las posiciones adversarias que sostienen los que abogan por la “justicia social” en las relaciones obrero-patronales y quienes sostienen que las distorsiones de mercado tienen siempre efectos perniciosos que afectan a los más débiles? La respuesta que da la doctrina económica está circunscrita a los avances en la productividad como el punto de partida para darle sustento a la equidad. IV. y en consecuencia de los ingresos de la Firma.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO • Las restricciones laborales y el costo relativo de la mano de obra. 65 .6. siendo que los incrementos se trasladan escalonadamente de los productores (los pocos) a los muchos. la contratación horaria o por trabajo parcial (lo que impulsa la rotación laboral y la informalidad). • La distorsión de otros factores de producción. en relación directa (mayor) a la condición socioeconómica de los consumidores. Tal normativa afecta radicalmente el funcionamiento del mercado de trabajo. en toda economía se da un efecto cascada cuando suben los precios. En la medida en que el precio relativo del uso del capital es reducido (como ocurre cuando se protege a la industria contra la competencia externa) esto lleva hacia la concentración del uso del capital en las tareas de transformación (extracción o manufactura) y a la consecuente limitación en la absorción de mano de obra. incluyendo la jornada laboral (restringiendo el número de horas laborales en la semana. menor es la afectación del volumen de ventas. la fijación administrativa de sueldos y salarios (que no guarda relación alguna con los avances en la productividad). menor es la absorción de la mano de obra. Mientras más restricciones existen que afectan el costo de la mano de obra.Empleo y Equidad: Equilibrio Inestable. por ejemplo). Normalmente. La noción de equidad nace como consecuencia de la necesidad de resolver problemas vinculados a condiciones precarias de trabajo como Mientras más inelástica es la demanda. favoreciéndose de tal forma la concentración del ingreso en la economía. el reparto de utilidades (que induce al recargo de costos). Los niveles menos especializados de empleo son los menos protegidos y premiados en el mercado. SWETT los bajos sueldos y la falta de estabilidad en el trabajo. Desde que Rachel Carson publicó su clásico en el 45 Ha habido notable activismo en la legislación laboral. y derechos de maternidad para las mujeres. conducente a proteger y a dar preferencias a los derechos del trabajador.Externalidades de la Firma: La Contaminación Ambiental. hoy en día se consideran derechos adquiridos. todos los días emergen nuevas oportunidades de empleo.45 El problema fundamental que encara el factor trabajo es su relativa abundancia.7. Donde en el pasado.La incidencia de las actividades productivas sobre la integridad y preservación del ambiente se ha tornado un tema de mayor relevancia en la discusión pública. inclusive el seguro de desempleo. en el agregado de la economía. con una fuerza laboral que alcanza mayores niveles de eficiencia. 66 . y prueba de ello es que mientras más especializado es el individuo (de cualquier sexo) mayores remuneraciones y privilegios comanda en el mercado laboral. se ha extendido en forma cabal en la mayoría de los países. y la red de protección social que favorece al trabajador. La productividad del factor trabajo. tales cambios provocan el incremento de la capacidad productiva y llevan a la futura absorción de más empleos. IV. literalmente..EC. En la evolución de la productividad confluyen el uso eficiente del capital y la adopción de tecnologías de alta productividad. Es también parte de la evolución económica el incremento de la demanda de empleos en el amplio sector de servicios donde. esto es el número de unidades de producción logradas en un determinado período. no es estática. particularmente en los niveles profesionales de alta calificación. así como el grado de especialización de los mismos. y por lo tanto el bienestar individual de los trabajadores desplazados puede verse afectado. la sindicalización y el derecho a la huelga eran proscritos. de mayor calificación y remuneración. Puede argumentarse que la automatización o la adopción de tecnologías que ahorran la mano de obra son contrarios a la generación de empleo: la respuesta es que si bien pueden afectarse determinadas categorías de empleos en el corto plazo. y los que más están sujetos a la competencia perfecta. FRANCISCO X. La factura salarial de la Firma está vinculada con la relativa abundancia de empleos que demanda. no tenían reparo alguno en contaminar el ambiente o violentar los ecosistemas. Casos típicos incluyen el uso de aguas.46 La denuncia contra el DDT. oportunidades o afectación. permite el arbitraje racional de las situaciones de conflicto en el mercado. aun cuando con limitaciones. El arbitraje idóneo de las externalidades de la Firma requiere escuchar todos los argumentos de las partes. La Economía reconoce que no todos los costos son considerados en forma directa por la Firma. a expensas de los beneficios de otros. Wikipedia: Pareto efficiency. evaluar los fundamentos científicos de rigor respecto a los efectos adversos de las externalidades e 46 47 Cf. toda vez que su enunciado no se refiere a condiciones de equidad o bienestar.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO que denunció la devastación que provocaba en la fauna y la flora el uso del DDT. en la consecución de la ganancia privada. demostrando la interdependencia de los ecosistemas como unidades de convivencia de los organismos en la naturaleza. 67 . y en condenar la falencia del sistema de mercado en considerar los costos de producción en forma adecuada para remediar los daños causados. Houghton Mifflin. Silent Spring. la explotación de los bosques. el Efecto Pareto Fuerte de Mejoría se define como el cambio de una distribución a otra que puede mejorar la condición de un individuo sin afectar adversamente la de otro. 1962 Dado un conjunto de opciones de distribución de bienes. El Economista italiano Vilfredo Pareto estableció un método para discernir la optimización en circunstancias de intereses encontrados. sin afectar el bienestar de nadie. la ecología ha ganado mucho campo. La Eficiencia de Pareto no necesariamente resulta en una distribución óptima de los recursos. la sustancia considerada milagrosa para contrarrestar los efectos de la malaria avivó la conciencia colectiva respecto de los abusos cometidos por empresas que. Cf. El Efecto Pareto Débil de optimización entretanto requiere que la distribución alterna sea preferida por todos los individuos considerados. o en arbitrar la naturaleza del daño ocasionado.47 La optimización Pareto eficiente es una norma que. Rachel Carson. La medida de compensar toda externalidad de la Firma es la de imponer una carga tributaria que compense por el daño a causar. la contaminación del suelo y del agua. la depredación de los océanos y en general todo aquello que provoque daños a uno. y llegó a considerar que el principio que rige la optimización radica en que la distribución de los recursos pueda beneficiar a por lo menos un agente de mercado. ingreso. Existen valores subyacentes que pueden ser debidamente establecidos en un foro de negociación. y la remediación del ambiente.48 48 En la economía toda. y para determinar el Producto Interno Bruto. Es la diferencia entre el costo de los insumos que ingresan en la función de producción del bien o servicio que se tranza en el mercado. y el precio al que se transfiere el bien o producto al demandante o consumidor. que es conceptualmente elegante. el mismo enfoque debe aplicarse tanto al análisis individual como al agregado. SWETT inducir en primera instancia a las partes a negociar. Ocurre que al análisis microeconómico. Si existe la percepción de afectación del bien común las decisiones de la autoridad deben sopesar los diferentes argumentos y elaborar soluciones que intermedien entre la utilidad económica de la explotación.Si bien el entendimiento de los procesos de decisión económica al nivel del individuo es intuitivamente claro. En realidad. los problemas de las externalidades muchas veces superan con creces la acción intrínseca de la Firma. se le contrapone lo que pretende pasar por análisis y consiste en una seria de exposiciones descriptivas.DEL ESTADO Y EL MERCADO: ANTAGONISMO Y CONVERGENCIA. o con la intervención de la autoridad. divorciadas de la noción del valor añadido. Debe reconocerse que no hay normas absolutas que pueden primar (p. la transparencia se desvanece cuando se trata de considerar los temas en forma agregada.ej. como si se tratase de las divergencias entre la Física de las Partículas y la Mecánica Cuántica. la explotación del petróleo pude ser requerida para el sostenimiento de la economía) y por lo tanto la sociedad debe sopesar la decisión a tomar. Si queremos obtener el valor neto.. fuere entre agentes privados. En otras palabras. FRANCISCO X. La división conceptual que aún subsiste entre la Micro-Economía y la MacroEconomía ha contribuido a abonar a esta confusión creando un divorcio entre los dos temas. incluyendo las personas y las corporaciones. El valor añadido lo genera cada agente de mercado. Puede referirse al valor añadido como el excedente de explotación. V. y lo sumamos.EC. aplicamos la 68 . tomamos el valor añadido de cada individuo agente de mercado. en el mercado prima la voluntad de los individuos que demandan y proveen bienes y servicios (fueren costeados o gratuitos). 69 . de cualquier índole que fueren. la provisión de infraestructura o servicios). Es en tales circunstancias que queda de manifiesto el antagonismo que existe entre las dos opciones. o la posibilidad de bajar los costos de transacción (p.g. Esa fórmula de mirar la actividad económica es más idónea que la alternativa de sumar el producto de cada uno de los componentes de la economía (consumo + inversión + gasto gubernamental + exportaciones – importaciones) lo cual. nacen de la potestad que el soberano (esto es la sociedad toda) ha delegado al mandatario para recabar impuestos bajo el supuesto de la atención a los bienes públicos (v. eficiencia y equidad surgen cuando el estado toma para sí las funciones que son del mercado. En el estado prima la intervención del mandatario y de las instituciones. aun cuando es demostrada y palpable su ineficiencia. El estado no se guía por las reglas de la competencia. La desregulación es la opción ante la regulación tarifaria.Estado y Mercado – Nociones Antagónicas. defensa nacional).LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO No obstante que en la realidad observable el estado tiene su contribución de valor añadido en la economía. por ejemplo. por la cual la seguridad ciudadana no pueda ser delegada a agentes del mercado especializados: es nada más cuestión de costumbre o de perjuicios atávicos el conservar una definición estática. y busca suplir. Pero la definición de bienes públicos no es ni puede ser estática. Los problemas de distribución. estrictamente hablando. Los impuestos. nace de la costumbre y preferencias del ente político.ej.El estado es un agente del mercado. por la vía de la planificación centralizada y la administración de precios. Los ingresos del estado se originan en actos potestativos de incautación y apropiación de recursos y por lo tanto no constituyen valor añadido.1. entre las funciones económicas del estado no está aquella de generar valor añadido. Y la provisión de infraestructura y otros servicios por parte del estado. configura un análisis de tipo descriptivo. No hay razón alguna. V.. las transacciones que de otra forma hallan su equilibrio en las decisiones de los múltiples agentes individuales y Firmas que conforman el mercado. la depreciación al valor obtenido. como he argumentado. de la malevolencia del mercado. la conformidad. En esta concepción se ubica al mercado como la antípoda de la organización social. más amplias son las divergencias con el mercado. El estado y el mercado son concepciones antagónicas de la organización económica de la sociedad. el mercado crea valor agregado a través de la producción. y la ausencia de solidaridad. bienes. La justificación política de tales intervenciones es intuitiva y tiene que ver con la naturaleza humana. El común de los mortales prefiere recibir antes que dar y el impulso político es mayor mientras más se alimenta la idea del bienestar con el mínimo de esfuerzo. El ente político interviene para regular el mercado y al hacerlo impone costos administrados de transacción que distorsionan la voluntad y la potencialidad de los productores y de los consumidores. permite o prohíbe. y a la vigencia de las distorsiones propias de la llamada economía subterránea. llevan hacia la fragmentación de los mercados de factores. o al estancamiento socio-económico. estaría sometido a la esclavitud.EC. Cuando el mercado es distorsionado por acto administrativo del estado. El estado redistribuye a través de la exacción tributaria y la distribución del gasto. La Guerra. La experiencia acumulada a lo largo de la historia no soporta esta caracterización de la benevolencia del estado o. El estado no se rige por el sistema de precios. de realzar la dignidad del ser humano que. y el aprovechamiento del poder dominante y del privilegio que éste otorga a través del rentismo. del privilegio basado en las alianzas políticas. impulsado por el egoísmo. las fuerzas que le rigen. en ausencia de la tutela y cuidado del estado. El estado manda. Mientras más fuertes son las tendencias a la concentración del poder en el estado. y el Hambre no son eventos que se desprenden del mercado sino que surgen como 70 . el mercado oferta y demanda. SWETT naturaleza del mercado es la competencia. de la calidad. y de la cantidad de la oferta de bienes y servicios que provee y demanda. la Pestilencia. la raigambre ética del estado emerge de la necesidad de proteger al más débil. y servicios. oferta y demanda. de la corrupción. el mercado funciona a través del sistema de precios. de origen socialista. FRANCISCO X. por contraste. La organización tradicional de la sociedad ha impuesto secularmente la presencia creciente del estado en el mercado. la avaricia. a la discriminación. En su concepción benevolente. a la ambición política. justo y afianzador del bien común? La evidencia acumulada a lo largo de la historia es que aquellos estados donde existe el mayor grado de libertad económica son los que más alto grado de progreso material. La presencia del estado. V. es una definición sumamente relativa a las circunstancias. otrora segmentada entre radio.Estado y mercado son nociones antagónicas y al mismo tiempo su presencia y coexistencia determinan la realidad de toda economía. y a la historia que envuelve todo lo anterior. Al respecto de las externalidades que en la tradición de la economía neoclásica no pueden ser resueltas por el Mercado. La convergencia de la tecnología de la información. como se conoce. que permite cuantificar transacciones que otrora parecían incuantificables. hay dos elementos que cabe destacar en un mundo de mayor interrelación y facilidad de comunicación: la experiencia y decisiones de otros países respecto de la definición de bienes públicos. a la visión estratégica. comunicación instantánea. y el desarrollo vertiginoso y la aplicación de la tecnología de la información.Pautas de Convergencia entre el Estado y el Mercado. eficiente.2. Cada vez que ocurre un divorcio entre la economía y la política es porque existe un interés creado que se vincula al poder. entretanto. transacciones comerciales. En el comercio exterior. telefonía (a su vez segmentada). Un ejemplo más dramático aún de la realidad de un mercado es la red mundial de internet que ha abierto posibilidades incuantificables de información. y telegrafía en un medio unificado de propagación es la característica más relevante de la vida moderna. televisión. medios escritos. y a la voluntad del soberano. a la doctrina..LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO consecuencia de las acciones. ¿Existen acaso canales de convergencia que permiten afianzar las operaciones del mercado configurando a la vez un estado idóneo. no obstante que el número de agentes privados conforman el 71 . Existe también el ámbito gris de los bienes públicos que. y vinculación de las personas a costos marginales ínfimos en cualquier ubicación en la que se hallaren en el planeta. y de bienestar individual han alcanzado. se ha acentuado en otras áreas como el comercio exterior y la explotación del petróleo. omisiones y decisiones de los gobernantes. a las costumbres y a la cultura. De ahí que una condición necesaria para el fortalecimiento de la economía de mercado es la vigencia de un conjunto de políticas económicas idóneas en cuanto al financiamiento y al gasto a lo largo del tiempo. y en potenciales recesiones toda vez que el mercado siempre pasa la cuenta. en el acaparamiento del crédito y la elevación de la tasa de interés. esto se traduce es una mayor carga tributaria en el tiempo.. FRANCISCO X. es hacia la cartelización del comercio a través de la creación de bloques y alianzas. los estados han tomado la representación del interés privado apropiando para sí el manejo de las transacciones y las condiciones de las mismas. los costos y eficiencia de la política social en que se embarca. Subyacente en la estructura de transacciones reales el numerario común 72 . la creciente importancia estratégica del negocio de la energía ha ocasionado que el mercado de exploración y explotación primaria se concentre en las empresas estatales (80% del negocio petrolero).MONEDA. La posición de poder exclusivo del estado en el manejo de la política económica le permite inflar el gasto público a través del endeudamiento.EC. y los movimientos financieros de capital. las inversiones. La tendencia creciente. el peso y consecuencias de la misma está determinado por la forma como el Estado se financia y como distribuye el gasto. CRÉDITO Y La economía real tiene como contraparte a la economía financiera. En el caso del petróleo. y los límites del Estado productor que se comporta como monopolista en los mercados de bienes y servicios. la intervención directa o indirecta en los mercados crediticios. las que se asientan sobre acuerdos políticos que buscan preservar las distorsiones internas de cada mercado por la vía de las exclusiones y la preservación del proteccionismo. la protección de la propiedad intelectual. en el deterioro de la distribución del ingreso. ampliando los acuerdos de intercambio hacia la inclusión de los servicios. En materia de política económica. no obstante la liberalización ocurrida en el medio siglo transcurrido desde la post-guerra.LA ECONOMÍA FINANCIERA: EXPANSIÓN ECONÓMICA. con lo que se imponen considerandos de alianzas políticas y comerciales enfatizando el predominio estratégico y las ganancias de corto plazo de los nuevos actores. en la depreciación de la moneda e inflación. SWETT 99% del total. el manejo que se efectúa de la moneda a través de la determinación de la tasa de interés. VI. Es también característica del grado de monetización de una economía que. Toda vez que el ahorro y la inversión están vinculados a la capacidad de generar ingresos a través de la creación de empleos productivos. son los que determinan el volumen de la economía monetaria. la monetización de estos flujos. la segunda identidad en Economía. apalancados por el crédito bancario y las transacciones que ocurren en los mercados de capital. Entre las funciones de la moneda está. Establecido el marco general de la economía monetaria.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO de todas ellas es el dinero. Las transacciones monetarias son más eficientes que las transacciones de trueque o compensación las cuales son limitadas por la necesaria simetría entre lo ofertado y lo demandado. primariamente. Si bien toda economía puede ser descalabrada por la insensatez fiscal. expresa que la Cantidad de Dinero en la Economía (M) multiplicada por la velocidad de circulación del dinero durante un año (V) es lo mismo que la oferta y demanda agregada de bienes y servicios (P x Q) que se genera en la economía real. la de ser el numerario para las transacciones. mientras más profundas son las raíces de la economía monetaria. y de los demás instrumentos de crédito disponibles por parte de todos los agentes de crédito. no es menos cierto que los grados de los ajustes que las autoridades se ven obligadas a ejercer para modular los patrones de crecimiento son tanto menor cuanto mayor es la reserva de monetización de la que se dispone. denominada la ecuación de Marshall. como ya lo he expresado. mayor estabilidad existe en los precios y volúmenes de los bienes y servicios que se generan en la economía real. La transacción mediante el numerario del dinero remueve la necesidad de tener cualquier 73 . Tan íntima es esta relación que. M2: depósitos de ahorro. es menester enfocar el rol que la moneda juega dentro de la economía. El grado de monetización de una economía se lo mide en relación al PIB. del sistema financiero. M3: otros activos que constituyen cuasi-dinero) más el crédito que se origina dentro del sistema fuere como crédito primario del Banco Central. La Economía Monetaria está constituida por la base monetaria y el crédito disponible. el cual es inexistente en el régimen de dolarización que tiene el Ecuador. y la regeneración del capital. La base monetaria se refiere a las especies en circulación (M1: depósitos bancarios. Desde la primera década del siglo pasado las economías pasaron a regidas por la banca central de emisión que le da a la autoridad monetaria los grados de libertad requeridos para emitir dinero en función de la denominada programación monetaria. que busca conciliar la emisión de moneda y el crédito primario con la estabilidad en los precios. SWETT asimetría debido a la fungibilidad (esto es.1. la universalidad) del numerario. FRANCISCO X. El dinero también es un instrumento de ahorro.La Creación del Dinero. Las virtudes de la emisión vinculada al oro son innegables. o de la autoridad monetaria.El dinero es la contraparte de la producción. tiene la virtud de la liquidez inmediata por lo que siempre constituye una parte importante del pool de ahorros del individuo. VI. Igualmente se observa que una economía donde las especies monetarias guardan estricta relación con la cantidad de un determinado bien es una economía donde las disponibilidades de apalancamiento son limitadas. y la distribución de los recursos sigue de cerca los criterios de distribución determinados por el mercado..EC. Después de todo. La riqueza material de la persona. Hasta la década de los treinta en el siglo pasado regía el denominado patrón oro que se basaba en la necesaria relación entre la emisión de la moneda y las reservas de oro disponible. toda vez que configuran una circunstancia económica en la cual se impone una disciplina que no está viciada por la discrecionalidad del gobierno de turno. el modelo observa las siguientes limitantes: 74 . y es un instrumento de riqueza. se la mide con la vara de cuánto dinero posee. El ahorro en dinero. La experiencia acumulada es que el modelo de banca central necesariamente se asienta sobre consideraciones de índole político. Las objeciones a dicho régimen tienen que ver con el hecho que el tamaño de la economía necesariamente tiene que guardar relación con la cantidad de reservas de oro disponibles. efectivamente. a diferencia del ahorro en especie. la contrarréplica es que es también es una economía donde hay gran estabilidad de los precios. del tipo de transacciones. tienen bajos niveles de liquidez o restringen su actividad. Pero en la economía existe una variedad importante de tasas de interés que se dan en función de los segmentos de mercados. • La política monetaria tiene siempre efectos rezagados que van de un semestre a un año por lo que las condiciones reales imperantes en la economía no necesariamente guardan sincronización con los efectos deseados del estímulo o de la restricción monetaria. si los consumidores y agentes de mercado. • La política monetaria no puede mantenerse al margen de los efectos (distorsiones) por causa de la (normalmente) expansiva política fiscal y sus efectos sobre el nivel general de precios.. VI. 75 . La respuesta monetaria a la expansión fiscal es la subida en la tasa de interés. en razón del grado de monetización de la economía. que lo que tiene una rebaja de las mismas. el cual cada vez tiene una menor influencia.2. lo que tiene efecto recesivo sobre la actividad económica y el crecimiento.al Dólar: Los Efectos Nefastos de la El caso ecuatoriano es muy ilustrativo respecto de los efectos de la degeneración monetaria que se originó en los permanentes desequilibrios fiscales que se dieron en los años ochenta y noventa. Ello por cuanto un alza provocada del costo del dinero tiene mayores efectos sobre la demanda agregada. de la dimensión de tiempo del crédito. La moneda ecuatoriana titular desde 1884. por ejemplo. • Las medidas monetarias funcionan mejor en el orden restrictivo que en el expansivo. y de la velocidad de circulación del dinero.Del Sucre Discrecionalidad.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO • Puede solo controlar el crédito primario. desapareció como signo monetario dando paso al dólar. • Su principal instrumento es la determinación de la tasa de interés de los fondos que controla. el Sucre. del riesgo del cliente que demanda crédito. 76 . Con ello consiguió que el crédito (cuya cuantía siempre es limitada) se restrinja al resto de los sectores y que las tasas de interés empiecen a subir a niveles no sustentables. marcada por la vulnerabilidad externa. La discrecionalidad en materia de política monetaria. A inicios de 1995. esencialmente burocrática. sin posibilidades de acudir a los mercados externos y contando el país con una exigua reserva monetaria. fue lo que condujo a las crisis de 1982 y 1999. las herramientas que se usaron para arruinar a la economía ecuatoriana en la década pasada. enfrentada con una política fiscal insostenible. SWETT Veamos. FRANCISCO X. que dictan el comportamiento del mercado. Los grados de libertad que reclama el Gobierno para manejar la política monetaria fueron. y Venezuela). y por cierto las distorsiones. En el mundo real las economías se sitúan en una gradiente que va desde aquellas en las que prima el mercado (las más notables son Hong Kong y Nueva Zelanda) hasta aquellas que son totalmente burocratizadas (el extremo es Cuba. el estado por su condición de ser el mayor agente del mercado. dos eventos dieron paso a los eventos de 1999: el descalabro fiscal producido por el conflicto del Cenepa. es el que provee las señales y directrices. En una economía como la ecuatoriana. lo que ocurrió a la luz de los hechos históricos y al margen de la desgastada retórica política que rodea a la discusión de este tema. En el intermedio los rangos se caracterizan por el grado de intervencionismo estatal. El mercado distorsionado por la pugna entre la política fiscal expansiva y la política monetaria restrictiva que para defender el tipo de cambio hacía subir la tasa de interés se volcó hacia el rentismo y la especulación financiera. Corea del Norte. 49 Existen dos tipos de economía: la de mercado y la burocrática. y la liberalización del sistema financiero sin medir las consecuencias de la falta de supervisión. que en el Ecuador ha sido una constante de la historia contemporánea antes y después de la dolarización. precisamente. El Gobierno ingresó a los mercados ofertando el rendimiento más alto del sistema con tasas que en términos reales superaban el 25%. el estado ingresó en forma agresiva a los mercados financieros “a financiar la guerra de contado”. fragmentada y regulada.49 En estas condiciones.EC. el déficit en la cuenta corriente de la balanza de pagos llegó a un insostenible 13% del Producto. y la incautación de los bancos de 51 77 . La dolarización no fue el producto de una política consciente y bien pensada. y los estragos provocados en la infraestructura y la producción por el Fenómeno de El Niño. crean las condiciones para la presencia de burbujas. Cuando las autoridades económicas distorsionan el costo del uso del dinero. No hay tal. totalmente exógenos. esto es la tasa de interés que es el precio más importante de la economía. Entretanto. Lo que sucedió entonces era de esperarse: los activos de la banca empezaron a deteriorarse debido al endurecimiento de las condiciones del crédito. El Gobierno. La banca respondió ofertando las tasas más altas posibles para captar depósitos.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO La actividad financiera se volcó de la intermediación del crédito hacia las operaciones de alto rendimiento y se privilegió el crédito al sector público caracterizado por los altos rendimientos ofertados. Para tomar tal decisión había experiencias previas como la intervención de la banca en Chile en 1978. que debió tomar mano de decisiones fuertes como la intervención temporal de la banca con problemas de patrimonio y liquidez51. las burbujas son siempre el producto de las distorsiones del mercado a través de las acciones de los gobiernos. y la “mancha blanca” que diezmaron la producción agrícola y la camaronera. y manipulan artificialmente la creación del crédito. en la economía financiera el Banco Central provocó la caída final del sistema financiero cuando a guisa de ser el prestamista de última instancia impuso tasas de interés superiores al 1000% a los bancos afectados.50 Fue entonces cuando dos eventos adicionales. La economía colapsó como consecuencia de la discrecionalidad. y el crecimiento se tornó negativo. En la economía real el déficit fiscal ascendió al 10% del PIB. sellaron la suerte del país: la caída de los precios del petróleo. sino el resultado del agotamiento de las otras opciones de política. y se inició el maquillaje contable de los activos con la capitalización de intereses mediante la creación de activos ficticios. coadyuvados por la falta de capacidad de supervisión y “la vista gorda” del ente regulador. término que ha vuelto a la palestra y que los críticos le endosan a la economía liberal como un producto necesario del capitalismo. recurrió a la medida del feriado bancario con lo cual dio 50 Se produjo lo que se conoce como burbuja financiera. la estatización de la de México en 1982. No son pues las burbujas creaciones del mercado sino del estado. El país continuó debatiéndose en la inestabilidad política.La Hoja de Vida de la Dolarización. los Mercados Laborales. La estructura del gasto público continúa rígida y el gasto corriente del gobierno ha subido apoyada en los altos precios del petróleo. incrementándose el riesgo país por causa de la negación del crédito internacional Pero ¿son estos problemas atribuibles a la dolarización? La moneda no es solo un instrumento de intermediación e intercambio. sino también es el numerario de la riqueza y de la valoración de los activos reales y financieros. La estabilidad monetaria es un bien público inestimable. entre otras) que son requeridas para afianzar la estabilidad macroeconómica en un contexto de crecimiento sustentable.- El afianzamiento de la dolarización ha sido apoyado por la evolución favorable de los precios del petróleo. se dio paso al masivo movimiento migratorio que fue la más perversa de las soluciones de mercado. una oportunidad perdida.000 en apenas 18 meses. Se ha mejorado la recaudación tributaria pero el régimen es insostenible si lo que se desea lograr es la estabilización de las cuentas fiscales en el tiempo. o el amenguamiento de los efectos de la crisis. el tipo de cambio pasó de S/ 6. aminorando la vulnerabilidad económica ante los choques externos. y la baja en las tasas de interés.000 a S/20. el Gasto Público. SWETT paso abierto al pánico.3. en general. VI. 78 .EC. y se puso al país bajo la guía tutelar del Fondo Monetario Internacional. el Sector Financiero. No obstante. la Seguridad Social. Ahorro y Préstamos en EUA en 1987. FRANCISCO X. que podrían haber servido de pauta para configurar una solución propia. Ha sido. los gobiernos que se sucedieron no adoptaron en forma decidida las reformas estructurales (en el Sector de Hidrocarburos. en el desmantelamiento de todos los fondos que fueron establecidos para sortear eventuales problemas de falta de liquidez. y la Descentralización. la tasa de desempleo abierto subió al 16%. se incautaron los depósitos. El clima de negocios ha continuado generalmente adverso. Y finalmente La canasta de la oferta exportable continuó siendo limitada. El haber escalado el Producto de alrededor de $13 mil millones a casi $ 46 mil millones. Más aún.. En 2006 dicha relación era de 55%. En seis años logró lo que no se había alcanzado a través de las “décadas pérdidas” de los 80 y los 90. No hay sectores de opinión. VII. La deuda bajó al 20% y el servicio de la deuda pasó a un plano progresivamente secundario. con valores constantes de la deuda evidenció el hecho de que la mejor forma de pagar las deudas es creciendo económicamente. y es la función del estado la de propender hacia el bienestar de sus habitantes. excepto aquellos que son recalcitrantes e irredentos. contradiciendo la conclusión arrojada por el propio coeficiente de Gini. esta relación es menos extrema en 2006 que en 1999. Finalmente. por lo que dinamizó el comercio interno y dio señales positivas a la producción nacional de consumo interno. que no prefieran el dólar como instrumento de intercambio y de valor al sucre o cualesquier nuevo instrumento o régimen monetario que se quiera imponer. que es una relación consistente con la observada desde 1986.LA BUENA ECONOMÍA EN EL DISEÑO DE LA POLÍTICA PÚBLICA. la dolarización fue aceptada en forma masiva por la población.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO La transición hacia una moneda dura (en todo caso dura en relación al sucre) tendió a favorecer a los grupos más desprotegidos como consecuencia de la baja en la inflación. Al inicio del período de la dolarización la relación de la deuda pública con el PIB era de alrededor del 100% del PIB. 79 . Quitó del medio la posibilidad de que las pérdidas por efecto de las variaciones del tipo de cambio sean transferidas hacia la sociedad. el mercado no puede ser desterrado de la sociedad de humanos. Después de todo. El Ecuador dejó de ser un país altamente endeudado. En el corto plazo el mercado toma la forma que le imponen 52 La medida de la distribución del ingreso revela que la mayor diferencia entre el ingreso del 20% más alto y el 20% más bajo de la población se dio en 2001 (cuando el 20% más alto se apropió del 65% del ingreso).¿En qué consiste el diseño de una política pública que sea concordante con lo que prescribe la “buena” Economía? Fundamentalmente se trata de montar una política pública cuyos diversos eleventos contribuyan a reforzar el funcionamiento del mercado.52 Elevó la rentabilidad de los bienes no transables frente a los transables. como ocurrió a lo largo de los 80 y 90. En el orden público. 80 . Es como un líquido que adquiere la forma del recipiente en el que es envasado.53 • Respecto del Fortalecimiento de la Competencia: constituyen una avenida de concordancia hacia el fortalecimiento del mercado todas aquellas “señales” que vertidas en leyes regulaciones y normas. y el catastro deben propender hacia tasas marginales que sean compatibles en el espectro. SWETT las normas del Derecho a través de la legislación imperante. y que optimicen los ingresos y las recaudaciones. el comercio exterior. fáciles de administración. universales en la aplicación. otorgan seguridad jurídica a los contratos. facilitan su comunicación. mejoran la calidad de la información disponibles a los agentes. con graves consecuencias para quienes pretender cambiar la naturaleza de la realidad a través de la ingeniería social. el consumo. quienes se organizan para negociar entre sí en condiciones de mayor simetría. sencillas en la concepción. y que he concebido en denominarlo Taxomanía (un anglicismo que tiene mucho más impacto que su equivalente castizo la Impuesto Manía. y controles de precios o de la oferta. La competencia es un proceso dinámico y evolutivo. y protegen los derechos de los agentes (ofertantes y demandantes). Las fuentes de captación: fueren sobre el valor agregado. refuerzan el sistema de precios. se castiga el uso del capital mediante exacciones tributarias y penalidades injustificadas. fortalecen la competencia. FRANCISCO X. realzan la idoneidad y probidad de la administración de la justicia. la renta individual y corporativa. Las acciones específicas de convergencia derivadas de las acciones del estado y del diseño de la política pública deben reunir los siguientes atributos: • En el Diseño de los Tributos: La estructuración de los ingresos fiscales a través de los impuestos es contraria al mercado en la medida en que se le recarga costos a la producción. impulsan el libre comercio. los legados. Lo que ocurre es que el líquido no es agua sino nitroglicerina la que sometida a movimientos bruscos termina explotando. La acción del estado debe impulsar la compe- 53 Este tema lo trato in-extenso en un trabajo que todavía está en curso.EC. los programas de bienestar. falta de salud o educación. Las actividades como la filantropía y el voluntariado pueden seguir todos los preceptos del mercado y no estar impulsados por el motivo de ganancia personal. innovación.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO tencia. y penetración de mercado que son distintivos de la empresa privada no puedan ser aplicables a las empresas del sector público. Pero esto puede ocurrir tan sólo si las empresas son concebidas como unidades productivas independientes que son sometidas a los controles. y de progreso del conocimiento y valorización del espíritu humano. • En Materia de Subsidios: la efectividad de los subsidios se sitúa en una relación directamente proporcional al impacto que puedan tener sobre el individuo. pago de impuestos y rendición de cuentas propias de la actividad que desempeñan. y anulan o disminuyen la motivación innata de los seres humanos de buscar una vida mejor a través del empleo productivo. necesidad. y apoyo a las artes y ciencias que la colectividad se ha impuesto para aliviar los casos de pobreza. Tales acciones de filantropía y voluntariado deben ser interpretadas como una parte integral de la red de protección social. y el apoyo a las Artes. promoción. la educación. • Respecto de la Eficiencia de la Empresa Pública: No hay razón por la cual los principios de eficiencia. se constituyen en focos de clientelismo político. • Integración de los Mercados: en economías donde los mercados se encuentran fragmentados en cuanto a geografía y la distribución socio-económica es desigual (en términos generales la dicotomía 81 . conllevan serias presiones fiscales. y no son sujetas al constante manoseo político que es la fuente de ineficiencia y corrupción. a las Ciencias y a la Investigación son a todas luces preferibles a los subsidios masivos al consumo (de energía y combustibles. por ejemplo) que terminan distorsionando severamente el mercado. entendiendo que la supervivencia de unos pocos en cualquier mercado de bienes y servicios no debe ser interpretado automáticamente como el producto de una acción depredadora. los cuidados de la salud. competencia. En el orden de prelación. • Comprensión de los Mecanismos de Mercado: el mercado no es tan sólo el medio o foro para las transacciones mercantiles. refinerías) en las que el sector privado local no posee los recursos y el estado puede en forma subsidiaria fortalecer a través de su inversión la integración de los mercados. la protección del medio ambiente contra la depredación. Hay otro conjunto de casos que se refiere a la magnitud de las inversiones (proyectos de generación hidroeléctrica. que la seguridad jurídica cobija debidamente los contratos libremente pactados que cumplen la normativa. pactándose libremente las condiciones de trabajo. y que no existe trato discriminatorio (favorable o desfavorable) para la inversión externa. De la misma manera. la infraestructura de comunicaciones.EC. SWETT campo-ciudad). FRANCISCO X. remuneraciones. en una economía pequeña y abierta. Fuere inversión financiera directa o productiva. • Respecto de la Inversión Externa: La inversión externa constituye. y beneficios. la provisión de electricidad. la normativa debe establecer claramente los principios que rigen la repatriación de capitales y la reinversión. y conduce hacia la informalidad en los mercados en el sub-empleo y la creciente presencia de la economía subterránea las que constituyen manifestaciones plenas del mercado. El régimen laboral debe proveer el marco para desa-rrollar con libertad las relaciones entre el capital y el trabajo. el estado debe proveer los medios y mecanismos para superar la aparente incapacidad o desinterés del mercado (por razones de rentabilidad) en atender la demanda de bienes y servicios de tales sectores de la población. la función del estado es la de asegurar que las reglas del juego son claras. Se incluye la atención a la salud o la educación. • El Régimen Previsional: El régimen previsional debe basarse en el hecho de que cada individuo es dueño de su trabajo y de los 82 . una fuente importante de recursos de ahorro del resto del mundo para complementar el ahorro interno y lograr alcanzar mayores tasas de crecimiento. Legislar las remuneraciones así como las condiciones de estabilidad por decreto conlleva la limitación en la creación de empleos. • Las Relaciones de Trabajo: las relaciones obrero-patronales constituyen otra avenida de concordancia potencial entre el mercado y el estado. aún cuando su funcionamiento espurio puede contribuir al crecimiento de las asimetrías entre la población. Con la misma norma que la Ley prohíbe que una firma no autorizada libere valores de una chequera o de una libreta de ahorros. y que tenga la libertad de escoger la mejor opción de rentabilidad y seguridad que el mercado le ofrezca.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO ingresos que de él provienen.CONCLUSIÓN: LA BUENA ECONOMÍA. LA EQUIDAD Y EL BIENESTAR INDIVIDUAL Y COLECTIVO. caer en el círculo vicioso de los déficits actuariales debido al manoseo político que se hace con el dinero de los afiliados. es inaceptable que el individuo ignore cuál es el valor en el tiempo del producto de su ahorro. a través de la capitalización de los aportes en el tiempo. la atención médica. Debe quedar claro que lo que muchas veces el ente político pretende hacer pasar como mercado no es otra cosa que un producto genéticamente viciado por las prácticas del juego de intereses que logran llevar el agua a su molino. 83 . y éstas sí son causa necesaria para afianzar la equidad. Una parte del ahorro (con el concurso de empleadores y trabajadores) se constituye en la provisión para las pensiones jubilares.El socialismo no tiene ningún monopolio respecto de la compasión. los mismos que son consumidos y ahorrados. A través de estas páginas he hecho un rápido recorrido sobre lo que en mi opinión son los fundamentos de la buena economía. La lista precedente no agota las posibilidades pero ilustra con claridad la posibilidad de establecer una plataforma de políticas públicas que sea congruente con la convergencia entre estado y mercado. que es definida como el ordenamiento que en forma más certera potencializa el bienestar individual y la riqueza colectiva. Bajo el membrete de la solidaridad se ha patentado el intervencionismo del estado que permite. en el tiempo. VIII. y lo hacen en nombre de un mecanismo de mercado inexistente.. pero la eficiencia y el ejercicio de la libertad sí son prerrogativas de la economía de mercado. los prestamos de vivienda. No existe justificativo moral y ético que permita que el ahorro del afiliado pase a ser parte de un reparto que se base en otras consideraciones que no sea el producto del trabajo de cada individuo. por verse envuelta en un mercado competitivo y disponer tan solo de sus recursos y el buen crédito. y la negociación colectiva el mejor instrumento para arribar a los consensos negociados. FRANCISCO X. Pero aun en el manejo de aquello que es más tradicionalmente asociado con la presencia del estado. para remarcar una idea central de este trabajo es la creación y preservación del empleo productivo. a través de la integración de los mercados de productos y factores. la inversión y el consumo tienen como impulsores del crecimiento económico y. expresamente favorecen a quienes ya tienen empleo y discriminan contra los que aspiran a ingresar al mercado laboral. para el fortalecimiento de la estructura familiar. y para el afianzamiento de la autoestima individual. la red básica de atención social. La estructura centralizada que predomina en el Ecuador no solo que es ineficiente para producir aquellos servicios que debe producir. salud. en la distribución de la renta. Hemos examinado como las Firmas crean empleo dentro del mercado. Cuando los gobiernos crean restricciones normativas respecto de las condiciones del empleo y la fijación de los sueldos y salarios. la defensa y seguridad externas e internas. éstos incluyen el manejo de las relaciones exteriores. La organización estatal tiene mucho que aprender de la organización de la Firma que. necesita saber llegar a sus clientes en forma personalizada. sino que es totalmente inequitativa. y seguridad ciudadana) más efectiva es. SWETT La clave del bienestar material y la distribución social. En principio. mientras más descentralizada es la organización del estado en los temas que competen a la red básica de atención social (educación. El empleo productivo es relevante no tan solo para la economía.EC. y el rol que el ahorro. Los sindicatos son entes válidos de la organización laboral. Otras actividades no le son inmanentes. Ejemplo de ello es la desigual distribución de recursos educativos (entre niveles de educación y localización geográfica de los estudiantes). La equidad en la creación de empleos requiere de la flexibilidad de los mercados laborales. y la expedición de leyes y regulaciones. de la 84 . El mejor foro para la negociación de las remuneraciones y de las condiciones del empleo es la firma misma. sino para el ámbito de lo social. la organización del ente estatal es muy a menudo deficiente. la administración de la justicia. bienestar. Respecto de los bienes públicos respecto de los cuales el estado tiene una mayor vocación. argumentaremos que el concepto de equidad en el socialismo tiende a reforzar la norma de la mediocridad pues se nutre de la acción de apocar toda iniciativa que se desprenda del patrón que ha sido establecido en la norma burocrática.LA BUENA ECONOMÍA Y EL ORDENAMIENTO DEL DERECHO salud (entre los esfuerzos relativos para la prevención. 85 . La medida del bienestar no es la mía en relación a la de mi vecino. sino la realización que como persona he logrado. la equidad dentro del ejercicio de la libertad la define cada cual. la necesidad o el empuje para ser productivos. El socialismo desconfía del individuo emprendedor y busca por todos los medios devolverlo al montón. y los hospitales). Limita la libertad y condena a toda la sociedad al retraso por cuanto la norma de la equidad no es el máximo. Finalmente. En contraste. y del bienestar (cuando los programas concebidos no guardan relación alguna con las necesidades de comunidades que son diversas. El mercado no es un ente de beneficencia (como no es la madre naturaleza) sino la organización más eficiente de los individuos. incluso culturalmente. sino el mínimo común denominador que favorece a quienes no tienen el empeño. si habremos de contrastar la orientación básica del socialismo con la del liberalismo. por su naturaleza). los cuidados ambulatorios. en la búsqueda de su bienestar. de la seguridad ciudadana (cuando la fuerza policial está organizada como un aparato para-militar y no resguarda la seguridad a nivel local en forma adecuada). el saneamiento ambiental. Este espacio ha provocado decisiones de los Estados en cuanto a la explotación y reserva del crudo. “Biodiversidad en América Latina”. Agroenergía. intereses económicos para acceder a mercados. agronegocios. Nueva geopolítica latinoamericana. Biocarburantes. Mercado global de etanol. Mercado regulatorio regional común. nueva geopolítica latinoamericana y la creación de un mercado global de etanol y novedades que arriban en un desarrollo de un marco regulatorio regional común sobre agrocombustibles. movilidad de las ventajas arancelarias y otros que han repercutido en la expansión de cultivos de caña de azúcar. Regeneración de biodiversidad. Tarea de promocionar el etanol en América. Mecanismos de desarrollo limpio.LA ARQUITECTURA INSTITUCIONAL DE LOS AGROCOMBUSTIBLES Acción Ecológica y RALLT Dra. Ante este escenario países encuentran en el biocombustible el sustituto válido emergente. palma aceitera y otros. Académica. Investigadora. 87 . Ajustes estructural. Caribe y África. “Repsol en el Ecuador”. Uso sustentable de la biodiversidad. PALABRAS CLAVES: Agrocombustibles. Biocombustibles. Conferencista nacional e internacional. Para el cometido han surgido las alianzas estratégicas. Ensayos: “Modelo de los monocultivos”. Elizabeth BRAVO1 RESUMEN: Conocido en la región y en el mundo la inestabilidad en la producción y precios del combustible. Transgénicos. 1 Directora de Acción ecológica. - LAS DOS GIRAS DEL ETANOL En marzo del 2007. la Unión Europea.II.Los agricultores. China.... El presidente Lula se perfila como nuevo líder mundial y Brasil como la potencia del Sur.XI... donde firmaron una serie de acuerdos relacionados con la promoción del etanol en América Central.... para lo cual se han establecido alianzas estratégicas con India. el interés de Brasil es acceder al mercado de Estados Unidos y Europa. en agosto de este año.DRA. Brasil y Estados Unidos que se reunirá el próximo año en Río de Janeiro. Acordaron además formar un foro de agrocombustibles.La industria petrolera.V..Las dos giras de etanol.III. vía las ventajas arancelarias que tienen países de Centro América y Caribe.. Sudáfrica.- I. ELIZABETH BRAVO SUMARIO: I. En esta ocasión.La industria biotecnológica. Estas dos giras han tenido lugar con amplia presencia mediática. China etc.Actores privados.Conclusión..VIII.IX.Actores inter-gubernamentales.¿Qué gana Brasil?.Sector financiero privado.La industria automovilística. sin embargo Brasil y Estados Unidos han Estado trabajando silenciosamente en esta alianza desde el año 2005. Lula visita países centroamericanos.X.XII.... tiene lugar la segunda gira del etanol.VII. y plantas de procesamiento a esos países.. Porque aspira expandir la producción de caña de azúcar y palma aceitera.IV... África del Sur.Procesamiento y comercialización. para establecer acuerdos en el campo del etanol... con la participación de los principales actores: India. el presidente Bush hizo una gira en nuestro continente. caribeños y México. y en el plano económico.. y el encuentro más significado fue con el presidente Lula.¿Qué gana Bush con esta alianza y con la promoción del etanol?. entre ellos Mozambique. El Caribe y algunos países de África.VI.. Parte de esta estrategia fue la creación 88 .. Presidente del BID.) II.¿QUÉ GANA BUSH CON ESTA ALIANZA Y CON LA PROMOCIÓN DEL ETANOL? Está bien establecido que Estados Unidos tiene una insaciable sed de combustibles. Cada vez es más difícil encontrar reservas gigantes y la exploración petrolera se ha intensificado en zonas que antes eran consideradas como marginales. si sigue la tendencia de consumo actual en el año 2020 Estados Unidos tendrá que importar el 60% más de crudo que lo que importa hoy.LA ARQUITECTURA INSTITUCIONAL DE LOS AGROCOMBUSTIBLES de la Confederación Interamericana del Etanol.000 millones de dólares provenientes de la empresa privada para invertir en el desarrollo del etanol durante los próximos 5 años. Es decir. presidente Consejo Superior de Agronegocios de la Federación de Industrias Estado de Sao Paulo y ex Ministro de Agricultura brasileño.000 millones de dólares para establecer el etanol en América Latina y el Caribe. Además. Pero también el biodiesel. del Jeb del del La Comisión fue lanzada en 2006 como un foro para difundir información para facilitar inversiones privadas en agro-combustibles y promover la creación de un mercado hemisférico de agrocombustibles. pero también exportar su tecnología del etanol (incluyendo equipos. establecer infraestructura. que es un grupo sector privado co-dirigido por Luis Moreno. ex gobernador de Florida y Roberto Rodríguez. etc. Esta dependencia fue del 52% en el año 2002 y del 66% en el año 2020. se anunció que la Comisión disponía de 100. y una alta dependencia de crudo importado. Las reservas de petróleo crudo han alcanzado su pico. Bush. áreas protegidas y mares profundos. durante todo el 2006 empresarios y altos funcionarios brasileños visitaron países latinoamericanos con el objetivo de promocionar el etanol como un combustibles limpio. consultores. y en otros países ese pico se alcanzará en poco tiempo. y están declinando en los Estados Unidos. nuevas variedades agrícolas. El interés brasileño es crear un mercado estable para el etanol. 89 . Con la creación de esta comisión. Moreno declaraba que el BID destinaría 3. territorios indígenas. que está estableciendo una nueva geopolítica latinoamericana. Como se verá más adelante.. muchas de las empresas que intervienen en el negocio de los agrocombustibles. una nueva de correlación de fuerzas en América Latina. el presidente Bush al crear un nuevo círculo en torno al etanol. A más de estos dos actores. ELIZABETH BRAVO Por otro lado sus principales suministradores de crudo están en el límite de satisfacer la creciente demanda mundial de crudo y se encuentran en lo que ellos llaman países “políticamente inestables”.GUBERNAMENTALES El Convenio sobre Cambio Climático estableció a través de su Protocolo de Kyoto. establece relación con nuevos “proveedores” que sean menos políticamente riesgosos y desde un principio logra controlar estas nuevas fuentes de energía. que van a ser detallados a continuación. la estabilidad del mercado. Un papel importante juega el presidente Chávez. 90 . crea confianza en el sector financiero para invertir en el sector y beneficiar a sus empresas que han logrado adquirir una experiencia en el tema de varias décadas. en base a una política petrolera en torno al control de los recursos hidrocarburíferos de su país. como es el caso de Irak y Afganistán.ACTORES INTER. instrumentos para enfrentar el problema del calentamiento global. En este escenario. a través del cual países del Norte transfieren fondos a Estados del Sur para que lleven a cabo proyectos que mitiguen el cambio climático. son Estadounidenses. este países se ha visto envuelto en intervenciones diplomáticas. Uno de estos instrumentos es el Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL).¿QUÉ GANA BRASIL? Pues crear un mercado global de etanol.DRA. Con el fin de asegurar el control por las grandes reservas que quedan.. militares y guerra. que en el fondo libera de responsabilidades a los países emisores de CO2 y transfiere responsabilidades a los países del Sur. IV. III. hay una serie de otros actores que promueven con fuerza los agrocombustibles. LA ARQUITECTURA INSTITUCIONAL DE LOS AGROCOMBUSTIBLES En la próxima Reunión de las Partes del Protocolo de Kyoto, es muy posible que los agro-combustibles sean aceptados en el nuevo negocio del comercio de carbono. En varios países ya han calificado como proyectos MDL relacionados con agrocombustibles, por ejemplo en Indonesia se han presentado 3 proyectos MDL relacionados con palma; en Malasia, 12 proyectos MDL relacionados con el sector palma (lo que represente el 90,3% de los fondos), y hay varios fondos para palma en lista de espera. En el Ecuador hay 3 proyectos MDL relacionados con la generación de energía a partir de la caña. En la región Latinoamericana, la Organización Latinoamericana de Energía OLADE2, al momento está trabajando en un el desarrollo de marco regulatorio regional común sobre agrocombustibles, en el que se propone la participación de diferentes actores (incluyendo el sector privado), la creación de incentivos tributarios iniciales, y estimular el uso de agrocombustibles. OLADE trabaja también en promover proyectos MDL. Por otro lado, en el tema de la conservación y “uso sustentable” de la biodiversidad, el órgano científico y técnico del Convenio sobre Biodiversidad, en su próxima reunión3, se discutirá el rol de los biocarburantes líquidos en el uso sustentable de la biodiversidad. En documentos previos, presentados por la secretaría del Convenio, se evalúa que los biocarburantes tienen un impacto positivo para la biodiversidad, por una sustitución de cultivos anuales a perennes, lo que propicia la regeneración de biodiversidad asociada. En el campo de la alimentación y agricultura, la FAO, organización de las Naciones Unidas especializada en estos temas, está trabajando en guías para gobiernos y posibles inversionistas en el campo de agrocombustibles. El representante de FAO para América Latina asegura que 2 OLADE promueve acuerdos y da apoyo técnico y político a los Estados miembros en materia de energía La reunión tuvo lugar en Paris en julio de 2007 3 91 DRA. ELIZABETH BRAVO “los nuevos combustibles deben ser ‘sembrados’ en los campos, en vez de ser extraídos del subsuelo”. En una reunión de expertos convocados por FAO para tratar el tema, ellos concluyen que los agrocombustibles pueden promover el desarrollo rural y significar el renacimiento de la agricultura en el 3er Mundo. Hay sin embargo otros expertos de esta organización que son más cautelosos al evaluar los impactos de los agrocombustibles en el desarrollo agrícola local. Otra organización que tiene competencias con el tema agrícola es el IICA. Este es un organismo especializado del sistema inter-americano (OEA) que da asesoría técnica agrícola a los países miembros, a través de la cual se impulsó la revolución verde en la región. El IICA está impulsando un programa de cooperación técnica horizontal de agro-energía y agro -combustibles para el hemisferio, y promoviendo el desarrollo de un mercado internacional de agro– combustibles. Es importante recordar que fue a través del IICA que se impulsó la Revolución Verde en la región. Hoy, está impulsando lo agrocombustibles de la mano de los transgénicos. Otro actor importante es la banca multilateral. El Banco Mundial financia programas de ajuste estructural, y ayuda a los países a cumplir con las imposiciones del Fondo Monetario Internacional, y las disciplinas de la Organización Mundial de Comercio a través de fondos (endeudamiento externo) para el desarrollo de normativa y proyectos sobre el destino de nuestros recursos. El Banco Mundial se ha pronunciado a favor de los agro-combustibles en el 3er. Mundo y considera que a largo plazo la mejor alternativa será el etanol a partir de celulosa; a mediano plazo el biodiesel obtenido de Jatropha (piñón) y a corto plazo la caña. Para su promoción, sugiere una liberalización del mercado en materia de agro-combustibles, pero le preocupa el tema de los subsidios, pues sin ellos esta industria no puede prosperar, por lo menos en sus etapas iniciales. 92 LA ARQUITECTURA INSTITUCIONAL DE LOS AGROCOMBUSTIBLES El ex presidente del Banco Mundial, Paul Wolfowitz apenas asumió este cargo, se reunió con el Presidente Lula en Brasil y visitó, acompañado por empresarios del etanol, la selva amazónica y las áreas desérticas del Nordeste. Finalizó su gira declarando que el Banco Mundial apoyaría a Brasil en el desarrollo del agro-combustible y que había que extender su producción al África. El Banco Mundial considera que puede jugar un papel importante para que Brasil apoye en la difusión de los agrocombustibles en África y el “Sur Global”. A nivel latinoamericano, el Banco Interamericano de Desarrollo, como el Banco Mundial, otorga financiamiento a los países de América Latina y El Caribe, bajo el pretexto de financiar la reducción de la pobreza, la estabilidad económica, la modernización, descentralización y el desarrollo, ha financiado proyectos en la región, que ha facilitado una mejor inserción del capitalismo en el agro. El BID contrató a la firma Garten Rothkopf para que realice un informe sobre las perspectivas del etanol como combustible alternativo. Rothkopft concluyó que sería necesaria una inversión de 200.000 millones de dólares para cubrir el 5% del consumo mundial de combustibles en el año 2020. Mientras tanto, está financiando varios proyectos relacionados con la promoción de agrocombustibles, incluyendo un fondo de 120 millones de dólares para agro-combustibles a la empresa Usina Moema Acucar E Alcool Ltda. de Brasil y para la región de Centro Américana ha aprobado un proyecto para facilitar el comercio local e internacional de agrocombustibles a través de “un marco sólido de normatividad y regulación para la producción y el uso de agrocombustibles, promoviendo así el aumento de la producción sostenible de agrocombustibles. Ha creado además un fondo de energía sostenible y cambio climático, para financiar el desarrollo y la ejecución de evaluaciones a nivel nacional, análisis de estructura de políticas y asistencia para reformas de políticas necesarias para las inversiones en agrocom-bustibles, energía renovable y eficiencia energética. 93 DRA. ELIZABETH BRAVO Una agencia de financiamiento importante para los países de la Comunidad Andina es la Corporación Andina de Fomento, institución financiera multilateral de la Comunidad Andina, que apoya “el desarrollo sostenible de sus países accionistas y la integración regional. Atiende a los sectores público y privado”. En su política sobre agrocombustibles, considera que podría hacer préstamos para estimular la inversión brasileña en el África y otras partes del mundo, y está financiando proyectos para promueve zonificación ecológica para agro-combustibles. Entre las organizaciones que no están muy convencidas de los agrocombustibles se incluye el Fondo Monetario Internacional (FMI), y la Organización Mundial de Comercio. El FMI fue creado para mantener la estabilidad financiera de los países a través de la imposición de políticas macro económicas como, la reducción del tamaño del Estado y del gasto público, la privatización y desregulación del sector energético, la libre competencia del sector energético estatal, la eliminación de subsidios en el sector de energético. Le preocupa al FMI que los precios de los alimentos estén sujetos a precio de petróleo con la substitución de combustibles fósiles por biocarburantes, y también los altos subsidios que requiere estos nuevos combustibles, pero ve con expectativa la II generación de agro-combustibles. Por otro lado, Organización Mundial de Comercio (OMC), sistema multilateral de comercio que asegura el acceso a mercados y establece reglas y disciplinas a los países miembros y que cuenta con un sistema muy eficaz de resolución de conflictos, a diferencia de las organizaciones del sistema de las Naciones Unidas. Entre los principios que establece la OMC para el comercio mundial se incluye la eliminación de barreras arancelarias y no arancelarias al comercio, el dar trato nacional a las empresas extranjeras, la no discriminación a la inversión extranjera, el antidumping o competencia desleal. En este sentido estaría defendiendo que se deben aplicar estos principios al comercio internacional de agro-combustibles. 94 LA ARQUITECTURA INSTITUCIONAL DE LOS AGROCOMBUSTIBLES Sin embargo, la OMC identifica algunos problemas relacionados con los agro-combustibles, incluyendo que estos son productos altamente subsidiados, y que es difícil clasificarlos, porque pueden ser productos agrícolas, industriales o ambientales, y cada uno de ellos se rige por sus propias normas. En contraste, el UNCTAD, organización de las Naciones Unidas que trata temas de comercio y desarrollo ha lanzado la Iniciativa UNCTAD de agrocombustibles para promover la producción y mercado de agrocombustibles. Esta organización considera importante la participación privada en la promoción de estos nuevos combustibles, y la necesidad de insertar proyectos de agrocombustibles en el MDL. Propone establecer espacios de colaboración con otras organizaciones intergubernamentales y banca multilateral y regional. V.- ACTORES PRIVADOS Aunque se han creado varias nuevas empresas, han Surgido un nuevo ejército de consultores y organizaciones no gubernamentales en torno al negocio de los agro-combustibles, los grandes beneficiarios serán las mismas empresas que tradicionalmente se han beneficiado del agronegocio, la producción y comercialización de combustibles y la industria automovilística. A continuación se hace un corto análisis de esto actores. VI.- LOS AGRICULTORES A pesar de todas las promesas que los agro-combustibles van a favorecer a los pequeños y medianos productores y que van a reactivar la agricultura, dado que la escala de producción va a ser muy grande, la agroenergía va a favorecer sobre todo al gran sector de los agronegocios4. 4 Un análisis del impacto de los agro-negocios en la economía campesina, va a ser analizada mas adelante por Fernanda Vallejo 95 DRA. ELIZABETH BRAVO Los grandes productores de caña, soya, palma aceitera y otros monocultivos en el continente, que en cada uno de los países forman los grupos de agronegocios, van a ser los grandes beneficiarios. Por ejemplo en Brasil, el sector cañicultor que está controlado por un grupo de empresarios del Estado de Sao Paulo. Los mismos productores de caña, intervienen en el procesamiento del etanol. Al respecto, según organizaciones como la Pastoral de la Tierra, en Brasil habría entre 25.000 y hasta 40.000 esclavos modernos,5 mantenidos en condiciones deplorables, obligados a trabajar hasta la extenuación a cambio de comida o del pago de deudas de transportes y alojamientos. Estas personas son mantenidas principalmente en actividades agrícolas, especialmente en la moderna industria del etanol de caña de azúcar. En el sector de la soya tenemos grupos tan grandes como el grupo A Maggi en Brasil y Los Grobo en Argentina. Este último está exportando su tecnología de soya transgénica a otras partes de América Latina, y los grupos empresariales brasileños en Bolivia y Paraguay que han desplazado campesino e indígenas de sus tierras. En otros países están los grandes productores de caña y de palma que concentran grandes cantidades de tierra. En el caso de Colombia, las plantaciones de palma se han extendido de la mano del paramilitarismo, lo que ha significado el desplazamiento de casi tres millones de personas de sus tierras. VII.PROCESAMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN El procesamiento y comercialización de agrocombustibles estará en manos de las mismas empresas que controlan el sector de granos como son Cargill, Bunge, ADM de origen Estadounidense y Louis Dreyfus de capital francés. 5 El término "esclavos modernos" fue acuñado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para referirse a las nuevas condiciones de esclavitud, situaciones en las que el esclavo no lleva grilletes o es raptado y trasladado forzosamente en barcos pero que en el fondo son muy similares 96 LA ARQUITECTURA INSTITUCIONAL DE LOS AGROCOMBUSTIBLES La empresa ADM la más grande procesadora de alimentos del mundo, anunció recientemente sus planes de construir la primera planta de biodiesel en el Estado de Mato Grosso, Brasil, con una capacidad de 180.000 toneladas métricas. La planta va a usar aceite de soya y estará dirigida al transporte vial y ferroviario. Empezará a operar a medianos del 2007, a tiempo para cubrir la demanda que existirá entonces, pues la norma en Brasil dice que todo el diesel vendido en Brasil debe incluir el 2% de biodiesel en el 2008 y el 5% en el 2013. ADM es una empresa líder en la producción de biodiesel también en Europa. ADM es principal productora de etanol en Estados Unidos. Produce el 40% del etanol usado en Estados Unidos. En los últimos 30 años, ha recibido miles de millones de dólares en subsidios por la destilación de maíz en etanol. Por cada dólar de ganancias de ADM por etanol recibe 30 dólares de subsidios. Por otro lado, Cargill ha invertido fuertemente en el sector cañicultor de Sao Paulo. Por ejemplo, el Ingenio Cevasa, uno de los mayores productores de alcohol de Brasil vendió gran parte de su capital para la transnacional Cargill, líder mundial del agronegocio. En el Cono Sur, estas empresas son dueñas de silos, puertos fluviales y marítimos y plantas procesadoras. Los gobiernos han construido para facilitar la salida de granos, miles de kilómetros de carreteras e hidrovías, cambiando la geografía de las zonas donde estas empresas tienen influencia. VII.- LA INDUSTRIA BIOTECNOLÓGICA La industria biotecnológica es la encargada de desarrollar variedades transgénicas para la producción de cultivos energéticos. Estas empresas patentan sus nuevas líneas transgénicas, y luego licencian de sus genes. Ahí está la gran ganancia de esta industria. La industria biotecnológica ha visto una gran oportunidad en el boom de los agro-combustibles, porque consideran que toda la gran resistencia que existe a los alimentos transgénicos, pueden ser debilitada si las semillas transgénicas son destinadas a combustibles. Y es así como al momento la industria biotecnológica está trabajando en nuevas variedades diseñadas específicamente para la producción de 97 esta ha decidido entrar en el negocio pues. AGIP.DRA.LA INDUSTRIA AUTOMOVILÍSTICA Está adaptándose a la ola de los agro-combustibles para mejorar su imagen. se usa variedades transgénicas de maíz y soya en la producción de agro-energía. ELIZABETH BRAVO agro-combustibles. BP. X. Es así como se están desarrollando nuevas maquinarias que pueden adaptarse a distinto tipo de agro-combustibles y mezclas. IX. Así. Esto le va a permitir seguir en el negocio por mucho más tiempo.LA INDUSTRIA PETROLERA Aunque aparentemente la industria petrolera podría ser la gran perdedora en e nuevo negocio de los agro-combustibles. entre las que se destacan Repsol (que ya tiene plantas de procesamiento cerca de las plantaciones de soya en Argentina).. adaptarse a las nuevas metas de la Comisión Europea. Hay varias empresas europeas que están insertándose en el mercado de biodiesel. En Estados Unidos. Total. Pero es Petrobrás la empresa con mayor experiencia en este campo. se ha dado cuenta que es necesario satisfacer las necesidades de sus consumidores. mediante la transformación tecnológica. Ford Motor y DaimlerChrysler podrán rodar con gasolina que contenga el 85% de etanol o biediesel. de mano de su gobierno. la mitad de los vehículos hechos por General Motors. Chevron ha formado una unidad para la producción y distribución de etanol y biodiesel con una planta de procesamiento con una capacidad de producción de 100 millones de galones/año de biodiesel. Al momento está impulsando los agrocombustibles en la región latinoamericana y en África. 98 . aunque al momento. Estados Unidos y otros países en relación a las mezclas que deben tener los nuevos combustibles. el banco estatal BNDES financia proyecto para la promoción de agro-combustibles. En España Biodiesel grupos empresariales y financieros como Agrolimen. Telefónica y SCH. Para biodiesel las inversiones llegan a R$ 540 millones y financiamiento por R$ 450 millones. promover el desarrollo rural. con financiamientos por un valor de R$ 8.CONCLUSIÓN Distintas instancias promueven los agro-combustibles con el argumento de reducción de la pobreza. Meroil. Pero hasta el momento es el sector estatal el que más está invirtiendo en este sector. Gas Natural. Ya el Deutsche Bank planea invertir en energía generada a partir de aceite de palma para mantener la creciente industria de biodiesel en Alemania. Para etanol tiene registra 65 proyectos con una cartera activa es de segmento que alcanza los R$ 14.. Banco Sabadell.. como lo hace ya con la industria petrolera. El BNDES tiene la intención de invertir también en América Latina en este sector.2 billones en inversiones. están involucrados en el negocio de los agro-combustibles. XII.4 billones. 99 . Caixa Holding. BBVA. Planeta. frenar el cambio climático y alcanzar la soberanía energética. En Brasil. En otras ponencias vamos a desentrañar los intereses atrás del emergente negocio de los agrocombustibles y como enfrentarlos. Repsol YPF.SECTOR FINANCIERO PRIVADO La Banca privada podría convertirse en importante financista de grandes proyectos de agro-combustibles.LA ARQUITECTURA INSTITUCIONAL DE LOS AGROCOMBUSTIBLES XI. En ese sentido la distinción entre interpretación e integración contractual es. Esto le da una dimensión distinta a la labor interpretativa y ayuda a comprender problemas que suelen pasar inadvertidos.1991) Arbitro Cámara de Comercio Internacional de Paris. de búsqueda. el de lo que tener contratos perfectos significa. virtualmente inexistente. de arreglo.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO (DE ACUERDO EN QUE NO ESTAMOS DE ACUERDO) Dr. de ejecución. Suele ser justamente determinar o precisar lo que no se quiso decir. “Derecho y Economía: en el análisis económico de las instituciones legales”. Ambigüedad. Cámara de comercio de Lima. Y ello por los problemas de costos. M ) por la Universidad de Yale (EEUU. 101 . Ex presidente Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Falta de previsión. Textualismo. Cuándo se conoce de un sistema de interpretación contractual sistematizado se acude a principios definidos en imprecisión y desorden. 1 Doctor Jurisprudencia. Costos: de transacción. Discrepancias. Arbitraje y Derecho de la Competencia PUCP y en la UPCA. Interpretación: sistemática. Derecho Civil. Profesor de Análisis Económico del Derecho. Libros: “La relación jurídica patrimonial. Presidente Comisión Técnica de Reforma de la Ley General de Arbitraje. Intencionalidad. graduado en la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima) y Master en Derecho ( LL. Voluntad común inexistente. Abogado. Medida judicial. Conferencista nacional e internacional. Alfredo BULLARD G. PALABRAS CLAVES: Teoría de interpretación contractual. Reales vs. más que sutil. Contratos perfectos. teleológica o funcional.1 RESUMEN: El problema interpretativo no siempre es descubrir qué es lo que se acordó. Obligaciones”. INDECOP. el contrato requiere que alguien.4. Las Reglas y Métodos de Interpretación. Ante esta circunstancia. Introducción.5. Pero en numerosos casos interpretar es justamente darle sentido a lo que las partes no solo no dijeron.5.DR. SUMARIO: 1. pero por alguna razón esa voluntad no quedó clara en la declaración contractual.3. la interpretación subsana lo que en principio es un problema de lenguaje.... solo que no pudieron decirlo con claridad. Muchas veces interpretar se parece bastante a descubrir algo que se perdió.2. distinto a las partes (usualmente un juez o un árbitro). Sin embargo tal aproximación es incompleta e imprecisa. Introducción Tradicionalmente se suele entender la interpretación contractual como la labor destinada a encontrar el sentido de un término o condición acordada por las partes. A Manera de Conclusión: ¿Cómo Interpretar los Contratos?. Así.5.5.2..3. Esta suerte de “reconstrucción” o “redescubrimiento” de lo que las partes dijeron (o quisieron decir) se asemeja a encontrar el “eslabón perdido” entre voluntad y declaración. El Uso de la Interpretación para Incentivar Contratos Perfectos. La Búsqueda de la Voluntad Real Común.6. las partes tendrían claro al momento de contratar qué es lo que querían. surgida de una discrepancia sobre el sentido. enterrado en el texto ambiguo del contrato.5... lo que motivó que hoy no sea simple saber qué es lo que quisieron o dijeron ayer. En ese sentido muchas veces interpretar es en realidad un acto de creación de nuevas 102 . El Método Literal. La Interpretación Teleológica o Funcional. nos diga qué es lo que las partes acordaron.4.5.. Interpretación Sistemática.5.1.. un problema básicamente de semántica. Costos de Transacción e Interpre-tación del Contrato.. El intérprete es entonces un mero “descubridor” de algo oculto. Bajo tal perspectiva.. sino nunca quisieron decir. ALFREDO BULLARD G. las partes saben en qué estaban de acuerdo. El Intérprete. “Textualismo” y “Contextualismo”.1. Bajo tal perspectiva. En la integración se cubre un vacío en el contrato. En mi experiencia arbitral ocurrió un hecho que justamente muestra el punto que quiero destacar. El propietario de la obra sostenía que el trabajo estaba comprendido en las obligaciones asumidas por el contratista. simplemente porque las partes quisieron precisamente usar un lenguaje ambiguo. Pero en la interpretación se cubre un vacío de precisión. La diferencia es más de matiz. que éste no podía evadir. Es mas una diferencia de alcance que de fondo en el proceso cognoscitivo necesario para resolver el entuerto. en realidad no hay grandes diferencias entre la interpretación y la integración contractual. Ante esta situación las partes elaboraron un acta (que podría ser definida como un contrato modificatorio o complementario) que decía más o menos lo siguiente: “El contratista procederá a nivelar el terreno”. Como se verá durante el desarrollo del trabajo. Por el contrario. Lo que es cierto es que el contratista decía que no era su responsabilidad (y por tanto su costo) el preparar el terreno.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO reglas contractuales2. al terminar la ejecución de la obra la interpretación de la frase era. La correspondencia entre las partes mostraba dos posiciones claramente discrepantes. 103 . y las idas y venidas de posiciones tenían detenida la obra con lo que afectaba el interés del propietario de tenerla lista a tiempo y del contratista de acabarla y cobrar su contraprestación. El problema principal es que la discrepancia no parecía ser de fácil solución. o porque el lenguaje del contrato justamente quiso dejar claro que no estaban de acuerdo. claramente divergente. y 2 Lo que en el sistema anglosajón se suele denominar el gap filling o llenado de los vacíos contractuales. que basaban la discrepancia en la ambigüedad del propio contrato. nuevamente. Durante la ejecución de un contrato de obra bastante complejo surgió una discrepancia sobre quién debía preparar y nivelar el terreno sobre el que se iba a levantar una parte de la construcción. Para el contratista “proceder a nivelar el terreno” no quiere decir hacerlo gratuitamente. el propietario era enfático en afirmar que la preparación del terreno era una labor del contratista. El contratista decía que se trataba en realidad de una labor que el propietario de la obra debía realizar previamente para que el contratista pudiera efectuar la construcción de aquello a lo que estaba obligado. Sin embargo. resolver un punto en el que precisamente. descubrir una voluntad común expresada defectuosamente o de manera ambivalente. porque desconocen con claridad cómo deberá aplicarse el contrato cuando se presente una 104 . en ocasiones. no estaban las partes de acuerdo. Efectivamente nada en el documento indicaba una renuncia a solicitar una contraprestación. Es. En ese caso la interpretación no significaba descubrir una voluntad común inexistente. Tan es así que durante el informe oral les pregunté a las partes qué tan representativa era la siguiente frase: “En realidad solo se pusieron de acuerdo de que no estaban de acuerdo”. Pero el propietario de la obra sostenía que la frase significaba un reconocimiento que nivelar el terreno era parte de las obligaciones del contratista y por tanto no merecía ninguna compensación adicional. ¿Cuál de las dos interpretaciones era la correcta? Pues ninguna. Por ejemplo. en otro arbitraje. que determinar si el término “medida judicial” incluido en un contrato significaba también medidas adoptadas por un árbitro. No quiero sin embargo sugerir que la interpretación se reduce a casos tan extremos como el descrito. Con ello reservaban la discusión para el futuro. usan términos generales o abiertos porque no quieren “atarse” a términos excesivamente precisos. y que justamente reflejaba el acuerdo de que no estaban de acuerdo. pero tampoco indicaba que tal contraprestación existiría ni menos aún como se calcularía. por el contrario. Solo encontraron una redacción que les permitía a ambas sostener que era la otra parte. pero por lo menos podían continuar con la obra y así superar la situación de suspensión que las afectaba a ambas. en una ocasión tuve. Era clarísimo de las pruebas actuadas y de las posiciones de las partes que nunca se pusieron de acuerdo sobre quién asumiría el costo de la nivelación. por tanto concedía el derecho a solicitar un adicional de obra que compensara un trabajo no contemplado en el contrato original. La interpretación sí significa. Ambas partes coincidieron en que era una buena descripción de lo “acordado”. También incluye supuestos en que las partes. si es que definimos interpretar cómo descubrir cuál es la voluntad común expresada por las partes.DR. ALFREDO BULLARD G. conciente o inconscientemente. Era un texto concientemente ambiguo. solo que oculto en una aparente ambigüedad que no es propiamente tal. en dinero. o simplemente de haber tomado el texto de un modelo anterior incluido sin mucha reflexión. sí son concientes de cuanto tiempo dedican a revisar y reflexionar sobre el contrato. son en realidad invitaciones al juzgador para completar un contrato que no puede ser completado con precisión al momento de su celebración. las partes renunciaron a incluir tales definiciones en el texto del contrato. Términos de ese tipo. Es cierto que buena parte del contenido del término puede estar definido por la ley o por precedentes judiciales o arbitrales. Puede ser también que el término tenga un sentido más o menos conocido en la práctica comercial. y contratar con mayor detalle cuesta más. usualmente ajeno a las partes. que las situaciones que describo en los últimos dos párrafos no difieran tanto de la primera que mencioné. Pero incluso si eso fuera cierto. muy comunes en los contratos. porque finalmente contratar cuesta. En un momento ambas partes expresan que ya no quieren seguir 105 .ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO situación concreta. Por ejemplo. a veces en lugar de definir con precisión todas las obligaciones de un contratista. Las partes prefieren sin embargo dejar al juzgador la definición de su sentido frente a la circunstancia concreta que surja en el futuro. Lo más probable es que la omisión sea consecuencia de un desliz o la falta de previsión. Y si bien las partes no fueron concientes de su omisión. sin embargo. Cuando las partes usan un término como “contratista experimentado” en el fondo están diciendo que no se sienten en capacidad de ponerse de acuerdo en torno a todo lo que ello significa. pues directa o indirectamente reflejan una voluntad. Pero también somos concientes que más redacción y negociación tiene un costo en tiempo y abogados. de no ponerse de acuerdo sobre todo. tampoco es muy distinta a la falta de previsión de las partes en definir qué medida judicial también comprende a las medidas arbitrales. Todos sabemos que más tiempo en la redacción y negociación deben conducir a un contrato más claro y preciso. es decir. en ocasiones muy clara y en otras imprecisa. Quiero destacar. se limitan a decir que “ejecutará sus obligaciones como lo haría un contratista experimentado” sin haber definido qué se entendía por “contratista experimentado”. Y sinceramente ese término puede significar muchas cosas distintas. o de dejar temas “librados a la imaginación” de un intérprete futuro. con claros matices. Y la situación. es solo que no es que el efecto concreto haya sido querido (la ambigüedad) pero sí había conciencia del riesgo que se estaba asumiendo de que tal ambigüedad podría producirse. 1-44. Forzar a que las partes se sigan poniendo de acuerdo podría entonces ser contraproducente. parecerían dirigidas a motivar que las partes “se sigan poniendo de acuerdo” creando incentivos para que ello ocurra. Y saben que en ese momento su decisión conducirá a un nivel de perfección menor a aquel que el contrato tendría si decidieran invertir más recursos. Costos de Transacción e Interpretación del Contrato ¿Por qué las cosas son así? La explicación desde el punto de vista económico.3 La idea es muy sencilla. Y efectovamente. en muchos casos alguna de las partes puede desarrollar conductas estratégicas orientadas a tener contratos imprecisos para sacar partido de la imprecisión. Los costos de contratar son conocidos en la jerga económica como costos de transacción. Muchas veces la imprecisión del contrato refleja la voluntad expresa o implícita de no seguir poniéndose de acuerdo. voluntaria. de alguna manera. De alguna manera las partes están de acuerdo que no quieren seguir poniéndose de acuerdo. de hablar claro. Hay una cierta “intencionalidad” en la imprecisión. es relativamente sencilla: contratar cuesta. ALFREDO BULLARD G. Es una imprecisión. De la misma manera como la gente que decide no hacer ejercicio es conciente que su expectativa de vida se puede reducir. 2.) define los costos de transacción en los 106 . Buena parte de la teoría de la interpretación contractual considera que para evitar problemas de interpretación las reglas y decisiones futuras deben sancionar a la parte que pudo prever el problema a menor costo. negociando o redactando más. contratar mejor y más completo cuesta más. y como dijimos. Octubre 1960. Reglas como que el contrato se interpreta en contra de quien lo redactó o que existe una obligación derivada del principio de buena fe. Si yo quiero comprar una 3 El Premio Nobel de Economía Ronald Coase (“The Problem of the Social Cost” Journal of Law and Economics. Pero ello no siempre es así. pp.DR. las personas que deciden no seguir estudiando la redacción de su contrato son concientes que “dejar de seguir poniéndose de acuerdo” significa contratos con mayor riesgo de litigio y discrepancia futura. si un consumidor compra una lavadora que no deseaba porque los costos de transacción le impidieron evaluar cuál siguientes términos: “Para llevar a cabo transacciones de mercado es necesario descubrir con quién deseamos transar. compararlas. los costos de transacción pueden impedir que un contrato se celebre.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO casa debo identificar la casa que quiero adquirir y quién es su propietario. Luego tenemos que contratar un abogado que también invertirá tiempo y dinero en redactar un contrato y en hacer el estudio de títulos correspondientes para asegurar mi adquisición. Pero luego tengo que negociar con el probable vendedor que también deberá invertir recursos en ubicarme y en averiguar quién soy. que pueden llegar a ser importantes. O pueden llevar a que el contrato sí se celebre. 107 . Por ejemplo. y demás. invertir recursos en negociar y en tratar de convencer a la otra parte con mi propuesta. estaremos dispuestos a incurrir en toda esta serie de costos. conducir negociaciones que lleven a un convenio. a menudo. informar a la gente qué deseamos intercambiar y en qué términos. Esta negociación puede consumir también una cantidad importante de recursos. perder mi tiempo en discosiones interminables. Estas operaciones son. Ello implica invertir una serie de recursos (tiempo y dinero) en buscar casas. suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcione sin costos”. informarme de sus precios y elegir la que finalmente me gusta. a pesar que este contrato pudiera ser razonable y beneficioso para ambas partes. elevan el costo transaccional y con ello desincentivan a contratar o conducen a contratar en términos ineficientes. una vez que tengo un contrato tengo que hacerlo cumplir. pero no en los términos que maximizan el bienestar social. Pero bajo ciertas circunstancias. Si mi deseo por una casa nueva y el del vendedor de recibir dinero lo justifican. Poderes Judiciales poco predecibles. Mientras nos ponemos de acuerdo puedo perder oportunidades de celebrar otros contratos. que hacen difícil saber si el contrato podrá cumplirse. Por ejemplo. Finalmente. llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos que los términos del contrato se observan. para perfeccionar la transferencia de la propiedad de la casa y el pago del precio. redactar el contrato. Los costos de ejecución y cumplimiento de un contrato son parte de los costos de transacción dado que cuantos mayores sean habrá menos contratos. muy costosas. entendidos como aquellos derivados del proceso de negociación y redacción de los términos contractuales. p. Podemos. México. ensayar una clasificación. Costos de arreglo. los honorarios de abogados. Costos de búsqueda.htlm) propone una fórmula para determinar los costos de transacción que enfrenta un contrato: 5 108 . hay contrato. sin embargo. Por el contrario. basándonos en Cooter y Ulen4. Como se desprende de lo dicho. (2D series). conocer mis necesidades y preparar la formulación de una oferta. los costos de transacción pueden ser de diversa naturaleza y presentarse en momentos diferentes del devenir contractual. 229.DR. 5 4 Cooter. etc. “The Law and Economics of Contract Interpretation” John Olin Law & Economics Working Paper No. a. Robert y Thomas Ulen. el tiempo y dinero invertido para identificar a la contraparte. Primera Edición en Español.uchicago. ALFREDO BULLARD G. la tercera categoría (costos de ejecución) se presentan ex post a la celebración del contrato. Posner (Posner. Por ejemplo. y movilizando los mecanismos necesarios para castigar la inejecución del mismo. que incluye el costo de hacer cumplir el contrato una vez celebrado este. el costo de oportunidad durante las discusiones del contrato.edu/Lawecon/index. Richard. b. pero podría conducir a una peor asignación de recursos. era su verdadera calidad. entre otros. “Derecho y Economía” Fondo de Cultura Económica. 120-121. referidos a los costos de identificar con quién y sobre qué contratar. 4 en http://www. monitoreando el cumplimiento. lo que incluye el tiempo. y son los costos necesarios para llegar a tener un acuerdo. pp.law. lo que va desde la ejecución de garantías contractuales hasta los costos de los procesos judiciales y arbitrales que fueran necesarios. c. Como se puede apreciar las dos primeras categorías (costos de búsqueda y de arreglo) ocurren ex ante a la celebración del contrato. Costos de ejecución. el costo que la interpretación esté “equivocada” y que por tanto genere pérdidas. el problema es sometido a la decisión de un juez o de un árbitro. puede ser un término equívoco.z)]) representa la segunda etapa (costos ex post). es decir.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO La labor de interpretación se da ex post a la celebración del contrato. Para ponerlo en sencillo. Ello significa que modificaciones en los costos ex ante afectan los costos ex post. 6 Colocamos la expresión “equivocada” entre comillas precisamente porque. z el costo de litigio para el sistema judicial y e el costo del error.z)] Donde C es Costos de transacción. equipo de apoyo. Al mismo tiempo la reducción de costos de búsqueda y negociación puede incrementar los costos de ejecución. Y ello por el impacto que tienen los costos ex ante en los costos de interpretación. El segundo término (p(x)[y+z+e(x. Por eso definiremos como “equivocada” aquella interpretación que no maximiza el valor del contrato. en los que en el evento de una disputa legal sobre el significado del contrato. de haberse planteado el problema interpretativo que debe ser resuelto. expertos o árbitros) así como el costo de error. Los costos de interpretación son los costos en que incurren los “intérpretes oficiales” del contrato (jueces o árbitros) que involucra el costo mismo de financiar su labor (remuneraciones.y. elegido la opción que maximizaba dicho valor.) el costo para las partes en tiempo y dinero (lo que incluye contratar abogados. surge una discrepancia en torno a cómo debe ser leído y entendido el texto de alguna o algunas de sus estipulaciones. Puede entenderse como la incapacidad del intérprete de encontrar la voluntad correcta. y es parte de los costos de ejecución. Pero ya vimos que usualmente el problema es justo que tal voluntad no existe. C=x+p(x)[y+z+e(x. que son costos ex post o costos de ejecución. entendiendo como la que fue la voluntad real de las partes. Así la interpretación es necesaria al momento en que. el incremento de los costos de búsqueda y sobre todo de negociación puede reducir el costo de ejecución. la función de costos de transacción ex ante es interdependiente de la función de costos de transacción ex post. tiempo. 109 .y. en el entendido que las partes hubieran. la etapa en que son las partes las que deciden que dice el contrato. al menos de manera completa. y conforman los costos ex ante. x es el costo de negociar y redactar el contrato. etc. p es la probabilidad de que surja un conflicto. y el costo de litigio para las partes. El primer término del lado derecho de la ecuación (x) representa la primera etapa en la determinación de lo que el significado del contrato. siendo necesario ejecutar el contrato.6 Sin embargo. aunque suene paradójico. con honorarios de árbitros y abogados. pero incrementan los costos de ejecución futura porque elevan los costos de interpretación del contrato. y se refleja en el costo de oportunidad de tener las actividades de la obra paralizadas. justamente significa. Ante ello prefieren llegar a un acuerdo que. Entonces prefirieron un acuerdo concientemente imperfecto porque el análisis costo beneficio así lo aconsejaba. para dirimir cómo debe “interpretarse” una supuesta voluntad común que no existe. que no están de acuerdo sobre quién asume el costo. Al hacerlo reducen los costos de negociación (no acordar es en términos de costos de negociación más barato que acordar algo). entonces debe entenderse que en su evaluación advirtieron que el costo de tener paralizada la obra (derivado de los costos de negociación) era sustancialmente superior al costo esperado de la actividad interpretativa posterior de los árbitros. Así han decidido aliviar los costos de negociación a sabiendas que ello requerirá un arbitraje posterior. Me explico mejor con algunos ejemplos.7 La misma lógica se puede aplicar a otros ejemplos. El texto general y abierto del término delega al intérprete el precisar su contenido frente a un caso concreto que se presente. Vayamos al caso de ejecutar la obra como un “contratista experimentado”. y que sería un beneficio si se visualiza como ahorro) es superior al costo marginal de una unidad más de interpretación (es decir. ALFREDO BULLARD G. pero sí están de acuerdo con el hecho que quien ejecute los trabajos sea el contratista. Sería posible que las partes decidan 7 Para los aficionados a la economía el acuerdo incompleto e imperfecto es razonable si el costo marginal de una unidad más de negociación (digamos una semana más negociando qué es lo que estiman les va a tomar llegar a un acuerdo completo. Comencemos con el caso tomado de mi experiencia arbitral referido a si es el propietario o el contratista el que debe asumir los costos de nivelación del terreno según el acta que suscribieron cuando surgió la discrepancia entre ambas partes. Es posible que si hubieran seguido negociando hubieran llegado al final a un acuerdo. Pero en su cálculo las partes ven que el tiempo de demora en la negociación para salvar el impasse es alto. Las partes no se pudieron poner de acuerdo sobre quién debe asumir el costo de la nivelación.DR. pero que permite continuar con la obra. Si las partes en el contrato actuaron racionalmente. el costo de delegar a los árbitros el “interpretar” la frase que justamente no refleja ningún acuerdo) 110 . lo cierto es que sí son concientes que seguir esforzándose para tener un mejor acuerdo no vale lo que cuesta. asumiendo el riesgo de aquellas imperfecciones que saben siempre pueden existir. Pero ello significa más negociación. Quizás lo que ocurrió es que las partes ni siquiera pensaron que el problema podía surgir. Pero sí son concientes que más revisiones y lecturas del proyecto de contrato reducirán el riesgo de imprecisiones.) reducen el costo de interpretación y por ende el costo de error de los intérpretes.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO seguir negociando y dar un mayor contenido al término. ante el caso concreto “qué quisieron decir las partes”. El uso del término general y más abierto deja al intérprete la labor de precisar ex post. El segundo es el de contrato óptimo. Finalmente. etc. la necesidad de interpretar es consecuencia de acuerdos. mayores honorarios de abogados y personal involucrado. precedentes judiciales o arbitrales. Quizás este es el caso que se parece más a una actividad interpretativa “químicamente pura”. El primero es el de contrato perfecto. Pero no está exenta del mismo problema. Estas ideas pueden ser entendidas de mejor manera usando dos conceptos. Podrían acordar con gran nivel de detalle los procesos constructivos y los estándares técnicos aplicables a cada actividad y con ello reducir significativamente los costos a los intérpretes. tenemos el caso de cómo leer el término “medidas judiciales” para determinar si comprende medidas arbitrales. Por supuesto que la existencia de referentes que precisen el contenido del término (usos y costumbres comerciales o de la plaza. de no estar de acuerdo en todo. Por ello. Durante la negociación esos son los tipos de problemas que las partes deben resolver para ampliar o limitar el rol de los intérpretes bajo el costo de incrementar el costo de la negociación. Entonces “tiran la toalla” y firman. la imperfección del contrato (que es la causa principal de la necesidad de interpretación) es en el fondo una decisión más o menos conciente de las partes. contratos más completos y. sobre todo. Si bien no son concientes que no están de acuerdo. Dado que la cantidad de negociación invertida es una decisión conciente de las partes. La moraleja es que el costo de interpretar es inversamente proporcional a la inversión en negociación. a veces tácitos o no totalmente internalizados. 111 . si es que los costos de transacción ex ante necesarios para precisarla no justifican el beneficio que se obtiene por reducción de costos de interpretación futura. los contratos perfectos tampoco existen. los beneficios pueden ser apreciables. 112 . Un contrato perfecto es aquel que contempla todas las contingencias imaginables. eventos que ocurren con frecuencia sí parecerían justificar una mayor y más cuidadosa redacción. porque si bien pueden tener costos. Un contrato perfecto es complejo y utópico. Las reglas de interpretación tienen mucho que ver con lograr la existencia de contratos óptimos. Y los beneficios son limitados justamente porque es poco probable que esa cláusula sea realmente necesaria. Por ejemplo. ALFREDO BULLARD G. En pocas palabras los contratos óptimos solo incluyen aquellas cláusulas en las que los costos marginales de inclusión son inferiores a los beneficios marginales de inclusión. Crean además incentivos para incluir o evitar incluir precisión y claridad en los contratos. los contratos óptimos logran un balance adecuado entre el detalle de su texto y la necesidad de interpretación posterior. prever un evento que es muy poco probable que ocurre puede tener altos costos de identificación justamente por lo inusual que sería que ocurriese el evento. En un contrato óptimo la inclusión de un término se deriva de que los costos de transacción necesarios para redactarlo e incluirlo están justificados por los ahorros futuros que significaran. En pocas palabras usan textos muy claros y precisos cuando ello es más barato que dejar la labor al intérprete en el futuro y son incompletos e imprecisos cuando los costos de usar un intérprete posterior son más bajos que la inclusión de textos claros. Por el contrario el concepto de contrato óptimo alude a un texto que solo incluye y prevé aquellos términos que es económicamente razonable prever. igual como en el dicho “Nadie es perfecto”. En esa línea una cláusula imprecisa puede ser óptima. Todo está previsto con suficiente detalle como para no necesitar interpretación o encontrar vacíos. Así. Y es utópico porque los costos de negociarlo y escribirlo son prohibitivos. Por el contrario.DR. Hacen más fácil prever cuánto costará usar redacción precisa y cuándo dejar las cosas a una interpretación futura. Así. George M.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO La conclusión es entonces que. que se acerquen a contratos perfectos. La primera la vamos a llamar “textualismo”. usada por el análisis económico del derecho. Editores Generales Boudewijn Bouckaert y Gerrit De Geest. un contrato impreciso y ambiguo podría ser óptimo. Sin embargo. la interpretación a contrario o la integración contractual y los lubricamos con principios como el de conservación del acto jurídico o el de buena fe. En ese contexto. http://encyclo.En Encyclopedia of Law & Economics. si los intérpretes presumen que la contratación completa (casi podríamos decir perfecta) es deseable y posible. Así definimos una multiplicidad de métodos. el rol de las cortes o los árbitros debe ser el de desincentivar contratos incompletos o imperfectos. bajo el textualismo. Como señala Cohen. el histórico. no son siempre deseables.8 Esta es la aproximación que suele tener una buena parte de la doctrina y de los sistemas legales. pasando por el sistemático.com/ 113 . que su carácter incompleto es no deseable. cargando las consecuencias de la oscuridad de un término a la parte que pudo evaluar la solución o la existencia del vacío a menor costo. A ellos los rodeamos y complementamos con figuras afines como la analogía. no es necesariamente un contrato óptimo. 3. “Implied Terms and Interpretation in Contract Law” pp. Ello significa que un contrato muy detallado y preciso. como punto de partida. Publicada por Edgar Elgar y University of Ghent. Por el contrario. se presume. la consecuencia de ello es que si las partes no llegan a tener un contrato completo. 8 Cohen. que van desde el literal hasta el teleológico o funcional. y que agrupa los remedios interpretativos en dos opciones o aproximaciones. contra lo que pueden creer los abogados. “Textualismo” y “Contextualismo” Existen distintas clasificaciones de los métodos de interpretación. entonces se está presumiendo que el texto del contrato es la mejor aproximación a la intención de las partes. entre otros. 82-83. los contratos precisos y completos. Voy a proponer. una clasificación más simple y general.findlaw. según las circunstancias. castellanización del término inglés textualism. sin embargo. si las partes han redactado un contrato que se ve como completo no es posible producir o evaluar pruebas vinculadas al proceso de negociación que condujo a la celebración del mismo. En contraste tenemos. pero acepta que las cláusulas no pueden interpretarse leyéndolas en su solo texto. Como dice 9 También podría decirse que la interpretación sistemática. como segundo paradigma. pues sigue usando el texto del contrato. Como también dice Posner (op cit. el llamado contextualismo (castellanización del término inglés contextualism). En el sistema anglosajón el textualismo impacta en la existencia de principios como el llamado parol evidience rule10 o la four corners rule11 que prohíben o limitan al intérprete el uso de pruebas distintas al texto del contrato para encontrar el sentido del mismo. 10 11 114 . También explica una priorización del método literal como el más importante y central en la labor interpretativa. de la obligación de hablar claro o de pedir explicaciones. como cargas cuyo incumplimiento genera una interpretación en contra del interés de quien soporta dicha carga. Salirse del texto del contrato puede entonces ser visto como una limitación a tal autonomía al usar elementos ajenos a las partes para determinar las consecuencias de sus actos. o la imposición. orientada a usar los otros términos del contrato para entender que dice un término dado. asumiendo que son los individuos los mejores jueces de su destino y por tanto nadie debe decidir por ellos. El textualismo trata además de reforzar el concepto de autonomía privada. por medio del principio de buena fe.9 Si el texto del contrato es la mejor expresión de la intención común. Como señala Richard Posner (op cit. ALFREDO BULLARD G. muestra una aproximación textualista atemperada. pp 29-30) según la parol evidience rule.DR. entonces el intérprete debe rehuir buscar fuera del texto tal intención. El textualismo explica la aplicación de principios como la interpretación en contra del estipulante. Tales pruebas son inadmisibles en el juicio. pp 21-22) según esta regla las partes de un contrato que aparece claro de su simple lectura (lo que significa que una persona competente en inglés y que desconoce el contesto en el que se dio el acuerdo pensaría que el texto solo admite un significado) están impedidas de presentar pruebas sobre como debe ser interpretada extrínsecas a “las cuatro esquinas” del texto del contrato escrito. En ese conflicto no hay reglas únicas. La disyuntiva entre textualismo y contextualismo refleja el conflicto entre precisión e imprecisión. en particular en los que hay situaciones fáciles de prever la seguridad (y por tanto el textualismo) parecen adecuados. e incluso deseable. usando como referentes algún estándar externo al texto del propio contrato. 12 13 Cohen. Efectivamente se abre la puerta a que sea un tercero el que decida qué es mejor para las partes. es que sea otro el que decida por ellas. Y ese no es otro que el conflicto entre seguridad jurídica y flexibilidad ante nuevas situaciones. citados por Cohen. sujeta a la composición por terceros que no necesariamente son los que mejor conocen el interés de los contratantes. p. el contextualismo parte de la premisa que el carácter incompleto de los contratos es inevitable. dadas las limitaciones de dinero. op cit p.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO Cohen. Esta es una afirmación que debe ser matizada. y es que la regulación de una relación contractual privada queda fuera del ámbito de control de la autonomía de las partes. op cit. Y ello por que asumen que la labor interpretativa de un tercero es más barata que los costos de negociar para ponerse de acuerdo en un texto más preciso. Pero. comprensión y capacidad de prever todo en la negociación.12 Del contextualismo se derivan métodos de interpretación como el teleológico o funcional o el uso de la conducta de las partes como indicador de la intención común. 83 Goetz y Scott. lo que han acordado implícitamente. por otro lado. tiempo. por voluntad propia. 83 115 .13 Se cuestiona que el contextualismo enfrenta un riesgo evidente. En ese contexto las Cortes llenan los vacíos o le dan sentido a las imprecisiones. si partimos de la idea que son las partes las que pudieran acordar que no estaban de acuerdo. En algunos casos. presumiendo lo que las partes querían. Bajo el contextualismo las Cortes presumen que las partes contrataron bajo la expectativa que dichas Cortes llenarán los vacíos o imprecisiones de lo que han escrito usando los términos que partes racionales hubieran usado bajo condiciones de costos de transacción bajos. entre contratos perfectos y contratos óptimos. c. cuál es la verdadera intención de las partes. solo que no lo expresaron claramente en la redacción. la flexibilidad del texto contractual. Richard Posner14 hace una interesante descripción de lo que los intérpretes (Cortes o árbitros) pueden hacer para resolver una ambigüedad en un contrato. Propiamente hubo acuerdo. como prueba de cuál era la intención de las partes. simultánea o posterior de las partes. Para ello usualmente se utiliza la conducta previa. situaciones en que es difícil prever que va a pasar. etc. Escoger la solución económica más eficiente. Tratar el caso como si hubiera que lanzar una moneda al aire para ver si sale cara o cruz porque no está claro qué se quiso b. y por tanto el contextualismo. es decir. que pueda haber un acuerdo explícito o implícito de que no están de acuerdo. asumir que ellas resolvieron el problema interpretativo en su negociación. Esta aproximación es básicamente contextualista porque el intérprete está recurriendo a un dato externo al contrato (cuál debería ser el acuerdo eficiente) para decidir cómo se cumple el contrato. 116 . proyectos de contrato. es decir. ALFREDO BULLARD G. Por ejemplo. Tratar de determinar qué es lo que las partes realmente querían. se requiere a las pruebas y evidencias existentes del proceso de negociación (propuestas. pp 12-13. Por el contrario. busca en realidad fuera del texto del contrato.DR. Basándose en las ideas de textualismo y contextualismo descritas. es solo que este no está claro.) o la forma como el contrato se venía ejecutando. si bien podría parecer textualista. 14 Posner. justamente porque asume que el texto no es del todo claro. Se abre la posibilidad de que el acuerdo sobre el punto en controversia no exista. La aproximación. Básicamente sugiere el uso de cuatro posibles reglas: a. op cit. parecen la mejor opción. asumiendo qué es probablemente lo que las partes querían o habrían querido si se hubieran colocado en el supuesto. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO decir (con lo cual no es posible realmente llegar a una solución). se interpretan. pretendiendo que el contrato siempre refleja un acuerdo completo de las partes y que nada fuera del texto del contrato puede ser usado para interpretarlo. en caso de duda. sabiendo que no es realmente posible descubrir que se quiso decir. se le hace responsable de dicha ambigüedad por medio de una interpretación contraria a su interés.15 solución que se basa en el entendido que quien redacta condiciones generales de contratación o los formularios contractuales es el más barato evitador de la amb. 13 y 14.. op cit. pp. para reducir la ambigüedad futura. d.Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes. Ello. La regla lleva implícita que las partes son concientes que si no son claros. por ejemplo. Esa es. Por ello. Combinar los métodos a y c anteriores. en favor de la otra. lo que qui- 15 Artículo 1401o. Es pues la máxima expresión del textualismo. la solución que da el artículo 1401 del Código Civil Peruano. De esa manera. 16 117 .güedades similares se produzcan en el futuro. Este es el método literal de interpretación. se escoge una regla que manda incentivos futuros a las partes para ser más claros y evitar que amb. que conduce a una interpretación sumamente formalista.güedad al contar con mayor información. como por ejemplo que las ambigüedades se resuelven en contra de la parte que exige el cumplimiento del contrato o en contra de quien redactó el texto. solo el texto. llevado a su máxima expresión. se usará para determinar qué es lo que acordaron. Posner. el primero de los métodos (determinar qué es lo que las partes quisieron decir) arroja los mayores beneficios. y aplicar alguna regla que rompa los nudos creados por la situación. Como acertadamente propone Posner16. y nada más que el texto. porque asumiendo que las partes tienen la mayor y mejor información sobre sus propias preferencias y necesidades. Por ello si la información de los individuos (intención común de las partes) puede ser identificada a un bajo costo. es preferible usar dicha información. conduce a decisiones posiblemente equivocadas. sino cómo encontrar cuál es efectivamente esa solución eficiente sin saber cuáles son las preferencias y necesidades de las partes. 118 . “Competition as a Discovery Procedure (pp. Así el problema no es dudar que debería darse la salida eficiente. 1984. claro está. actuando racionalmente. es la solución más costosa porque descubrir qué es lo que se quiso decir puede ser realmente problemático si el lenguaje del contrato no es claro.18 En el fondo el contextualismo plantea que la información que se use sea distinta a la que tienen en su poder los individuos afectados por la decisión. 254 y siguientes) y “The Pretence of Knowledge” (páginas 266 y siguientes). el riesgo de error del intérprete no es deleznable. ALFREDO BULLARD G. que inventemos la forma de leer la mente. Leube. Se podría pensar que la segunda (escoger la solución eficiente asumiendo que es la que hubieran querido las partes) es la mejor justamente porque se orienta a la que maximiza valor. especialmente los ensayos “The Use of Knowledge in Society” (pp. en un mundo donde la información para tomar decisiones está descentralizada en millones de individuos. Sin embargo. van a buscar una salida en la que ambos obtengan beneficios. 211 y siguientes). uno debería esperar que las 17 18 Ibid. editores. Para una comprensión adecuada de la teoría hayekiana de la información revisar “The Essence of Hayek”. Pero como dice Posner17 ello es incorrecto pues si las partes son mejores jueces de lo que es bueno para ellos. Chiaki Nishiyama y Kart R. Si uno asume que las partes. sieron pactar es el mejor referente de aquello que maximiza el interés de ambas.DR. En términos de Hayek. salvo. loc cit. usar mecanismos centralizados de decisión. Hoover Institutution Press y Stanford Universit. ajenos a los individuos. de lo que sería una corte o un árbitro. Sin embargo ¿Qué ocurre cuando los costos de la primera opción (descubrir la verdadera intención) son prohibitivos? Allí parece que buscar la mejor aproximación (the best guess) es la salida más lógica. Imaginemos el riesgo de un defecto de fabricación en un producto. etc. por el control del proceso productivo. Claro que el problema de ello. Pero si no lo hace el consumidor verá incrementado el costo en 300 adicionales. lo que en términos paretianos significa un movimiento hacia la eficiencia. el consumidor tendría un costo sustancialmente superior. Si este asume el costo incrementará el precio en 100 al consumidor. En ese supuesto. sería quien debería asumirlo. no darle determinados usos o ser cuidadoso con el uso a darse. Por ejemplo es de esperar que las partes acordaran que un riesgo sea asumido por aquella de las dos que puede enfrentarlo a menor costo. lo que muestra que no necesariamente la interpretación que parece obvia es la correcta.). Así. Ambos ganarían si el que asume el costo es el fabricante. Si no sabemos cuál de los dos asumió el riesgo porque no está claro en el texto. Imaginemos sino el caso del mercado de automóviles 119 . es que a veces no es tan sencillo saber cuáles son los costos para las partes de asumir determinados riesgos ni cuál es la preferencia de ellas para asumirlos o rechazarlos. parece evidente que el fabricante. como ya se anotó. Por ejemplo. El mismo bien podría comprarse en un contexto de ventas de bienes defectuosos a cambio de reducciones de precios (lo que no es extraño que ocurra por ejemplo en remates de ropa con defectos o “yaya”). pueden haber determinados riesgos que pueden ser corregidos de mejor manera por el consumidor. mientras el fabricante puede. para evitar o corregir el mismo problema. ante la ambigüedad del contrato. con un adecuado uso (conservar el bien en un lugar que tenga determinada temperatura. Si surgiera la duda de cuál de las partes debe asumir el riesgo porque el texto del contrato no está claro. con lo que el fabricante perderá ventas o tendrá que reducir el precio para compensar al consumidor. digamos de 300. Pero no necesariamente el traslado del riesgo a cambio de un precio menor es claro.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO partes lleguen a acuerdos en los que ambos ganan. En esa línea es lógico asumir que la intención de las partes es que la asignación de riesgos se efectuará de aquella manera en que minimice los costos del contrato. no parece lógico trasladarle el costo al fabricante. parece evidente que los costos del contrato se reducen si se interpreta que el riesgo es asumido por el fabricante. mediante mejoras en su proceso productivo reducir el riesgo defecto a un costo de 100. 120 . podría exigir un mayor detalle en el contrato porque la falta de claridad va a ser usada en su contra. Por ejemplo. Según el propio Posner19 es la opción más barata. pero también la que ofrece menores beneficios. acercándonos al contrato perfecto y quizás alejándonos del contrato óptimo. donde no es tan fácil determinar qué defectos son asumidos por el vendedor y cuáles por el comprador. Esta los incrementa. lo cierto es que los estipulantes colocan mucho más información y detalle en el texto de los contratos de los que quizás fueran necesarios. Incluso los beneficios podrán ser negativos porque se incrementa los costos de transacción en determinadas situaciones. usando principios tales como el de interpretación en contra del estipulante. ALFREDO BULLARD G. Por ello el contextualismo puede conducirnos a resultados equivocados. Justamente los beneficios de las dos primeras propuestas es que reducen los costos de redacción. Ese tipo de reglas obliga a las partes a continuar negociando incluso cuando los beneficios de dicha negociación no justifican los costoss. en abogados y en complejidad de la transacción. o imponer la obligación de hablar claro o de pedir explicaciones. un vendedor. Esto es particularmente claro en los contratos de consumo. solo justificables si los costos del textualismo se tornan aún más elevados que los costos de error. solo para evitar las consecuencias de una interpretación en contra de una de las partes. Ello incrementa los costos en pérdida de tiempo. pp.DR. La letra pequeña o la extensión de los contratos podrían ser consecuencia no solo de la 19 Posner. usados. temeroso de ser considerado el redactor del contrato. Y quizás conduzca a la frustración del negocio que se pretende realizar. Por su parte el comprador podría encontrar incómodo seguir incluyendo o aclarando cláusulas. en los que. solo porque la oscuridad o vacío va a ser interpretado en contra de los proveedores. es decir usar lo que él llama “desatar nudos” o “romper ataduras” creando incentivos para que los contratos sean perfectos. 14-15. op cit. si bien se han reducido los costos de transacción usando formatos estándares o contratos de adhesión. Así se consumirán más recursos en una redacción más cuidadosa. Vayamos a la tercera opción propuesta por Posner. sino del esfuerzo por evitar las consecuencias de una regla como la tercera mencionada por Posner. cuáles son las facultades y límites que la Ley impone sobre los intérpretes. quizás porque los académicos actuales están más desvinculados del mundo real donde se desarrollan los contratos y los negocios que les sirven de base. Para esos académicos es preferible quedarse en el mundo de la semántica y alejarse del mundo en el que actúan los seres de carne y hueso. calificada por Posner como la formalista o literalista. Habría que preguntarse si ello contribuye a generar mejor o peor información para los consumidores. Contra lo que podría pensarse el literalismo podría conducir a un uso de mayor discrecionalidad. op cit. p. y se sienten incómodos saliéndose del mundo del mero texto contractual.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO intención de engañar y confundir. El primero es la calidad de los intérpretes. lo que hace de los contratos algo innecesariamente complejo y lleva a reducir la letra para usar menos papel. al dejar en manos del intérprete la labor de darle sentido a términos que realmente no tienen sentido. 15 121 . Sin embargo esta aproximación tiene serios problemas si uno asume la idea que muchas veces las partes justamente están de acuerdo en que no están de acuerdo. establece que solo el texto del contrato es relevante para la interpretación del mismo. a veces expresas. El reflejo de esta teoría en nuestro sistema legal se expresa en ideas que justamente establecen que es la voluntad declarada la realmente relevante para determinar el contenido de un contrato. más allá incluso de la intención real de las partes. pero en otras implícitas. y han dejado en el contrato invitaciones. El literalismo entonces fuerza a la partes a incurrir en mayores costos de transacción para evitar que interpretaciones meramente semánticas alejen el contrato de sus verdaderos fines o de los resultados queridos por ellos. Como señala Posner20 estas tesis han venido ganando adeptos en el mundo académico en los últimos años. La segunda son las propias reglas de interpretación. a que otros (jueces o árbitros) determinen su contenido final. es decir. 20 Posner. Finalmente la cuarta opción. Los factores que afectan los costos y beneficios de la interpretación son básicamente dos. En esas circunstancias. pero reduce los costos a las partes de negociar todo el contrato al detalle. que tiene que contratar mejores jueces y dotarlos de recursos. Como bien señala Posner21 un poder judicial bien capacitado y entrenado (y por tanto más costoso de implementar) reduce el costo de error y con ello mejora los beneficios de la actividad interpretativa.DR. Ello incrementa el costo al Estado. op cit. lo que conducirá a las partes a una actividad de redacción más intensa que a su vez incrementará los costos de transacción ex ante. lo que hace recomendable el uso de reglas que limiten la ambigüedad ex ante. y al hacerlo reducen en número de juicios. ALFREDO BULLARD G. La primera y segunda regla de Posner (búsqueda de la intención real de las partes o uso de la regla eficiente para completar el contenido contractual) podrán ser adecuadas. lo que contribuye a elevar el número de juicios. habrá más contratos en el mercado. porque mejores jueces hacen la interpretación más predecible. por que mejores jueces hacen menos necesario contratar árbitros que suelen ser “contratados” como intérpretes calificados con experiencia en los temas objeto de controversia. 122 . lo que a su vez significará menos jueces en el futuro. si el Poder Judicial es incompetente o corrupto. Como también señala Posner (op cit. p. El Intérprete La calidad y competencias del intérprete permiten aumentar o reducir los costos y beneficios de la interpretación. Por el contrario. 21 22 Posner.22 El contextualismo será una buena solución en esta situación porque los jueces serán confiables para completar el contenido de los contratos. loc cit) mejores jueces afectan el negocio de arbitraje. El resultado es que los costos de transacción ex ante se reducirán porque las partes no tendrán que invertir tanto en negociar y redactar el contrato. lo que a su vez requerirá más jueces. porque si bien habrá menos problemas interpretativos por contrato. Ello generará a su vez más contratos. el resultado será que es poco confiable para completar el contrato. los costos de transacción ex post se incrementan. 16. Sin embargo. podría haber un beneficio incluso en la reducción de costos gubernamentales. 4. Las reglas tercera y cuarta de Posner (desatar nudos o literalismo) parecen mejores porque reducen la discrecionalidad del juez. pero eleva otros. Ello porque la elección de los intérpretes asegura una mejor calidad de los mismos. en especial los vinculados al error en la interpretación. Ello además es consistente con la existencia del llamado arbitraje de conciencia en el que los árbitros resuelven según sus conocimientos y su 123 . El contextualismo parece por tanto una mejor opción en el mundo del arbitraje. cuando pide que le redacte un contrato que “No requiera ir al Poder Judicial”. al menos mejor que jueces que usualmente se dedican solo a resolver casos y no saben qué se encuentra “tras bambalinas” en el mundo de los contratos. y la eficiencia de ciertas salidas frente a otras. Pero ello incrementa el costo de negociarlo y redactarlo. De hecho los árbitros suelen ser elegidos precisamente por su conocimiento de los mercados en que se contrata. No es extraño tener ingenieros arbitrando contratos de construcción o economistas arbitrando temas de regulación tarifaria. Más de una vez un cliente me ha indicado. De otro lado es interesante analizar el rol del uso del arbitraje para temas contractuales. Conocen mejor el tipo de problemas que deben enfrentar sus clientes y comprenden la lógica económica de las cláusulas. Es de esperar que el sometimiento a arbitraje lleve a que las partes se inclinen por reglas interpretativas más acordes con el contextualismo. cuando éste pertenece a un sistema judicial poco capacitado o corrupto. al menos en el discurso.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO Ello explica una tendencia. lo que explica además por qué no es inusual tener árbitros que no son abogados. sino personas con conocimiento de los mercados involucrados. es decir. Se reduce los costos de transacción ex ante. al menos para las partes. y a su vez. en el sentido que tenga tanto detalle que no genere conflictos. a limitar las facultades de interpretación de juez. una mayor confiabilidad en el uso de elementos distintos al texto del contrato para la interpretación. se reduce parte de los costos de transacción ex post. que tienen que incurrir en los costos de pagar los honorarios arbitrales que se incrementan según se busca mejores árbitros. acostumbrados a contratar y a atender demandas de servicios de comerciantes y empresarios. en el mundo de los negocios. de la misma manera como ocurre con el gobierno si desea un mejor Poder Judicial. Es usual además que los árbitros sean abogados en ejercicio. op cit. los costos y beneficios de la interpretación dependen también de las reglas legales de interpretación y de los límites que coloquen sobre el intérprete. derivados de la negociación del mismo) sean menores a los que se tendrían en un contrato cuyos conflictos interpretativos van a ser resueltos por un juez ordinario.24 el detalle y precisión del contrato (y por tanto los costos de transacción ex ante. los usos mercantiles aplicables al caso. Las Reglas y Métodos de Interpretación Como decíamos. Sin embargo. de tratarse de asuntos de carácter comercial. Y significa también que debe entenderse al árbitro como un intérprete “más liberal” que un juez en relación al texto estricto del contrato. Los árbitros tendrán en cuenta. p. 23 Ver por ejemplo la Ley General de Arbitraje Peruana: “Artículo 3°. 5. 18. Usualmente las reglas de interpretación son una amalgama que combina principios textualistas y contextualistas. Salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje será de derecho. Es de conciencia cuando resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y entender. además de la calidad del intérprete. el arbitraje se entenderá de conciencia. es un intérprete invitado a ser más contextual. El Código Civil Peruano no es la excepción. Todo esto significa que es de esperar que en contratos con cláusulas arbitrales.. las formas en las que se establecen las relaciones entre el textualismo y el contextualismo tienen un impacto importante en los costos y beneficios de la actividad interpretativa.” Posner. ALFREDO BULLARD G.DR. leal saber y entender.23 Los conocimientos del árbitro y su leal saber y entender son elementos ajenos al texto del contrato y suelen reflejar aspectos técnicos o económicos del mercado en el que el contrato objeto de controversia está incluido. 24 124 .El arbitraje puede ser de derecho o de conciencia. y menos textual. en contraposición a un árbitro de derecho.. al revisar no solo el contrato sino incluso la misma Ley. Es de derecho cuando los árbitros resuelven la cuestión controvertida con arreglo al derecho aplicable.Arbitraje de derecho o de conciencia. en base a aspectos ajenos al texto escrito. Un árbitro de conciencia. tal como sugiere Posner. el Código no tiene un sistema interpretativo. lo que es reforzado por el 25 Artículo 168°. sino una enumeración desordenada e inorgánica de principios y métodos. esta norma exige al intérprete guiarse por el principio de buena fe al momento de determinar el significado del acto jurídico respectivo. El objeto de la interpretación es una declaración o comportamiento pero colocado en el marco de circunstancias que les confieren significado. En esta sección.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO Como veremos.. lo cual implicaría un análisis del plano volitivo del agente. no es posible saber realmente lo que quiso el agente. Así. y que es muy difícil descubrir la voluntad real.. Sin embargo veremos que el uso de circunstancias ya implica un alejamiento del textualismo. La interpretación se realiza sobre una entidad objetiva que consiste en la expresión de voluntad y no sobre la voluntad en sí misma de alguna de las partes.. Sin embargo.”.. pero sí lo que se expresó. El Método Literal En una teoría textualista pura. 125 .camente puro.El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe..1. asumiendo (incluso cuando es evidente que no es así) que el contrato es perfecto. Ese es justamente el punto de partida de nuestro sistema. Si asumimos que las partes dijeron todo lo que tenía que decir. y no la voluntad real de las partes. Este principio referido a que lo que se interpreta es la declaración objetiva y no la voluntad subjetiva se desprende claramente del artículo 168 del Código Civil25. al señalar la norma que el acto se interpreta “. 5. vamos a pasar una rápida revista a las reglas de interpretación del Código Civil Peruano para entender su nivel de consistencia (o inconsistencia) con los conceptos que hemos venido desarrollando.de acuerdo a lo que se haya expresado en él. uno diría que lo que es objeto de interpretación es la declaración expresada en el contrato. lo que uno debe interpretar es solo lo declarado. al menos entendido en su sentido Quím. ALFREDO BULLARD G. y punto. como sí puede ocurrir con reglas del common law como la parol evidence rule o la four corners rule. artículo 1362 del mismo cuerpo legal26 que impone a las partes a negociar. celebrar y ejecutar el contrato en base al principio de buena fe. indirectamente.27 Sobre el particular Lohmann nos dice: “Es de advertir. que con inusitada y desgraciada frecuencia la intención del resultado que se quiere manifestar no va de la mano ni se lleva bien con el propósito práctico que traslucen los términos o signos con que se expresa la declaración de voluntad. 27 126 . lo que abre puertas para. más allá de lo que declararon expresamente. y añadirle como elemento adicional las circunstancias. Y esa conducta no es otra cosa que expresión de lo que las partes pueden estar pensando. principalmente la conducta anterior. Pero el punto de partida es la declaración.DR. además. simultánea y posterior de las partes. identificar la posible voluntad real de las partes. documentos que explican lo que las partes buscaban. saltar de la cuarta a la primera regla de Posner (buscar la real intención de las partes). que limitan estrictamente.. El principio de buena fe permite introducir las circunstancias para encontrar el sentido de lo dicho. Este atemperar el hecho de que solo se interprete la declaración estrictamente considerada permite. Así el Código parte de la cuarta regla de Posner (lo que se interpreta es el texto del contrato). Como veremos. y aspectos similares que justamente nos acercarían a la voluntad real. la posibilidad del intérprete de buscar la intención real de las partes. celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. con limitaciones. en ciertas circunstancias. el uso de la buena fe es un mecanismo para atemperar el textualismo exagerado que se derivaría de que el Código se hubiera limitado a decir que lo que se interpreta es lo expresado. aspecto que no está finalmente vedado al intérprete peruano. de suerte que el 26 Artículo 1362°. pero atemperada con mecanismos que dan al intérprete la posibilidad de entender por declaración algo más amplio que el simple texto del contrato.Los contratos deben negociarse. la aplicación de estas reglas anglosajonas limitan la posibilidad al interprete de revisar proyectos anteriores del contrato. Por ejemplo. el intérprete indagará lo que la literalidad de la 28 Lohmann Luca de Tena. habrá de asumir en todos lo casos la condición. Juan Guillermo.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO intérprete. haber acordado que no están realmente de acuerdo. no que descubriera un acuerdo inexistente. Entonces ¿Cómo entender el método literal de interpretación como expresión de un textualismo atemperado en nuestro Código Civil? Según este criterio interpretativo. ) y que tal vez hagan que se interprete la voluntad declarada de una u otra manera. Si es parte de la declaración o algo externo a ella que ayuda a interpretarlo no es tan importante.. solo porque la interpretación meramente semántica no es problema real que las partes quisieron ponerle. 1994. Lo importante es notar que el reconocer la conducta y demás circunstancias como elementos relevantes para la interpretación. además de tener en consideración el comportamiento del agente o agentes. particularmente. 268. Pues no hay que olvidar que si las declaraciones recepticias sólo se consuman al ser recibidas por la otra parte.. es reconocer que un literalismo reducido a “las cuatro esquinas del contrato” sólo nos conduce a la tragedia de creer que los contratos perfectos existen. Ello lleva al intérprete a armar un rompecabezas sin contar con las piezas principales. En realidad ello me tiene sin cuidado. 2da Ed. explicita o implícitamente.”28 Quizás los representantes del lado dogmático de la doctrina civil sugieran que estoy en un error por que en realidad no es que la conducta sea un factor externo de la declaración. p. sino que es parte de la declaración. a ésta afecta también el conjunto de circunstancias que rodean la declaración ( . 127 . En el fondo una reducción de la declaración contractual como todo lo interpretable (reduciendo la interpretación a un mero literalismo que hace de esta actividad una meramente semántica) conduce a un textualismo asfixiante que olvida que las partes pueden. conocimientos y experiencia del declarante y. “El Negocio Jurídico” Editora Jurídica Grijley. En realidad quisieron que resolviera justamente la falta o deficiencia del acuerdo. del receptor de la declaración. en particular si tiene dudas sobre su certeza. los resultados que ésta arroje deberán ser contrastados con los resultados que arrojen los otros criterios interpretativos. Así existe una prohibición al literalismo. en muchos casos. y que una interpretación siguiendo solo la cuarta regla de Posner nos dejará en numerosos casos en la orfandad total de comprensión sobre cuál es la regulación contractual aplicable. mediante el uso de las reglas lingüísticas propias del entendimiento común del lenguaje escrito. p. pero. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1996. es incapaz de dar una respuesta interpretativa adecuada”. Marcial. La interpretación literal es el punto de partida pero también es el punto de llegada. Sétima edición. Pero salvo que estemos frente a un contrato perfecto. 259. no porque la interpretación literal sea prescindible. según nuestro Código. La interpretación literal deberá ser sólo una primera y necesaria aproximación al problema.DR. cláusula contractual denota o significa. el intérprete está prohibido de conformarse con la simple lectura del texto que se interpreta. La frase de Rubio reconoce que los contratos perfectos no existen. se regresa al texto del contrato para verificar si el texto soporta lo que los otros métodos sugieren. 128 . Es por ello que al desarrollar la labor de interpretación de la voluntad declarada el agente no debe. Como dice Marcial Rubio29 señala que “el método literal suele actuar. El sistema jurídico. y debe pasar a los otros métodos para confirmar o descartar la interpretación que el texto literal sugiere. El método literal es entonces la puerta de entrada a la interpretación dentro de cualquier sistema jurídico basado en la escritura. ALFREDO BULLARD G. limitar o restringir su labor al contenido literal del contrato o de la cláusula en cuestión. Introducción al Derecho. 29 RUBIO. implícita o explícitamente ligado a otros métodos para dar verdadero sentido a las interpretaciones y. porque luego de aplicar los demás métodos. el método literal puede conducirnos a multiplicidad de posibles sentidos. posteriormente. sino porque siendo el punto de partida. el textualismo. de modo tal que no pueda sostener una voluntad sin un razonable grado de acogida en la declaración. op cit. Lohmann30 señala con claridad: “(…) la interpretación. a que se arribe debe revelar concordancia. de viabilidad. nuestro Código tiene a su vez. 906. 1994. 1864). & C. 30 31 Lohmannn. Sin embargo surgió que había en realidad dos navíos con el nombre Peerless que arribaban en fechas distintas. pero solo debería pasar los la puerta de salida aquellas interpretaciones que pasen “físicamente” por el umbral del texto de la declaración. La opción por una u otra de las alternativas obtenidas a partir de una interpretación literal. se tomará buscando lograr que la interpretación literal que se elija sea aquella que resulta consistente con lo que dictaron. ha de haber una suerte de avenencia. como puerta de entrada y de salida. se pasea por lo contextual. 129 . a su vez. Dado que el precio del algodón era volátil. p. Usar el ejemplo del caso Raffles V. Rep. 2 H. el valor del contrato para el comprador variaba según la fecha en la recibía el algodón pues según ello su valor de reventa era distinto. con un acto mediante el cual el intérprete re-expresa lo declarado.159 Eng. quiero decir. Por ello uno entra por lo literal. Se trataba de un contrato de venta de algodón a un precio fijo. 375 (Ex.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO Sobre el particular. 265. Lo que entonces quiere decir el artículo es que entre la materia objeto de interpretación y el resultado de ésta. Wichelhaus31 ayuda a ilustrar el punto. armonía y conformidad entre lo declarado y la voluntad que se dice expresada en la declaración. Recordemos que la actividad interpretativa concluye con una posición. la interpretación sobre la base de otros criterios. pero uno puede encontrar el contextualismo dentro del “recinto” de la interpretación. El contrato decía que el algodón iba a ser embarcado en el navío Peerless.” Así. entonces tenemos una muy fuerte evidencia de que responde a la voluntad real. pero eso ya es “harina de otro costal”. pero en principio deberíamos presumir que las partes expresaron lo que querían expresar. Lo que está claro es que no se refería al navío Huáscar. pues el nombre era idéntico. ¿Qué explica esta preferencia y fuerza dada por nuestro sistema a la interpretación literal? La respuesta es relativamente sencilla a la luz de lo explicado líneas arriba. Dado que la voluntad real es costosa de descubrir. Si la declaración es clara. Si las partes hubieran usado e invertido más recursos en la negociación quizás hubieran descubierto que había dos barcos con el mismo nombre. No sería admisible que por otros métodos de interpretación. Podemos concluir que si bien al efectuar una interpretación no debemos de limitarnos de manera estricta al contenido literal del contrato o cláusula en cuestión. la opción más barata que nos acerca a dicha voluntad es la declaración. el intérprete concluyera que el algodón debía llegar un barco que no se llamaba Peerless. si es que ella existió. incluidos aquellos que le permitan descubrir la verdadera intención de las partes. Si asumimos que lo que las partes quieren es lo mejor para ambas. En efecto. salvo que estuviéramos ante un tema de error en la declaración. ALFREDO BULLARD G. El contrato no era perfecto y el textualismo “nos dejaba en el aire” para determinar cuando debía entregarse el algodón. en la medida que constituye la expresión directa de la voluntad de las partes.DR. pero deberá regresar al texto del contrato una vez llegue a la conclusión de a que navío Peerless se refería el contrato. No era pues un contrato perfecto. entonces el contrato maximiza el bienestar social si se cumple lo que querían. de manera alguna ello implica que la conclusión a la que se arriba pueda ser contraria a lo expresamente señalado por las partes. El intérprete puede recurrir a otros métodos. la voluntad expresada por las partes se constituye como el principal límite a la labor interpretativa. La interpretación literal no permitía discernir a cual de los dos barcos se refería el contrato. de la misma manera como deberíamos presumir en una conversación que lo que dice uno de nuestros interlocutores coincide con lo que piensa. Sin duda la declaración puede tener problemas. que constituye el eje central de toda interpretación. con lo que la declaración 130 . Pero al no invertir esos recursos. correspondía al intérprete determinar de cual le estaban hablando. en particular cuando tenemos buenos indicios de que la declaración maximiza a su vez los beneficios esperados de las partes en el contrato. esta debe ser leída como el reflejo de un acuerdo (explicito o implícito) de que no están de acuerdo. y por tanto una invitación al intérprete a resolver ex post el problema creado por los costos de transacción ex ante. Por el contrario. la forma como ejecutaron sus obligaciones.2. y de haberla puede ser equívoca. los informes internos de evaluación de las partes. 5. aún más complicada. quizás valga la pena hacer el esfuerzo para tratar de descubrir cuál de todas las posibles interpretaciones refleja tal voluntad real. También podría ocurrir que la conducta en la ejecución de las obligaciones contractuales podría ser ambivalente. porque maximiza el valor del contrato. Si las partes dijeron que el estándar era el de “contratista experimentado”. si la lectura de la declaración nos genera dudas. La Búsqueda de la Voluntad Real Común Si asumimos que lo que las partes realmente querían es lo mejor para ellas. es decir. es el costo de descubrir ello de manera adecuada y precisa. La fuerza dada por el sistema a la interpretación literal es entonces el fruto de la necesidad de reducir costos. ya mencionado. Por ejemplo la correspondencia anterior entre las partes podría reflejar posturas que justamente fueron descartadas en la negociación. pudieron haber imaginado cosas radicalmente distintas o incluso ni siquiera ponerse a pensar qué significaba ello en la confianza en que los jueces o árbitros le dieran un sentido razonable. El primero.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO reflejaría lo que las partes quieren. Sin embargo ello puede tener dos problemas. los proyectos de contrato. Dado que es difícil conocerla. Pero la segunda. No siempre hay información disponible que muestre ello. es decir por los costos de negociar y redactar el contrato. 131 . Para ello puede ser interesante revisar la correspondencia previa. debe priorizarse el método más económico para acercarse a ella. si la declaración es ambigua. justamente porque el acuerdo es uno que refleja no estar de acuerdo. y en general cualquier elemento probatorio que nos acerque a saber qué es lo que realmente querían. es que tal voluntad común no exista. Ahora. la lectura de la declaración. saber cuál es tal voluntad parece la mejor opción. ALFREDO BULLARD G. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.. que permite apreciar la declaración más allá de la declaración misma. De acuerdo con Diez-Picazo32. 263. 132 .DR. la buena fe implica que al interpretarse el Contrato. éste debe ser leído como un compromiso de colaboración mutua dirigido a que ambas partes vean realizados los intereses por los 32 Diez Picazo. su uso se vuelve menos aconsejable. si bien no debe descartarse la búsqueda de la voluntad real. conforme el costo de error se incrementa. Ello teniendo en cuenta que la confianza surgida fue la que generó que se contratara en los términos en que se hizo y que las partes se comportaran como lo hicieron. lo que no excluye las expectativas reales que tuvieron si es que el texto no es claro. dicha búsqueda puede ser infructuosa o excesivamente costosa. en primer lugar. Como se puede apreciar. Sin embargo. sino solo un esfuerzo para acercarnos a la voluntad que maximiza el valor del contrato. Luis. Decíamos que esta posibilidad se deriva del principio de buena fe. toda interpretación deberá efectuarse de forma tal que la conclusión a la que se llegue refleje y respete la confianza que la voluntad declarada en el contrato generó en ambas partes. Volumen 1. el principio de búsqueda de la voluntad común de los contratantes implica que: "la interpretación debe orientarse. Así. a indagar y encontrar la verdadera voluntad de los contratantes (. Segunda Edición. p... Madrid: Editorial Tecnos. Ello significa que. De acuerdo con el principio de buena fe el intérprete deberá tener en cuenta la confianza y las expectativas que las partes se generaron recíprocamente a través de la voluntad que expresamente declararon y que consta en el contrato celebrado.) y la voluntad común de ambas partes y no la voluntad individual de una de ellas". 1983.) que es ante todo la voluntad que presidió la formación y la celebración del contrato (.. Por ello no es un último recurso. O dicho de otra manera es el contextualismo más textualizado. las existentes al momento del acto e incluso las posteriores que sean relevantes. Por ello ninguna interpretación debe derivar en una consecuencia por la cual una de las partes no vea satisfecho el interés que motivó el Contrato. Su uso es recomendable cuando existen pruebas o elementos indiciarios de la voluntad real común que reducen los costos de acceder a ella. para interpretar la declaración. y siempre que no pueda presumirse que en realidad no estemos frente a un acuerdo a no estar de acuerdo. la situación del mercado que rodea la operación. que establece: “Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras. Interpretación Sistemática Derivado del denominado principio de unidad del contrato. Así. toda cláusula dudosa o poco clara debe ser interpretada de manera tal que guarde consistencia con todo el conjunto del contrato. llegar a la conclusión que alguien pactó un contrato en términos que no le generaban beneficio alguno. incluyendo elementos tales como la experiencia de las partes.3. sino a las circunstancias en las cuales se hizo la declaración. Esas circunstancias son tanto las anteriores. tales como la conducta de las partes que permita entender qué es lo que dijeron. De acuerdo con este principio. el conocimiento existente de tal circunstancia por las partes. entre otros. atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”. el método de interpretación sistemática está recogido en el artículo 169 del Código Civil. 5. La búsqueda de la voluntad real es una expresión atemperada del contextualismo. pues pretende apartarse relativamente poco del texto del propio contrato. es decir. Así.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO cuales celebraron el contrato. Si ello es así se está persiguiendo un imposible pues propiamente no existe una voluntad común. se busca eliminar cualquier duda o 133 . uno no solo debe estar a lo expresado en ella. deben preferirse aquellas interpretaciones que den coherencia a todas las cláusulas contractuales y no aquellas que nos lleven a interpretaciones absurdas. Luis Diez-Picazo explica: “Dentro de la interpretación lógica tiene una gran importancia lo que Betti ha llamado el canon hermenéutico de la totalidad o interpretación sistemática del contrato (…). contradictorias. Diez Picazo. Sigue siendo un método de vocación textualista por que asume que los contratos se acercan a la perfección. o a calificar de innecesarias o “duplicadas” algunas de ellas. solucionándola para que el contrato no pierda su finalidad. p. Luis. 34 134 . p. En realidad la interpretación sistemática es una mera precisión del textualismo. 265. preliminares y conclusivas. siguiendo este principio. Interpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos. Como explica Emilio Betti. Cit. de antinomias”34 Así. no es admisible una separación neta”33. Muchas aparentes imperfecciones se corrigen con una lectura completa del contrato.. un todo entre cuyas partes singulares. contradicción que pudiera presentarse. Traducción de José Luis de los Mozos.el negocio viene considerado como un todo unitario para ser interpretado en su totalidad. En la misma línea.. 33 Betti.DR. según la cual las cláusulas de un contrato deberán interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. ALFREDO BULLARD G. 348. Lo único que indica es que es más probable encontrar cláusulas imperfectas (consideradas por separado) que contratos imperfectos.. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. la evitación de contradicciones. El criterio sistemático es una consecuencia de la unidad lógica del contrato: por ejemplo. Emilio. Op. este principio se basa en que: “. 229-230.la interpretación es justamente la averiguación de aquel sentido concreto a través de la previa individualización de su función. entre varias interpretaciones posibles. el fin práctico que se quiere lograr está claro 35 Palacios Martínez.. en toda labor de interpretación se debe buscar o preferir. el cual señala: “Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto”. 135 . en el contenido particular del negocio. Si el texto del contrato es claro. Estudios en memoria del Profesor Lizardo Taboada Córdova. “Prolegómenos hacía una teoría general de la interpretación del negocio jurídico” En “Negocio Jurídico y Responsabilidad Civil. Como se puede apreciar. debe ser analizada con cuidado. para luego desentrañar la función específica del precepto de regulación. Lima. La Interpretación Teleológica o Funcional De acuerdo con este criterio. aquella interpretación que sea consistente con el objeto o la finalidad del contrato o de la cláusula que es materia de interpretación. En la interpretación contractual ello implica buscar las funciones que el contrato debe alcanzar. Eric. este criterio de interpretación busca definir la causa del contrato o la razón de ser de la cláusula que es objeto de interpretación. reflejada.”35 Esta afirmación.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO 5. 2004. pp. aplicable a la interpretación de normas jurídica. La interpretación entonces apunta primigeniamente al esclarecimiento del aspecto objetivo de la causa.” Grijley..4. El principio de interpretación funcional se encuentra recogido en el artículo 170 del Código Civil. Parte de la doctrina nacional apunta en este sentido a indicar que finalmente interpretar (y más concretamente interpretar funcionalmente) es identificar la causa del contrato: “. en lo material. en principio correcta. En ese sentido este método se asemeja al denominado ratio legis o razón de la Ley. DR. La sociedad en su conjunto ganó 50 (reflejado en 136 . Imaginemos que el precio de reserva del comprador de una casa es 200 y el del vendedor es 150. Justamente es de esperar que las partes ahorran costo de negociación si en lugar de llenar el contenido contractual con todas las reglas prefieren dejar vacíos que los intérpretes llenarán en función a los fines que ordinariamente se persiguen en el tipo de negocios involucrados. Así. se escapa del texto para ir a la función económica del contrato celebrado. ALFREDO BULLARD G. El precio de reserva es la valorización que cada una de las partes hace de la prestación objeto del contrato. y ayuda a darle sentido. en especial los de prestaciones recíprocas (contratos sinalagmáticos) persiguen maximizar la eficiencia agregada del intercambio. Nótese que esta aproximación es especialmente relevante cuando nos encontramos frente a un acuerdo de no estar de acuerdo. Se puede decir que todo contrato. pues se deriva del precepto a aplicarse. la búsqueda de la voluntad real es una forma de encontrar dicha finalidad asignada por las partes al contenido contractual. no queda sino recurrir a la función económica que la figura contractual tiene. las partes dejan imprecisiones contractuales en la esperanza que los intérpretes los cubrirán por las reglas usuales. de haber notado el problema cuál hubiera sido su intención. De la misma manera como la partes dejan vacíos contractuales en la esperanza que las normas supletorias los cubrirán. o en todo caso. El precio de reserva del comprador es lo máximo que está dispuesto a pagar. dado que si lo hicieran perderían capacidad de negociación. el comprador gana 10 (compró a 190 algo que valoriza en 200) y el vendedor gana 40 (vendió en 190 algo que valorizaba en solo 150). derivadas de la práctica económica. Pero cuando ninguna de las dos alternativas es posible. Se llama “precio de reserva” porque las partes no lo revelan. El del vendedor lo mínimo que está dispuesto a recibir para desprenderse del bien. se acerca en nuestra opinión a la segunda regla de Posner (buscar la solución consistente con la eficiencia cuando no es posible identificar aquella solución querida por las partes) y es el reflejo más claro del paradigma contextualista. Esta forma de interpretación. Si el precio es 190. para de ahí deducir cuál fue la intención de las partes. Cualquier precio entre 150 y 200 refleja una transacción beneficiosa para ambos y por tanto que mueve a la sociedad hacia un punto superior en términos de eficiencia paretiana. y que responde a determinada racionalidad económica. Si el texto no está claro. las similitudes en los términos de ciertos tipos contractuales. es posible presumir que. por ejemplo. sin embargo. Y para ello se requiere usar el análisis económico de las reglas contractuales para evaluar si efectivamente reflejan soluciones eficientes para las partes.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO que un bien pasó de un uso menos valioso de 150 a un uso más valioso de 200). salvo circunstancias determinadas y particulares.5. Es de esperar que las partes sean consistentes con sus precios de reserva y que por tanto lo pactado (incluyendo precio y asignación de riesgos y costos del contrato) refleje tales preferencias. En ocasiones 137 . el sentido debería partir de la idea que es razonable atribuirle los riesgos que alguien con experiencia puede administrar a menor costo. Si los comerciantes suelen distribuir riesgos y costos de cierta manera. las propias prácticas y usos del mercado. que es lo que las partes podrían estar persiguiendo. Por ello un buen ejercicio de “adivinación” sobre cuáles son los términos eficientes. En ese sentido debe presumirse que. En ese sentido. al menos en principio. Un buen indicador es. los pactos de acuerdo de desacuerdo pueden requerir justamente del uso de esta mecánica interpretativa. Ello es lo que las partes pactarían para maximizar su utilidad. ello es eficiente en la mayoría de los casos. los contratos se orientan a maximizar el valor de los mismos. Y si el intérprete es confiable. Pero saber qué cláusulas y condiciones llevan a ese resultado no es sencillo. Ello explica. al interpretar qué quiere decir “contratista experimentado” para efectos de determinar el alcance de las obligaciones del constructor. Y es de esperar que el contenido eficiente de esa interpretación guarde correlato con la práctica comercial y la forma cómo las partes asumen riesgos en el contrato.El Uso de la Interpretación para Incentivar Contratos Perfectos La regla tercera de Posner (el uso de reglas que rompan los nudos que generan ambigüedades tales como interpretaciones en contra del estipulante) también tienen cabida en nuestro sistema legal. 5. entonces tendremos una reducción de los costos de transacción ex ante. por ejemplo. Así. es identificar qué es lo que se suele pactar en circunstancias similares. de ser claro. Y la consecuencia de ello es que cuando el declarante no es claro. también impuesta por el principio de buena fe. Y ello ocurre 36 Artículo 1401o. 138 . tal como está recogido en los artículos 168 y 1362 del Código Civil. Así. basada en el principio de buena fe. deben comportarse de manera de colaborar una con la otra para evitar amb. como se deriva del artículo 140336 que establece que en las cláusulas generales de contratación o en formularios prerredactados. de pedir aclaraciones respecto de aquellos aspectos y términos que no le queden claros o no sean precisos. De ello se deriva la obligación de las partes de ser claras en su declaración. Por su parte. se interpretan. los términos se interpretan en contra del estipulante.DR. en lo posible. omite aclarar (por la vía de hablar claro o pedir aclaraciones) a la otra parte dicho hecho para reducir el riesgo de oscuridad. del principio de buena fe.guas. tienen reconocimiento expreso. el intérprete no debe utilizar principios tuitivos que beneficien a una parte sobre la otra. el término debe ser interpretado en contra de su interés si su declaración es la causa de la oscuridad en el término. el receptor de la declaración tiene la obligación. al negociar el contrato.. del nivel de información y conocimiento que tienen las partes respecto a la materia que es objeto de contratación. en caso de duda. de acuerdo a la doctrina.güedades. Así. conociendo que un término puede llevar a interpretaciones amb. Pero en ocasiones ello se deriva. las partes. El peso que se coloca a la obligación de hablar claro frente a la obligación de pedir aclaraciones depende.Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes. a interpretaciones equívocas o ambiguas. Tiene la carga de usar un lenguaje que no se preste. ALFREDO BULLARD G. en gran medida. El emisor de la declaración tiene así la obligación. en favor de la otra. si bien en la contratación paritaria. sí está facultado a interpretar una cláusula en contra de quien. Así se crean los incentivos para que el declarante use los términos o los defina de manera tal que reduzca el riesgo de confusión u oscuridad en la declaración. op cit. 85-86. 139 . surge la duda sobre cómo evitar conductas estratégicas de las partes con mayor información y que intencionalmente son poco claros para conseguir términos que los beneficien. Como dice Cohen37 si las partes contratantes desean redactar un contrato completo pero fracasan en el intento. Una regla de este tipo puede. en contratación plenamente paritaria. de ser precisada. El “accidente” pudo haber ocurrido porque una de las partes no tomó 37 Cohen. Sin embargo. elevaría los costos de transacción.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO tanto cuando quien está en mejor situación para detectar la posible ambigüedad es quien declara (obligado en tal circunstancia a hablar claro) como quien recibe la declaración (obligado en ese supuesto a pedir aclaraciones). pp. parece haber poca base para aplicar este tipo de principios. también es responsabilidad del receptor de la declaración no haber pedido aclaraciones o precisiones. tal fracaso puede ser visualizado como un caso de responsabilidad por accidentes. estos principios plantean el problema de forzar a las partes a ponerse de acuerdo cuando precisamente lo que quieren es mantener una ambigüedad que. Como se dijo. elevar los costos del contrato y reducir sus beneficios. Ello puede ocurrir. por tanto. El principio parecería solo tener sentido en la contratación entre partes que enfrentan una asimetría informativa severa y que crea oportunidades para generar ambigüedades que benefician a una de ellas. Las partes pueden haber sido poco claras porque precisamente eso es lo que explícita o implícitamente querían dados los costos de obtener mayor claridad. por ejemplo. Si dos partes sofisticadas y asesoradas por abogados negocian un contrato y una plantea un término poco claro. en legislaciones como las de protección al consumidor. Y ello porque quizás ambos estaban de acuerdo con la ambigüedad. Como el lector habrá advertido. Si los automovilistas siempre son responsables. además. Por otro lado alguna de las partes puede haber buscado que el contrato esté incompleto para desarrollar una estrategia de negociación que la beneficie mediante retención de información. En ese sentido los riesgos de error de la Cortes son bastante altos. Además. los costos deben ser colocados en el lugar correcto. Pero además la interpretación en contra del estipulante no necesariamente nos conduce a una regla contractualmente eficiente. En la responsabilidad por accidentes. si el estipulante siempre es responsable. Ello significa que una de las partes tiene menores costos de transacción para identificar un término adecuado y. Una mejor alternativa es. Como ocurre en la responsabilidad por accidentes. de manera que el automovilista solo será responsable si tuvo dolo o culpa. Como bien decía Cohen. 140 . inclinarse por una interpretación funcionalista. los peatones tomarán menos precauciones. estar por aquella regla que suele pactarse. Con ello se reduce el riesgo de error. Si ello es así. precauciones contractuales eficientes. Sin embargo no se puede descartar la conducta oportunista o estratégica para distorsionar el contrato. es muy probable que si una parte quiere crear ambigüedad es para alejarse de lo que suele pactarse en el mercado. la otra parte nunca pedirá que se aclaren las cosas. en caso de ambigüedad. Ante tal supuesto es preferible una regla de negligencia. con lo que no le indemnizarían los daños. Bajo tal supuesto los peatones asumirán que si son atropellados el conductor pude haber sido diligente. la imprecisión podría verse como un accidente. De la misma manera.DR. En ese sentido tomará precauciones para evitar sufrir el accidente. mantener la regla general crea mejores incentivos que una regla en contra del estipulante. ALFREDO BULLARD G. que incurrir en esos costos este justificado por los beneficios generados. Ese es un cálculo bastante difícil de efectuar para un juez o un árbitro. Si ambas partes tienen capacidad de tomar precauciones para evitar accidentes (por ejemplo el automovilista manejar a velocidad adecuada y el peatón no cruzar la calle de manera distraída) colocar la responsabilidad en solo una de ellas (por medio de un principio de responsabilidad objetiva) desincentiva a la otra parte a tomar precauciones. si la idea es desincentivarlos. es decir. incentivar una mejor contratación tiene sentido si las precauciones son efectovas en términos de costo-beneficio. 38 Sin embargo. Bastaría una regla objetiva que haga responsable a la aerolínea para conseguir el nivel de precauciones adecuadas. 38 Lo que sirve para justificar a veces los sistemas de protección al consumidor que imponen una carga fuerte sobre el estipulante para ser claro. en la cual solo se interpreta el contrato en contra del estipulante. Los mismos principios podrían aplicarse a reglas como. si ambas partes pueden tomar precauciones para evitar la ambigüedad. por ejemplo.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO Si las precauciones solo pueden ser tomadas por una de las partes. entonces tiene sentido hacer siempre responsable a la parte que puede tomarlas. Podría tenerse una regla objetiva que conduce que ante cualquier ambigüedad el contrato se interprete en contra de quien lo redactó. Lo que ocurre es que la ley estaría presumiendo una suerte de situación de precauciones unilaterales. se crea un sistema que no crea los incentivos adecuados pues la otra parte no tomará precauciones. Ello ocurriría en un caso de asimetría informativa severa. por lo que no hay nada que incentivar. asumiendo que la ambigüedad es una especie de accidente. Incluso dicha regla haría responsable a una de las partes por una ambigüedad concientemente generada por ambas. En tal circunstancia las partes podrán ser ambiguas y delegar la solución de la imprecisión al intérprete sin reglas que fuercen a incurrir en costos de negociación y redacción innecesarios. Y no se crea el problema de incentivos perversos porque igual la víctima no puede hacer nada para evitar el daño. Por ejemplo. si este actuó con dolo o culpa para generar la imprecisión. un pasajero en un avión no puede hacer nada para evitar que éste sufra un accidente. lo mejor es una regla subjetiva. Debería demostrarse que hubo un engaño intencional o una negligencia para generar la ambigüedad en beneficio propio. lo que fuerza a eliminar la ambigüedad generando mayores costos. 141 . estableciendo virtualmente una responsabilidad objetiva en contra del proveedor que redactó el contrato. Solo se justifica una regla objetiva si solo una de las partes podía evitar la ambigüedad. Pero si ambas partes podían influir para evitar la ambigüedad. en la que una de las partes controla la información relevante y la otra virtualmente carece de toda información. las de interpretación contra el estipulante. Y ello por los problemas de costos que tener contratos perfectos significa. virtualmente inexistente. Antes de analizar el esquema que se propone es importante destacar un par de aspectos generales. es que el problema interpretativo no siempre es descubrir qué es lo que se acordó. Al redactar contratos. Esto le da una dimensión distinta a la labor interpretativa y ayuda a comprender problemas que suelen pasar inadvertidos. a si queda sujeto a un sistema arbitral. ALFREDO BULLARD G. Ello se deba quizás a lo difícil que es tener una solución para todos los casos. Suele ser justamente determinar o precisar lo que no se quiso acordar. Es de esperar que los jueces. Toda interpretación implica alguna forma de vacío o imperfección que debe ser llenada o reparada. al menos en un país como el Perú. más que sutil. A Manera de Conclusión: ¿Cómo Interpretar los Contratos? El Código Civil carece de un sistema de interpretación contractual sistematizado.DR. Si es necesario interpretar es porque las partes dejaron de colocar algo que hubiera hecho la interpretación innecesaria. En ese sentido la distinción entre interpretación e integración contractual es. tal como se dijo en un inicio. No hay prioridades en cuanto al uso métodos y no se ha establecido cómo resolver una situación de conflicto entre dos principios o dos métodos. queden sujetos a esquemas más textualistas y los árbitros a esquemas más contextualistas. Un segundo tema general tiene que ver con quién hace la interpretación. el resultado no debería ser el mismo resultado si se redacta uno cuyos conflictos quedan sujetos al Poder Judicial común. sí creemos que es posible formular algunos principios básicos y una secuencia de análisis que ayude a desarrollar la labor interpretativa de mejor manera. 6. 142 . Es de esperar además que los criterios se tornen más contextualistas conforme mejore la capacidad de los jueces. Se ha limitado a enumerar algunos principios. Sin embargo. Las complejas relaciones que se pueden establecer en un contrato y los problemas derivados de reducir costos de transacción ex ante frente a reducir costos de transacción ex post son un caldo de cultivo para el fracaso de soluciones muy rígidas o poco flexibles. El primero. la mayoría definidos con imprecisión y desorden. la labor del interprete se reduce a leer dentro de las “cuatro esquinas” del contrato. en principio. Regresemos al ejemplo del navío Peerless para graficar el punto. No tiene ningún sentido salirse de las “cuatro esquinas” del contrato para buscar una voluntad real que está más que clara en la declaración.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO En general el proceso de interpretación debería visualizarse como un recorrido entre círculos concéntricos. que tienen al centro círculos más textualistas que van diluyendo su textualismos hacia contextualismo conforme caemos en anillos más alejados del centro. el interprete comienza en el circulo central. Así se evita los costos de buscar la voluntad real. ahí debería acabar la labor interpretativa. Ello porque no sería 143 . El textualismo basta y sobra para resolver el problema. Si presumimos que la intención común de las partes es la mejor alternativa para maximizar el valor del acuerdo y sabemos que descubrir dicha voluntad real enfrenta altos costos. Si se dice que el cargamento de algodón debe llegar en el navío Peerless. determinando si el texto del contrato tiene o no varias interpretaciones posibles. en aplicación del método sistemático. búsqueda de la intención real. Partir por el Textualismo. Entendemos que la secuencia lógica para un proceso de interpretación podría tener los siguientes pasos: a. funcionalismo) según va agotando los recursos para encontrar un sentido atendible al término contractual. entonces la voluntad declarada de manera clara tiene una alta probabilidad de reflejar el acuerdo más eficiente. que sería la interpretación literal. pero a diferencia del caso real. sino de todo el contenido contractual. y va pasando los círculos siguientes (método sistemático. Ello significa que la interpretación comienza por la declaración contractual y parte. En cierta manera se plantea la aplicación de un suerte de four corners rule según la cual si el texto es claro. la declaración es más que suficiente para saber de qué barco estamos hablando. Ello implica no solo la interpretación de la cláusula por separado. Si de una lectura simple del texto queda claro que solo una interpretación es razonable. estaría a la búsqueda de modificar el contrato usando el método sistemático. solo existe un navío Peerless. Así. En ese contexto no hay necesidad de recurrir al paradigma contextualista. Si el intérprete comenzara a moverse hacia el contextualismo más que interpretar. continuar el esfuerzo de descubrir una voluntad inexistente puede no tener sentido. b. Entonces es legítimo recurrir a aquellos elementos que nos den pista sobre la intención real. admisible que el resultado de interpretar el término Peerless es que el cargamento debe llegar en el navío Huáscar. Podría ser que en la correspondencia previa se identifique de qué Peerless estamos hablando. En segundo lugar debe tener se en cuenta que una posibilidad es que el problema interpretativo no se derive de la oscuridad de un acuerdo. El análisis de las circunstancias de la declaración. Los otros términos del contrato tampoco aclaran la situación. ALFREDO BULLARD G. Si eso es así. Solo si la declaración no es clara. al igual como en el caso real. Veamos nuevamente el ejemplo del Peerless. con lo que solo quedaría una opción. lo que lleva a descartar al otro. Por ello si hay indicios que esa es la voluntad de las partes. O podría hacer mención a la nacionalidad del barco o a quién es su capitán. Si la 144 . el intérprete debe ser conciente de las limitaciones de este tipo de interpretación. La respuesta llegaría sin salir del textualismo. O puede ser que el Peerless correcto era el que usualmente usaron las partes en operaciones anteriores. se debe acudir a dar el primer paso hacia el contextualismo. saber de cuál estamos hablando. Por ejemplo otras cláusulas.DR. etc. se puede recurrir a los documentos precontractuales. Búsqueda de la Intención Real. simultánea y posterior a la celebración del contrato. esos elementos fuera de las “cuatro esquinas” resultan suficientes. No es posible de la mera declaración. sin salirnos del textualismo de recurrir a otras cláusulas del contrato. incluyendo la conducta previa. aquel referido al contextualismo más moderado. En primer lugar los costos de este tipo de actividad pueden ser elevados y su resultado limitado. al mencionar fechas. la forma como se ejecutó el contrato. Ahora. podrían descartar que podamos estar hablando de uno de los Peerless. Así. Sin embargo. sino de la voluntad implícita o explícita de no acordar algo. los intercambios de ideas. por ejemplo. pero está vez asumamos. que hay dos navíos con el mismo nombre. El textualismo resulta insuficiente. si existieran dos barcos Peerless. entonces aún nos queda la esperanza. Puede ser que se haga referencia a fechas que indiquen de qué barco se trata. la experiencia de las partes previa. se tornan relevantes en cuanto reflejan qué es lo que las partes realmente quisieron. Ello podría ser un elemento que. En el caso del navío Peerless. del contextualismo no podría derivarse que se entienda que el Peerless quería decir Huáscar. orientado a identificar la función económica perseguida por el contrato. Como dijimos antes. Ello tiene sentido si del texto del mismo o de la intención de las partes. 145 . o existiendo no es clara. es decir. De no ser útil el primer paso hacia el contextualismo. permite reconstruirlo de manera adecuada. Para ello debe buscarse la función que acuerdos de la naturaleza del que es objeto de interpretación desarrollan socialmente. El problema se puede presentar con transacciones idiosincráticas. el contextualismo era la única salida. Llegado a este punto.ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL EN EL SISTEMA PERUANO evidencia es concluyente. derivada de que la demanda no es igual todo el año. puede ser que para una persona que conoce el mercado. Es importante destacar que no importa dónde nos detengamos. c. fuera del contrato. permite identificar que una de las fechas de desembarco de algodón es absurda o antieconómica. no queda sino seguir moviéndose hacia el exterior del círculo. Pero si no existe. y para las cuales no hay referentes. es decir. parece que más contextualismo ya no es necesario. dar el segundo. la estacionalidad del mismo. En principio debe asumirse que los acuerdos generan beneficios para ambas partes y que las partes buscarán una reglamentación contractual que maximice el valor del contrato. Buscar la Función del Contrato. siempre hay que regresar al centro para ver si la conclusión a la que llegamos pasa por el umbral del textualismo. En esos casos la lógica económica debería ser la orientadora de la regla más eficiente. no comunes en el mercado. Y siempre teniendo en cuenta que la declaración podría solo reflejar que no existió realmente un acuerdo. al momento de asignar costos y riesgos. la mejor estrategia posible parece ser aplicar la regla que usualmente se usa en el mercado para contratos similares. si la interpretación puede sostenerse sobre la declaración. los usos y costumbres del arte o de la plaza pueden ser indicadores adecuados de cuál es la respuesta correcta. Dados los costos de identificar qué es lo que las partes querían. Si lo que interpretamos es un término como “contratista experimentado”. no es posible derivar la función que quisieron darle. hasta cuál de los anillos lleguemos. En otras situaciones es más aconsejable usar las reglas más eficientes en atención al análisis funcional. tales como interpretaciones en contra de los estipulantes o similares. Usualmente estas reglas son usadas antes de salir del textualismo. Comprender que interpretar es muchas veces resolver una falta de acuerdo es un paso central para hacer bien el trabajo.güedad es querida por las partes y que forzarlas a levantarlas es forzarlas a incurrir en costos que no desean. Pero a veces son usadas una vez agotados todos los anillos del análisis. ALFREDO BULLARD G. Esas reglas podrían estar presionando a la generación de contratos perfectos cuando estos no son óptimos. Reglas contra conductas estratégicas. En cualquier caso se debe ser conciente que quizás la amb. queda claro que el análisis económico puede ser esclarecedor del sentido que puede tener la interpretación de los contratos y ayudarnos a comprender la verdadera naturaleza del problema. d. Solo en circunstancias donde es claro que tal conducta estratégica ha ocurrido por culpa o dolo del agente puede usarse una regla de ese tipo. Casi podríamos decir que todo se reduce a dos reglas: la central es conseguir que en la interpretación se respete la autonomía de voluntad de las partes.DR. Que una de las partes haya introducido el término “contratista experimentado” en el contrato no significa que sea ella la que debe cargar con el costo de la imprecisión del término. Pero la segunda es que se respete al menor costo posible. Finalmente el intérprete debe ser cuidadoso al aplicar reglas orientadas a buscar menores amb.güedades. Por el contrario. En cualquier caso. puede ser que justamente la otra parte estaba de acuerdo que ese nivel de ambigüedad era deseable. 146 . A partir de la configuration de ces stratégies.. Escuela pre universitario Fribourg-Suiza. Éditions du Seuil.A. Investigación con teóricos Universidades Suiza. E. “Agujeros Negros en el Sistema”. Asesor Nestlé Ecuador. podemos inferir en cada participante la presencia de estrategias relativamente estables. Friedberg2 RESUMEN: El rol del Estado durante la normalización depende del nivel de su intervención en la economía. nous pouvons en inférer l´existence chez chacun d´eux de stratégies relativement stables. siempre que el Estado tenga la voluntad 1 Economista.. Libros: “Reflexiones financiera para empresas ecuatorianas”.. UniversidadFacultad Ciencias Económicas Neuchatel-Suiza.. Michel Crozier... Noruega. Catrade S. Crozier. del grado administrativo involucrado. Catedrático. Nafresa S. “Les Finances de I´entreprise”.. El diagnosticar la existencia de un sistema puede. es imposible la presencia del poder sin su estructura y esta supone regulaciones…” M. Le diagnostique de l´existence d´un système peut donc et doit donc se faire à partir de la constatation de relations de pouvoir. hacerse a través del sinnúmero de relaciones de poder subyacentes.. Proyecto Reactivación económica de PIMES. Al configurarlas se puede formular hipótesis sobre las conexiones (juegos) que las hacen racionales y los sistemas que los encierran..una reglamentación capaz de mejorar las situaciones y. il ne peut y avoir pouvoir sans structuration et celle-ci suppose régulation » 2 147 . L´acteur et le système.A. Bélgica. USA. puesto que este se fundamenta en tres condiciones: presencia de fallos que requieren compensarse –externalidades. 1981 : « Si l´analyse permet de dégager des relations de pouvoir suffisamment marquées entre les acteurs. teoría aplicada a las empresas”. Universidad Complutense de Madrid-España. “Apología a la estupidez”. y debe. Erhard Friedberg. il est possible de formuler des hypothèses sur les jeux par rapport auxquels elles sont rationnelles et sur le système qui contient ces jeux.DE LEYES Y FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Ec. Paris. Jack CHÁVEZ GARCÍA1 “Si analizamos profundamente las relaciones significativas de poder entre los actores. “Finanzas. Club de Deudores. . invisibiliza los elementos implícitos de una acción individual que demande compensarse. Y es que las ciencias “sociales”.Dinámica legal que se organiza en lo económico.EC.Desenlace.VIII.V. aunque sea limitado.. determinismos espontáneos. dejaron de servir al ser humano que los creó como medio para facilitar la vida en sociedad.VI.. la causante del alboroto que.I. JACK CHÁVEZ GARCÍA política asignar los fondos suficientes-estrategia-.. Aquella realidad que solo ve lo “explotable” económico... Lógica financiera desmedida. SUMARIO: I.Más que leyes. como lo señala la cita de 148 . Finanzas: directas e indirectas. Sistemas de redes. Globalización financiera. algunos proponen una nueva lectura de la teoría que los anida. aunque parece pasar por desapercibido.¿Caos determinista?. Orden toma forma de poder..Vínculo jurídico. muy abstractos... mas puede la “pasión” de una corriente por desacreditar la ajena que el reconocimiento.. Las relaciones de “poder”.El “orden” toma forma de poder. Estrategia industrial sin finanzas sanas... El rigor metodológico parece contraponerse en lo “social”. por la tinta que ha hecho circular y por el alcance de los cambios provocados. Es la crisis financiera internacional.III. especialmente sus derivados “monetario y financiero” (SMI – SFI). tienen grandes dificultades para consensuar un método. Derecho Internacional Económico. PALABRAS CLAVES: Grado administrativo involucrado. del avance que proporciona una u otra.Introducción. en discordancia con las “exactas”. otros consideran que existe un desgaste en los conceptos porque. Introducción. inclusive atañe lo académico y práctico de las propias ciencias que se ocupa de lo humano.¿Cambian los fundamentos?. porque la realidad nos demuestra con mucha insistencia que “no hay camino [sino que] se hace camino al andar”.- El sistema económico internacional (SEMM).VII. se encuentra en un torbellino de controversias e interpretaciones.II.IV. Ambos factores componen lo que se ha dado por denominar “capital financiero” y que resultan ser el impulso transformador.. al considerar sus connotaciones políticas y expansivas. un proceso que en materia económica. existe un “poder” que se configura al estructurar nuevos mecanismos de convivencia (sistema). casi irreversible. ya que se somete a la presión del inmediatismo y siempre está sujeto a la ética del resultado esperado por la “persona humana”. Es un “nuevo” orden internacional que aparece cuando se establecen los sistemas. Hoy se sostiene que los fundamentos de la teoría del caos se acoplan mejor que los del determinismo lineal (Laplace) o del indeterminismo (Heisenberg). facilitan el progreso del mundo de forma acelerada.El “orden” toma forma de poder. conducen a supuestos epistemológicos diferentes. II. como lo señalan Crozier y Friedberg. 149 . que sólo se los puede entender a través de las relaciones de poder interiorizadas en las regulaciones que construye.DE LEYES Y FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Crozier-Friedberg. una forma y estilo de vida tan anhelado y defendido. que involucran sentimientos y valores alejados del rigor de la Ley general (rigor científico). El artículo intenta comprender la lógica financiera. que facilita el apalancamiento financiero y se sustenta en el Derecho (anglosajón) y a la apertura de los mercados de capitales (globalización específicamente financiera). aquella que es cuestionada porque puso a la humanidad al borde de una ruptura. porque las expectativas y los deseos reflejan singularidades que intentan convencer opiniones habituales y propias de quien lo argumenta. Se estudia los incidentes en las regularidades del sistema jurídico (local – condiciones iniciales-). se ha dado por denominar globalización. cargados de elementos disímiles. al mismo tiempo. “orden” construido mediante vínculos muy cerrados entre las normas jurídicas y el reordenamiento económico y político que resulta. sin embargo. Con estas mejoras los Estados-naciones se orientan hacia la apertura de sus economías.Es indudable que tanto el desarrollo tecnológico como el avance y difusión de la información. en la globalización de las finanzas (la ruta prediseñada) y en el comercio (fundamento económico del intercambio). de una lógica capitalista bien “legalizada”. Un camino que conduce el análisis hacia las Finanzas Directas (distribución utilizando el mercado. por la vulnerabilidad que estimulan los impulsos económicos externos3. ya que obedece a una integración interdependiente. Microsoft. aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el sexto período extraordinario de sesiones Mayo de 1974 150 . que da noveles direcciones a la cotidianeidad económica. Los sumarios establecidos son por “déficit excesivo” ocasionado por el estallido de la crisis económica. más que del comercio. informa el 08 de octubre del 2009. sin embargo.EC. Austria República Checa. entraron en un proceso de “ajuste” porque sus déficit previstos para el 2009 superan el límite de 3% del PIB que autoriza el “Pacto” de estabilidad europeo. La misma fuente. Si los procesos de globalización. por ejemplo. La prensa. Holanda. para mantener el rigor y la importancia del control” dice J. sometido en Europa a indagación por “abuso de posición dominante”. como en los de mayor desarrollo. entonces la integración económica real se completa con la armonía de normas que la sustentan. Bélgica. la elegibilidad del sistema de navegador al interior del Windows. informa también que el navegador de Internet que equipa el 90% de las computadoras personales (PC) en el mundo. Es la segunda secuencia de “sumarios” que se establece en lo que va del año. por su alta dependencia en las interacciones entre mercados. siente aliviada su causa al recibir complacencia de los comisionados por la oferta de procurar. con ello se alcanza a 20 de los 27 países que se encuentran involucrados en este tipo de acción. Almunia –comisario europeo de asuntos económicos (AFP). Eslovenia y Eslovaquia. Portugal. que Alemania. en adelante. diseñando uno nuevo. provocan una revolución jurídica en cuanto al “orden” que diseñan. ¿Cuáles serán las consecuencias derivadas de los cambios que se están construyendo? Resultan “alteraciones” del orden. JACK CHÁVEZ GARCÍA Ya desde 1970 somos testigos de una economía global que va experimentado una serie de crisis graves con serias repercusiones tanto sobre los países en desarrollo. es “necesario continuar con el Pacto. arriesgando una multa por el 10% de su venta anual. desencadenados durante el final de la Guerra Fría. 3 Preámbulo de la “Declaración sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional”. Italia. es ciertamente una realidad y cada vez se percibe con mejor claridad los efectos del rápido progreso proveniente de las tecnologías informáticas. La globalización de las finanzas. Sin embargo. clasificadas así en vista del alcance social y porque están sujetas a presión. aunque empuja la creatividad puede ser también obstáculo de resultados considerados “indeseables”. las normas “duras”. puede ser una condición “necesaria” para justificar la intervención de la autoridad (Estado). Hoy. por ejemplo. por ello se arguye en favor de cierta “libertad” de acción. para evitar frenar la actividad económica. a quien conoce la estructura de la norma. se requiere además que la “autoridad” tenga la capacidad de intervención y que pueda realmente “mejorar” las cosas. posibilidades ciertas de éxito. un “faltante” no necesariamente es un fallo. el verdadero “menoscabo” es aquello que no se compensa.Si partimos del sistema que prevalece (económico monetario de mercado -SEMM). por la lógica del intercambio.DE LEYES Y FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Aunque un “fallo”. de mercado u otro. notamos que la economía distribuye los recursos a través del sistema financiero que “liquida”. insalvables. en lo económico-financiero. La preeminencia monetaria. se apela a una “reglamentación” de base ligera. III. Resulta muy común y palpable que la intromisión del ente regulador es lento y entorpecedor. etcétera). Un enfoque que no se ha hecho y que demanda una visión teórico-práctica del vínculo entre economíafinanzas y derecho. se encuentran intrincados. porque es la moneda [de curso 151 . agua potable. El análisis de la “crisis financiera internacional” exhorta “desdoblar” algunos “paralelismos” que. utilizando “medios de pago” comúnmente aceptados (documentos) para optimizar. frente a la inercia. “Normar” resulta siempre esperanzador porque brinda. el uso escaso de recursos ante necesidades ilimitadas de los seres humanos. Unas y otras pueden carecer de visión de conjunto y afectar a algún miembro(s) de la comunidad. también.Dinámica legal que se organiza en lo económico. o se recurre a la organización gremial a fin de “regular” cuando las “deficiencias” son inevitables. porque imprevistos. instrumentos y métodos de comportamiento que provocan fallos a terceros. muy cercana al libertinaje. no obstante de los años y argumentos postulando una libertad. Existen. las sociedades reaccionan suplicando la intervención institucional para frenar el uso y abuso de principios. rutas.. asigna “derechos y obligaciones” a las partes. para los “bienes públicos” (electricidad. este no representa una condición “suficiente”. conforme al rigor paradigmático de lo económico. 152 . heterogéneas en su “acto de comercio”. sino de interés general de los individuos y en especial de los financieros. se traduce en operaciones con sentido dentro de un engranaje jurídico que le otorga seguridad. Percibir históricamente lo jurídico no es solo cuestión de juristas o abogados. puede provocar un hecho (incumplimiento de una obligación) que conlleva a un caso concreto por resolver con el Derecho (incumplimiento del contrato). es el apalancamiento y el exceso de optimismo lo que explica la burbuja financiera. multiplicó el riesgo y la volatilidad en los mercados financieros internacionales. pero al mismo tiempo genera la necesidad de configurar reglas de protección (normas de contratación internacional). La globalización financiera. Lo esencial del Derecho. la preferencia del Derecho Anglosajón sobre el Derecho Romano. prohibidas o permitidas. y la relevancia del Derecho sobre la propia Organización Social (Estado). estimulando ramificaciones en el ámbito de la empresa y de la economía en general. vigentes en un lugar y momento. y ésta se forma a partir de una diversidad de hechos en los que se ven envueltos algunos individuos. en cualquiera de sus sistemas. en el creciente uso de instrumentos financieros derivados (futuros y opciones) y en el alto apalancamiento (relación deuda/recursos propios). organización. una situación que vincula a disímiles personas o empresas. y del caso se forma el Derecho. Por ejemplo. a lo financiero. luego la liquidación con la jurisprudencia y el derecho que lo sostiene. puesto que la planificación. como “hecho”. dirección y control de los recursos disponibles. Para Soros. del hecho se forma un caso. es la aplicabilidad de la norma. Del vínculo Estado-intercambio se pasó al “sujeto” Intercambio-moneda. paralelismos que fundamentan la preeminencia de las finanzas directas sobre las finanzas indirectas.EC. JACK CHÁVEZ GARCÍA legal] el instrumento de pago que monopoliza e interviene en los intercambios y las transacciones. El orden respeta la transición del intercambio a la moneda. esta última condujo a la relación Moneda-finanzas que obedece al dualismo Finanzas-liquidación dependiente del par Liquidación-jurisprudencia proveniente de la concordancia Jurisprudencia-derecho. Las principales razones se encuentran en la asimetría de información y en la dificultad de cumplir contratos. a su vez ocasiona elementos para precautelar el futuro. demandan acciones reguladas. las tasas de interés y la liquidez a nivel mundial. el “logo-centrismo” lejos de representar un concepto físico. no se ha convenido hasta la actualidad otro tipo de mecanismo que dé cuenta. superior) una meta (arribo) exclusiva (uni-causalidad) que conducía al “fin de la historia” (Hegel.¿Cambian los fundamentos? No hay que olvidar que hoy el conocimiento es focal. denominado “arquitectura financiera” en reemplazo de Bretón Woods. 153 . con el propósito de estabilizar la volatilidad. por lo tanto aparecen nuevas variables de referencia: el ocio. un nivel mínimo de tranquilidad.DE LEYES Y FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Con la caída y abandono del patrón monetario (en 1973).. De a poco se configura. porque siguen una lógica finalista. buscaba irradiar (dominio. Esa tarea por realizar la tiene a su cargo. se atribuyen el rol de formular un nuevo esquema o sistema de intercambios (monetario y financiero) a nivel internacional.. IV. un nuevo patrón monetario internacional. la satisfacción.. con el objeto de estabilizar el SMI y SFI. Concepción proyectiva de un final aspirado y esperado muy particular de las culturas monoteístas. y la influencia. Desde dicho abandono. integrando a todos. o sea. anclado. Elementos altamente discutidos en las sociedades de mayor desarrollo económico. obligatorio. estipulado en el Acuerdo de Bretton Woods. todo un proceso compensatorio de liquidación rigurosamente normalizado. las principales economías mundiales (los llamados “industrializados”) quienes. en Historia Universal) que lo pregona Fukuyama en 1986 para delinear la aplanadora occidental. tomando en consideración dos fenómenos en auge: la globalización del comercio y las finanzas. se deterioró el esquema dominante (SMI) que sostenía el intercambio comercial internacional (tipos de cambios fijos). fundamentado en elementos financieros. trayendo como consecuencia un sistema económico mundial más volátil y especulativo. sin rival. entre Estados a través de bloques económicos. la globalización. como referente mundial. con la intención de servir de referente para el control del tipo de cambio. Si llegamos al “fin” ya no hay ideologías. ya no es universal. por el momento. frente a la actual crisis financiera internacional. al conformar los procesos de integración. de la creación monetaria en el mundo. a-temporal (liberado del espacio-tiempo). derecho.EC. se supera la multi-cultura y se ve la unidad en la diferencia (iterculturalidad) ¿Es solo ilusión la disolución del universalismo? Lo a-espacial. como resignación. hacerlo es un juego peligroso. Facultad de Economía. sin embargo. vivimos la explosión de la diversidad. que es a la vez distribución del conocimiento y expresión de especialización. es pre-aprendido (fonemas. todo cambio tiene su engranaje. (director). Guayaquil. con la física de los cuantos. 5 154 . Hasta el “naturalismo”. octubre 12 de 2009. por los principios. la Historia bien podría ser identificable como una Estadística en marcha. queda al descubierto con la entropía. grafemas). dos pesadillas de la Econometría. vence lo efímero del habla. la biología engendra movimiento. elabora un “tejido” (texto). tienen derecho a una dosis de azar y de ignorancia. La moraleja es simple: el pasado no debe extrapolarse al futuro. JACK CHÁVEZ GARCÍA Mas que fines. relativa al registro de los diseños que mueren y de las formas que nacen y de sus magnitudes. Pero el cambio se bosqueja desde la primera revolución virtual (Grecia). El lenguaje “codal” pone nombre a todo (las cosas y sus partes). porque se vuelve escrito. en el desarrollo del conocimiento imperfecto. Como lo prueba la división técnica del trabajo. lo legitimo es que no exista un solo modelo sino varios. físico-mecánica. de incertidumbre de Heisenberg y de incompletud de Gödel. supera lo oral (tonal. Instituto de Investigaciones económicas. coartada del poder. el único que nos es permitido por la Naturaleza…”4 Como lo señala N. o registro de lo que es permanente de modo transitorio. agosto 2009 Mucho de lo que se menciona en estos párrafos corresponden a los apuntes del seminario. Una re-presentación que deja ver el 4 Carlos León G. etcétera. economía. del cuerpo humano. cursos de actualización del conocimiento y la educación superior. No existe ecuación alguna que sea capaz de predecir el futuro de un sólo sistema o de un único organismo porque la Naturaleza y las Sociedades. Universidad de Guayaquil. Guayaquil. cultura. Obviamente involucra la responsabilidad de quien tomó las anotaciones. hoy la “borrachera” occidental se desvanece. del concepto universal de la “realidad” (simetría axial) como derrotero cocídental justificaba el tránsito del fenómeno a la esencia (de la partícula a lo universal) y se convertía en “proceso civilizatorio” (ideo-logia). “si la Estadística pudiese ser definida como historia inmóvil. Reascos5. Nelson Reascos. UCSG. en Boletín #10. porque el tono marca sentido) deja huella. hay un sentido de mayor eficiencia. una mirada excluyente que integra a todos en la tecnología. se torna “poder”. disuelve la comprobación. desvelar las relaciones de “poder” que marcan los actores y. los Estados poseen regímenes jurídicos con fundamentos distintos. más o menos estables. un conocer observando. Sin embargo. establece la estructura del comercio. Son sub-sistemas que aprendieron a funcionar fuera del sistema. de forma que las reglas del Derecho vienen en gran medida contenidas en los precedentes judiciales (case law) o en la casuística de los contratos. regulaciones y convenciones que gobiernan las relaciones financieras entre países”6. ello influye de manera capital la nueva conducción de la economía mundial. 1992. una verdad autentificada. parte de la última teoría. el medio (conocer) se hace fin y propósito. performatividad. porque el que sabe llegar es el guía del resto. por ahí. Considerando “reglas. La tecnología no es neutra (los tractores vienen con un modo de hacer y una razón de ser). V. porque se impone de a poco un sistema en detrimento del otro. un “poder” que se estructura y sostiene mediante regulaciones. 2° edición.DE LEYES Y FUNDAMENTOS ECONÓMICOS objeto sin presencia física. 155 .¿Caos determinista?. o sea. Con el debilitamiento del SMI y la preeminencia del SFI. aceptando como válido.. legítimo. “Economía Internacional”. El “objeto” de estudio se vuelve dependiente. McGraw Hill. Es conocimiento de lo que queremos que sea. el pensamiento se convierte en mundo textuado mediante el “vehículo” de la imagen escrita. y de las finanzas 6 Chacholiades. y obliga a adaptarse a unos en la lógica de los otros. la teoría ya no comienza con la hipótesis. no más contraste. además de entender lo que se configura. es el aparato de medida que mide lo que creemos que hay que medir. se observa la influencia del sistema anglosajón. civil law y common law. inferir la existencia de estrategias.En los sistemas anglosajones la ley escrita tiene una extensión y un alcance más reducido que en los sistemas continentales. es un conocimiento que emana del saber. da contenido virtual a la esencia representada. que inducen una racionalidad a los sistemas que las contienen. Tenerlo presente permite. Miltiades. quien crea el “referente” lo comprueba. ya no espera que lo capturen. un sistema jurídico como mecanismo de acción. permite abandonar el mundo limitado del lenguaje y la palabra. ya no de la ignorancia. “Finanzas Internacionales”. utilizando la actividad bancaria internacional (sucursales o subsidiarias en los diversos Estados) o por intermedio de los mercados organizados (financiero y de capitales). puesto que. La “Moneda” como creación hecha por una Autoridad Competente (Estado) que emite billetes y piezas metálicas fraccionarias de “curso legal” y que los distribuye a través de las Finanzas Directas (mercados) o Finanzas Indirectas (IFIS10). Zbigniew. radica en el “aparato” de medida que se ha instrumentado como “referente”: la moneda especulativa. El “Dinero”. McGraw-Hill. entre otros. encuentra su razón en los esquemas globalizados. Tanto la “teoría monetaria” (intercambio y dinero) como la evaluación de los sistemas jurídicos. la teoría del dinero y las tasas de interés. De ello se desprende una vital diferencia entre los términos: moneda y dinero. por la dinámica de su funcionamiento. la balanza de pagos. legitimidad. surge un marco de normas regulando las interacciones (y conflictos) económicas a través de las “instituciones y acuerdos internacionales que permite que la economía mundial funcione”7. Todo es construido. La historia monetaria. 12 Instituciones Financieras 9 10 156 . explica la realidad: no existe un orden o conjunto riguroso de normas e instituciones direccionadas al funcionamiento de la economía global. “la principal característica del sistema actual es que no existe sistema”. una tesis que avale el desarrollo paralelo de lo financiero frente a lo monetario. en sentido general. y a su vez de la influencia que ejerce el Derecho (Civil o Anglosajón). interrelaciona entonces variables que funcionan de manera conjunta. sobre la estructuración de las bases del orden financiero mundial. como moneda circulando.EC. su autenticidad. los tipos de cambio. JACK CHÁVEZ GARCÍA internacionales. dentro de la lógica del Sistema global. la liberalización financiera y los mercados internacionales. representa el movimiento de recursos que transita en la economía (los medios de pagos que sirven como instrumento de intercambio). 7 8 Kozikowski. simbolizan la preeminencia de la creación de “moneda” y su distribución. 2000. Pág. jurídico y financiero. Ibidem. en sus causas y circunstancias de temas8 que “vinculan”. Como por ejemplo. El vínculo en los temas monetario. tal como lo manifiesta Kozikowski9. ya sea a través de un metal precioso (oro). En economía el mercado es también cualquier conjunto de transacciones. El mercado supera la abstraeción que re-presenta el concepto. no necesariamente físicos. entre otros Estados u Organismos Internacionales 12 157 . Como preexisten diferencias culturales e históricas. Una dinámica en constante transformación y evolución. e instrumento de medida (valor). Poéticamente se podría decir que adjetiviza el verbo. por ello el análisis económico del derecho y de las regulaciones jurídicas tiene como finalidad estudiar 11 Cuyo valor sea relativamente seguro (como lo ha sido el dólar estadounidense gracias al Acuerdo de Bretton Woods) Es decir. facilita el incremento y las “posibilidades” de hacer comercio. Un “medio” que surge sustituyendo a los bienes o mercancías utilizados para efectuar los intercambios comerciales. Es por ello. como medida de cuenta y expresión de valor. de una moneda fuerte11 (divisa) o de un sistema unificado vinculado (sistema de pagos integrado). dando significado a una función de diversas actividades (aventuras) que se emprenden. Los mercados representan lugares. La moneda gobierna las relaciones económicas de un Estado en particular. interconectado y global. los países reglamentan sus mercados e instituciones financieras bajo “formas” que organizan las actividades “permitidas” a través de los diversos sistemas financieros que los regulan. que se habla de un mercado virtual. de las empresas. y de su interrelación con otros sujetos del Derecho internacional12. Provoca entonces un régimen monetario mundial que institucionaliza el dinero internacional. porque resulta indispensable para que se materialice la voluntad de las partes. en los que se intercambia algo. proporciona los precios facilitando las transacciones y transferencias entre los distintos agentes económicos. Esta interacción requiere de arreglos “sofisticados” en materia de Derecho y finanzas que adapten las necesidades de los mercados. en el que se puede negociar cualquier tipo de producto o servicio gracias al avance tecnológico de las telecomunicaciones. que siempre se encuentran en proceso de determinación. acuerdos o intercambios de bienes y servicios entre compradores y vendedores. de los Estados y de la Economía en general.DE LEYES Y FUNDAMENTOS ECONÓMICOS Los sistemas monetarios históricamente se basaron en un patrón o referente que les permitía mantener un entorno internacional más estable y eficiente. JACK CHÁVEZ GARCÍA de manera detallada el papel. Claro ejemplo lo demuestra el orden del comercio internacional cuya base es la lex mercatoria14. El sistema monetario integra un Sistema de redes y de prácticas bancarias y comerciales mediante las cuales se desarrollan las transacciones nacionales o internacionales. el marco global que ordena el nuevo sistema de comercio es sin duda el Derecho Internacional Económico. producto de costumbres de intercambio entre sociedades diferentes. Jesús. VI.Vínculo jurídico.EC. “Dinero. S.. 2006 Ernesto Grün. Involucra entonces un conjunto de reglas y acuerdos que se han desarrollado para manejar dichas transacciones. las finanzas de mercado predomina. siendo los de mayor trascendencia el Derecho Romano o continental y el Derecho Anglosajón o common law.A. Unión Editorial. en lo financiero. reglas. que comprende un conjunto de normas. que se desarrollen mercados de capitales con renovados impulsos en un proceso casi irreversible. (3. Este agregado de normas y principios debe provenir del consenso de los Estados y de las prácticas y reglas consuetudinarias de las operaciones a nivel mundial. ¿Pero cómo se fortaleció en lo jurídico este fenómeno? Históricamente existen dos hechos trascendentales: la caída del muro de Berlín y la desaparición del acuerdo de Bretón Woods. Esta “ingerencia” del mercado postula. y principios que conllevan al desarrollo.ª edición). Caracterizada como un conjunto de reglas consuetudinarias internacionales en materia comercial.Como el sistema Jurídico representa el marco de normas (legales o consuetudinarias) de carácter imperativo que rigen la sociedad. los Estados-Naciones se orientan a participar en el desarrollo tecnológico (productividad-crecimiento-desarrollo) y en la apertura de sus economías. Hoy nos encontramos en una encrucijada: el mundo avanza aceleradamente (TIC) y con él. influencia y efecto que las “normas” tienen sobre dichos procesos espontáneos de interacción social13. Madrid. Crédito Bancario y Ciclos Económicos”. 13 14 Huerta de Soto. la cooperación y la participación económica de los Estados (avanzados o no). lo explica desde un enfoque sistémico y cibernético en su Artículo “Los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado” 158 . De a poco se han configurado dichos principios. y que se prevé en todo Tratado o Convenio Internacional Erica Segura.): a través de sus actos. Las Organizaciones Internacionales (O. sino más bien a través de un Consenso entre los Estados. no intervención. cooperación internacional para el desarrollo. 15 Lo que se conoce como el principio Pacta Sunt Servanda. conferencias. para que sean aplicadas como normas imperativas de obligatorio cumplimiento.I. o de prácticas dictadas por intereses económicos dominantes cuyos conflictos se resuelven en el marco internacional. Guayaquil. que es fundamental en el Derecho Internacional. Entre ellos: los Principios jurídicos-económicos establecidos mediante convenios internacionales. o entre Organismos Internacionales) y que están regidos por los principios generales del Derecho Internacional como el Pacta 2. entre éstos y O. tales como: no agresión. 2009. soberanía e independencia de los Estados. Tesis de Maestría en Ciencias económicas. para gobernar las relaciones económicas internacionales.DE LEYES Y FUNDAMENTOS ECONÓMICOS generadas a partir de caóticas condiciones durante el encuentro de monedas dispares. 16 159 . UCSG. cumplimiento de buena fe de las obligaciones15. quien precisa que es relevante considerar dos mecanismos utilizados en el “orden” para irse estructurando: 1. Para entenderlo nos referimos a algunos abordajes que hace E. por la vía de arbitrajes. ésta contiene una diversidad de principios económicos acordes a los establecidos en la Carta de constitución de la ONU.I. representan acuerdos celebrados por los distintos sujetos del Derecho Internacional (entre Estados. o la celebración de tratados internacionales. encaminándose a la instauración de una base jurídica de aplicación común para los Estados. resoluciones o declaraciones. Sin embargo. estos principios pueden ir adquiriendo la fuerza legal necesaria para que no solo queden establecidos como una mera Declaración o Acuerdo. auspiciados por la ONU. entre otros. Las Convenciones y Tratados Internacionales: que a parte de ser una fuente del Derecho Internacional. “Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los Estados” aprobada por la Asamblea General el 12 de Diciembre de 1974. Segura16. Al evaluar los TLC. No. de a poco. 18 160 . 17 La ONU. con estirpe romana (como lo son los países sudamericanos). como sujeto del Derecho Internacional y como actora fundamental en la estructura del nuevo orden mundial debe ser capaz de hacer frente a los problemas de la cooperación económica internacional de manera amplia y de proteger por igual los intereses de todos los países Del mismo modo. el bloque comunista-socialista liderado por la URSS (ambos constituían las dos esferas de poder o Bipolaridad). y los demás establecidos en la Carta de las Naciones Unidas. Tratados y convenios internacionales. porque no tenían acercamientos con las políticas económicas de ninguna de las potencias que surgieron de la Segunda Guerra Mundial y que provocaron la Guerra Fría. y el tercer mundo. durante el proceso de globalización económico. etcétera. como los Tratados de Libre Comercio (TLC). Jus Cogens. UNCTAD en sus siglas en ingles. JACK CHÁVEZ GARCÍA Sunt Servanda. OI. dividiendo al mundo en tres bloques: el mundo capitalista-democrático regido por los EEUU.EC. representado por los países en desarrollo y auto-denominados No Alineados. Convenios. Orden como derecho configurado para los Estados que participan al adoptar medidas económicas. Proceso que regula las relaciones económicas a nivel internacional mediante la convocatoria a la Conferencia sobre Comercio y Desarrollo18. 3362 de septiembre-1975. No. que es el precursor de lo que hoy se conoce como la Organización de Naciones Unidas17. 3202 de mayo-1974. 3201. El auge de las Organizaciones Internacionales se suscitó a partir de las conflagraciones mundiales como respuesta para frenar las drásticas consecuencias en los derechos humanos y en cuestiones económicas. representan la fuente primordial que alimenta el Derecho Internacional de cuyo seno se origina la norma jurídica. celebrado entre Estados de manera bilateral o multilateral. se puede vincular la forma cómo el Derecho Anglosajón. influye en la economía mundial. financieras. puesto que a través de esos mecanismos se afecta el derecho. ha dejado plasmada su intención de regular el orden económico internacional a través de sus Resoluciones en materia económica tales como: No. 3281 de diciembre-1974. y monetarias. El antecedente más importante lo encontramos en la Liga de las Naciones o la Sociedad de las Naciones. determinismos espontáneos. la Costumbre representa normas de conducta nacidas de la práctica social y que es considerada obligatoria por dicha comunidad. donde la ley no cobra tanta importancia como la Jurisprudencia. en donde el espíritu de la justicia está fundado en la obligatoriedad del precedente judicial (case law). VII. Sin embargo. la 19 Ambas representan fuentes formales del Derecho. también conocido como Civil Law. Al imponerse progresivamente el Derecho en el entorno internacional. norma creada por el legislador interpretando las necesidades de la Sociedad.No obstante de que las normas construyen formas (performance) de competencia. mediante el análisis de los hechos que forman casos concretos (a través de la costumbre o la Jurisprudencia). se refiere a las decisiones de los jueces en casos concretos que forman precedentes que pueden generar hechos jurídicos que creen una norma. en cambio. en aquella que ya está redactada. lo que impone y regula la economía mundial es el sistema anglosajón. la norma surge a través de sentencias dictadas con anterioridad (precedente o case law). limitan lo individual y complementan lo social. el Derecho Romano o Continental. es decir. porque su lógica se fundamenta en la adopción de una sola norma jurídica que regule todas las instancias internacionales. 161 . entre los intereses de los Estados con los organismos internacionales.. Por un lado. basado en la escritura (ley escrita) y en la aplicación de una norma jurídica. donde su elucidación está contenida en la redacción de la misma ley. considera que a falta de explicación clara y profunda se recurre a su espíritu para dilucidar la verdadera intención del legislador. la calidad. a través del cual se trata de analizar casos similares y observar sus soluciones tomadas en el pasado.DE LEYES Y FUNDAMENTOS ECONÓMICOS El sistema jurídico basado en la Costumbre y en la Jurisprudencia19. direccionan el crecimiento. Ello hace que la integración jurídica lleve a la búsqueda de una legislación internacional uniforme “ordenando” las relaciones económicas entre los Estados al mediar en el derecho interno de las naciones. para aplicarlas en un caso específico. por lo tanto ellas definen lo que es compatible. “derecho anglosajón” que resuelve la confrontación entre los intereses privados o públicos. la Jurisprudencia. también dan impulso a lo económico. compensan el intercambio.Más que leyes. concluimos que las “deformaciones” se representan en los sistemas porque traducen. sin embargo. este se fundamenta en tres condiciones: presencia de “fallos” que requieren compensarse (externalidades). siempre que el Estado tenga la voluntad política. y lo reductible. para su adopción y difusión. internamente. una cierta focalización (reducir variedad) y mucha información. En el ámbito de lo micro. “Mejorar” significaría entonces. cuando es bien estructurada juega un rol importante en el crecimiento de los mercados y en la calidad y numero de productos y servicios que se intercambian. asignar los fondos suficientes (estrategia). sea durante la interacción como a través de los resultados que obtienen con la actividad que emprenden. una “reglamentación” capaz de “mejorar” las situaciones y. la normalización. empresa. de la microeconomía (acuerdos y contratos entre partes interesadas). contribuye al funcionamiento de la economía? En el caso monetario ¿nos protegen de la Ley de Gresham? (la “mala” moneda elimina la “buena”) A pesar de que la normalización anglosajona es un elemento exclusivo. Aquella realidad que solo ve lo “explotable” económico. regulador. una especificidad de normas altamente cualitativas que otorgue una garantía mínima de seguridad. ¿En qué. Y es que el dilema se plantea porque los resultados de toda normalización tarde o temprano incumben a los actores económicos. del grado administrativo involucrado. costos suplementarios que no se compensan.EC. y que por lo tanto facilita la innovación y obstaculiza los resultados indeseables. La experiencia demuestra que una empresa que se administra exclusivamente dentro de una lógica financiera desmedida (dictadura del 162 . El “rol” del Estado durante la “normalización” depende del “nivel” de su intervención en la economía. invisibiliza elementos implícitos de una acción individual que demanda compensarse. para los participantes. es necesario ponderarlas para evitar perder competitividad. JACK CHÁVEZ GARCÍA información mesurable. la reglamentación afecta o incentiva la actividad. Si añadimos que hoy se reconocen dos fenómenos económicos particulares que intervienen durante las decisiones que toman los agentes: los costos de conversión (la libre elección de una norma compromete una permanencia) y los efectos de redes (externalidades que obligan elegir un sistema “universalizado”). el “proceso” se traduce en regulaciones propias que. si bien ayudan la gestión estratégica. Si a ello le sumamos que las “medidas” anti-crisis (recursos creados sin respaldo y entregados para “salvar” lo financiero) fomentaron el “apalancamiento” a 11. desaparece.690´000. Independientemente del enfoque. ambas disciplinas se encuentran en lo que se denomina “ciencias sociales”. y con ello la 163 . ideología o condicionamiento. así como independencia y calidad de quien se lo otorga. o sea.000). porque son “filtradas” por una ética.5 veces (en lugar de 11). porque genera desfases donde unos ganan en detrimento de otros. durante el mismo 2008.000 versus movimiento financiero mundial. por ejemplo) difícilmente puede sobrevivir. integración. buscado y ansiado por intereses específicos durante la interacción social. también se encamina siempre al fracaso. estas disciplinas transforman ideas en realidades paradigmáticas. internacionalización.DE LEYES Y FUNDAMENTOS ECONÓMICOS beneficio por acción. una estrategia industrial sin finanzas sanas. por ejemplo) que considera las preferencias de sus accionistas en relación al entorno macroeconómico que actúa (un exceso al remunerar el riesgo atrae la competencia que canibaliza el resultado. sin ello. Lo contrario. La hermenéutica que realmente está en juego es la del “poder”. re-ingeniería. Lo “real” queda rezagado y sometido a lo “financiero” (burbuja). posicionamiento en el mercado. Lo armónico es que la política financiera de la empresa esté subordinada a la estrategia (diversificación. ello es lo que hace que hoy se considere tan normal requerir 11 dólares “financiados” para engendrar 1 dólar de producción (PIB2008 mundial 54´´583. entonces el des-balance se incrementa.790´000. lo económico obedece a un propósito temporal (el apalancamiento) y al mismo tiempo contingente (azaroso). Es indudable que la aventura de emprender existe y se desarrolla gracias al crédito que reduce los tiempos de la naturaleza y permite la simultaneidad del intercambio. se justifica y desarrolla en la generación de riqueza que. Queda claro que lo “económico” configura y se alinea mediante el “derecho”. una estrategia guiada por criterios financieros (beneficios superiores al costo del capital. por cuestiones prácticas e interesadas. ejemplos de dichos fracasos hay demasiados. etcétera). de 600´´421. El agente económico requiere rapidez y simplicidad cuando solicita credibilidad en su aventura. Un “medio” que nace. por ejemplo). un error que puede costar muy caro a la humanidad. se ha trasladado al mundo de las IFIS. como una agresión. por la mayoría de los grupos sociales. JACK CHÁVEZ GARCÍA animadversión entre las partes que interactúan en una sociedad.EC. a fin de aclarar las reglas de juego. Una moneda sin respaldo es delito de lesa humanidad. 20 François Houtart. porque nadie puede estar errado en todo. VIII. los fallos existen. RUTH. requiere compensarse superando la simple “liquidación” (conciliación de cifras). Definitivamente hay que volver a contrastar los hechos. aceptando el caos determinista. Y es que en nuestro continente significó el desmantelamiento del Estado. Superar el INMEdiatismo ligero del “Nobel de Obama” con ética interesada. mientras tanto. que focalicen los iconos dentro de los nuevos fundamentos emergentes de las redes sociales donde interactúan subsistemas complejos. que obedezca menos a la de precautelar un futuro que es siempre devenir y que por lo tanto va a depender de cómo se organiza la sociedad del futuro. Es importante encontrar anclajes estratégicos que respondan a nuestra imperfección humana. casa. La historia nos demuestra que todo des-balance termina siempre en una conflagración global. “la fase neo-liberal del capitalismo” ha sido percibida en América Latina. estos no pueden ser arbitrarios. considerando la dinámica de convivencia humana pacifica. Aunque cueste admitir o resulte efímero.Más que pasión en los análisis. y en la otra región un incremento de los mercados. como lo señala F. Se necesita instrumentar referentes estables para todos y en todo lugar. 2008 164 . Un mismo hecho. se requiere comenzar a buscar lo acertado de una corriente de pensamiento contextualizando los textos (Habermas). en El camino a la utopía desde un mundo de incertidumbres.Desenlace. impulsado por las multilaterales. mas que “normar” propendiendo a su aplicabilidad. corregirlo. en los países asiáticos (tanto los tigres como los socialistas) lo percibieron como una oportunidad. El intercambio requiere de “medios” que lo hagan viable. Houtart20. para enfocarnos sobre lo que atañe a la Holística de la persona humana. ningún tipo de poder puede sentirse excluido de ello.. Panamá. SUMARIO: 1. Infraestructura y ambiente formativo. PALABRAS CLAVES: Medios y redes telefónicas.2.3. Conferencista nacional e internacional.. Sociedad de información.-Las telecomunicaciones como motor del desarrollo económico y social.1. Ingeniero en Electrónica ESPOL..-La 1 Doctor en Jurisprudencia. “Soberanía del Ecuador en la Orbita Geoestacionaria”. Consultor y Asesor de empresas. 165 . Sistemas de Telecomunicaciones. Percepción de la función. Agenda de conectividad. Normalización de las telecomunicaciones. Coautor: “Comunidad Andina”. Doctor en Diplomacia y Organizaciones internacionales.1.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR Dr. industrial. “Nuevo Orden Internacional: Carta de los Derechos y Deberes económicos de los Estados y el derecho al desarrollo”. Catedrático. comercial y de los servicios sociales mejorando el nivel de vida. Los Estados han incrementado modernos sistemas de telecomunicaciones considerando que si no hay medios para transformar información.1.. Abogado. Libro: “Las telecomunicaciones”. Freddy VILLAO QUEZADA1 RESUMEN: Las telecomunicaciones como elemento esencial del proceso de desarrollo que complementa otras infraestructuras hace posible aumentar tanto la productividad como la eficacia en los sectores agrícolas.Orígenes y evaluación. no hay un transporte eficiente de los productos constituyendo la columna vertebral de la sociedad moderna puesto que son infraestructura de lo que dependen los sectores consumidores de información de las economías modernas. Brecha digital. TIC. 1.3..La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). no hay un transporte eficiente de los productos.Organismos internacionales de telecomunicaciones.1... sonidos e informaciones de cualquier naturaleza por hilo.Constitución.. imágenes. Si no hay medios para transmitir información.1.4.1. Las telecomunicaciones constituyen un sistema multifacético que ha experimentado numerosas evaluaciones. industrial. el progreso económico y social depende de modernos sistemas de telecomunicaciones.Reglamento Interno.3 El Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones (CAATEL). social y cultural de nuestros países. medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.. escritos. FREDDY VILLAO QUEZADA Sociedad de la información. Tanto en los países industrializados como en los que se encuentran en desarrollo. 1.2.... La Unión internacional de Telecomunicaciones (UIT) define las telecomunicaciones como toda las transmisión. Las telecomunicaciones como motor del desarrollo económico y social. señales..2.2. partiendo del primer mensaje telegráfico enviado en 1844.DR.2.1..2 La Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL). el primer mensaje inalámbrico en 1895 y el primer mensaje de voz humana transmitido por radio en 1906.. comercial y de los servicios sociales mejorando el nivel de vida.1. Las telecomunicaciones desempeñan una función cada vez más importante en el desarrollo económico.2.2. Al igual que otros medios de transporte. En la actualidad las telecomunicaciones son aceptadas como un elemento esencial del proceso de desarrollo que complementa otras infraestructuras y hace posible aumentar tanto la productividad como la eficacia en los sectores agrícola.2.2.Convenio...Conferencias de Plenipotenciarios. emisión o recepción de signos.1. radioelectricidad. Orígenes y evaluación. las 166 .2.1. el primer mensaje telefónico alámbrico en 1876.2. 5% en el año 2002. tanto nacional como internacional. las inversiones que se efectúen para atender las otras necesidades urgentes del desarrollo no podrán surtir los efectos deseados. La industria y el comercio dependen en sumo grado de que haya comunicaciones adecuadas entre las personas y localidades. La participación del sector privado es un factor importante en el desarrollo de las telecomunicaciones. como el PIB y el ingreso percápita. 167 .EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR redes telefónicas y de transmisión de datos. Los sistemas de telecomunicaciones constituyen la columna vertebral de la sociedad moderna y las redes de telecomunicaciones son actualmente la infraestructura de la que dependen sectores consumidores de información de las economías modernas o en cursos de modernización. los nodos de internet. mientras que el PIB creció en 3. son esencialmente para el suministro de bienes y servicios comerciales. los cables de fibra óptica. Efectuando un análisis desagregado del PIB en el Ecuador. Los países en desarrollo deben atribuir más importancia al desarrollo de sus telecomunicaciones y crear condiciones propicias para las inversiones. se pueden apreciar que el sector de las telecomunicaciones mostró un crecimiento del orden del 3. Sin inversiones en el sector de las telecomunicaciones. con lo que se demuestra afirmado anteriormente.5%. los satélites. a fin de atraer fondos del sector privado. la productividad de las industrias y la competitividad de la economía en su conjunto. existe una notable correlación entre los indicadores que representan el desarrollo de las telecomunicaciones y los indicadores que reflejan el crecimiento económico general de un país. La amplia gama de servicios de telecomunicaciones apoyan cada día más la vida cotidiana de las familias. Se ha comprobado que existe un vinculo directo entre la inversión en las telecomunicaciones y el desarrollo económico. lo cual les representa mayores ingresos y reducciones en los costos. las telecomunicaciones constituyen el eje motriz de nuestra infraestructura económica. Al proporcionar enlaces de información entre zonas urbanas y rurales. El teléfono se inventó hace mas de 120 años.6. únicamente 490 millones de personas que representan el 8% de la población mundial de entonces. tenían acceso a internet.1 billones de habitantes de la tierra a finales del 2001.UU: 56. Para el año 2000 había en el mundo 7.5 % en los asiáticos y al 0. en los EE.DR.16%. función que cumplían en la sociedad industrial. Entre los países con más acceso a internet según cifras en porcentaje en el año 2001 se encuentran: Suecia con el 51.03% en los nigerianos. de los cuales poco menos de la tercera parte viven en los Estados Unidos de Norteamérica. EEUU con 50. sin embargo al día de hoy más de la mitad de la población mundial nunca h a realizado una llamada telefónica. en África: 0.5%. Los teléfonos celulares presentan datos similares: el 36% de los europeos poseen uno. De los 6. La información es un recurso básico al igual que las materias primas y la energía. por ende son críticas para el proceso de desarrollo. El 16% de la población mundial contaba con una línea telefónica fija en el 2000 (según la UIT). Las telecomunicaciones son un instrumento para cursar información y.5% y en Nepal el 1. Para acceder a internet se requiere además de una línea telefónica disponer de una computadora.99%. FREDDY VILLAO QUEZADA 1. privado de un recurso vital en el siglo XXI. las telecomunicaciones pueden franquear las barreras de las distancias que obstaculizan el desarrollo rural. En la actualidad la cifra de usuarios de internet se acerca 600 millones.94% y en Indonesia: 0. La Sociedad de la información. pero en los Estados Unidos de Norteamérica y Canadá y la cifra era del 70% y en África el 2. mientras que este porcentaje baja el 6.1. Un aspecto importante de la sociedad de la información es que el conocimiento y la información han pasado hacer los recursos estratégicos responsables de transformación de la sociedad.68 computadoras cada 100 habitantes (UIT). es evidente que toda sociedad y toda organización están basadas en la información. Holanda 168 . Aproximadamente el 90% de la población mundial continúa desconectado de internet.3. el capital y el trabajo. usuarios de internet. como la agenda internacional. entre los sectores de altos ingresos y los de bajos ingresos.4. los países de altos ingresos invierten cuatro veces más de su PIB de investigación y Desarrollo que los países de América Latina y el Caribe. Gracias a la capacidad de las TIC para reducir las consecuencias de 169 . y entre los países con menos acceso se encuentran Ecuador con 0. para lograr que tanto las políticas internas. La Brecha Digital se produce entre países y al interior de las naciones. El rápido progreso de esta tecnología brinda oportunidades sin procedentes para alcanzar niveles más elevados de desarrollo. densidad de comp. brechas entre segmentos socioeconómicos de la población y entre los sectores de actividad económica. Existe una división entre países que tienen un acceso real a las tecnologías de la información y comunicación (TIC) y quienes no lo tienen. Esta suele medirse en términos de densidad telefónica. Esto explica la Brecha digital existente entre los países desarrollados y los países en desarrollo y dentro de ellos.3. Por otra parte.1. Nigeria con 0. se encuentran brechas regionales. Existe una brecha digital y es necesario centrar la atención en los aspectos que la determinan. sociales y económicas. De acuerdo con el informe sobre Desarrollo Humano 2001 de las Naciones Unidas. las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) tienen inmensas repercusiones en prácticamente todos los aspectos de nuestras vidas. La “Brecha Digital” cuantifica la diferencia existente entre países.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR con 49. a la que se denomina “Brecha Digital” o “digital Divide”. Se puede entonces definir a la “Brecha Digital” como la diferencia existente en el grado de masificación de uso de las TIC entre países. entre otras variables. se orienten a la disminución de esa brecha de manera acorde con las realidades políticas.tadoras.1. Haití con 0.4. sectores y personas que tiene acceso a los instrumentos y herramientas de la información y la capacidad de utilizarlos y aquellos que no lo tienen. Dentro de ellos. Pakistán con 0. En condiciones favorables estas tecnologías pueden ser un instrumento muy eficaz para acrecentar la productividad. así como para mejorar la calidad de la vida de todos. 1984) en la Sociedad de la Información como sociedad postindustrial la define como “Sociedad que crece y se desarrolla alrededor de la información y aporta un florecimiento general de la creatividad intelectual humana. Julio Linares et. las naciones y las civilizaciones. Las TIC deben considerarse como un instrumento y no como un fin en sí mismas. FREDDY VILLAO QUEZADA muchos obstáculos tradicionales. por primera vez en la historia se puede utilizar el vasto potencial de estas tecnologías en beneficio de millones de personas en todo el mundo. al. especialmente el tiempo y la distancia. Esta revolución en las tecnologías de la información y la comunicación está dando lugar a la sociedad de la información. Por otra parte. crear empleos y posibilidades de contratación. Es necesario hacer de esta Brecha digital una oportunidad digital para todos. en lugar de un aumento del consumo material”. generar crecimiento económico. Es necesario señalar que existen varias definiciones sobre la “Sociedad de la Información”.DR. Yoneji Masuda (Masuda. al. Las ventajas de la revolución de la tecnología de la información están en la actualidad desigualmente distribuidas entre los países desarrollados y en desarrollo. especialmente aquellos que corren peligro de quedar rezagados y aún más marginalizados. pueden promover el diálogo entre las personas. (Linares et. Internet proporciona inagotables flujos de información en línea. Se nos ofrece una serie sorprendente de programas y servicios a medida que los sistemas digitales de gran capacidad van aunando los mundos antaño separados de la radiodifusión y las telecomunicaciones. así como en las sociedades. 1995) nos señala en Autopistas Inteligentes que “Las sociedades de la información se caracterizan por 170 . entre las que podemos destacar. Los teléfonos móviles apenas existían hace 15 años y ahora están por todas partes. La revolución de las telecomunicaciones viene motivada por las fuerzas tecnológicas y del mercado. Otra dimensión de tales sociedades es la velocidad con que tal información se genera. Por su parte Manuel Castells (Castells. la información puede obtenerse de manera prácticamente instantánea y. producción y distribución. juega un papel central en la actividad economía. En la actualidad. sino de la aplicación de conocimientos e información a la gestión. Una economía en la que el incremento de productividad no depende del incremento cuantitativo de los factores de producción (capital. en la creación de riqueza y en la definición de la calidad de vida y las prácticas culturales de los ciudadanos”. En el Libro Verde sobre la Sociedad de la Información en Portugal (Libro verde Portugal. tanto en los procesos como en los productos”. a partir de la misma fuente que la produce.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR basarse en el conocimiento y en los esfuerzos por convertir la información en conocimiento. mayor es la necesidad de convertirla en conocimiento. transmite y procesa. muchas veces. 2000) a través de su Plan para el desarrollo de la Sociedad de la Información aquella comunidad que utiliza extensivamente y de forma optimizada las oportunidades que ofrecen las tecnologías de la información y las comunicaciones como medio para el desarrollo personal y profesional de sus ciudadanos miembros”. El Gobierno Vasco (gobierno del País Vasco. 1998) en su famoso libro la era de la Información la define como “nuevo sistema tecnológico. distribución y diseminación de la información con vistas a la creación de conocimiento y a la satisfacción de las necesidades de las personas y de las organizaciones. trabajo. instantáneamente. 1997) se señala que “El término Sociedad de la información se refiere a una forma de desarrollo económico y social en el que la adquisición. evaluación. transmisión. 171 . Cuanto mayor es la cantidad de información generada por una sociedad. desde cualquier lugar y en la forma en que se prefiera. almacenamiento. sin distinción de lugar”. La “Sociedad de la información” es por lo tanto. recursos naturales). un nuevo tipo de sociedad donde las personas pueden desarrollar la capacidad de obtener y compartir información. procesamiento. económico y social. La Asamblea General recomendó también que los preparativos de la Cumbre se efectuasen en un comité Preparatorio intergubernamental de composición abierta que definiría el orden del día de la cumbre. y se pronunciaría sobre las modalidades de participación de otros asociados en la Cumbre. resolución en la cual el consejo apoyó la propuesta referente a celebrar la cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información presentada por el Secretario General de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. En su Resolución 56/183 del 21 de diciembre de 2001. El Comité celebró (cuatro) Sesiones Plenarias y (nueve) reuniones de Subcomité. ONGs. Por otra parte. concluiría en el proyecto de Declaración y el proyecto de Plan de Acción. Por tanto. La finalidad de la Cumbre Mundial es desarrollar una visión común sobre la Sociedad de la Información y examinar los medios para poner la revolución de la información al servicio del desarrollo humano contra la brecha digital. adoptar una declaración de principios y un plan de acción estratégico de desarrollo concertado. La preparación de esta Cumbre se llevó a cabo mediante un proceso intergubernamental –dirigido por una Comisión Preparatoria. el sector privado y la sociedad civil. la Asamblea General de las Naciones Unidas acogió complacida la Resolución del Consejo de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. en cooperación con otras organizaciones y asociados interesados. FREDDY VILLAO QUEZADA Internet está cambiando el mundo en que vivimos y los países del mundo se enfrentan a la necesidad de adaptarse plenamente a la era digital y de convertirse en una auténtica economía basada en el conocimiento.DR.abierto a las organizaciones internacionales. la Asamblea General invitó a la Unión Internacional de Telecomunicaciones a asumir la función principal en la organización de la Cumbre y su proceso preparatorio. El Comité Preparatorio para la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información celebró su segunda reunión del 17 al 28 de febrero de 2003 en Ginebra. incluye jefes de 172 . para informar. los medios electrónicos deben ser un vínculo para la paz. En la edad de la información. Nació con el desarrollo del telégrafo. 2. surgió la necesidad de establecer acuerdos internacionales sobre métodos operativos. casi el 70% de los portales de internet están en inglés. así como representantes de ONGs. Cuando las líneas telegráficas superaron las fronteras nacionales. con lo que quedan excluidos puntos de vista y voces locales”.1.. El señor Kofi Annan. para acercar a la gente. del 10 al 12 de diciembre de 2003.. “Hay en segundo lugar una brecha en cuanto a contenidos: buena parte de la información que se encuentra en la Red no es relevante par las necesidades reales de mucha gente”. directores de organismos especializados de las Naciones Unidas.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR Estado. La segunda fase tendrá lugar en Túnez acogida por el Gobierno de Túnez. La primera fase de la CMSI tuvo lugar en Ginebra acogida por el Gobierno de Suiza. para despertar conciencias. es la más antigua de las organizaciones intergubernamentales vinculadas a las Naciones Unidas como instituciones especializadas. “Además. de 16 a 18 de noviembre de 2005. En ésta se abordó toda una gama de temas relacionados con la sociedad de la información y se adoptaron una Declaración de Principios y un Plan de Acción. y es así que en una conferencia realizada en París en 1865 se estableció el primer 173 . La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). “existe en primer lugar la brecha tecnológica” explicó Annan. líderes industriales. La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). Secretario General de las Naciones Unidas en la apertura de la cumbre Mundial de la Sociedad de la Información en Ginebra. criticó el Secretario General de la ONU. el progreso y la solidaridad”.ORGANISMOS CACIONES INTERNACIONALES DE TELECOMUNI- 2. de medios informativos y de la sociedad civil en general. manifestó el 10 de diciembre del 2003 que: “Para educar y entretener. Afirmó que la denunciada “Brecha Digital” entre países ricos y pobres es en realidad “varias brechas en una”. La Cumbre Mundial sobre la sociedad de la Información (CMSI) se desarrolla en dos fases. uno de los grandes inventos del siglo XIX. el Internacional de Telecomunicaciones. Posteriormente se desarrolló la radiotelegrafía. Con posterioridad se realizaron otras conferencias entre las que se puede mencionar la Conferencia Radiotelegráfica celebrada en Washington en 1927. La Constitución y el convenio son textos fundamentales de la UIT que 174 . En 1925 se creó el Comité Consultivo Internacional Telegráfico (CCIT). tratando de lograr la compatibilidad. Desde que se firmó el primer Convenio Telegráfico Internacional en 1865 hasta la constitución y el convenio actualmente vigente. En 1903 se agregaron disposiciones acerca de la telefonía. El primer Convenio Radiotelegráfico Internacional se firmó en Berlín en 1906 por representantes de 21 países.nicaciones (CCIR). cuando los estados manifestaron interés por las comunicaciones internacionales de esta naturaleza. de donde surgió un único Convenio. la terminología y el método de tasación para usar sus facilidades. FREDDY VILLAO QUEZADA Convenio entre 20 países europeos por el que se fundó la Unión Telegráfica Internacional que fijó las primeras disposiciones básicas acerca del servicio telegráfico. el Telegráfico y el Radiotelegráfico. La sede de la Unión estaba en Berna.DR. Los países signatarios dieron a la organización su nombre actual de unión Internacional de Telecomunicaciones. Después se incorporo países no europeos y se llegó a constituir una verdadera organización internacional. En 1924 se creó el Comité Consultivo Internacional de Telefonía (CCIF). En el año 2005 se cumplió el 140o aniversarios de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. La unión de ambos Convenios. que se constituyó en una valiosa alternativa de la telegrafía por hilo y cable. la Unión a pasado de los 20 Miembros originarios a 189 Estados Miembros y del Orden de 600 Miembros de los sectores. se produjo en Madrid en 1932. que creó el Comité Consultivo Internacional de Radiocom. 2. es el instrumento fundamental de la Unión. celebrada cada 5 a 7 años en países elegidos por los Miembros (cada 4 años a partir de la Conferencia de Plenipotenciarios de Miniápolis. 1998). • Los Reglamentos Administrativos. encargada de ejecutar sus decisiones en materia de telecomunicaciones. Las disposiciones de la Constitución y del Convenio se complementan además con los Reglamentos Administrativos: el Reglamento de las Telecomunicaciones Internacionales y el Reglamento de Radiocomunicaciones. que pasó a ser una institución especializada de las Naciones Unidas. • El Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.1. en 1947. la Conferencia de Plenipotenciarios. cuyas disposiciones se complementan con las del convenio. conferencia que introdujo importantes cambios en la organización de la Unión. • Promover y proporcionar asistencia técnica a los países en desarrollo en el campo de las telecomunicaciones y promover asimismo la 175 . Se establece en la Constitución entre otros objetivos de la Unión.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR establecen un marco jurídico mundial para las telecomunicaciones internacionales. Constitución.1. La Constitución reconoce en toda su plenitud el derecho soberano de la cada Estado de reglamentar sus telecomunicaciones y tiene en cuenta la importancia creciente de las telecomunicaciones para la salvaguardia de la paz y el desarrollo económico y social de todos los Estados. los siguientes: • Mantener y ampliar la cooperación internacional entre todos sus Estados Miembros para el mejoramiento y el empleo racional de toda clase de telecomunicaciones. La Constitución. El Convenio ha sido revisado periódicamente en las reuniones plenarias de los países Miembros. Los instrumentos de la Unión son: • La Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. El Convenio fue primeramente revisado en Atlantic City. por derecho propio. así como la creación. incluidas las conferencias Mundiales de Normalización de las Telecomunicaciones. en particular. • Promover la extensión de los beneficios de las nuevas tecnologías de telecomunicaciones a todos los habitantes del planeta. incluidas las Conferencias Mundiales y Regionales de Radiocomunicaciones. FREDDY VILLAO QUEZADA movilización de los recursos materiales. por medio de su participación en los programas adecuados de las Naciones Unidad y el empleo de sus propios recursos. La UIT está comprendida por: a) b) c) d) La Conferencia de Plenipotenciarios. que actúa como mandatario de la Conferencia Plenipotenciarios. e) 176 . las Asambleas de Radiocomunicaciones y la junta del Reglamento de Radiocomunicaciones. o que se adhiera a los mismos. El Sector Radiocomunicaciones. humanos y financieros necesarios para dicha asistencia. según proceda.DR. que tienen derechos y obligaciones bien definidos y que colaboran por la consecución de los fines de la Unión. Las Conferencias Mundiales de Telecomunicaciones Internacionales. Son miembros de los Sectores. El Consejo. • Promover la utilización de los servicios de telecomunicaciones con el fin de facilitar las relaciones pacíficas. El sector de Normalización de las Telecomunicaciones. así como el acceso a la información. las administraciones de los Estados Miembros. A tal efecto la UIT fomentará la cooperación y la solidaridad internacionales en el suministro de asistencia técnica a los países en desarrollo. Para ser Estado Miembro se requiere haber sido parte de un Convenio Internacional de Telecomunicaciones con anterioridad a la entrada en vigor dela Constitución y del Convenio. órgano supremo de la Unión. el desarrollo y el perfeccionamiento de las instalaciones y de las redes de telecomunicaciones en los países en desarrollo por todos los medios de que disponga y. y las entidades y organizaciones que adquieran tal condición de conformidad con las disposiciones pertinentes del Convenio. La UIT es una organización intergubernamental constituida por lo Estados Miembros y los Miembros de los Sectores. 2. determinado: • Las fechas de reunión de la Conferencia de Plenipotenciarios. el español. el chino. por la Conferencia de Plenipotenciarios de Minneápolis. Los idiomas oficiales y de trabajo de la Unión son: el árabe. Desde entonces han sido enmendados por la conferencia de Plenipotenciarios de Kyoto (1994). La Constitución y el Convenio actuales datan de 1992. La UIT tiene su sede en Ginebra. que se reúne una vez al año. 177 . (1998) y por la Conferencia de Plenipotenciarios de Marrakech (2002). el francés. actúa como órgano de gobierno de la unión. el inglés y el ruso.2. incluidas las Conferencias Mundiales y Regionales de Desarrollo de las Telecomunicaciones. Las Conferencias de Plenipotenciarios determinan la orientación de la Unión y sus actividades. y fueron aprobados por la conferencia de plenipotenciarios Adicional celebrada en Ginebra dicho año.1. el Consejo de la UIT. El órgano supremo de la Unión es la Conferencia de Plenitotenciarios. una reunión constituida por delegaciones de los Estados Miembros que se celebra cada cuatro años y se encarga de aprobar las líneas políticas básicas de la Organización y determinar su estructura y sus actividades. La Secretaria General. y toman decisiones en relación con la estructura de la Organización. El convenio regula el funcionamiento de la Unión. las cuales se consagran en un tratado denominado Constitución y Convenio de la Unión internacional de Telecomunicaciones. Convenio. En el periodo comprendido entre dos conferencias de plenipotenciarios.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR f) g) El Sector de Desarrollo de las Telecomunicaciones. 1. aprobación definitiva. numeración. decisión o votación acerca de las propuestas o enmiendas. normas para las deliberaciones en sesión plenaria. Reglamento Interno. Incluye: orden de colocación. Este Reglamento establece el procedimiento a ser aplicable en las conferencias y en las otras reuniones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. sino para revisar la Constitución y el Convenio de la Unión y la evolución de sus funciones. resúmenes de los debates e informes de las comisiones y subcomisiones. 2. de los Sectores: de Radiocomunicaciones. Constitución de comisiones. de los funcionarios de elección.3. requisitos para la discusión. presidentes y vicepresidentes de las subcomisiones. las Conferencias y otras reuniones de la Unión aplicarán el Reglamento interno de las conferencias y de otras reuniones de la Unión adoptado por la conferencia de Plenipotenciarios. y.4 Conferencias de Plenipotenciarios. de Normalización de las Telecomunicaciones y de Desarrollo de las Telecomunicaciones. la Conferencia de Plenitotenciarios es el órgano supremo de la UIT y puede tomar cualquier decisión respecto a su funcionamiento. FREDDY VILLAO QUEZADA • Las elecciones de los Miembros del Consejo.DR. inauguración de la conferencia. propuestas o enmiendas omitidas o diferidas. No sólo se celebra para examinar los progresos realizados desde la conferencia anterior.1. propuestas presentadas con anterioridad a la apertura de la conferencia. Como se mencionó anteriormente. • La convocatoria de otras Conferencias y Asambleas. reservas. y franquicia. firma relaciones con la prensa y el público. actas de las sesiones plenarias. 2. propuestas o enmiendas presentadas durante la conferencia. atribuciones del Presidente de las conferencias. convocación de las sesiones. votación. a 178 . el Comité de Coordinación. • Las actividades del Consejo. Para la organización de sus trabajos y en sus debates. y de os Miembros de la Junta del Reglamento de Radiocomunicaciones. la Secretaría General. composición de comisiones. aprobación de actas y resúmenes de los debates e informes. así. La Conferencia de Madrid (1932) decidió refundir el Convenio Telegráfico Internacional de 1865 y el Convenio Internacional de Radiotelegrafía de 1906 en el Convenio Internacional de Telecomunicaciones. cada vez más complicada. Un breve resumen de los cambios introducidos en el Convenio de la UIT en los últimos 70 años. escritos. en período de rápida evolución tecnológica. Definió el término telecomunicación como “Toda comunicación telegráfica o telefónica de signos. Creó la junta Internacional de Registro de Frecuencias (IFRB) con el mandato de coordinar la tarea. En virtud de un acuerdo con la recién creada Organización de las Naciones Unidas (ONU). la UIT se convirtió en un organismo especializado de la ONU el 15 d octubre de 1947 y su sede se trasladó de Berna a Ginebra en 1948. la Unión está al día para servir los intereses de sus miembros. el desarrollo y el perfeccionamiento de las 179 . da una buena idea de la evolución del Convenio durante períodos de cambios políticos y tecnológicos. desde la Conferencia de Plenipotenciarios de Madrid en 1932.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR la luz de las circunstancias y de los acontecimientos previstos. en la que oportunidad de representar al Ecuador por designación del Ministro de Relaciones Exteriores y del Consejo Nacional de Telecomunicaciones. La Unión decidió también modificar su nombre y pasó a denominarse Unión Internacional de telecomunicaciones. La Conferencia de Ginebra (1959) incorporó el objetivo de que “fomentará la creación. Se reconoció expresamente “el derecho soberano de cada país a reglamentar sus telecomunicaciones” y especificó que la finalidad del Convenio era asegurar el “buen funcionamiento de la telecomunicaciones”. radioelectricidad u otros sistemas o procedimientos de señalización eléctricos o visuales (semáforos)”. señales. de gestionar el espectro de frecuencias. La Conferencia de Buenos Aires (1952) agregó el objetivo de “facilitar las relaciones entre los pueblos” por medio de las telecomunicaciones. La conferencia de Atlantic City (1947) tuvo el propósito de ampliar y modernizar la organización. imágenes y sonidos de cualquier naturaleza por hilo. hasta la de Marrakech en el 2002. cada vez más complejo. que asumieron las funciones llevadas a cabo por los antiguos: IFRB (Junta Internacional de Registro de Frecuencias). aprobó reformas estructurales radicales en la UIT. el promover y proporcionar asistencia técnica a los países en desarrollo en el campo de las telecomunicaciones”. interactivo y marcado por la competencia.DR. CCITT (Comité Consultivo Internacional Telegráfico y Telefónico) y BDT. La Conferencia de Plenipotenciarios Adicional de Ginebra (1992). siguiendo las recomendaciones del Comité de alto nivel. FREDDY VILLAO QUEZADA instalaciones y de las redes de telecomunicaciones en los países nuevos o en vías de desarrollo. Creó la Oficina de Desarrollo de las Telecomunicaciones (BDT). Normalización de las Telecomunicaciones (UIT-T) y Desarrollo de las Telecomunicaciones (UIT-D). con el fin de dotarla de una mayor flexibilidad para adaptarse al entorno del momento. con el fin de intensificar los esfuerzos desplegados para mejorar las comunicaciones en el mundo en desarrollo. Aprobó la creación del Comité de alto nivel para llevar a cabo un examen exhaustivo de la estructura y el funcionamiento de la Unión. CCIR (Comité Consultivo Internacional de Radiocomunicaciones). La Conferencia de Niza (1989) reconoció la necesidad de considerar la asistencia técnica a los países en desarrollo como una actividad al mismo nivel de las actividades tradicionales de normalización y gestión del espectro radioeléctrico. La Conferencia de4 Málaga – Torremolinos (1972) agregó como otra tarea la de coordinar “los esfuerzos a favor del desarrollo armónico de los medios de telecomunicación. que correspondían a sus tres ámbitos principales de actividad: Radiocomunicaciones (UIT-R). y en particular por medio de su participación en los programas adecuados de las Naciones Unidas” y determinó que la Conferencia de Plenitotenciarios elija al Secretario General y al Vicesecretario General. por todos los medios de que disponga. Como resultado de la reestructuración. El Convenio de Nairobi (1982) incorporó como otro objetivo. especialmente los que utilizan técnicas especiales”. La conferencia de Montreaux (1965) estableció que otro deber de la Conferencia de Plenipotenciarios era establecer la base del presupuesto. 180 . se crearon tres Sectores. en el que se preconiza una filosofía más orientada al cliente y un programa de actividades concebido teniendo en cuenta los cambios de las funciones y las necesidades de los miembros de la UIT. a la mundialización de los mercados y a la demanda creciente de los usuarios de servicios transfronterizos integrados y cada vez más adaptados a sus intereses. incluidos los países menos adelantados. especialmente de carácter mundial e intersectorial. La Conferencia de Minneápolis (1998) prestó especial atención en fomentar la participación del sector privado en la labor de la Unión y para ello aprobó una serie de resoluciones en las que se amplían los derechos de los Miembros de los Sectores y se adoptan medidas para dotar a la UIT de la flexibilidad y la libertad necesarias para adaptarse al ritmo y a las prácticas de funcionamiento de la industria. considerando que la telefonía fija por sí sola ya no es el único medio de comunicación entre personas. La Conferencia de Marrakech (2002) considerando que el entorno de las telecomunicaciones está experimentando cambios considerables debido al progreso tecnológico. ciudades y países. resolvió encargar a los Directores de las Oficinas de Desarrollo de las Telecomunicaciones y de Normalización de las Telecomunicaciones que promuevan en sus respectivos sectores las actividades para la definición e incorporación de nuevos indicadores que permitan medir el impacto real que representa la conectividad comunitaria para el desarrollo de las comunidades. una reunión de carácter puntual para promover el libre intercambio de ideas y de información sobre las cuestiones de política que van planteándose a medida que se producen cambios en el entorno de las telecomunicaciones. los países en desarrollo sin litoral e insulares economías en transición a fin de aprovechar los beneficios de la revolución en el ámbito de las Tecnologías 181 .EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR La conferencia de Kyoto (1994) aprobó el primer plan estratégico de la historia de la UIT. La Conferencia aprobó celebrar la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información y exhortó a una mayor participación de la UIT en la evolución de Internet como medio de comunicación social. reconociendo que es necesario crear oportunidades digitales para los países en desarrollo. resolvió que el Foro Mundial de la Política de las Telecomunicaciones (Kyoto. Se creó el Foro Mundial de Política de las Telecomunicaciones (FMPT). 1994) se siga convocando para el examen de asuntos de política y reglamentación de las telecomunicaciones. Una de las decisiones de la Conferencia fue la adopción de la Resolución COM 6/10: “Apoyo a la Agenda de Conectividad para las Américas y Plan de Acción de Quito”. encargando además al Director de la Oficina de Desarrollo de la UIT (BDT) a que también ayude a identificar los recursos financieros adicionales que podrían suplementar los asignados por la UIT para respaldar el desarrollo de estos proyectos en la región de las Américas. particularmente mediante la utilización del Superávit de las Exposiciones y Foros Mundiales de Telecomunicaciones (TELECOM). así como también ejecutar proyectos pilotos conjuntamente con los proyectos previstos de telecentros y centros comunitarios. en la que se encarga al Secretario General de la UIT liberar los recursos financieros adecuados para apoyar y estimular la implementación de proyectos destinados a impulsar la utilización de las TIC en apoyo al desarrollo socio-económico de nuestros países. la Conferencia de Plenipotenciarios: • Determina los principios generales aplicables para alcanzar el objetivo de la Unión establecido en la Constitución. resolvió encargar al Director de la Oficina de Desarrollo de las Telecomunicaciones reproducir el modelo piloto para reducir la brecha digital. la telemedicina. el desarrollo de pequeñas empresas y las cuestiones de géneros en las zonas rurales. asequibles a la tele enseñanza. También exhortó a los Órganos de la UIT a que se participen activamente y coordinen con los demás órganos del sistema de las naciones. De conformidad con la Constitución. tomando en consideración el despliegue de la tecnología económica de redes basadas en protocolos de Internet y terminales de clientes utilizables en comunidades rurales y remotas. con el fin de evaluar algunas de las nuevas tecnologías disponibles en el mercado y determinar si son sostenibles. • Examina los informes del Consejo acerca de las actividades de la Unión desde la última Conferencia de Plenipotenciarios y sobre la política general y la planificación estratégica de la Unión. y. en el marco del proceso preparatorio de la Conferencia Mundial de la Sociedad de la Información. Se presentaron en la conferencia 40 propuestas Interamericanas Comunes (IAPs). 182 . • Elige a los Estados Miembros que han de constituir el Consejo. • Fija las bases del presupuesto de la Unión.DR. FREDDY VILLAO QUEZADA de la Información y la Comunicación (TIC). CITEL. 2. tiene su sede en Washington. su Estatuto y los mandatos de la Asamblea General. Sus objetivos incluyen facilitar y promover el continuo desarrollo de las telecomunicaciones en el hemisferio. Estados Unidos.2. La Comisión tiene un Comité Ejecutivo Permanente. • Elige a los miembros de la Junta del Reglamento de Radiocomunicaciones. 183 . • Trata cuantos asuntos de telecomunicaciones juzgue necesarios. es una entidad de la Organización de los Estados Americanos. DC. al Vicesecretario General y a los Directores de las Oficinas de los Sectores como funcionarios de elección de la unión. La Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL). • Comité de Coordinación. y los: • Comité Consultivo Permanente I: Normalización de Telecomunicaciones. Participan 35 Estados miembros y más de 200 miembros asociados. que se constituye en el foro principal de telecomunicaciones de la región donde los gobiernos y el sector privado se reúnen para coordinar los esfuerzos regionales para desarrollar la Sociedad Global de la Información de acuerdo a los mandatos de la Asamblea General de la Organización y los acordados por los Jefes de Estado y de Gobierno en las Cumbres de las Américas. aprueba las enmiendas propuestas a la Constitución y al convenio. La Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL). • Examina y. en su caso. • Grupo de Trabajo Preparatorio de Conferencias. llamado COM/CITEL integrado por once miembros. • Comité Consultivo Permanente II: Radiocomunicaciones incluyendo la Radiodifusión. • Adopta y enmienda el Reglamento interno de las Conferencias y de otras reuniones de la Unión. CITEL tiene autonomía para realizar sus funciones dentro de los límites prescritos por la Carta de la OEA.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR • Elige al secretario General. elegidos democráticamente. La Tercera cumbre de las Américas de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada en Québec. Resaltando la importancia del sector. principios de ratificación. el 20-22 de abril de 2001. es actuar como órgano Técnico Asesor en el seno de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones respecto de la coordinación y armonización de normas relacionadas con el uso del espectro. reconocemos que se está llevando a cabo una revolución tecnológica y que 184 . reunidos en la ciudad de Quebec. miembros asociados que representan empresas y entidades privadas de telecomunicaciones. FREDDY VILLAO QUEZADA Los Comités Consultivos Permanentes –o CCP– están integrados por todos los –estados miembros. observadores permanentes y organismos regionales e internacionales. Como parte de la Cumbre de las Américas realizadas en la Ciudad de Québec. El objetivo del Comité Consultivo Permanente I: Normalización de Telecomunicaciones. Canadá.DR. incluyendo la radiodifusión. ellos realizaron una evaluación detallada de su potencial para considerar varios aspectos y emitieron una declaración de las oportunidades del sector. los jefes de Estado y de Gobierno aprobaron un documento especial denominado “Conectando las Américas” que por su importancia transcribo: “Nosotros. así como de la planificación y uso eficiente del espectro radioeléctrico y órbitas satelitales para servicios de radiocomunicaciones. es actuar como Comité Técnico Asesor de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones en materia de procesos de certificación de equipos de telecomunicaciones. Los gobernantes adoptaron un plan de acción amplio que establece un conjunto de mandatos para los próximos cuatro años y que particularmente estableció objetivos específicos para la CITEL. los Jefes de Estado y de Gobierno de las Américas. y de coordinación de normas de redes y servicios de telecomunicaciones. dedicó gran parte de su atención sobre el potencial de las telecomunicaciones y la tecnología de la información. Canadá. buscando asegurar la interoperabilidad de dichas redes y servicios en la región. del 20 al 22 de abril de 2001. El objetivo del Comité Consultivo Permanente II: Radiocomunicaciones incluyendo Radiodifusión. Una Agenda de Conectividad para las Américas. La igualdad de acceso y la debida capacitación son necesarias. 185 . Tenemos la convicción de que la promoción de una Agenda de Conectividad para las Américas facilitará la beneficiosa integración del hemisferio en una sociedad basada cada vez más en el conocimiento. tomando en consideración el rol de liderazgo del sector privado en el desarrollo de infraestructura y servicios. Compartimos la meta de brindar a los ciudadanos de las Américas la oportunidad de desarrollar las herramientas para obtener y compartir conocimientos que les permitirán aprovechar plenamente las oportunidades de fortalecer la democracia. La conectividad abrirá nuevas posibilidades a nuestra sociedad en todos los campos. Reconociendo que el respecto a la diversidad lingüística y cultural contribuye al dinamismo social y económico. particularmente en los países en desarrollo y los de economías más pequeñas. generar prosperidad y realizar su potencial humano. definida por un aumento significativo de la capacidad de acceder al conocimiento y de mejorar la divulgación de la información. Por lo tanto acordamos que debemos encaminarnos individualmente y colectivamente hacia la ampliación del acceso al conocimiento global y la integración plena de la sociedad del conocimiento. particularmente con el objetivo global de la reducción de la pobreza. Nos comprometemos a promover el desarrollo de la infraestructura de telecomunicaciones necesaria para apoyar y mejorar todos los sectores de la sociedad y de la economía. también nos comprometemos a utilizar las herramientas dela nueva economía para permitirle a todos los individuos participar en el diálogo intercultural para la promoción y protección de sus culturas. y buscaremos proveer acceso universal a bajo costo.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR nuestra región está entrando en una nueva economía. y entre los grupos rurales y vulnerables. y teniendo en cuenta la normativa legal en cada país y las necesidades sociales. Acordamos promover la modernización del sector de telecomunicaciones. Somos conscientes de las disparidades en costo y acceso a la tecnología entre y dentro de nuestros países. Nuestros esfuerzos en la promoción de la conectividad estarán dirigidos hacia nuestro compromiso común con el crecimiento económico sostenible y el desarrollo social. También nos comprometemos a movilizar y compartir recursos humanos a fin de fortalecer nuestra capacidad para aplicar las tecnologías de información y comunicaciones en el desarrollo humano. Acordamos buscar medios innovadores para facilitar el acceso y el uso de computadoras y programas informáticos en nuestros sistemas educativos. Dedicaremos especial atención a la creación de capacitación en el área de recursos humanos. Reconocemos el progreso logrado por los programas de cooperación para la capacitación y estamos comprometidos a ampliar el acceso a la especialización técnica a través del uso continuo y de la expansión de programas nacionales y regionales de capacitación en tecnologías de información y comunicación. en particular salud. económicas.DR. y culturales de nuestros ciudadanos. medio ambiente. Esto puede lograrse apoyándose en las respectivas fortalezas de nuestros colaboradores en los institutos académicos y en el sector privado. 186 . incluidas pasantías. Los programas coordinados de capacitación brindarán un mayor ímpetu y apoyo a la agencia de conectividad. teniendo en cuenta las normativas legales nacionales. programas voluntarios y formación de educadores. Reconocemos que nuestras acciones e iniciativas son necesarias para proveer una política de apoyo y un marco regulatorio apropiado que fomente una mayor inversión pública y privada en conectividad. Apoyaremos la cooperación entre nuestros países e iniciativas conjuntas con el sector privado. Coordinaremos nuestras iniciativas hemisféricas con las que se llevan a cabo en el ámbito global. reconociendo la importancia de brindar a todos nuestros ciudadanos y en especial a nuestros niños y jóvenes la oportunidad de participar en la sociedad basada en el conocimiento. FREDDY VILLAO QUEZADA políticas. educación. a fin de asegurar que nuestra región se beneficie y contribuya a un mundo cada vez más conectado. al tiempo que proporcionarán valiosas experiencias compartidas y colectivas de trabajo para todos. Acordamos crear condiciones que promuevan y fortalezcan la libre y juta competencia de todos los servicios de telecomunicaciones. especialmente los que viven en países en desarrollo y regiones remotas. y al fortalecimiento del proceso democrático. acordamos utilizar las nuevas tecnologías para responder a las necesidades de nuestros sistemas de salud y educación nacional. económico y social de sus respectivas sociedades”. y que los proyectos de infraestructura destinados hacia la integración deben ser complementados con la adopción de requerimiento normativos administrativos que faciliten su implementación. con la sociedad civil. reconocieron que el desarrollo de la infraestructura física constituye un complemento importante para la integración económica. Nuestros gobiernos se esforzarán para alentar el crecimiento del comercio electrónico y promover la conectividad. crear la prosperidad y desarrollar el potencial humano. que en lo referente a “Infraestructura y Ambiente Formativo”.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR Para lograr los objetivos de esta declaración. regionales y multilaterales. tomando nota de la importancia de aumentar nuestra 187 . suministrando servicios gubernamentales e información en línea. que los avances en el área de infraestructura deberán conducir hacia una integración amplia y profunda. Para enfrentar los nuevos desafíos de la transición hacia la sociedad basada en el conocimiento. el Plan de Acción expresa: “Reconociendo que los Estados soberanos tienen el derecho de regular su propio sector de telecomunicaciones y que el acceso universal y más económico a las nuevas tecnologías de información y comunicación es un medio importante para elevar el nivel de vida de nuestros ciudadanos y reducir la brecha entre las poblaciones rurales y urbanas y entre los países. y con las empresas del sector privado. y establecer relaciones más efectivas con el gobierno y el sector privado. Los Jefes de Estado y de Gobierno con el fin de fortalecer la democracia. poniendo en marcha una dinámica que debería ser fomentada. en la medida de sus posibilidades. nuestros gobiernos cooperarán entre si y promoverán la cooperación con organismos subregionales. Referente a las Telecomunicaciones. acordaron el Plan de Acción. compartir ideas. que les permita participar más plenamente en el desarrollo político. hemos propuesto medidas en el Plan de Acción para propiciar que todos los integrantes de nuestra sociedad utilicen tecnologías de información y comunicaciones para crear redes. impulsando la cooperación horizontal y comportamiento prácticas ejemplares para lograr un mayor aprovechamiento de los beneficios de la nueva economía. regulación. y desarrollarán la capacidad humana e institucional como apoyo a estos principios. con el fin de atraer la inversión necesaria para desarrollar la infraestructura y reducir los costos de servicios. flexibilidad del marco normativo consistente con la convergencia tecnológica. económicas. respetando la legislación vigente en cada país. las de las comunidades menos desarrolladas: • Propondrán medidas encaminadas a la modernización de las legislaciones nacionales. incluyendo disposiciones sobre operadores dominantes. el Centro de Excelencia para las Américas de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT).DR. en especial. y en asociación con el sector privado. establezca un centro de información sobre programas de desarrollo de recursos humanos que fomenten el intercambio de información sobre programas de formación pertinentes entre gobiernos. gerencia y tecnología y solicitarán que la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL). asociaciones empresariales y el sector privado. un enfoque favorable a la competencia. 188 . políticas. universidades. todos basados en el respeto de la vida privada de los usuarios. justa y equitativa en todos los servicios de telecomunicaciones. organizaciones regionales y subregionales. cuando sea apropiado. FREDDY VILLAO QUEZADA cooperación con el sector privado con el fin de modernizar y ampliar aún más nuestros sectores de telecomunicaciones. cobertura y diversidad de servicios. • Facilitarán la mejora de los recurso humanos en el sector de telecomunicaciones a través de programas continuos de capacitación en políticas de telecomunicaciones. y tomando en cuenta las necesidades sociales. subrayando la importancia de adoptar políticas destinadas a proteger los intereses de los usuarios y mejorar la calidad. eficiencia. a fin de asistir a los países de las Américas a responder a las crecientes necesidades de personal capacitado y competente en la cambiante economía basada en el conocimiento. basadas en principios tales como: la vigencia de óranos reguladores vigorosos e independientes. reconociendo y reafirmando nuestros esfuerzos y dedicación para la apertura de mercados y la creciente competencia libre. comerciales y culturales de nuestras poblaciones. en coordinación con las entidades nacionales. teniendo en cuenta las regulaciones y recomendaciones de la UIT y de otros organismos normativos pertinentes. un programa de cooperación y colaboración para apoyar una agenda sobre conectividad para todo el Hemisferio. dentro del marco de las agencias y organizaciones regionales y subregionales. a las autoridades responsables de telecomunicaciones y a las entidades reguladoras correspondientes. • Apoyarán la convocatoria a la Cumbre Mundial de la UIT sobre la Sociedad de la Información. que se enfocará en el uso de las tecnologías de información y comunicación para el desarrollo social y económico. en el 2003. dentro del marco de la CITEL. • Instruirán. y promoverán la creación de actividades domésticas dedicadas a la generación de industrias basadas en el Internet. cuando sea apropiado. en la preparación de directrices sobre el Servicio Universal. y desarrollarán una clara definición de las responsabilidad de los gobiernos y las entidades privadas. basándose en los principios a ser elaborados por CITEL. que desarrollen e implementen antes de la próxima Cumbre de las Américas. • Recomendarán que nuestras entidades nacionales trabajen.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR • Dispondrán la adopción de medidas destinadas a implementar el Acuerdo de Reconocimiento Mutuo (ARM) sobre evaluación de a conformidad elaborado por CITEL. • Fomentarán el aumento de la competitividad y la productividad en todos los sectores a través de aplicaciones tales como educación a distancia y telemedicina. • Requerirán a los ministerios o direcciones responsables de telecomunicaciones y entidades reguladoras correspondientes que en el marco de la CITEL cooperen con miras a la clarificación y simpli- 189 . y alentarán la discusión sobre normas adecuadas para asegurar la interoperabilidad de las redes de telecomunicaciones existentes y futuras y la introducción oportuna de tecnología en mercados nuevos y existentes. sin perjuicio de que cada Estado soberano tenga el derecho de regular su propio sector de telecomunicaciones. • Considerarán la cuestión sobre fondos voluntarios para la implementación de los mandatos adicionales a CITEL establecidos en este Plan de Acción. La Agenda de Conectividad para las Américas presenta lineamientos generales agrupados por: • Infraestructura/acceso • Utilización de la infraestructura • Contenido Los objetivos de la Agenda para la Conectividad en las Américas son: • Facilitar la integración del hemisferio. estableció un Grupo de Trabajo que presentó en Diciembre del 2001 la “Agenda de Conectividad para las Américas” y su plan de acción que se denominó “Plan de Acción de Quito” en honor a la ciudad donde fue elaborado por expertos de este Continente. prestando especial atención a la administración del espectro de políticas de interconexión. y trabajen. CITEL. distribución Web y el Protocolo de Internet (PI). • Establecer un conjunto de estrategias articulares para el desarrollo de la capacidad de comunicación de la sociedad. especialmente tecnología de banda ancha.DR. de nuevas normas de teledifusión. ritmo de desarrollo apropiado y comunicaciones en casos de emergencia. 190 . • Promoverán la modernización y ampliación de la infraestructura de las telecomunicaciones en las zonas rurales y urbanas a través de la adopción oportuna de nuevas tecnologías y servicios. para terminar la elaboración de un sitio Web hemisférico que contengan los requisitos y formularios de solicitud necesarios en cada país para obtener licencia para proveer servicios de telecomunicaciones vía satélite. FREDDY VILLAO QUEZADA ficación de las normas que rigen la provisión de servicios de satélites en nuestros países. • Aumentar la percepción de la función que las telecomunicaciones y las tecnologías de la información desempeñan en el desarrollo económico y social. subregional y regional en los idiomas nacionales incluidos las lenguas indígenas. • Diseño de la Agencia de Conectividad orientada por principios de equidad y universalidad. El “Plan de Acción de Quito” contempla: • Integración y unificación de esfuerzos existentes. Los elementos vitales para el desarrollo de una Agencia de Conectividad son: • • • • • • • • Equidad y universalidad en acceso a la información. ejecución y control de estrategias. Coordinación de la legislación de los sectores de información y comunicaciones. • Análisis y adopción de las mejores prácticas nacionales e internacionales. Participación efectiva de la sociedad civil en el desarrollo del marco regulatorio. • Creación y fortalecimiento de alianza con todos los sectores nacionales que puedan realizar aportes para la consecución de objetivos. Una industria de TIC competitiva. Protección de la propiedad intelectual de la información de nueva sociedad digital. implantación. Mecanismos de protección de la información Entrenamiento en el uso de servicios TIC. Las premisas para el éxito de la Agencia de Conectividad pueden resumirse en las siguientes: • Participación activa y permanente de los actores fundamentales de la sociedad. 191 . • Promoción de uso de infraestructura y desarrollo de contenidos de carácter nacional. Transparencia. redefinición.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR • Crear un ámbito para compartir las experiencias y mejores prácticas. • Consolidación de un proceso evolutivo y dinámico de definición. la concepción y ejecución de la Agencia nacional de conectividad se realizará con la participación activa y permanente de los actores fundamentales de la sociedad. • 192 . realizadas en Québec en abril de 2001. indicando al más alto nivel gubernamental y.DR. mediante las tecnologías de la información y la comunicación (TIC). la CITE$L ha preparado una “Agenda de Conectividad para las Américas y Plan de Acción de Quito”. realizadas en Estambul. culturales. y CONSIDERANDO: Que. llegado el caso. incluyendo el sector privad. bajo la dirección del jefe del estado. el gobierno y la sociedad civil. en atención al Mandato de los jefes de Estado y de Gobierno. Estos documentos fueron presentados oficialmente por la CITEL en la Conferencia Mundial de Desarrollo de las Telecomunicaciones (CMDT) de la Unión Internacional de Telecomunicaciones. las aplicaciones para el uso de la infraestructura y de contenido de alta calidad que se distribuirán por la infraestructura. La conferencia Mundial de Desarrollo de la Telecomunicaciones Reconociendo que la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de la Américas. para la elaboración y ejecución de las Agencias Nacionales de Conectividad. políticas y económicas que guarda el potencial de crear la sociedad de la información debido al amplio incremento de la capacidad de acceder al conocimiento y de mejorar el empleo de la información. del 18 al 27 de marzo de 2002. FREDDY VILLAO QUEZADA • Nominación de un equipo del más alto nivel. que el concepto de Agencia de conectividad se desarrollo con base en los siguientes principios: • Promover en cada país el desarrollo de una visión nacional y una Agenda de conectividad apropiada a sus características. dirigido por el Jefe de Estado o de Gobierno. La Agenda Nacional de conectividad debe considerar como base tres componentes fundamentales: la infraestructura o acceso. reconoció que se esta llevando a cabo una extraordinaria revolución tecnológica de profundas repercusiones sociales. Turquía. 33 (III-02). • Que con base en los principios se puede definir a la conectividad como “la capacidad inherente de comunicación de una sociedad con su entorno global. para promover las identidades culturales de cada país. mediante la cual incluyó entre las altas prioridades de la UIT el apoyo a las iniciativas de la “Agencia de CONEC-tividad para las Américas”. ADOPTÓ la Resolución 39. 12 al 16 de agosto de 2002) adoptó la Resolución CITEL/RES. y promover el intercambio de información sobre el desarrollo de las actividades de conectividad a nivel global. Posteriormente. sobre la implementación de la Agenda de Conectividad para Américas. estimulando el uso del idioma de cada país. mediante la 193 . Supervisar continuamente los elementos y los resultados de la Agencia de conectividad adecuados a las realidades nacionales para asegurar el éxito y actualidad de la Agenda. Estados Unidos. en la cual se reconoce que dicha Agenda y el Plan de Acción de Quito preparados por la CITEL constituyen una contribución significativa y positiva a los esfuerzos que se realizan en varios foros para eliminar la brecha digital. DC.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR • Reconocer la importancia de promover el desarrollo de contenido nacional y regionales. Consciente de la trascendencia del tema. recomendando el uso de mecanismos que contribuyen a alcanzar los resultados necesarios para cada país o región. que la UIT tiene la capacidad y el mandato para reunir las iniciativas regionales a fin de lograr la conectividad en el contexto global. usando conjuntamente las telecomunicaciones. 23 de septiembre al 18 de octubre de 2002) como indiqué anteriormente. la Tercera Reunión Ordinaria de la Asamblea de la CITEL (Washington. El objetivo de la conectividad es permitir a cada país del hemisferio realizar su evolución hacia una Sociedad de la información basada en los conocimientos. incluyendo las lenguas autóctonas sin restringir o excluir el acceso a los contenidos internacionales. La conectividad es la solución de la brecha digital”. a medida que ésta avanza. las tecnologías de la información y la producción de su industria de contenidos. la Conferencia de Plenipotenciarios (PP-02)de la UIT (Marrakesh. Marruecos. FREDDY VILLAO QUEZADA Resolución COM 6/10 prestó su apoyo a esta propuesta a fin de aumentar la sensibilidad sobre el impacto de las telecomunicaciones en el desarrollo económico y social de los países. Se encomendó a este Grupo de Gestión trabajar dentro del marco de competencia de la CITEL en las siguientes áreas: • Promoción del desarrollo de infraestructura de redes • E-gobierno (desarrollo de aplicaciones que permitan establecer procesos de modernización gubernamental) • E-salud • E-educación • E-comercio 194 . para promover las actividades tendientes a su desarrollo e implementación subsiguiente. por Resolución COM/CITEL RES. la cooperación y participación de los actores principales de la Región. para lograr la real implementación de esta propuesta en la región. su función catalítica para alentar el desarrollo. la expansión y operación de los servicios y redes de telecomunicaciones. teniendo en cuenta la resolución COM 6/10 aprobada por la PP-02. sub-regionales y multinacionales. CITEL continuará apoyando en lo que le compete y fomentando además. En este contexto el documento fue enviado a la Secretaría Ejecutiva de la OEA para el proceso de la Cumbre.148 (XII-02) reconoció que la Agenda contiene elementos que están más allá del alcance y del mandato de las actividades de la CITEL y requiere. de la sociedad civil y del sector privado. la colaboración de los gobiernos del hemisferio. cada uno dentro del marco de sus competencias y responsabilidades. por Resolución COM/CITEL RES. a través de la Oficina Regional de la UIT y con otros Organismos interesados a efectos de implementar proyectos derivados de dichas iniciativas. acorde a las necesidades de cada Estado miembro. En la misma reunión el COM/CITEL. estableció un Grupo de Gestión de Iniciativas de Conectividad para interactuar con la UIT/BDT. El Comité Directivo Permanente de la CITEL (COM/CITEL) reunido en Buenos Aires del 9 al 12 de diciembre del 2002. especialmente en los países en desarrollo de las Américas. de los organismos regionales.152 (XII-02).DR. en el que se establece el mandato a esta Comisión de formular y proponer una Agenda Nacional de conectividad que contenga políticas. Se dispone también en el Decreto antes mencionado que la Comisión Nacional de Conectividad estará integrada por un Directorio constituido de la siguiente manera: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) El Presidente del CONATEL. Industria. o su delegación. Comercio. Mediante el Decreto Ejecutivo No. Deportes. El Ministerio de Turismo. planes y programas para el desarrollo y difusión de las tecnologías de la información y comunicación en las áreas de Educación. Medio Ambiente. Industrialización y Pesca. 1781 publicado en R. o su delegado. El Ministerio de Agricultura y Ganadería. Cultura. o su delegado. Mediante Decreto Ejecutivo No. 3393 publicado en el Registro Oficial 719 del 5 de diciembre del 2002. El Ministerio de Economía y Finanzas. o su delegado. El Ministerio de Educación. o su delegación. o su delegación. Seguridad y Gobernabilidad. y Recreación o su delegado. Agenda Nacional de Conectividad del Ecuador . considerando que una Agenda de Conectividad debe estar orientada a mejorar el acceso al uso de tecnologías de la información para el fortalecimiento de la democracia y el 195 . El Ministerio del Ambiente. El Ministerio de Salud Pública. El Presidente del CONAM o su delegado. Salud. El Ministerio de Comercio Exterior.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR • • • • • • Capacitación de recursos humanos del sector de telecomunicaciones E-cultura y cultura a distancia Acceso a las TIC’s Minorías Personas con necesidades especiales Telecomunicaciones para protección pública y la gestión de catástrofes. se conformó la “Comisión Nacional de Conectividad. El Ministerio de Defensa Nacional.O 400 del29 e agosto del 2001. quien presidirá. Turismo. y. o su delegado. la promoción del desarrollo de la salud y la educación. Telesalud. La Agenda parte de un diagnóstico de cada uno de los Ejes. Los ejes estratégicos de la Agenda Nacional de Conectividad son: Infraestructura para el Acceso. las estrategias y los procedimientos para alcanzar los objetivos y metas propuestos. la administración de los asuntos relacionados con el medio ambiente y la ayuda en caso de desastres naturales. para lo cual se requiere de la generación de planes estratégicos e inversiones. y los aspectos necesarios para utilizar la tecnología como un medio de acceso. la misma que se anexó al mencionado Decreto Ejecutivo. sobre la guía de un eje de Infraestructura para el Acceso. 196 . capacitación y entrenamiento. que permite definir las políticas. De igual forma se encarga a la Comisión Nacional de Conectividad la coordinación de la ejecución. incluyendo la preservación de los conocimientos tradicionales y las costumbres culturales de los pueblos indígenas. el desarrollo económico equitativo de la sociedad. La conectividad es el antídoto de la brecha digital y tiene como fin garantizar la inclusión digital a las personas. la promoción de la igualdad de género y la promoción de la diversidad cultural. se estableció como política prioritaria del Estado la Agenda Nacional de Conectividad. Ello involucra el diseño de políticas. el trabajo. seguimiento y actualización de los progremas y proyectos establecidos en la Agenda de Conectividad y se encomendó al Señor Ministro de Economía y Finanzas establezca el financiamiento de la implementación de la Agenda Nacional de Conectividad dentro del Presupuesto General del Estado. El Programa Nacional de Teleducación propone un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las TIC para complementar y modernizar las metodologías y formas de enseñanza. FREDDY VILLAO QUEZADA buen gobierno. Gobierno en Línea y Comercio Electrónico. tanto en la educación formal. el desarrollo de redes de telecomunicaciones. La Infraestructura para el Acceso constituye la plataforma nacional para la conectividad como eje transversal que sustenta los programas y proyectos de la Agenda Nacional de Conectividad. Teleducación.DR. la promoción de los derechos humanos. el fortalecimiento del mercado de los computadores. educación continua. El desarrollo de la infraestructura para el Acceso como eje transversal junto a los programas Nacionales de Teleducación. tanto en la educación formal. El programa Nacional de Comercio Electrónico presenta un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las TIC para el desarrollo de un entorno que promueva la incorporación a la economía digital en términos competitivos para favorecer las actividades productivas tales como el comercio. programas y proyectos para desarrollar la infraes- 197 . en prevención diagnóstico. acorde con los nuevos requerimientos de los distintos sectores de la sociedad ecuatoriana. La Agenda Nacional de Conectividad es un plan estratégico para que el Ecuador ingrese a la Sociedad Global de la Información. El Programa Nacional de Gobierno en línea formula un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las tic para facilitar que el Estado esté al servicio del ciudadano en forma oportuna. Gobierno en línea y Comercio Electrónico. eficiente y efectiva. para lograr de esta manera. la industria. El Programa Nacional de Telesalud plantea un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las TIC para ofrecer servicios de Salud. así como la capacitación continua tanto de profesionales de la salud como del público en general. estadísticas y tratamiento de enfermedades y dolencias. competitivo y equitativo. capacitación y entrenamiento.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR El Programa Nacional de Telesalud plantea un conjunto de iniciativas y proyectos que utilizan las TIC para complementar y modernizar las metodologías y formas de enseñanza. Telesalud. permitirá que el Ecuador se convierta en un país moderno. El Objetivo de la Agenda Nacional de Conectividad es establecer políticas. estratégicas. contrataciones públicas. el turismo. en especial en zona rurales y urbano marginales del país. y otros sectores. la agricultura. democrática. participación ciudadana. el utilizar la tecnología para innovar las relaciones Gobierno-ciudadano y poner al ciudadano en el centro. educación continua. con el fin de garantizar la probidad y transparencia en sus actos y la oferta de sus servicios como son: información. trámites. par responder al as amplias necesidades de desarrollo de su población. la ganadería. DR. constituido en el marco del Acuerdo Subregional Andino. producción y bienestar de la población. El CAATEL se encarga de estudiar y proponer política andinas de telecomunicaciones. Comunicaciones y Obras Públicas de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena.3. empresariales y gubernamentales. mediante la Resolución VI. ASETA. para hacer compatible y complementarios los lineamientos de las políticas subregionales de Telecomunicaciones con las expectativas y necesidades de las Empresas Andinas encargadas de las operaciones del sector. El CAATEL actúa de manera coordinada con la Asociación de Empresas de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina (ASETA). es un Organismo Internacional de Cooperación. 144. Los Acuerdos del CAATEL se expresan mediante Resoluciones. a fin de facilitar la interconectividad de dichos servicios. El Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones (CAATEL). trabajo. tiene su domicilio de la Asociación es la ciudad de Quito – Ecuador. con el propósito de coadyuvar al desarrollo armónico de las telecomunicaciones y contribuir al proceso de integración de la Comunidad Andina de Naciones. El CAATEL es el Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones. 2. El CAATEL tiene como objetivos principales: 198 . coordinación y asesoría. El objetivo general está encaminado a satisfacer las necesidades fundamentales como son salud. que agrupa a empresas operadoras de servicios de telecomunicaciones. y que sirva de base para la definición de políticas locales que contribuyan al desarrollo territorial. ASETA es un Organismo Internacional con personería Jurídica propia y sin fines de lucho. creado por la VI Reunión de Ministros de Transportes. educación. para beneficios de la sociedad en sus actividades comunitarias. seguridad. y garantizar su utilización. FREDDY VILLAO QUEZADA tructura de acceso y los servicios y aplicaciones relacionados con el uso de las TIC. la reglamentación que sea necesaria para la aplicación delas Decisiones de la Comisión que en materia de telecomunicaciones adopte. reglamentos y normas que sobre política y regulación de estos servicios adopte la Comisión del Acuerdo de Cartagena.EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR • Promover la integración y desarrollo tecnológico del sector de telecomunicaciones a nivel comunitario. • Realizar el seguimiento de las Decisiones. Son funciones del CAATEL: a. El Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones (CAATEL) está integrado por las Autoridades de Telecomunicaciones o por los titulares de los entes reguladores de estos servicios en cada uno de los países Miembros o por sus subrogantes. proponiendo a la Comisión. d. Promover. en coordinación con los Organismos Nacionales Competentes de los países Miembros. estudiar y proponer a la comisión del acuerdo de Cartagena o a la reunión de Ministros Sectoriales de Obras Públicas. Asesor a los órganos del Acuerdo de Cartagena en materia de telecomunicaciones. transporte y Comunicaciones. y a la Junta. Elaborar. • Velar por la aplicación de su reglamento. de investigación desarrollo de certificación y de homologación de las normativas nacionales. c. 199 . a través de la JUNAC. los proyectos de Decisiones y normas de su competencia. tomando en cuenta las legislaciones nacionales y las normas y recomendaciones aplicables de la unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). Recomendar las políticas y aprobar los planes y programas para el mejoramiento de los servicios de telecomunicaciones en la Subregión Andina. cuando expresamente se le concede esta facultad. su compatibilidad a nivel internacional y las políticas tarifarias. Estos planes y programas tendrán en cuenta los planes técnicos fundamentales. • Impulsar la coordinación entre las Autoridades de Telecomunicaciones y los entes reguladores de estos servicios en los países Miembros del Grupo Andino. la armonización de sus normas b. DR. h. i. FREDDY VILLAO QUEZADA técnicas y disposiciones legales vigentes en esta materia. j. 200 . Recomendar e impulsar acciones dirigidas al fomento y modernización de las comunicaciones a nivel subregional. especialmente las relaciones con los servicios de radiodifusión. f. Solicitar a los organismos internacionales por intermedio de la Junta. seminarios y demás actividades encaminadas a conocer y manejar los avances tecnológicos en telecomunicaciones. Determinar políticas y formular programas de capacitación técnica para la formación del personal requerido en la presentación y expansión de los servicios de telecomunicaciones en la subregión. haciendo compatibles los objetivos del crecimiento económico con los sociales. diseño y ejecución de los `programas y proyectos de desarrollo e inversión. la cooperación técnica y financiera necesaria para la realización de estudios. Estudiar y recomendar políticas en materia de telecomunicaciones de alcance subregional. culturales y tecnológicos. l. Estudiar proponer directrices que faciliten el desarrollo de las actividades de cooperación entre los países miembros para el fortalecimiento institucional y financiero de los organismos del sector. e. Identificar y formular proyectos para la constitución de Empresas Multinacionales Andinas en el área de telecomunicaciones. proponiendo el interfuncionamiento de los servicios. Incorporar las telecomunicaciones en los procesos de toma de decisiones. g. la interconexión de las redes. solicitando a los gobiernos de los países miembros sean tomados en cuenta los proyectos del sector para la integración de la subregión. Analizar e intercambiar experiencias sobre las actividades de regulación de las empresas operadoras del sector de telecomunicaciones. tomando en consideración las normas pertinentes de la UIT. k. EL DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES EN EL ECUADOR m. Las demás funciones que le señalen las resoluciones de las reuniones de Ministros Sectoriales y las Decisiones de la Comisión. p. expidiendo para tal efecto la resolución correspondiente. para estudiar aspectos específicos relacionados con las temáticas de organismos internacionales de telecomunicaciones e identificar posiciones y planteamientos comunes de interés para todos los países de la subregión. q. o. Se auspiciara la participación de las universidades y centros de investigaciones científico – tecnológicas. Para el desarrollo de las funciones establecidas en el presente articulo. Efectuar las modificaciones que sean necesarias al Reglamento del CAATEL. a solicitud de uno o más países miembros. 201 . Establecer comisiones ad-hoc. n. profesionales y técnicos del sector y aquellas empresas públicas y privadas consideradas por el comité. se tendrán en cuenta las expectativas y necesidades de las empresas andinas encargadas de las operaciones del sector. Conformar grupos de trabajo destinados a elaborar estudios o desarrollar acciones que sean pertinentes a las actividades que realiza el comité. y. en materia de telecomunicaciones. LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR LA SEQUEDAD DEL AJUSTE Juan Fernando TERÁN1 Centro Andino de Estudios Internacionales\Universidad Andina Simón Bolívar Corporación Editora Nacional RESUMEN: El punto de partida en la discusión sobre el recurso hídrico y su gestión dependerá de ¿qué se entiende por Gobernanza? para poder determinar si un país la posee o no. económicos. Invisibilizado. Rentismo privado. 203 . del mismo modo. San Salvador y Zimbabwe sobre liberalización de Pymes. sobre la existencia o no de la eficiencia y equidad hídrica. Sociedad: nacional. Seguridad alimentaria. Invisibilidad. Autoridad hídrica nacional. El Estado ecuatoriano la tiene si esta se la define como el conjunto de sistemas administrativos. Políticas económicas aplicadas en América Latina y Políticas Globales en Maestría en relaciones Internacionales de la UASB-E. Revisor en las experiencias de Bangladesh. 1 Profesor e investigador del Área de Estudios Sociales y Globales de la Universidad Andina Simón Bolívar. Ecuador. Normativas de gestión y administración integral. Postgrado en Sociología política en la Universidad Autónoma Metropolitana-Azcapotzalco. Ecuador. En un aparte podremos analizar. PALABRAS CLAVES: Gobernanza. Inventario de concesiones. Eficiencia y equidad hídrica. sociales y políticos que proporciona servicios en diferentes niveles de la sociedad. global. el aporte para su respuesta es proporcionado por amplia información resultado de la investigación entorno de políticas públicas y decisiones políticas entorno de extenso marco jurídico regulatorio. Catedrático de Integración económica. En Ecuador. la noción de gobernanza abre la puerta a interpretaciones paradójicas: según cómo ésta sea definida. para diseñar las soluciones adecuadas. Por ello..El acceso a la información como problema. una respuesta a la falta de liderazgos públicos y privados..La Gobernanza.. entonces Ecuador no solo carecería de una “buena gobernanza”.4.7. reflejan aquellos componentes culturales y políticos inherentes a cualquier conjunto realmente existente de instituciones formales e informales. de manera eficiente. una y otra vez. entonces Ecuador si posee formas de gobernanza que. sino que parecería no tener gobernanza alguna. procesos e instituciones de gestión.El Foro Hídrico.. y para implantar la institucionalidad que permita...Un panorama general de las acciones hídricas. económicos sociales y políticos para proporcionar servicios en diferentes niveles de la sociedad. Si la gobernanza es definida como el ejercicio de la autoridad mediante mecanismos.JUAN FERNANDO TERÁN SUMARIO: 1. 204 . como los gobernados fantasean con orgullo sobre la abundante riqueza natural del país... aunque pudiesen no ser adecuada para lograr eficiencia y equidad hídricas.1..5.La Gobernanza. al momento de evaluar cómo una “sociedad nacional” podría o no responder a los nuevos enfoques propiciados desde la “sociedad global”. En cambio. si por gobernanza se entiende “la capacidad de la sociedad para identificar problemas y retos..Algunas restricciones al pago por servicios hídricos.2.El marco jurídico fomenta la concentración del agua..6. el problema del agua tiende a ser invisibilizado e invisible. a la vez carece de gobernanza de agua. la “gobernanza” permanece como una noción imprecisa dotada de una doble pretensión: describir “lo que es” y prescribir “lo que debería ser”.Los mercados de servicios ambientales. se podría sostener que Ecuador posee y. responder y superar dichos problemas y retos”..3.- En el debate propiciado por las instituciones financieras multilaterales y por los miembros de la comunidad internacional del agua. Tanto los gobernantes. o si la gobernanza es definida como un conjunto de sistemas administrativos.. que deberán ser procesados tarde o temprano. Al margen de que el statu quo hídrico es funcional para los intereses de poderosos agentes económicos. un recurso natural como el agua es y podría ser escaso para algún grupo social. ni el Estado. que presupone un proceso de reforma institucional que.- Lograr una gobernanza racional del agua constituye un desafío de política. 2. independientemente de cuál fuese los niveles de escasez hídrica existentes en Ecuador. del mercado y de vehículos comunes”. Esta circunstancia es el resultado de una acumulación de efectos nocivos. no está urgida por lograr una adecuada gobernanza. implica inevitablemente la reasignación de los recursos hídricos entre usuarios y usos del agua. engendrados en diversos momentos. Para el proceso de formulación de políticas públicas en Ecuador. Al constatar la persistente presencia de rasgos caóticos en la institucionalidad relacionada con la gobernanza ecuatoriana de los sistemas de regadío. sector económico o región geográfica. o de decisiones administrativas. a través de la construcción de consensos para la creación de arreglos institucionales estables. un ejercicio que no ha buscado propiciar ni la discusión ni la información sobre el sentido de los cambios.El acceso a la información como problema.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. La validez de esta información. por tanto. esta reasignación implica conflictos de intereses. se vislumbra un eslabón débil: la información 205 . LA SEQUEDAD DEL AJUSTE generando así discursos reacios a reconocer que. la sociedad ecuatoriana no ha llegado. y perennizados gracias a la desinformación ciudadana. como mecanismos adecuados de asignación de recursos hídricos. todavía. sin embargo. sea por razones naturales o sociales. a identificar al agua como un problema colectivo y. ni el mercado. Aquella sentencia refiere a una situación estructural en la cual. o sobre la destrucción de los ecosistemas. Ruf destacaba que “la gente se enfrenta a la ausencia del Estado. sea que se efectué a través de mecanismos de mercado. no podría ser circunscrita a una observación particular. A pesar de las interpelaciones contestatarias sobre los efectos de la privatización de los servicios. sobre la contaminación del agua. ni la cultura están funcionando. A su vez. sin embargo. por sí solos o en conjunto. la invisibilización e invisibilidad de problema del agua está relacionada con un ejercicio autoritario y oscuro de las reformas y ajustes estructurales. Para ilustrar sintéticamente esta circunstancia. Por ello. de esta 206 . mejorar las inversiones en el sector. Por ello. por ejemplo. resultante del fortalecimiento de los rasgos presidencialistas del sistema político ecuatoriano. Como consecuencia de aquella discrecionalidad en la toma de decisiones. como resultado de una debilidad de capacidades técnicas al interior de las instituciones públicas nacionales o subnacionales. la situación no es menos problemática. A nivel de las instituciones nacionales. problemas y alternativas”. y generar opinión pública sobre prioridades. pues: La autoridad hídrica nacional posee una información nacional desactualizada. los ministerios de Agricultura. se observa permanentes problemas de acceso ciudadano a la información sobre el agua. desactualizada. estos sistemas sectoriales y locales operan. las corporaciones de desarrollo regional. únicamente. “articular en forma coherente la oferta y la demanda. bastaría señalar que Ecuador carece de un Plan Nacional de Hidrología. Estos y otros problemas similares no deben ser interpretados. Todas estas carencias dificultan. ajustar y aplicar las estrategias para conservar y proteger el recurso (…) promover un uso equitativo del agua. actualmente. notoriamente. generándose así una tendencia a la dispersión sectorial y local de los sistemas de información y evaluación de los recursos hídricos. como instrumentos de poder del servicio de grupos de interés públicos o privados. de un registro centralizado de concesiones hídricas. sectorial e imprecisa. o de un inventario nacional de aguas actualizado. los consejos provinciales. efectuado durante las últimas dos décadas. sea patrocinado y permitido la existencia de múltiples entidades relacionadas con la gestión del agua. se podría encontrar la misma imprecisa información sobre el agua en instituciones tan disímiles como el Consejo Nacional de Recursos Hídricos (CNRH). Desarrollo Urbano y Ambiente. o los municipios y juntas de usuarios. y carece de una base de datos que consolide y uniformice la información regional y local realizada por otras entidades. Si bien podrían ser utilizados para incentivar procesos de descentralización y tecnificación de la gobernanza del agua.JUAN FERNANDO TERÁN sobre los recursos hídricos es incompleta. en diversos niveles administrativos. los factores de economía política. cuyo propósito es rastrear los factores socio-ambientales pertinentes para el diseño e implementación de políticas públicas locales con una lógica de sustentabilidad. desde organizaciones no gubernamentales. y la información no tiene como unidad de análisis a los ecosistemas y. Por ejemplo. que seguramente muestra escenarios optimistas respecto a cantidad y calidad de las aguas. la Fundación Ecociencia está desarrollando un sistema de monitoreo. dado que el estado de los recursos hídricos es absolutamente variable año tras año. favorecen una gestión ambiental basada en el permanentemente divorcio de los componentes sociales y económicos de la sustentabilidad. los datos no pueden ser desagregados a nivel parroquial. análisis de la disponibilidad general de recursos de agua superficial y subterránea. impidiéndose así rastrear correlaciones entre pobreza y recursos hídricos. por razones naturales y sociales. la política de concesiones y de derechos de uso de agua. la información no es utilizable para muchos fines. se enmarca en una información caduca. no facilita rastrear temas como los flujos ambientales. por corregir la desinformación imperante en Ecuador. se observa el aparecimiento de algunos intentos efectuados. En las propuestas para actualizar a 207 . Por ejemplo. vinculados a la información sobre los recursos hídricos. control de inundaciones y marco legislativo. transporte en vías navegables. Recientemente. Y ello en razón de que. la evaluación más exhaustiva de los recursos hídricos ecuatorianos fue realizada por el Comando Sur del Ejército de los Estados Unidos en 1995. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE forma. la precaria información existente suele ser construida desde visiones no integrales. hidroenergía. establecida años atrás.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR.5 Este trabajo cubrió aspectos tales como: utilización de los recursos de agua por varios sectores del país. en relación a la verdadera situación actual del recurso”. y sugerencias para entrenamiento básico de ingeniería técnica y protección para las cuencas. geográficamente referenciado. Si bien podría ser bastante exhaustivo. por ende. Por otra parte. dicho estudio presenta algunos problemas pues: existe un marcado sesgo hacia la descripción geofísica de los recursos hídricos que no permite contrastar con variables socio-ambientales. análisis sobre el abastecimiento y calidad del agua. • El inventario es sobre todo una decisión política y social y solo. convenios. el Consorcio Camaren está impulsando la realización de un "inventario de los recursos hídricos" existentes en el país. se contempla la incorporación de variables relacionadas con los usos. proyectos y líneas alternativas de financiamiento para el inventario. Lejos de reducirse a un mero diagnóstico técnico de la disponibilidad del agua. aclarando y comprometiendo a las instituciones en determinadas competencias y roles. para garantizar a la ciudadanía la transparencia y el libre acceso a la información resultante. Por otra parte. se plantea que las instituciones especializadas y los gobiernos locales asuman la responsabilidad de gestionar asignaciones presupuestarias.JUAN FERNANDO TERÁN futuro este sistema. primero. conflictos y asignaciones de agua en el país. como parte del proceso técnico y político. posteriormente. incitada por la discusión autónoma y pública de la problemática del agua. Como expresión de la activación de capacidades sociales. se requiere. Esta iniciativa está acompañada por propuestas de modificaciones institucionales y jurídicas. este inventario pudo convertirse en "un motivo de movilización" de distintos actores en función de la realización de sus derechos económicos y sociales. se realizó un primer inventario exhaustivo de los recursos hídricos en la provincia de Tungurahua. Como ejercicio de participación. No constituye un paso inicial aislado por el cual se opta simplemente por razones técnicas. se convierte en una decisión técnica. • Para gestionar las cuencas. fortalecer la institucionalidad local. el protagonismo debe recaer en aquella entidad con legitimidad para asumir el rol de la gestión de las cuencas. 208 . necesario para consolidar los foros públicos sobre los recursos hídricos en Ecuador. el inventario deja lecciones significativas tales como: • El inventario de los recursos hídricos debe responder a un proceso estratégico de concertación y decisión política local. A tal efecto. • Para fortalecer la institucionalidad local. buscando así facilitar la gestión ambiental a nivel de los gobiernos sub nacionales. acuerdos de cooperación. 209 ... No obstante estas u otras deficiencias del instrumento. • El inventario es generador de demanda social con un atributo especial: se trata de una demanda específica y técnicamente fundamentada. ) El enfoque de cuenca debe asumirse como una unidad de análisis. • Si los actores involucrados en un problema no tienen la oportunidad de encontrarse para discutir o conversar. • El trabajo del inventario constituye una Oportunidad de construcción y participación colectiva. tal base es prácticamente inaccesible para los ciudadanos. se torna imprescindible destacar que el Consejo Nacional de Recursos Hidrológicos (CNRH) tiene una base de datos sobre las concesiones de agua. debido a las actitudes celosas de sus custodios.. Al respecto de esto último. Esfuerzos como los anteriormente descritos. ) un argumento de dignidad ciudadana. sino que debe asumirse según las definiciones de espacio establecidas. • La gobernabilidad local debe superar un estilo de desarrollo centrado en el cemento para emprender en procesos de gerencia social inspirados en el conocimiento. no son facilitados por las instituciones estatales. de apropiación de la problemática del agua en un determinado territorio por parte de los actores.. geográfica o ecológica. ) constituye un elemento de gobernabilidad local ( . temas y enfoques. que carece de criterios mínimos para la organización metódica y la actualización periódica de la información primaria. entonces. El inventario implica una toma de decisiones conscientes gracias a la cual se priorizan espacios. sin embargo. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE • La definición del espacio de intervención no debe asumirse desde una visión física. concertadamente.. por los actores ( . inserta en un territorio política y socialmente determinado.. no es posible que florezcan las soluciones. • El inventario del agua ( .LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. Por tanto. debido a las posibilidades de interpretación jurídica y a las confusiones generadas por los cuerpos legales simultáneamente en vigencia. se efectúan algunas acotaciones sobre los cuerpos legales aplicados a la gobernanza del agua. la capacidad para enajenarlos. Reproduciendo la retórica característica de las diversas constituciones ecuatorianas. Muy probablemente. según puede inferirse de las discusiones del Foro Hídrico. 210 . estos problemas reflejan las características de un sistema político en el cual. y las situaciones socio-económicas concretas existentes a nivel nacional y subnacional. se infiere que los agentes privados no tienen. 1. el entorpecimiento que impide la gestión integrada y científica de los recursos hídricos. Independientemente de que expresen la obsolescencia de los arreglos institucionales. se puede inferir que el mejoramiento de la gobernanza hídrica en Ecuador está siendo recurrente mente coartado por cinco problemas básicos: la incongruencia entre la tendencia hacia una formulación retórica de normativas. el permanente incumplimiento del régimen legal por parte de diversos actores públicos y privados. ante las debilidades organizativas delos distintos grupos de la sociedad civil. No obstante. y la ausencia de una definición clara de los derechos consuetudinarios de las poblaciones indígenas y campesinas. tampoco. esta circunstancia constituye una fuente de conflictos e inequidades particularmente en las zonas rurales. se permite fácilmente el dominio particular del agua. debido a los sesgos formalistas del marco legal vigente. ni la propiedad de los recursos hídricos ni. a continuación. el actual marco jurídico establece que el Estado es el único titular del dominio de las aguas continentales.- A partir del informe presentado como base para la discusión colectiva durante el Primer Encuentro Nacional del Foro Hídrico.JUAN FERNANDO TERÁN 3.- El marco jurídico fomenta la concentración del agua. permiten y legitiman la concentración oligopólica del agua. A efectos de poder visualizar los detalles de esta circunstancia. formalmente hablando. El agua es solo formalmente un bien público nacional. la persistencia de cuerpos legales que promueven. las leyes suelen ser formuladas y utilizadas como instrumentos de poder por parte de las élites económicas y políticas. A partir de la reforma efectuada a la Ley Agraria en 1997. se ha favorecido la concentración de los recursos hídricos en los grandes propietarios de la tierra. se ha consolidado la inequidad del sistema de distribución de aguas por el acaparamiento de facto de tierras. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE 2. Obviamente. tales como permisos. tomando en consideración el poder económico y la presión política del eventual beneficiario. y si bien no existen datos confiables ni actualizados sobre la relación entre concentración de la tierra y concentración del agua. Por ello. los proyectos y programas 3. durante la última década.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. En Ecuador. un cuerpo jurídico en la cual se establece la obligatoriedad de efectuar adjudicaciones según un orden de prioridades entre usos y usuarios. Simultáneamente. la discrecionalidad conduce a un permanente incumplimiento de la Ley de Aguas de 1972. desde el antiguo al nuevo propietario del predio. Por ello. La concentración de las aguas podría ser aún más pronunciada pues existen indicios de que. entre el 50 y 60% de los caudales disponibles estaban controlados por el 1-4% del número de los beneficiarios. sin embargo. El problema de fondo. las administraciones públicas confieren adjudicaciones para riego basándose en criterios discrecionales. El acceso al agua es inequitativo y desigual. A consecuencia de esto. en el ejercicio concreto y cotidiano de su autoridad administrativa. los funcionarios públicos deciden las adjudicaciones. autorizaciones. el agua puede ser adjudicada mediante decisiones administrativas. radica en la estructura desigual de tenencia de los activos naturales. grupo éste compuesto básicamente por grandes hacendados. aunque este sistema automático de transferibilidad podría haber desburocratizado el procedimiento de traspaso. Galárraga estimó que el 6-20% de los caudales disponibles para riego cubría las necesidades del 88% de los beneficiarios minifundistas. tanto antes como después de las reformas propiciadas por el Banco Mundial. El aprovechamiento de aguas procede según la disponibilidad de tierras. en última instancia. Dicho en otro modo. se instituyó la posibilidad de que la transferencia de tierras implique "automáticamente" el traspaso del derecho de aprovechamiento del agua. licencias o concesiones. 211 . Al respecto. en las inversiones públicas relacionadas con riego. la normativa jurídica tiende a ocuparse solamente de ciertos usos del agua y a establecer competencias en función de éstos. En Ecuador. no existe ninguna entidad pública nacional con capacidad efectiva para regular y planificar los diversos usos del agua. intervienen varias instituciones". Así. Los diversos cuerpos jurídicos existentes están diseñados para facilitar un manejo de los recursos hídricos por unidades administrativas. investiga y regula de acuerdo a sus intereses y perspectiva". Como consecuencia de todo lo anterior. cantones y. Adicionalmente. No obstante. sin embargo se generan disposiciones y normativas que buscan una gestión hídrica basada en criterios ecológicos. Simultáneamente. por ende. dado que las normativas fueron formuladas en momentos diferentes 5. El manejo hídrico no sucede en correspondencia con unidades ecosistémicas. El régimen jurídico es extenso pero no se cumple. los recursos hídricos estaban siendo regulados por no menos de 27 cuerpos legales. Se ha generado así una situación en la cual "cada sector estudia. esto es.JUAN FERNANDO TERÁN estatales han beneficiado básicamente a los grandes agentes económicos. siendo los grandes terratenientes los que reciben participaciones desproporcionadamente mayores". 4. asumiendo como criterio rector a los principios de sustentabilidad. pues una misma cuenca hidrográfica puede compartir dos o más provincias. en virtud de la proliferación de cuerpos jurídicos. Las normativas no contribuyen a un enfoque de gestión y administración integral del agua. Al margen de que· la división geopolítica interna no corresponde con los diversos ecosistemas existentes. el problema de la gobernanza hídrica no radica en la ausencia de leyes: hasta el año 2002. 212 . 6. en tanto se atribuyen competencias a diferentes instituciones para regular y controlar ciertos usos del agua. definitivamente. por provincias y cantones. Los diversos cuerpos legales existentes favorecen un manejo sectorial y funcional del agua. la modalidad vigente de administración "genera conflicto y superposición de competencias. el manejo integral de los recursos hídricos queda reducido a otra declaración retórica de política pública pues. se observa que "los beneficios de los proyectos son proporcionales al tamaño de las propiedades. planifica. LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. desde los noventa. una respuesta a la falta de liderazgos públicos y privados. Esta circunstancia es evidente en la posibilidad de adjudicar páramos a particulares. La legislación ecuatoriana carece de disposiciones concretas y claras para reconocer. éstas permiten interpretaciones interminables que contribuyen a su anulación mutua. los precarios principios sociales y ambientales presentes en la Ley de Aguas de 1972. el Decreto 2224 de 1994 establece a la Agencia de Aguas yal Consejo Consultivo. Tampoco existen mecanismos para garantizar la defensa de esos derechos. inscribir y formalizar los derechos consuetudinarios de los indígenas. jurídicas y técnicas capaces de generar una "buena gobernanza" de los recursos hídricos. como instancias competentes para resolver reclamos de aplicación de la ley. Adicionalmente. Por ejemplo. en el caso de los recursos hídricos. la administración de justicia está obstruida por disposiciones contradictorias con respecto a la solución de conflictos.- Históricamente. no pueden adquirir plena vigencia por la presencia simultánea di disposiciones dentro de estos mismos cuerpos jurídicos que apuntan hacia sentidos contrarios. 7. Por ello. en desmedro de la vigencia de Ios derechos indígenas y de la protección de los ecosistemas ecuatorianos. no se verifican mecanismos reales para establecer y ejecutar las compensaciones. Por ejemplo. o en la Ley de Desarrollo Agrario de 1997. en caso de perjuicio a sus derechos de aprovechamiento de aguas. las iniciativas para la reforma de la gobernanza del agua han sido pro- 213 . El Foro Hídrico. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE para satisfacer intereses distintos.- 4. Por otra parte. mientras la Ley de Desarrollo Agrario señala que los conflictos hídricos deberán ser resueltos ante un juzgado común ordinario. los gobiernos y los empresarios ecuatorianos no han demostrado mayor interés por impulsar todas aquellas transformaciones institucionales. aunque la Ley de Desarrollo Agrario contempla la posibilidad de que campesinos y agricultores sean indemnizados por los sectores urbanos. No hay una definición clara de los derechos consuetudinarios. experimentados por pobladores y productores urbanos y rurales. Ante la . Desde sus inicios. Debido a su orientación democrática. representantes de gobiernos sub nacionales y organizaciones populares. ausencia de espacios de dialogo generados desde el Estado Ecuatoriano. el Foro de los Recursos Hídricos está adquiriendo una legitimidad publica innegable. por organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales. por su visibilidad política y por su fundamentación empírica. Un año después. convocar a ministros y subsecretarios de Estado. debido a la multitudinaria participación de centenares de campesinos de la Sierra y la Costa ecuatorianas. durante sus dos primeros encuentros nacionales. confluyen en una mesa de trabajo nacional y. con la participación de 370 delegados provenientes de 9 provincias.JUAN FERNANDO TERÁN movidas. centrado específicamente en los problemas hídricos. debido a su visibilidad pública y política. el Foro funciona mediante mesas de trabajo provinciales que. sin precedentes en el país. posteriormente. fundaciones. en el 2003. constituyéndose así en el catalizador de un posible movimiento social. ciudadanos éstos que encontraron en el evento un espacio para expresar y articular. instituciones estatales y privadas. un espacio de confluencia para organizaciones populares y gremiales. Originado por el acercamiento de diversas organizaciones interesadas en responder al ajuste hídrico propiciado por el Banco Mundial. su preocupación por las posibles consecuencias agrícolas de un acuerdo de libre comercio con Estados Unidos. colectivamente. Mediante una labor organizativa bastante autónoma pero muy coordinada entre sí. inicialmente planificadas por sus organizadores. En el 2004. el Segundo Encuentro Nacional logró abarcar a 660 delegados de 17 provincias y. en un encuentro nacional ampliado. también. gobiernos locales y organizaciones de usuarios. universidades. las diversas agrupaciones aglutinadas en el Foro han 214 . inaugurando así un proceso de involucramiento ciudadano. después de efectuar varias reuniones y talleres con los diversos usuarios del agua durante todo el año. el Foro logró configurar una agenda de propuestas caracterizada por su carácter ampliamente participativo. el Foro efectuó su Primer Encuentro Nacional en el 2002. básicamente. entre las cuales destaca el Foro de los Recursos Hídricos (FRH). el Tercer Encuentro Nacional desbordó las expectativas de asistencia. Dado que los planteamientos del Foro emergen. de manera paralela y con equilibrio. en coordinación con las instituciones especializadas del Estado y los gobiernos locales. hídricos en todas las regiones del país. La función social del agua debe ser principio fundamental de su gestión y. durante el Segundo Encuentro Nacional. El acceso al agua para consumo humano es un derecho humano. a saber. 1. circunstancia ésta que conduce a una gobernanza favorable a los intereses de pocos grupos económicos 215 . superpuesto y contradictorio. subordinar a la seguridad jurídica sobre los derechos del agua. una apropiación auténticamente colectiva de los "principios alternativos" para la gestión de los recursos hídricos: El agua es un bien nacional de uso público. propiciada por las instituciones y organizaciones internacionales. reuniones y cursos sobre tema. El agua debe cumplir. se ha consolidado un proceso de activación social cuya continuidad parecería estar garantizada por un "activo intangible" pero poderoso. es necesario que el Estado ejerza la soberanía nacional sobre todas las aguas.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. fundamental e irrenunciable. funciones sociales. El Estado debe garantizar a todas y todos los ecuatorianos el acceso y aprovechamiento del agua de manera equitativa. Las propuestas jurídicas buscan racionalizar y simplificar el "abigarrado conjunto de normativas existentes. por tanto. se torna conveniente efectuar una descripción detallada de las propuestas realizadas. De esta manera. ambientales y económicas. alimentados por un proceso organizativo no fácilmente enmarcable dentro de la visión apolítica de la "buena gobernanza". La gestión de los recursos hídricos debe desarrollarse con la participación democrática de todos los sectores sociales. a continuación. El Foro define sus posiciones tomando como punto de partida que el marco legal actualmente vigente es disperso. por lo tanto. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE realizado centenares de talleres. sin asumir los esquemas privatizadores actualmente en boga.JUAN FERNANDO TERÁN con capacidad de presión política. • • • • • • • 2. riego y saneamiento. indígenas. Regular la participación del sector privado en la gestión del agua. para permitir la reasignación de derechos de agua donde se verifique acaparamiento. las controversias jurídicas se tramitarán en el país de origen de la empresa concesionaria. al aporte o participación del usuario en el manejo de las fuentes. Promover la constitución de empresas mixtas y comunitarias. o en un plazo determinado. Promover procedimientos de mediación extrajudicial para la solución de conflictos de agua Abrir el debate sobre la pertinencia jurídica del planteamiento de la valorización y venta de servicios ambientales. y. Las propuestas sobre contaminación pretenden generar las condiciones institucionales y políticas necesarias para el cumplimiento de las normativas vigentes. Condicionar las concesiones a la verificación de la existencia del recurso. de suscitarse controversias entre el Estado ecuatoriano y una em-presa beneficiaria de contratos de transferencia o concesión de sistemas de agua. y en la prevención y mitigación de la contaminación del agua concesionada. En Ecuador. se pueden observar una buena canti- 216 . del agua para el fin concesionado. negras y montubias. Reformar la Ley de Desarrollo Agrario. se propone reformar y actualizar las instituciones jurídicas mediante acciones limes como las siguientes: • Crear una normativa legal que haga aplicable los derechos constitucionales y consuetudinarios de las comunidades campesinas. Impugnar los convenios internacionales que establezcan que. que puedan asumir funciones de prestación de servicios públicos de agua potable. a la utilización inmediata. Siendo así. Plena participación de los gobiernos seccionales en la prevención. Sistematización y difusión de experiencias exitosas de control de la contaminación. control. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE dad de disposiciones jurídicas para sancionar la contaminación del agua resultante de los desechos y residuos industriales. control y sanción de la contaminación en las áreas urbanas. se cuenta con estudios sobre la contaminación del agua en varias regiones. todos los municipios y consejos provinciales deben contar con Planes Maestros y Programas Específico'" que permitan la descontaminación de cauces y el manejo de desechos sólidos. mitigación y sanción de la contaminación. las prácticas de la acuacultura y los desechos domésticos. Implementación de un Sistema Nacional de Control de la Contaminación. que involucre acuerdos entre el Ministerio del Ambiente. desinterés o desdén de las autoridades para imponer los marcos legales y. también. Por ello. 217 . nacional autónoma autofinanciada. En este marco. a criterio del Foro de Recursos Hídricos. el uso de agro químicos. asignación presupuestaria generación de procesos participativos. los centros de educación superior y las entidades públicas y priva-das especializadas en el tema. con la poca conciencia y movilización ciudadana en la defensa de sus derechos fundamentales.Id agua y. Formulación de normas locales que hagan ejecutable la normativa nacional para prevenir y controlar la contaminación. las prácticas de deforestación basadas en Ia quema.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. También. se propone: Fortalecimiento institucional del Ministerio del Ambiente mediante adecuación institucional. Mediante tales acuerdos se buscaría establecer una red. Actualización y difusión de la Carta Nacional de Calidad del Agua. con la incapacidad. A partir de este diagnóstico. frente a los actores con mayor poder político o económico relativo. por el otro. el problema principal para enfrentar la contaminación del agua está relacionado por un lado. formular e implementar un Programa de Capacitación en prevención. de laboratorios de monitoreo de la calidad . de las licencias ambientales y de las autorizaciones de vertidos. agrícola y minera. Participación de las entidades educativas en la lucha contra la contaminación. Las propuestas sobre el agua para consumo aspiran a otorgar vigencia a los derechos individuales y colectivos. el Foro plantea como objetivo garantizar el acceso permanente de todos los habitantes al consumo de agua saludable. a aquellas entidades públicas o privadas que no participen en el programa de prevención y control de la contaminación.JUAN FERNANDO TERÁN Participación de las juntas parroquiales. Creación de un inventario actualizado de fuentes contaminadas y fuentes contaminadoras. A partir de la constatación del deterioro de la cobertura y calidad de los servicios de agua potable y saneamiento. y de los posibles impartos de la privatización de los servicios de agua potable en las zonas ecuatorianas de menor desarrollo relativo. Suspensión de las concesiones de agua. Creación de una política de estímulos sociales y económicos para la no contaminación. se propone: 218 . para monitorear el control de la contaminación y estimular a quienes no contaminan. A tal efecto. locales y nacionales. organizaciones comunitarias. Incorporación obligatoria en los procesos productivos de mecanismos de tratamiento y mitigación de la contaminación no contro-lada. Generación y adopción de tecnologías alternativas en la producción industrial. directorios y juntas de agua en la prevención y control de la contaminación en las áreas rurales. 3. acompañada del principio "quién contamina paga y repara el daño ambiental". de la debilidad de las juntas de agua para gestionar adecuadamente los sistemas hídricos. Institucionalización de veedurías sociales. o a la promoción de eficiencia de la operación de los sistemas públicos o privados. Establecer un programa nacional de prospección y aprovechamiento de aguas subterráneas. la creación de empresas comunitarias de agua potable y saneamiento. sin omitir un carácter de rentabilidad social. Propiciar la constitución de organismos mixtos entre municipios y comunidades. La propuesta del Foro abarca la interrelación entre riego. especialmente para aquella ubicada en sectores peri-urbanos y rurales. así como. la problemática del riego no queda reducida a la ampliación la superficie regada. enfoque éste que puede apreciarse en las medidas presentadas a continuación: 219 . internacionales. Debido a la gran cantidad de organizaciones campesinas y rurales aglutinadas en sus encuentros nacionales. el incremento de los costos de producción ocasionado por la dolarización y sus impactos en las estrategias de supervivencia campesina.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. el Foro de los Recursos Hídricos ha logrado sintetizar una propuesta en la cual la problemática del riego en Ecuador aparece vinculada a factores como las tendencias de la política estatal durante las últimas dos décadas. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE Intensificar la inversión en programas de agua potable para la población. en el discurso del Foro. 4. y las carencias de financiamiento público o privado a la producción agropecuaria. al mejoramiento de la infraestructura. el estancamiento o descenso de Ia productividad agrícola. Fortalecer a las organizaciones populares que administran servicios de agua. Involucrar a los usuarios en el diseño e implementación de proyectos o programas para la construcción de obra física. producción y comercialización agropecuaria en los mercados nacionales. la destrucción de los recursos naturales ocasionada por el crecimiento basado en las exportaciones de mayor competitividad en los mercados internacionales. Como resultado de estas interconexiones. mediante el apoyo de las entidades municipales a los sistemas comunitarios de agua. Las propuestas sobre riego están enmarcadas en una concepción amplia de la política económica agraria. JUAN FERNANDO TERÁN Mejorar los sistemas de riego construidos e incrementar la superficie bajo riego. cultura y costumbres sociales y necesidad de seguridad alimentaria local. Crear un Instituto Nacional de Riego Campesino. que formen parte de un programa de seguridad alimentaria o que ofrezca ciertas ventajas comparativas. basándose en una estrategia de ordenamiento territorial que considere factores tales como: aptitudes de los suelos. el incremento de la eficiencia de los proyectos en operación adecuando la infraestructura en el ámbito parcelario. descentralizado. para garantizar el uso eficiente de la inversión pública en riego. Proteger la producción nacional frente a la competencia externa desleal. organismos seccionales y usuarios. 220 . mediante créditos blandos a largo plazo. estableciendo estrategias de consenso entre estos sectores. la ejecución de nuevos proyectos de pequeña y mediana irrigación. y fuentes alternativas de ingreso para los pequeños propietarios. regional y nacional. Establecer veedurías y auditorias sociales. entrega de material genético. como un organismo autónomo. democrático y regionalmente equilibrado. Reorientar la producción. Fomentar cultivos para la seguridad alimentaria. enfatizando en aquellos productos que posean un mayor grado de competitividad. la capacitación y transferencia permanentes de tecnología. el apoyo al riego campesino. formación de alianzas estratégicas entre productores e industriales. Reemplazar la actual política de transferencia de los sistemas estatales de riego. por un modelo de gestión compartida entre Estado. Fomentar la diversificación productiva. privilegiando mecanismos como: la conclusión de proyectos en construcción. sin subsidio. Privilegiar las políticas de integración regional. Fortalecer a las entidades de investigación agrícola y a las universidades. programa éste cuya realización deberá proceder con la participación del Ministerio de Agricultura. Crear un sistema nacional de seguro agrícola. según el tipo de producción.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. para cada una de las regiones naturales del país. que contribuyan a transparentar las transacciones comerciales y que implementen acuerdos de precios. Impulsar un programa de producción de semillas y material vegetativo. en cantidades suficientes. en lugar de las políticas de libre comercio. y propiciar su uso principalmente en los pequeños agricultores. Diseñar e implementar estrategias de investigación y validación de tecnología. definiendo prioridades por cultivos y sistemas de producción. Regular los mercados de productos agrícolas básicos. 221 . gobiernos seccionales. a tasas de interés no mayores al 8%. para llevar trabajos coordinados con gremios de productores. a escala nacional. Impulsar un programa nacional de comercialización. liderado por el Ministerio de Agricultura. con características similares aquellas propias de un seguro de crédito. gremios y organizaciones campesinas. a plazos diferentes. que articule las fases de producción y contemple procesos de incorporación de valor agregado. organizaciones campesinas y el Ministerio de Agricultura. Reformar la Ley de Entidades Financieras. Implementar un programa de transferencia tecnológica y capacitación. liberando al Banco Nacional de Fomento para que pueda aplicar políticas especificas y operar con líneas de crédito especiales. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE Establecer un sistema nacional de crédito. mediante mecanismos que ayuden a la formación de los precios como la bolsa de productos. debido a consideraciones relacionadas con las poblaciones indígenas. en el Inventario Mundial de Acciones Hídricas. involucrados con la gobernanza de los recursos hídricos.Un panorama general de las acciones hídricas. y las instituciones. Las acciones para la gobernanza hídrica son escasas. Por ello. reducir los riesgos. Ejecutar un programa de abastecimiento y control de insumos. el desarrollo urbano y la energía. se abordará también el desafío de protección de ecosistemas. de los sectores vinculados a la salud. así como. valorar las múltiples facetas del agua. compartir el agua. se requeriría una investigación exhaustiva de los sistemas institucionales.JUAN FERNANDO TERÁN Crear un sistema público de información y análisis sobre precios y oportunidades del mercado interno y externo. nacionales y subnacionales. Hacia el reconocimiento de los derechos de agua y las normas de gestión indígenas en la 222 . 1. Como reflejo de que el tema de la gobernanza del agua no ha logrado ingresar completamente en la agenda pública ecuatoriana. Veamos. la educación. obviamente. No obstante. un análisis de las relaciones entre las instituciones del sector hídrico. y con opciones de financiamiento como la venta de servicios ambientales. organizaciones campesinas y Estado. ante la amplitud y variedad de temas relacionados ni l' el manejo de recursos hídricos.. con el apoyo de las instituciones del sector público ecuatoriano. maquinarias y herramientas. la exposición estará concentrada en aquellos desafíos más directamente relacionados con la gobernanza del agua.Para valorar la capacidad del Ecuador para responder a las transformaciones inherentes a los desafíos planteados en el Informe de las Naciones Unidas. intervenciones ambas propiciadas desde instituciones internacionales. el desarrollo rural. que incorpore a gremios. a saber. El proyecto "Ley de Aguas y Derechos Indígenas. asegurar la difusión de los conocimientos y administrar el agua de modo responsable para el desarrollo sostenible. Esta tarea solamente podría ser desplegada en el contexto de un proceso de reforma institucional y. empresas productoras o importadoras. se observa que solo dos acciones aparecen directamente relacionadas con los problemas de gobernanza hídrica. 5. democracia política. también.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. equidad. Walir propone un manejo integrado de los recursos hídricos basado en: una gestión del agua con viabilidad institucional. identidad indígena. Mediante un análisis comparativo. Fortalecer las propuestas gubernamentales y no gubernamentales en lo relativo a los derechos indígenas. especialmente en estudios relacionados con género. b) c) d) 223 . México y los Países Bajos. el proyecto se plantea: a) Complementar y sistematizar la investigación existente sobre las leyes. Analizar la legislación nacional y los vacíos y oportunidades con respecto al reconocimiento de los derechos indígenas y consuetudinarios relativos a la gestión del agua. entre los derechos de agua y los modos consuetudinarios de gestión de los pueblos indígenas y las legislaciones relacionadas con el sector hídrico. con estudios comparativos en Estados Unidos y México. así como una documentación de la legislación nacional relacionada con el agua y su atención a los derechos indígenas. En Ecuador. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE legislación nacional" (Water Law and Indigenous Rights. coadyuvar a la formulación de políticas públicas. economías locales de uso de agua. En su segunda fase. Walir) . derechos y prácticas hídricas indígenas en la legislación nacional. el fomento de la productividad. Estados Unidos. Walir aspira a fomentar el reconocimiento de las reglas. el programa Walir contempló una investigación sobre legislación nacional y sistemas indígenas de gestión. Dado que se plantea. viabilidad económica y equilibrio ecológico. y la seguridad en el acceso al agua. Ecuador. reglas y estrategias de gestión de agua indígenas y consuetudinarias en Ecuador. Perú. Chile. es una acción coordinada y supervisada por la Universidad de Wageningen y la Cepal e implementada en colaboración con contrapartes en Bolivia. en su primera fase. Ejecutar estudios complementarios para fomentar y mejorar las conclusiones y las propuestas de acción relativos a legislación y a los derechos de agua locales. tratados internacionales sobre derechos indígenas de agua y usurpación histórica de los derechos. Francia. eficiencia y efectividad del uso del agua. en el Inventario Mundial de Acciones Hídricas. 2.JUAN FERNANDO TERÁN Por otra parte. factores éstos que ocasionan el 38% de las pérdidas de cultivos permanentes. De manera indirecta. El acuerdo firmado contempla un "bono de desempeño" y exige que los incrementos tarifarios estén vinculados a un 30% de mejoramiento de la calidad del agua y del servicio y. relacionados con la pérdida de cultivos permanentes. Las acciones para la reducción de riesgos reflejan una gestión de las vulnerabilidades asimétrica y rentista. el I Programa Regional para la Reducción y Prevención de Riesgos (Preandino). guerra y disturbio civil. el Programa de Holanda para la Asistencia en Estudios de Cambio Climático. el Comité Andino para la Prevención y Respuesta a Desastres (Caprade). 224 . Procesando los datos del Tercer Censo Agropecuario. la cual recibió una concesión por 30 años para servicios sanitarios y de agua potable en Guayaquil. y el Proyecto de Desarrollo Rural de la Cuenca Superior del Río Cañar. el deterioro de la calidad de los agroecosistemas podría estar correlacionado con la ocurrencia de enfermedades y plagas. se firmó una garantía MIGA por USD 18 millones que ofrece protección contra riesgos de expropiación. cuyo objetivo es promover la inversión directa extranjera mediante el otorgamiento de seguros contra riesgo político a inversionistas y financistas. se puede inferir que las poblaciones y productores rurales ecuatorianos experimentan los riesgos vinculados a las transformaciones hídricas en dos formas. De manera directa. el desafío de la gobernanza está siendo abordado en acciones como el Pago de Servicios Ambientales por el Manejo de la Cuenca alrededor de Pimampiro. también. A su vez. la acción denominada "Servicios de agua para los pobres en Ecuador" refiere propiamente a una operación realizada por el Banco Mundial. en la medida en que sea generado por la ineficiencia e inequidad del uso de los recursos hídricos. de manera parcial o indirecta. para una inversión realizada por la subsidiaria local de la empresa holandesa International Water Services. a un 40% de aumento en el número de concesiones de agua potable y alcantarillado. a través de su Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA). En marzo del 2001. sequías e inundaciones aparecen como la causa del 15% de la pérdida de cultivos. las heladas. por la inexistencia de información adecuada. mitigación. redes políticas para la prevención y mitigación de riesgos. Esta institución fue creada en el 2002 como resultado de los encuentros mantenidos por las organizaciones de defensa civil de la región. público y privado. saneamiento y salud". vinculación del sector priva~ do a la mitigación de riesgos. un proceso apoyado por el Comando Sur de los Estados Unidos. Según el Inventario Mundial de Acciones Hídricas. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE En Ecuador. El Caprade busca coordinar y promover políticas. a nivel nacional. encaminadas a la creación de intervenciones a largo plazo. para relacionar esas pérdidas con el combate a la pobreza. por construir información para la gestión de los riesgos asociados con los impactos de El Niño. Adicionalmente. preparación. establecido por b CAF y el Comité Andino para la Prevención y Respuesta a Desastres (Caprade). comienza la imple- 225 . y desarrollos tecnológicos. No obstante lo anterior.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. En el caso del Preandino. se observa que las principales iniciativas. planes y actividades de prevención. atención de desastres y rehabilitación y reconstrucción. El programa trabaja en áreas como desarrollo institucional. con el apoyo de la Organización Meteorológica Mundial y de la Asamblea general de las Naciones Unidas. establecido por la CAN mediante la Decisión 529. se contempla como sector estratégico al "agua para consumo humano. En respuesta a los problemas generados por el fenómeno de El Niño. en el 2002. se registran dos acciones directamente relacionadas con el manejo de riesgos en Ecuador: el Programa Regional para la Reducción y Prevención de Riesgos (Preandino). han sido propiciadas por instituciones internacionales. circunstancia ésta que refleja la preocupación de las élites políticas y económicas por todos aquellos factores capaces de alterar el modelo de crecimiento basado en las agro exportaciones. educación y cultura. a través de intervenciones dirigidas a los grupos sociales en condiciones de extrema vulnerabilidad. se observa un creciente interés. así como. estrategias. en la gestión de los riesgos asociados con los procesos hídricos. el manejo de los riesgos está severamente limitado por la ausencia de estimaciones integrales y oportunas de las pérdidas económicas ocasionadas por la ocurrencia de desastres naturales. como sería la Odeplan. estudiar formas de adaptarse al cambio climático. A pesar de la importancia del manejo de riesgos para el combate a la pobreza. según puede inferirse de un documento publicado por el BID. que aspiran a controlar los fondos de ayuda nacional e internacionales. las acciones de reforma institucional encuentran algunas trabas. abordar temas hídricos en las costas y cuencas hidrográficas compartidas. El rendición de cuentas de las instituciones. suele ser precario o.JUAN FERNANDO TERÁN mentación del Centro Internacional de Investigación sobre el Fenómeno de El Niño (Ciifen) en Guayaquil. Por ejemplo. El proceso de políticas está marcadamente influido por grupos de interés. la eficiencia y eficacia de las intervenciones han estado comprometidas por la presencia de prácticas de rentismo privado y corrupción pública. Los afectados y la sociedad civil suelen encontrarse dispersos y desorganizados. b) c) d) e) f) A todo esto añádase que. las divisiones entre los grupos de poder. tienen debilidad para mantener coherencia y consistencia en las intervenciones. y fomentar el desarrollo sostenible y el fortalecimiento de la capacidad institucional. de la costa y de la sierra. dígase las intervenciones centradas en la reconstrucción y la ayuda. el manejo de desastres en Ecuador adolece de los siguientes problemas institucionales: a) El actual sistema favorece las respuestas reactivas. Esta institución aspira a responder a las siguientes necesidades: aprovechar sistemas de alerta temprana para reducir las pérdidas. El fenómeno de El Niño tiende a ser objeto privilegiado de la atención en detrimento de otras afectaciones naturales. en Ecuador. públicas y privadas. Las políticas e instituciones relacionadas con la planificación y prevención a largo plazo. originadas por la presencia de grupos de interés. Con demasiada frecuencia. suelen traducirse en la multiplicación 226 . inexistente. incluso. presentado en el 2003. 227 . a propósito del manejo de recursos financieros públicos nacionales o internacionales. en la promoción de formas de rentismo privado. Por ejemplo. de reciente creación. el borrador del Programa de Acción Nacional. en la forma de organizaciones ad hoc para su región. se podría recordar que los grupos empresariales guayaquileños tuvieron un papel dominante en la implementación de la "Corporación Ejecutiva para la Reconstrucción de las Zonas Afectadas por el Fenómeno de El Niño". los procesos erosivos. Por todo lo anterior. Así. se encuentra el problema de la desertificación. Para ilustrar esta apropiación privada de recursos públicos. la falta de un apoyo financiero continuo y adecuado". El incentivo para los políticos de la costa es capitalizar cualquier crisis. se pueden inferir algunas circunstancias contrarias a un adecuado y oportuno manejo de los riesgos por sequía. se constata que. se estimuló el rentismo a nivel de los proyectos. en la proliferación de políticas e instituciones e. la deforestación y la pobreza". no ha podido ser redactado debido a "un contexto político nacional marcado por la inestabilidad. incluso. En el otro extremo de los tipos de riesgos relacionados con el agua. desde 1995 hasta la fecha. que evaden y debilitan los ministerios nacionales. especialmente. buscan asegurarse una sustancial porción de las rentas nacionales y del financiamiento externo. a pesar de que la desertificación afecta a todas las provincias de la Sierra y a tres provincias de la Costa ecuatoriana. mediante el análisis de las relaciones existentes entre los procesos de cambio climático y los procesos de negradación de la tierra. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE de intervenciones ad hoc. El establecimiento de Corpecuador ilustra cómo las organizaciones.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. hasta principios del 2003. A partir del informe del Ecuador a la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación. se carece de planes o estrategias específicas para combatir la desertificación. la incipiente consolidación de una política ambiental autoritativa y. Como elemento agravante de esta carencia de conocimientos adecuados. De hecho. "la mayor parte de la información disponible analiza separadamente los factores que contribuyen a la desertificación: el clima. hídricas y energéticas relacionadas con la degradación de los suelos. se observa la ausencia de estudios integrales que permitan identificar las áreas expuestas a desertificación. para la lucha contra la Desertificación y Mitigación de la Sequía (PAND). si bien se registran ciertas medidas de política encaminadas a contrarrestar prácticas agrícolas. a través de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales. manejo de cuencas binacionales con Perú en Catamayo-Chira y Puyango. la Corporación Nacional de Consejos Provinciales (Concope). la participación de la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (Conaie). mayor desertificación. capacidad legal. Agricultura. durante las últimas dos décadas. conservación de páramos. diversidad forestal en la cuenca del Río Paute y monitoreo de la desertificación y la sequía en Manabí.JUAN FERNANDO TERÁN Por otra parte. Chimborazo y Cotopaxi. Ambiente. también. una iniciativa que todavía no cuenta con personería jurídica. Se espera que el Grupo Nacional de Trabajo en Desertificación (GNTD) sea conformado por los ministerios de Relaciones Exteriores. También. a manera de una opción a la falta de respuestas institucionales oportunas. A pesar de estas correlaciones entre actividades económicas y externalidades ambientales. especialmente. se están desarrollando proyectos relacionados con la desertificación en áreas o temas como: monitoreo ambiental para el sector agropecuario. Bienestar Social y otras instituciones públicas. especialmente en los páramos de las provincias de Pichincha. la desertificación ha contribuido a la pérdida de especies. Por ejemplo. la Federación de Cámaras de la Producción. la Asociación de Municipalidades del Ecuador (AME) y las corporaciones regionales de desarrollo. explotación de aguas subterráneas.Tumbes. reforestación. seguridad alimentaria. se estableció el Grupo Nacional de Trabajo en Desertificación (GNTD) en el 2002. se debe destacar que no existen esfuerzos sistemáticos para vincular el problema de la desertificación con la actividad de ciertos sectores económicos y sus efectos entre distintos pisos ecológicos. Estas intervenciones son prioritariamente necesarias para la protección de los ecosistemas pues se estima que. desarrollo forestal campesino. generándose así pérdida de la capacidad de retención de agua de los suelos y. autonomía financiera y reconocimiento por parte del Ministerio de Ambiente. nacionales y extranjeras. el Comité Nacional de Universidades y Escuelas Politécnicas. a la pérdida de la diversidad genética de anfibios. bosques secos. las estructuras fundamentales para gobernanza de los recursos hídricos exhiben des- 228 . Se contempla. conservación y manejo de manglares. Por último. manejo de cuenca en el río Arenillas. a su vez. se conoce que la actividad ganadera extensiva en zonas andinas de altura está produciendo una drástica reducción de la cobertura vegetal original y compactación de los suelos en zonas de páramo. riego. agua potable. pensado en función de satisfacer las necesidades del agua para usos industriales. coadyuvan a resolver situaciones conflictivas relacionadas con la distribución de recursos hídricos entre distintos usos y usuarios. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE coordinación en el manejo de las sequías. según los datos del inventario Mundial de Acciones Hídricas referentes a Ecuador. Según la reseña del Ecuador presentada a la Cumbre de Johannesburgo. ganadería y piscicultura. De manera más específica. para garantizar el desarrollo de planes estratégicos de autogestión y autofinanciamiento. Por otra parte.dicaciones de agua otorgadas a través del régimen institucional y jurídico del país. Sin embargo. este Consejo pretende coordinar a los usuarios de cuenca. Aunque circunscrita únicamente al diagnóstico de la provincia del Azuay. la investigación demostró que las concesiones administrativas duplicaban la disponibilidad de agua en la cuenca. La intervención denominada "Inventario de Concesiones" es un estudio realizado en 1999 por el Consejo Nacional de Recursos Hídricos y por el Consejo de la Cuenca del Machángara. para formular un marco jurídico conveniente y para aplicar políticas y tarifas favorables al desarrollo 229 .LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR.Las acciones para compartir el agua están concentradas en unas cuantas intervenciones destacadas. como un componente consustancial a su trabajo cotidiano en las áreas rurales del país. cuyo objetivo era efectuar una comparación entre la disponibilidad efectiva de agua y las Adj. Por ello. se encargan de asuntos relacionados con la desertificación: el Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales y de Vida Silvestre (Inefan) y la Dirección Nacional de Recursos Naturales Renovables (Dinaren). las diversas organizaciones. generación de hidroelectricidad. Sin lugar a dudas. Su propósito es implementar un manejo sustentable y participativo de los recursos hídricos. 3. se registran solo dos acciones directamente encaminadas a responder al desafío de compartir los recursos hídricos. esta labor no necesariamente implica la implementación sistemática de intervenciones explícitamente formuladas para el procesamiento de conflictos distributivos. la acción relacionada con el manejo de la Cuenca del Río Machángara constituye la primera experiencia ecuatoriana en la formación de un Consejo de Cuenca.. una circunstancia observable también en otras regiones del país. gubernamentales y no gubernamentales. Para fines de los noventa se agudizaron los problemas relacionados con sequías. ambiente y energía. se creó entonces un Consejo de Cuenca. el Consejo se plantea generar una cultura del agua en la población. circunstancia ésta agravada por la existencia de sequía estacional en la parte media y superior de la cuenca debido al uso del agua para generación eléctrica. Dada su importancia. e impulsar propuestas con instituciones nacionales e internacionales sobre ambiente. Sus objetivos generales son crear un comité técnico de manejo. firmaron un acuerdo para mantener el flujo ambiental del agua en el río. Los conflictos sociales y la degradación ambiental comenzaron a adquirir mayor notoriedad pública cuando la Empresa Pública Municipal de Telecomunicaciones. en la cuenca del río Machángara ubicada en la provincia del Azuay.JUAN FERNANDO TERÁN sustentable de la cuenca del río Machángara. el Centro de Reconversión Económica del Austro (CREA). un representante del comité de usuarios y el presidente del comité técnico. promover legislación territorial. En 1998. El plenario del Consejo de Cuenca está compuesto por las máximas autoridades de cada institución. aprovechar los recursos que las instituciones tienen en sus campos de competencia. a continuación. sobreexplotación de los recursos hídricos. Alcantarillado y Saneamiento de Cuenca (Etapa) comenzó a operar una planta de agua potable. involucrando a otros usuarios como el Consejo Provincial del Azuay. erosión del suelo y contaminación del agua. apoyar los servicios de agua. el CNRH y la Universidad de Cuenca. La asamblea de usuarios funciona independientemente y mantiene representantes en el plenario y en el 230 . Agua Potable. y facilitar la cooperación técnica e intercambiar información y experiencias científicas y tecnológicas. Especialmente desde principios de los ochenta. los conflictos socioambientales tendieron a incrementarse como consecuencia de la competencia entre los usuarios por el agua para consumo doméstico y por el agua para regadío. promover la producción industrial y agrícola. Dado que el acuerdo no bastó para solucionar los problemas. la empresa eléctrica Elecaustro y la Junta General de Usuarios del Sistema de Irrigación del Machángara (Jgusrm). Hasta el 2010. basar sus acciones en el conocimiento y experiencia altamente capacitada. esta acción merece una descripción pormenorizada. Etapa. establecer un plan integral de manejo de la cuenca. la realización de un programa para generación de ingresos en las mujeres. realización del primer estudio en el país de caracterización de los derechos de uso del agua versus la disponibilidad real del recurso. Ahora bien. Adicionalmente se han efectuado acciones relacionadas con: la asistencia técnica a la cooperativa de ahorro y crédito de Chiquintad para desarrollar un proyecto de ecoturismo. no encuentra un correlato similar a nivel doméstico. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE comité técnico. El énfasis concedido por la comunidad internacional del agua a estos aspectos.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. elaboración participativa del plan de desarrollo del sistema de irrigación del comité de usuarios. en las iniciativas y políticas para la gobernanza global del agua. la medición permanente de los cambios ambientales de la cuenca. pues la gestión transfronteriza de recursos hídricos es bastante precaria. el diseño del programa de reforestación de la cuenca media y alta. análisis de la calidad del agua y suelos en la cuenca. Las actividades realizadas por el consejo comprenden: participación en el monitoreo. Entre sus logros más destacados. Este aspecto de la gobernanza del agua debería merecer mayor atención por varias razones. y la incorporación de los datos a la toma de decisiones. y un proyecto de generación de valor agregado a partir de productos forestales alternativos. la implementación de un programa de aminoración de pastos y conservación de suelos. el desafío de “compartir los recursos hídricos “ suele ser caracterizado mediante intervenciones transfronterizas para el manejo de conflictos. la protección y reforestación de las áreas gestoras de agua y el respeto al flujo ecológico en el río Machángara y sus tributarios. el establecimiento de legislación y la gestión de los usos del agua. se encuentran: el trabajo coordinado y eficiente de técnicos de diversas instituciones. sin embargo. diseño e implementación de soluciones para el deslave del río Soroche. compra e implementación de estaciones hidrometeorológicas para la cuenca. la creación de fuentes de trabajo entre las comunidades río arriba. La gestión de los recursos transfronterizos podría suscitar una mayor cooperación entre Ecuador y sus países vecinos. la construcción de viveros comunales y la promoción de jardines vegetales familiares. una cooperación 231 . para asegurar el suministro de alimentos. la brecha de la extrema pobreza de consumo tiende a descender conforme la presencia indígena disminuye. Ecuador comparte las cuencas hidrográficas de los ríos Amazonas. se podría concluir que ésta guarda una notoria correlación con los niveles de pobreza existentes en Ecuador. según rangos de cantones definidos por los porcentajes de población indígena existente en su interior. 232 . dado que se estima que los recursos hídricos superficiales que salen del país alcanzan “ 5 a 9 km3/ ano a Colombia en la vertiente del Pacifico .9 a 16 km3 / ano hacia cuenca amazónica Colombiana. 5 a 9 km3/ ano a Perú en la vertiente del Pacifico . en conjunto. Por ello. los pueblos y nacionalidades indígenas ecuatorianos son particularmente propensos a situaciones de vulnerabilidad alimentaria. Ecuador tiene una ventaja comparativa hidrológica . Además. se debe destacar que Ecuador y sus vecinos comparten siete cuencas hidrográficas susceptibles de gestión y cooperación binacional. la inseguridad alimentaria afecta incluso a aquellas poblaciones rurales que realizan labores agropecuarias. Por el norte. con el Perú. no aparecen registradas acciones directamente relacionadas con la gestión de recursos hídricos transfronterizos. y 200 a 300 km3/ ano . A pesar de lo anterior. Puyango y Zarumilla. 70 a 125 Km3 / ano al Pacifico por ríos costeros . Las acciones hídricas. Tumbes. Mataje. Ecuador comparte cuencas hidrográficas de los ríos Amazonas. se pueden agrupar los datos sobre la brecha de la extrema pobreza. la gestión de los recursos transfronterizos podría permitirle a Ecuador explorar e implementar nuevos esquemas de financiamiento de la conservación de la biodiversidad. tienden a circunscribirse a la formulación de propuestas de política. con Colombia. en el Inventario Mundial de Acciones Hídricas. 4. Mira y Patia.JUAN FERNANDO TERÁN que podría abrir y consolidar nuevos ámbitos de integración al interior de la Comunidad Andina de Naciones. De este ejercicio se desprende que. Utilizando como referencia a los parámetros clásicos para la evaluación de la inseguridad alimentaria. hacia la cuenca amazónica peruana 27’’. A manera de una aproximación para visualizar indirectamente el sesgo étnico de la inseguridad alimentaria. En todas las cuencas bina-cionales. estas cuencas representan 143 kilómetros cuadrados del territorio ecuatoriano. Al respecto. Por el sur. Entre éstas. Aproximadamente. Chira. 9 en los cantones en los cuales el 80% o más de la población es indígena y. en el un extremo. Al respecto. obtenidos a partir del procesamiento de la información disponible en Secretaría Técnica del Frente Social. por la marginación de muchos productores de los reducidos servicios públicos relacionados con la generación y transferencia de tecnologías. Siise. la brecha de la pobreza de consumo proyecta un valor de 8. por las dificultades para mejorar los rendimientos de las cosechas. por las políticas a favor de las exportaciones de bienes agrícolas de alto valor en los mercados internacionales. en el otro extremo. está correlacionada también con el ajuste estructural y sus consecuencias. el desmantelamiento de las instituciones públicas de apoyo a los productores y consumidores.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. por el deterioro de los sistemas de riego estatales transferidos a los actores privados y comunitarios. urbanos y rurales. La inseguridad alimentaria de los pobladores pobres. Estas cifras son promedios de cada tipo de cantón. la reproducción de las imperfecciones de los mercados domésticos.5. y las restricciones fiscales para el financiamiento de intervenciones para el desarrollo rural. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE De manera más específica se observa que.4% de la población total. Quito. por las limitaciones fiscales existentes para el mante- 233 . se puede destacar que. presentado a propósito de los cinco años de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación. en ámbitos tales como la conformación de ciertas preferencias de políticas públicas. Versión 3.9 en los cantones en los cuales la población indígena representa menos de1. por la eliminación de aquellos subsidios para los pequeños productores y consumidores. utilizando como referencia el informe del Ministerio de Agricultura y Ganadería del Ecuador. y la calidad de la producción debido a la insuficiente disponibilidad de capitales. la brecha de la pobreza de consumo arroja un valor de 13. por las deficientes acciones de prevención y control de amenazas naturales. Sistema Integrado de Indicadores Sociales del Ecuador. la disponibilidad de alimentos y la estabilidad en el suministro de alimentos han sido afectadas por la elevación constante de los precios de productos de primera necesidad e insumos agropecuarios. anteriormente canalizados a través de los mecanismos públicos para almacenamiento y comercialización de productos vitales. que no fueron diseñadas en función de incorporar al pequeño y mediano productor. 2003. a las altas tasas de interés y a los precios bajos recibidos por el productor. a saber. la provisión de área con infraestructuras de irrigación y paquetes tecnológicos". De manera más específica. Entre 1993 y 2001. y organizaciones de campesinos. En este contexto. Por ello. que no le permite al productor organizar la venta de sus productos a lo largo del año y aprovechar así las fluctuaciones de precios. Resu. 2001. la Cooperativa de Ahorro y Crédito Jardín Azuayo. MAG. Informe del Ecuador. En los hechos. Los objetivos del proyecto. las municipalidades de Cañar. el Banco Nacional de Fomento. la ampliación de la producción agrícola. se registra solo una acción hídrica encaminada a asegurar el suministro de alimentos en Ecuador. mediante el empoderamiento de las organizaciones indígenas. la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO). se intentó la construcción de sistemas de irrigación en los cuales estaba involucrado el reservorio del lago Culebrillas. para aumentar la seguridad alimentaria mediante la gestión de los recursos hídricos. el Programa Mundial de Alimentos de las Naciones Unidas. que ocasionan encarecimiento de los productos e impiden un comercio más competitivo. Servicio para un Desarrollo Alternativo del Sur (Sendas). y por la consolidación de sistemas de crédito informales. por el deficiente manejo pos cosecha. Para mayores detalles. Centro Internacional de Cooperación para el Desarrollo Agrícola (Cicda).JUAN FERNANDO TERÁN nimiento y ampliación de las carreteras secundarias y terciarias. Cumbre Mundial sobre la Alimentación Cinco Años Después.men Ejecutivo. las políticas e iniciativas públicas. y contó con la participación del gobierno de Holanda. por la distribución de los alimentos básicos a través de cadenas oligopólicas y oligopsónicas. El Tambo y Sus cal. no pudieron ser realizados por el aparecimiento de conflictos relacionados con el acceso al agua. por organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales. han sido bastante precarias y reducidas. en el Inventario Mundial de Acciones Hídricas. este proyecto fue financiado por el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA). En su primera fase. sin embargo. en la 234 . véase Ministerio de Agricultura y Ganadería. la Corporación Andina de Fomento (CAF). Este proyecto buscaba "mejorar los niveles de ingreso y la calidad de vida. las intervenciones centradas en la relación "agua y alimentos" han sido implementadas. básicamente. el Centro Ecuatoriano de Servicios Agrícolas (CESA). el "Proyecto de Desarrollo Rural de la Cuenca Superior del Río Cañar" (CARC). Quito. Sistematización del Convenio entre el Proyecto de la Cuenca Alta del Río Cañar y la Cooperativa de Ahorro y Crédito Jardín Azuayo. Cuenca. Para mayores detalles sobre los orígenes y desenlace del proyecto CARC. el proyecto no pudo procesar los conflictos generados por la oposición de los campesinos "río arriba" que "temían quedarse sin agua". los factores de inseguridad están relacionados con los efectos del fenómeno El Niño o las sequías. identificar los enlaces entre seguridad alimentaria y las dimensiones espaciales del ambiente biofísico y socio económico.se María Álvarez Berenjo. entre tales factores des.se María Álvarez Berenjo. el proyecto detectó factores de inseguridad alimentaria en Ecuador. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE fase inicial. un trabajo coordinado por el Centro Internacional de Agricultura Tropical (CIAT)3l Entre sus propósitos se encuentran: identificar cómo el acceso a alimentos varía espacialmente. u otras instituciones. Por otra parte. el proyecto CARC sirvió como antecedente para que el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA). En el ámbito parroquial o cantonal. Ecuador. con los Sistemas de Información y Cartografía sobre Inseguridad y Vulnerabilidad Alimentaria (Siciva). y apoyar los esfuerzos realizados por la FAO. Cuenca. a diversos niveles de organización socio-administrativa. el Prodepine. A nivel provincial o regional. para poder levantar información susceptible de ser validada posteriormente. véa. Para mayores detalles sobre los orígenes y desenlace del proyecto CARC.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. 2000. Basándose en un sondeo con expertos en diversos ámbitos del desarrollo. en Ecuador. y el Banco Mundial. 18 al 25 de septiembre. la experiencia más reciente encaminada a enfocar las múltiples causas relacionadas con el aseguramiento de alimentos es el proyecto de "Mejoramiento de Métodos de Análisis Espacial de la Pobreza y Seguridad Alimentaría en el Ecuador". 18 al 25 de septiembre. cofinanciaran un proyecto similar con comunidades indígenas. véa. 235 . Taller de Sistematización de Experiencias de Proyectos FIDA de América del Sur. 2000. A pesar de sus tropiezos.tacan la calidad de suelos y el acceso a recursos biofísicos. a saber. comunicar los resultados de la investigación a quiénes toman decisiones en el Ecuador. Ecuador. Sistematización del Convenio entre el Proyecto de la Cuenca Alta del Río Cañar y la Cooperativa de Ahorro y Crédito Jardín Azuayo. Taller de Sistematización de Experiencias de Proyectos FIDA de América del Sur. Dado que no existe información oficial públicamente disponible sobre el estado de esta iniciativa gubernamental. Esta interpretación parecería imponerse si se considera que. a pesar del esfuerzo social que representó. El objetivo era la inversión en las comunidades y la recuperación de tierras degradadas. y la reactivación de las economías de los pequeños agricultores. alcanzable mediante el mejoramiento del riego campesino. el vicepresidente de la Fenocin. destinadas a contribuir a la seguridad alimentaria de la población ecuatoriana. financiera y operativa. como base de la seguridad alimentaria nacional. el mencionado fondo. contenidos y metodología. buscándose así institucionalizar el reconocimiento de la importancia del riego para la generación de alimentos en el país. los nexos entre "seguridad alimentaria yagua" han tendido a concentrarse y avanzar al nivel de la elaboración de 236 . Al respecto. durante el Primer Encuentro Nacional del Foro de los Recurso Hídricos en 2002.JUAN FERNANDO TERÁN Apreciadas de una manera más general. porque fue diseñado desde una visión altamente participativa y orientada al desarrollo sustentable en nuestras comunidades. no suelen estar explícitamente vinculadas al problema de la gestión de los recursos hídricos. Tal acuerdo fue incumplido. señaló que: o Las Organizaciones Indígenas y Campesinas gestionamos ante el Gobierno Nacional de Noboa. constituye una característica permanente de la política pública ecuatoriana. la creación del Fondo de Riego y Recuperación de Tierras degradadas. Al margen del incumplimiento de las promesas coyunturales efectuadas por los gobiernos de turno. durante el Segundo Foro de los Recursos Hídricos. Hoy tenemos que aprovechar el instrumento normativo del fondo. garantizar la seguridad alimentaria del país en el marco de la proliferación de "una agricultura familiar". el desinterés por la promoción de la seguridad alimentaría. con personería jurídica y autonomía administrativa. mediante la optimización del uso del agua para riego. A tal efecto se habría propuesto una asignación inicial de cinco millones de dólares para. un representante del Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) señaló que esta institución estaba impulsando la creación 'de un fondo especial para atender a las comunidades indígenas. no pasó de ser un mecanismo encaminado a contener las movilizaciones y presiones campesinas durante el gobierno de Gustavo Noboa. En estricto sentido. se puede inferir que. las intervenciones públicas. mediante la elaboración de manuales y reglamentos para el buen uso de los recursos naturales. la Ley de Fomento para el Eco desarrollo Regional Amazónico. como miembro de la Comunidad Andina de Naciones. Aprobación de la Estrategia Regional 237 . directamente relacionados con la seguridad alimentaria. la Ley de Formulación. la formulación del Plan Maestro y Plan Estratégico de Recursos Hídricos. Acompañando a esta tendencia a tratar la relación "agua y seguirdad alimentaria". p. Al respecto. únicamente mediante la elaboración de políticas públicas. Decisión 523. 36 Por todo lo anterior. Ecuador está obligado a aplicar la Decisión 523. mantenimiento y rehabilitación de sistemas públicos de riego. la Ley de Desarrollo Agrario. Entre éstos. en la cual se asume que la disminución de los niveles de inseguridad alimentaria sucederá conforme mejoren las acciones nacionales y regionales para la conservación de la biodiversidad andina. "Retos y perspectivas del riego comunitario: por el fortalecimiento de la economía rural y el derecho al agua y la vida de los ecuatorianos". Ministerio del Ambiente del Ecuador. para el mejoramiento en la utilización y eficiencia de los sistemas de riego. el apoyo estatal en la construcción. Comercialización y Empleo de Plaguicidas y Productos Afines de Uso Agrícola. Jaime Estrella. Quito. 20. Quito.bíental. Política Nacional de Agrobiodiversidad y Seguridad Alimentaria. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE políticas relacionadas con: los proyectos de regularización de la tenencia de la tierra. Importación. se observa la existencia de una buena cantidad de cuerpos jurídicos nacionales. en Documentos de Discusión. de Áreas Naturales Protegidas y de Biodiversidad Silvestre.cuentro Nacional. el problema de la seguridad alimentaria no está relacionado con la ausencia de normativas nacionales e internacionales. y la Ley de Gestión Am. la Ley que Protege la Biodiversidad en el Ecuador. También. la transferencia de los servicios sanitarios al sector privado efectuada a través del "Servicio Ecuatoriano de Sanidad Agropecuaria": y el mejoramiento del manejo de los recursos naturales para una agricultura sustentable. se encuentran: la Constitución Política de la República. por ejemplo. el Decreto Ejecutivo para la Creación del Comité Ejecutivo Nacional de Seguridad Alimentaria. en Ecuador. Fabricación. Pedro Quimbiamba.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. Segundo en. la Ley Nacional de Semillas. 527. la Ley Forestal. véase Comunidad Andina de Naciones. la Ley de Defensa del Consumidor. 2000. Carnaren. Foro de los Recursos hídricos. p. la suscripción de convenios con el sector privado. 2002. 5. "Las formaciones naturales de la sierra del Ecuador". los ecosistemas de páramo ecuatorianos no han recibido mayor atención. en los manglares existentes en el litoral. y Renato Valencia. son relevantes en múltiples sentidos. registradas en el Inventario Mundial de Acciones Hídricas. Las acciones domésticas para la protección de ecosistemas están sesgadas por las preferencias internacionales de política. los Humedales del Sur de Isabela. y. Los datos expuestos a continuación provienen de Galo Medina. Ministerio del Ambiente. educación y sensibilización del público y cooperación internacional. Por otra parte. Quito. Estrategia Regional de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino. CAN. la Laguna de Cube. Lima. por organizaciones no gubernamentales. 2001. Anexo a la Decisión 523. leyes e instituciones. 2002. el Refugio de Vida Silvestre de la Isla Santa Clara. Comunidad Andina de Naciones. el Parque Nacional del Cajas. exceptuando unas cuantas acciones ejecutadas. Aunque Ecuador cuenta con numerosos tipos diferentes de ecosistemas. se espera que estos sitios sean sometidos a uso racional de los humedales. consisten en la designación de sitios Ramsar a los ecosistemas localizados en: Abras de Mantequilla. La Segua y la Isla Santay. principalmente. 238 . edit. Estos ecosistemas. CAN. En conformidad con la Convención Rarnsar. con respecto a la protección de ecosistemas en Ecuador. Propuesta Preliminar de un Sistema de Clasificación de Vegetación para el Ecuador Continental. en Rodrigo Sierra. el 50% de las acciones. las intervenciones nacionales e internacionales tienden a concentrarse en la protección de humedales de baja altura.JUAN FERNANDO TERÁN de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino. los humedales y el manejo de cuencas. políticas nacionales de humedales. Lima. ni pública ni privada. sin embargo. el desvió a favor de la protección de los humedales costeros evidencia el predominio de las acciones centradas en una lógica conservacionista sobre las acciones basadas en la sustentabilidad. Al margen de reflejar una fuerte influencia de los acuerdos ambientales internacionales. Ecociencia. esto es. Se observa así que. 1999. Políticas nacionales sobre manejo y conservación del ecosistema páramo en el Ecuador. participación comunitaria. Quito.. el "Grupo de Trabajo Ecuatoriano de Páramos" (GTP). la gestión adecuada de los páramos permitiría abordar causas de impacto compartidas por otros ecosistemas. el Instituto de Montaña. vinculadas a actividades de desarrollo en los ecosistemas de páramo. solamente se registra una acción. Fundación Natura. Desde una perspectiva socioeconómica. leña y otros recursos para 500 mil personas e. Programa Podocarpus e. También representan la base de flujos hídricos para ecosistemas nacionales y transfronterizos. gubernamentales y no gubernamentales. indirectamente. La riqueza de la biodiversidad existente está relacionada con la existencia de diversos tipos de páramos. DFC.Iedeca. produce información sobre el páramo y propuestas de acciones para su manejo. los páramos representan la fuente de alimentos. como son la expansión de actividades agrícolas y ganaderas. Entre los 239 . el GTP es una plataforma de organizaciones. el Ministerio de Medio Ambiente. la población ecuatoriana. a saber. riego y electricidad para. Páramo Arbustivo de los Andes del Sur. Páramo de Frailejones. Este grupo funciona a través de reuniones trimestrales que. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE a) Desde una perspectiva hidrológica. la forestación extensiva con especies exóticas. Desde una perspectiva ecológica. Páramo Herbáceo de Pajonal y Almo hadillas. Establecido en 1998. Superpáramo y Superpáramo Azonal. el GTP es la entidad consultiva del proyecto "la Conservación de los Ecosistemas de Páramo del Ecuador". forraje. una iniciativa coordinada por la Universidad de Ámsterdam y ejecutada por Ecociencia. Adicionalmente. a saber. A esto debe añadirse que el 40% de los páramos ecuatorianos está localizado en comunidades indígenas. Páramo de Pajonal. los páramos albergan a más de 3000 especies de plantas vasculares. los páramos constituyen directamente la fuente de agua potable.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. Páramo Seco. el calentamiento global y el incremento en la demanda de agua. mediante la exposición y discusión de un tema específico. Desde una perspectiva de sustentabilidad. para 5 millones de habitantes. Páramo Herbáceo de Almohadillas. b) c) d) En manejo de páramos. el 60% de las cuales son endémicas. 6. en el cual se plantean como objetivos: integrar políticas sectoriales.. p. Galo Medina. y las actividades agropecuarias en los páramos. destacan las investigaciones sobre las relaciones entre los páramos andinos y la mitigación de carbono atmosférico. mediante técnicas de manejo sistematizadas y probadas en sitios demostrativos. armonizar las políticas de conservación de páramos con otras políticas nacionales. educar. la implementación de mecanismos para el pago de los servicios hí. con el fin de conservar y utilizar sosteniblemente los ecosistemas de páramo.JUAN FERNANDO TERÁN temas difundidos. la situación de los suelos y la forestación en los páramos.. públicamente. y por la ausencia de información adecuada y actualizada. Por ello. capacitar y sensibilizar a todos los sectores de la población ecuatoriana sobre la importancia hidrológica. los productos económicamente sustentables y servicios ambientales de los páramos. y promover procesos de coordinación interinstitucional pata la resolución de conflictos y la toma de decisiones. que incluyan a los moradores de los páramos en la toma de decisiones. 240 . Como parte del diseño de la Estrategia Nacional de Biodiversidad. Políticas nacionales . debido a las eventuales resistencias generables desde agrupaciones ecologistas y organizaciones indígenas. por el carácter contradictorio de los cuerpos jurídicos. se conoce sobre la propuesta de crear "bonos para la generación de agua". Por ejemplo. proteger y usar sosteniblemente los ecosistemas de páramo. los páramos como fuentes hídricas. el diseño de políticas públicas para viabilizar la creación de servidumbres hídricas es todavía precario. la información oficial de las acciones implementadas desde las instituciones públicas suele ser bastante reservada y limitada. Al margen de los problemas generados por la superposición de funciones entre las instituciones ambientales.- En Ecuador.Los mercados de servicios ambientales. apoyar procesos de investigación participativa. un planteamiento constitutivo del "sistema de valoración. ecológica y socioeconómica de los páramos. el GTP incorporó un estudio sobre las políticas de manejo y conservación de los páramos. establecer formas de intercambio y cooperación con iniciativas nacionales y regionales de conservación. . 14.dricos de los ecosistemas constituye un tema políticamente muy sensible. acción originada en un convenio entre la Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones (Corpei) y Wetlands International. A su vez. véase Cooperative for American Relief to Everywhere. se estableció el programa "Promoción del Comercio Sustentable de Productos y Servicios de los Humedales del Ecuador". el cual a su vez incluía: el monitoreo y control del sistema terciarizado de control forestal. Este programa tuvo como uno de sus componentes a la "tercerización y participación de la sociedad civil en la gestión ambiental. Básicamente. y el fomento y uso sustentable de la biodiversidad. "Diseño técnico jurídico del sistema de valoración y pago de los servicios ambientales en el Ecuador". Undaf. a través del programa "Socios para el uso sabio de los humedales. Diseno técnico-económico del sistema ecuatoriano de generación de ingresos a través de los servicios ambientales. la ONU buscará el acceso equitativo a los bienes y servicios ambientales. las agencias de la cooperación internacional han sido las principales promotoras del uso de mecanismos económicos. Quito. Proyecto de Promoción del Comercio 241 . en su Marco de Asistencia para Ecuador correspondiente al período 2004-2008. Ecuador 2004. tomando como referencia al número de municipios que han desarrollado sistemas de pago diferenciados para la protección de las vertientes y cuencas de agua. además de los programas regionales del Banco Mundial. Compromiso del Sistema de las Naciones Unidas en el Ecuador. documento presentado en el Primer Seminario Internacional "Bosques y Servicios Ambientales: Desafíos y Oportuni. con el marco de asistencia de las Naciones Unidas para el desarrollo. el diseño de un sistema de titulación y pagos por servicios ambientales. originado de un convenio entre el BID y Ecuador para la creación del "Programa de Fortalecimiento Institucional para la Administración Ambiental" (Pfiaa). 2002. Para un ejemolo de propuesta realizada por las organizaciones no gubernamentales. Urna.dades de Inversión". en enero del 2003. Por ejemplo. Organización de las Naciones Unidas. Véase Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones. Fonam.2002.2008.2003. CARE. se constata que. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE titulación y pago de los servicios ambientales".LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. Duval Llaguno. cuyo financiamiento básico proviene del Ministerio de Relaciones Exteriores de Holanda (DGIS). esta propuesta pudo concretizarse gracias a cambios legales. trimestralmente. de esa manera. agrupación de campesinos de la cuenca alta. para financiar proyectos de conservación y manejo de las cuencas hidrográficas. que les permitieron a las instituciones públicas invertir en fondos 242 . ubicadas dentro de las Reservas Ecológicas de Antisana y Cayambe-Coca. en el Inventario Mundial de Acciones Hídricas. a saber. según un estudio citado en la evaluación realizada por Ecodecisión. se trata de un acuerdo entre el Municipio y la Asociación "Nueva América". El Fondo para la Protección del Agua y las Cuencas (Fonag). se registra una sola acción.43 De entre estos proyectos. Básicamente. 2003. a continuación. a los campesinos para que conserven el bosque y. Corpei. 1. provincia de Manabí. se detectaron 7 experiencias que "implícita y explícitamente reconocen los beneficios proporcionados por los bosques y páramos con respecto a la calidad y cantidad del aguá'. reservas éstas que abarcan un espacio total de 520 mil hectáreas. Según el acuerdo. eviten el avance de la frontera agrícola.JUAN FERNANDO TERÁN Sustentable de Productos y Servicios de los Humedales del Ecuador. Adicionalmente. que proporcionan el 80% del agua consumida en Quito. En 1997. En 1999. que abarca a los propietarios de un bosque húmedo con intensa actividad hídrica. The Nature Conservancy (TNC) y la Fundación Antisana propusieron la creación de un mecanismo de recaudación de los aportes de los usuarios urbanos. En lo relativo a acciones concretas para la conformación de mercados para servicios ambientales en Ecuador. el manejo sustentable y la comercialización de concha en cautiverio. acción hídrica desarrollada en la sub cuenca de Chota-Mira bajo el impulso del gobierno municipal. Quito. Actualmente este programa maneja proyectos tales como el manejo sustentable del cangrejo en una zona de manglar concesionada. se espera que el municipio pague. merecen observarse los detalles de dos intervenciones relacionadas con páramos. el Cederena y la Fundación Interamericana (FIA). el mejoramiento socioeconómico de 20 familias que viven en los humedales de La Segua y la sabana del cantón Chane. la creación del "Fondo para el Pago de Servicios Ambientales para la Protección y Conservación de los Bosques y Páramos para la Regulación del Agua". debido a los insuficientes recursos disponibles para el financiamiento de las entidades ambientales y del Instituto Ecuatoriano Forestal y de Áreas Naturales y Vida Silvestre (Inefan). desde el Nevado Cayambe. Marta Echavarría. Por ello. en su zona alta. se argumentó la necesidad de responder a la incertidumbre sobre la conservación a largo plazo de estas reservas.2000. que comprende el nevado Antisana y el páramo. La Reserva Ecológica Antisana cuenta con una superficie de 120000 hectáreas y. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE financieros privados. hasta la llanura amazónica. En estricto sentido. para justificar la creación del Fonag. la explotación petrolera verificada en las áreas bajas. De los ríos Tumiguina y Blanco Chico se capta el agua para el sistema Papallacta. caracterizado por nubosidad semipermanente. el surgimiento del Fonag no constituyó una respuesta a la escasez hídrica.p2. nacen numerosas lagunas y humedales. Se estima que sólo los glaciares del Cayambe almacenan un volumen de agua de alrededor de 1. cacería. hay pastoreo de ganado vacuno y lanar en forma extensiva.4 kilómetros cúbicos. Relaciones Tierra-Agua Hidrográficas Rurales. pesca y turismo. En el páramo pluvial sub alpino. El Fondo para la Protección del Agua y las Cuencas (fonag) como mecanismos para la conservación de las Reservas Cayambe-Coca y Antisana en Ecuador. pues este fondo opera en zonas donde existe "buen estado y abundancia del agua": (Con una superficie de más de 400 000 hectáreas. además de 11 ríos importantes. a 5 790 metros sobre el nivel del mar.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. Roma. También. y se está construyendo el sistema La Mica-Sur. Taller electrónico. se argumentó la necesidad de proteger los sistemas hidrográficos de los riesgos relacionados con la presencia de unos 27 mil moradores en las áreas protegidas. que abastecerá de agua potable a 600 000 personas de los barrios del sur de la capital). la Reserva Ecológica Cayambe-Coca cuenta con ecosistemas de gran diversidad. a 600 metros sobre el nivel del mar. las empresas de 243 . el proyecto del Fonag planteaba la constitución de un Directorio compuesto hasta por 7 representantes seleccionados a partir de las empresas de agua potable. FAO. la existencia de una concesión hidroeléctrica y los daños causados por el flujo de turistas. la existencia de malas prácticas agrícolas que afectan al páramo mediante el exceso de pastoreo y la quema de pajonales. En su formulación inicial. JUAN FERNANDO TERÁN generación de energía, los usuarios privados del recurso hídrico, las organizaciones públicas responsable de las áreas protegidas, las ONG, los gobiernos locales y seccionales y las comunidades en la zona. Por otra parte, para el manejo del Fondo, se plantearon criterios de funcionamiento tales como: el uso exclusivo de los recursos en acciones para manejo y conservación de las fuentes productoras de agua; el desarrollo de intervenciones basadas en la coordinación con las autoridades ambientales y en la formulación de planes de manejo; la ejecución de las acciones a través de entidades conservacionistas especializadas y de la participación comunitaria; la posibilidad de destinar un porcentaje de los recursos a proyectos productivos generadores de alternativas de ingresos para los pobladores de la zona; y la administración financiera del fondo a través de una institución privada. En enero de 2000, el Fonag fue creado legalmente mediante un fideicomiso mixto, en el cual participan la Empresa Metropolitana de Alcantarillado y Agua Potable de Quito (Emaap-Q) y la empresa Enlace Fondos. Aparentemente, el fondo funciona mediante instancias directivas en las cuales el poder de votación depende de la cantidad de recursos proporcionados. Con respecto a esto último, según datos a junio del 2003, el Fonag recibió 720 mil dólares originados en los siguientes asociados: la Emaap-Q (480 mil), The Nature Conservancy (146 mil), la Empresa Eléctrica Quito (90 mil) y la Cervecería Nacional (6 mil). Si bien la participación privada es todavía incipiente, se busca que el Fonag permita la incorporación de empresas que cumplan con un buen desempeño en la zona, con buenas relaciones comunitarias, con credibilidad institucional y con propuestas vinculadas a planes de manejo. En el mediano plazo, se espera que el Fondo permita desarrollar programas y acciones tales como: 45 a) Investigación de la dinámica ecológica de las áreas protegidas y de sus especies. Saneamiento de la tenencia de las tierras, esto es, compra de terrenos para proteger las fuentes de agua. Vigilancia permanente para limitar el acceso de "personas inescrupulosas" a los nacimientos y fuentes hídricas, para controlar la b) c) 244 LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE caza y pesca indiscriminada, así como la quema y la disposición de basuras. d) Protección hidrológica mediante obras como encierre de nacimientos, para prevenir pisoteo de ganado, trincheras para controlar erosión y estabilización de taludes. Valoración de los servicios ambientales y de los efectos de la intervención humana, para poder precisar el servicio de las cuencas. Educación y entrenamiento de los moradores para crear alternativas productivas, que no disminuyen la capacidad generadoras de las cuencas. Evaluación y seguimiento de los resultados de los programas y proyectos del Fondo, para garantizar que cumpla sus objetivos. f) g) h) Finalmente, en el largo plazo, el Fonag aspira a captar recursos, nacionales e internacionales, para la conservación de la Bioreserva del Cóndor y de los Parques Nacionales Sumaco Napo Galeras y Cotopaxi. 2. El pago por servicios hídricos de los páramos en Tungurahua. En Ecuador, entre las propuestas de servidumbre hídrica, merece destacarse aquella impulsada por el proyecto "Gestión Integral de la Cuenca del Río Arnbato" (Promach), de la Cooperación Técnica Alemana (GTZ). Esta propuesta parte de la constatación de que, en la provincia Tungurahua, existe sobreexplotación del páramo, marcada contaminación del agua y escasez e inequidad en la distribución hídrica. La gravedad de la situación se expresa, por ejemplo, en una demanda hídrica que supera en 40% a la oferta y genera un déficit anual de 903 millones de m3, en la existencia de fuertes conflictos entre los usuarios evidenciados en 15 mil juicios, y en la notoria disminución de los caudales en los canales.Sara Metais, “Gestión Integral para el manejo y conservación de la cuenca del río Ambato”, ponencia presentada a la Mesa de Trabajo Tungurahua. Primer Encuentro del Foro Hídrico, Quito, Caramen, 2002. Ante estas circunstancias, entre sus estrategias integrales de manejo de cuencas hidrográficas, el proyecto Promach plantea un mecanismo de regulación de uso y financiamiento en el cual, quienes intervienen en la 245 JUAN FERNANDO TERÁN provisión de los servicios hídricos, serán retribuidos mediante el pago de los consumidores de agua y, de esa manera, estimulados a adoptar sistemas de producción sustentable s y capaces de asegurar un flujo permanente de servicios ambientales. Para la preparación de esta propuesta, el Promach convocó a representantes de los principales actores involucrados en la utilización del recurso, a saber, el Consejo Provincial, las municipalidades, la Empresa Municipal de Agua Potable de Ambato, las Cámaras de Producción, el Consejo Nacional de Recursos Hídricos, la Agencia de Aguas de Ambato, el Distrito Forestal de Tungurahua, la Corporación de Desarrollo Sierra Centro, tres movimientos indígenas de Tungurahua, las organizaciones de usuarios de agua, las Juntas de Administración de Agua Potable y las Juntas Parroquiales. En base a esta convocatoria, se elaboró una propuesta que incorpora una: (Zonificación de los diferentes escenarios socio-económicos y ambientales (zona alta, media y baja de la cuenca), a la vez que extendió un diagnóstico, basándose en la densidad de población, en las actividades productivas de las comunidades y en los ingresos de las mismas. Fundamentándose en la información anterior se plantea una implementación de tal modo que las comunidades que viven en la zona más alta de la cuenca (de 3 500 a 4 200 metros), las cuales se ubican en el páramo y son las que tienen los ingresos más bajos, puedan realizar transformaciones productivas que incluyan el cuidado del páramo y que beneficien tanto la sostenibilidad del mismo, así como también contribuyan a aumentar sus ingresos). Rafael Maldonado, Ël pago por servicios ambientales (PSA): una alternativa para disponer de agua en cantidad y calidad. Tunguragua, Ecuador, ponencia presentada en III Congreso Latinoamericano de Manejo de Cuencas Hidrográficas, Arequipa, Promach, 2003,p.6. También se contempló un espacio de concertación denominado "AGUA" que, para poder facilitar la reformulación del proyecto según las distintas necesidades poblacionales, consistiría en "asambleas abiertas, donde representantes de gobiernos locales, organizaciones no gubernamentales, diversas instituciones y empresas, debaten cuestiones relacionadas a la generación, la distribución y el consumo de agua'. Aparentemente, desde mediados del 2003, el proceso de implementación del pago del servicio ambiental hídrico entró en funcionamiento. A mediano 246 LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE plazo, sus promotores aspiran a establecer, mediante las adecuadas negociaciones y concertaciones políticas, un sistema de cobro por el agua para consumo doméstico, riego, producción industrial, generación de energía y turismo. De manera más específica: La propuesta de gestión implica, en primera instancia, mejorar la disponibilidad y el servicio de agua, en calidad y cantidad, optimizando la administración, el manejo, la distribución, el acceso y el uso del agua. Para ello se requiere adecuar la infraestructura de riego, agua potable y saneamiento, junto con la implementación de asistencia técnica y capacitación santo en sistemas de riego, como de producción. En segunda instancia, se desea estabilizar el régimen hidrológico en zonas de captación y producción de dicho recurso, por medio de la recuperación de los recursos del páramo .El proceso de implementación del pago del servicio ambiental hídrico involucra, por lo tanto, construir una administración eficiente de fondos, así como también establecer una coordinación institucional que funcione. 7.Algunas restricciones al pago por servicios hídricos Si bien la creación de mercados para el agua es solamente una de las tantas propuestas gestadas desde la comunidad internacional, aquella ofrece la oportunidad de apreciar los problemas concretos que el Ecuador tendría que resolver para poder implementarla. Por ello, en esta sección, discutiremos los límites de esta propuesta, utilizando la información teórica sobre el marco de intervenciones básicas necesarias para implementar este esquema y, también, las evaluaciones existentes sobre las experiencias nacionales e internacionales relacionadas con este mecanismo. Veamos. Si tomamos como referencia el marco analítico propuesto por Conservation Finance Alliance (CFA) la factibilidad de implementar el pago por servicios hídricos depende de factores básicos tales como: el surgimiento de una organización que lidere el pago por servicios hídricos, y coordine las acciones con otras organizaciones públicas y privadas; la identificación del tipo de servicio que puede ser ofrecido por un ecosistema; la identificación de quienes podrían ser los oferentes y los demandantes del servicio; la generación de un proceso de negociación entre eventuales oferentes y demandantes, encaminado a establecer el 247 JUAN FERNANDO TERÁN tipo de pago; la definición de un objetivo de conservación y de desarrollo sustentable, a ser alcanzado mediante el mecanismo de sistema de pago; la creación de acuerdos vinculantes entre los eventuales oferentes y demandantes para viabilizar el mecanismo; y, el establecimiento de estructuras de gobernanza participativas. Tomando como referencia estos parámetros, se pueden establecer un conjunto de acotaciones pensadas en función de la situación ecuatoriana. Veamos. 1. El estado de conservación de los ecosistemas no permite soluciones para todos los pobres rurales. Desde la dolarización oficial de la economía ecuatoriana, las comunidades, campesinas e indígenas, están angustiadas por su supervivencia cotidiana. Como resultado de esta inquietud, la compra-venta de servicios ambientales aparece como una panacea, para poder acceder a los recursos mínimos necesarios para garantizar los sustentos familiares. En las intervenciones de los participantes rurales, realizadas durante los encuentros nacionales del Foro de los Recursos Hídricos, se pudo apreciar que esta ilusión persiste, especialmente, entre los campesinos e indígenas ecuatorianos que carecen de tierras adecuadas para las labores agropecuarias. Esta aspiración está condicionada por factores naturales. En Ecuador, las características biofísicas de los ecosistemas terrestres varían según cuencas y microcuencas, y según las regiones geográficas. Utilizando los datos de Ecociencia y del Sistema Integrado de Indicadores Sociales Ecuatoriano, se puede establecer una correlación entre la calidad de los ecosistemas y la pobreza, en las áreas con presencia de pueblos y nacionalidades indígenas. Cuando se delimitan rangos de cantones, según el porcentaje de indígenas residentes, se observa que: en aquellos cantones c~m 80% o más de presencia indígena, el índice de calidad ecosistémica alcanza un valor de 50. Este promedio, sin embargo, aparece "inflado" en razón de que contempla a los ecosistemas pertenecientes a la Amazonía ecuatoriana, espacios éstos en los cuales la fragmentación es menor, la remanencia es mayor y la diversidad es superior, en comparación con el resto del país. 2. Las experiencias de servidumbres hídricas requieren estar apoyadas por transformaciones macro económicas, para servir como "vehículos para salir de la pobreza". Incluso, a partir de un esquema tan simplificado como el propuesto por la CFA, se puede apreciar que, las dificultades 248 LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE para la implementación de un mecanismo de pago por servicios hídricos comienzan con un problema institucional: en Ecuador, la estructura de la gobernanza hídrica no facilita la coordinación entre entidades públicas ni, tampoco, entre entidades estatales y organizaciones privadas con o sin fines de lucro. Si bien un mecanismo de pago por servicios ambientales puede surgir como una transacción efectuada entre particulares y meramente circunscrita a un espacio local determinado, esta iniciativa "rnicro" necesariamente deberá enfrentarse, tarde o temprano, a las limitaciones generadas por el diseño "macro" institucional de la gobernanza del sector hídrico. Consecuentemente, la difusión y expansión de las iniciativas de pago, por servicios ambientales, presupone una reforma de las instituciones hídricas. De manera más específica, para poder ser generalizable, a nivel de los gobiernos locales, el mecanismo de pago por servicios hídricos presupone la existencia y funcionamiento efectivo de planes de ordenamiento y manejo de cuencas como instrumento de planificación. Cuando esto no sucede, como lo demuestra la experiencia colombiana, se permite el surgimiento de formas de rentismo económico que, a través del incremento de los costos administrativos o de la realización de contrataciones, desvían los recursos supuestamente destinados a la conservación de las cuencas hídricas. Rubén Darío Estrada, Propuesta metodológica para el análisis de cuenca: una alternativa para corregir las deficiencias en la implementación del pago por servicios ambientales. Arequipa. Codesa,2003. Con respecto a rentismo, en el análisis de las experiencias ecuatorianas de pago por servicios hídricos efectuado por Ecodecisión, se advierte sobre la posibilidad de que el mecanismo devenga "torcido", debido a la extorsión por parte de los propietarios de tierras; por ello, se recomienda que el mecanismo sea diseñado y consensuado en forma tal que, para los propietarios de tierras, quede claro que se paga por proteger los servicios ambientales, y no por proporcionar los servicios ambientales. 3. La información para la implementación de servidumbres hídricas es insuficiente, costosa y controversial. El establecimiento de los diversos tipos de pagos, por los servicios ambientales de las cuencas hidrográficas, presupone un conocimiento de la disponibilidad del recurso hídrico y de sus eventuales funciones ecológicas. En Ecuador, este conocimiento es muy precario. No existe información adecuada, actualizada e integral del 249 JUAN FERNANDO TERÁN valor atribuible a los distintos servicios ecológicos relacionados con todas las cuencas y micro cuencas del país, circunstancia ésta fundamental para crear mercados formales, porque sin información no se puede establecer el tipo de servicio ofrecido. Obviamente, como lo demuestran las distintas experiencias ecuatorianas, la información requerida puede ser recopilada y procesada durante el mismo proceso de constitución del mecanismo de pago. Debido a la complejidad de los procesos hídricos esta opción implica obtener el financiamiento adecuado para realizar estudios de factibilidad, circunstancia ésta que podría resolverse mediante la creación de asociaciones público-privadas. Al margen de esta fuente de financiamiento, se debería buscar recursos, de la cooperación internacional o de las instituciones multilaterales, para cubrir el problema de información en los casos donde no puedan constituirse asociaciones público- privadas. Adicionalmente, debido a la falta de información, se puede prever que no existe, ni existirá, una correspondencia entre, por un lado, los distintos proyectos de compra-venta de bienes y servicios ambientales y, por el otro, la reproducción de las condiciones hídricas. Por ejemplo, a juzgar por los reclamos de organizaciones ecologistas ecuatorianas, el proyecto Profafor de arborización y el proyecto Ecuapacific tienen diseños que podrían afectar la disponibilidad de agua en los páramos y en la provincia de Esmeraldas, respectivamente. Véase Acción ecológica, ”Servicios ambientales. El ciclo infernal, en boletín Alerta Verde. No.123, Quito, Acción ecológica, 2003. Otra consecuencia de la precaria información podría ser que, en los casos en los cuales existan valoraciones o intentos de valoración de los servicios hídricos, se observe que, en las estimaciones del valor económico total:53 a) los cálculos tiendan a privilegiar los valores de uso y a omitir los valores de no-uso; b) los valores de uso sean calcula dos privilegiando el uso directo y omitiendo los usos indirectos, los usos de opción y las cuasi-opciones; y c) el cálculo de los valores de uso directo estén concentrados en usos específicos de un sector o actor económico sin lograr una apreciación multiuso. Se entiende por "valor económico total" a la sumatoria de los valores de uso di- rectos e indirectos de los recursos hídricos. Entre los valores de 250 debido a la presencia de una arcilla alófana.Los métodos analíticos tradicionales no parecen ser de aplicación. en la vegetación. Entre las opciones y cuasi-opciones de valor. la industria. regulación de flujos. Aunque se sabe que el cultivo afecta las propiedades hidrofísicas. y sobre la posibilidad de desarrollar mecanismos de cooperación. en la que se forman huecos esféricos que almacenan agua. Todas estas deficiencias. incluso si se superan los problemas metodológicos de valoración económica. se incluyen a los usos futuros potenciales del agua y al valor futuro de la información sobre el agua. que permitirían compartir los costes y beneficios resultantes a todos los usuarios de los recursos de las cuencas . si se retienen en el suelo. la forestería. la irrigación. a saber. ya que se basan en conceptos de equilibrios entre las fuerzas gravitacional. la acuacultura.). como en la forma en que influyen las relaciones entre ambos grupos de personas. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE uso directos. la producción ganadera. 251 . retención de sedimentos. Para ilustrar este punto. Adicionalmente se debe considerar que. en las capas de materia orgánica. los sistemas de pagos por servicios hídricos estarán sujetos a una permanente controversia. lagos o bosques. tanto en la dirección y magnitud de estos impactos. la minería y el turismo o recreación. en las zonas inundadas. se contemplan los usos culturales. Los valores de uso indirecto corresponden al control de inundaciones. al valor atribuido a la posibilidad de dejar el agua a las futuras generaciones. etc. entre los valores de no uso. como una buena calidad del agua. los suelos tienen una alta capacidad de retención y regulación de agua. podrían tener una consecuencia perversa.. en la estimación del valor económico total. reducir la capacidad del sistema de pago por servicios ambientales para contribuir efectivamente al desarrollo sustentable a largo plazo.. En la cuenca de recepción del río Paute. purificación del agua.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. existe gran controversia. transporte. pesquería y estabilización del clima. Finalmente. también.. se encuentran aquellos relacionados con el consumo doméstico.. religiosos y científicos y. constituyen un tema ampliamente debatido . no está claro cuáles son los fenómenos que controlan la retención y liberalización de agua (Le. una menor carga de sedimentos o un caudal más regular. se podría citar el análisis efectuado por la FAO sobre los servicios hídricos en la cuenca del Paute: Las compensaciones a la población situada en la cuenca alta por los "servicios ambientales". la generación de energía. incluso si. los gobiernos municipales y los habitantes urbanos niegan la legitimidad de establecer un pago a los oferentes río arriba. así. o mediante la discriminación entre habitantes rurales y habitantes urbanos. se torna previsible pensar en el surgimiento de problemas motivados por la capacidad de pago de los distintos habitantes de región. por conformar un sistema de pagos por servicios hídricos en la provincia de Tungurahua. se genera. a partir de las cuales el pago a los oferentes es descalificado. si bien la oferta de servicios ambientales podría ser una opción para aliviar la Pobreza de grupos indígenas en los páramos. conforme la pobreza de grupos mestizos y urbanos sea más extrema. se logra identificar a los eventuales oferentes y demandantes de servicios ambientales. como iguales frente al mercado. En el caso de Tungurahua. por ejemplo. Las instituciones no facilitan la creación de consensos. Como lo demuestran los esfuerzos del Promach. o en pisos inferiores a los páramos. El establecimiento es un mecanismo de pago presupone un proceso de negociación 252 . una situación paradójica: la pobreza obliga a pensar en la venta de servicios ambientales y. a la vez. motivado por la presencia de identidades étnicas y actitudes racistas. y hay otras fuerzas activas en los andosoles. 2002.16.p. entre los potenciales demandantes de servicios hídricos ubicados "río abajo". Adicionalmente. la pobreza impide realizar este mecanismo. En Ecuador. 4. simplemente. simplemente. Dicho en otra forma. mutuamente. se encuentran grupos sociales cuyas condiciones de pobreza hacen inviable el cobro por el servicio ambiental. mediante un proceso político de negociación concertada. Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación. esta alternativa perderá viabilidad. Cuando no sucede así. El establecimiento de oferentes y demandantes de servicios hídricos no es una tarea cuya resolución proceda. por tanto. mediante la identificación de usuarios río arriba y usuarios río abajo. no esta claro que acciones de los agentes implicados afectan la disponibilidad de agua en las partes de la cuenca. Relaciones tierraagua en cuencas hidrográficas rurales. Por tanto. Roma. la definición de quién ofrece el servicio y quién demanda surge a partir de un proceso político en el cual los actores sociales deben asumirse y reconocerse. Dirección de Fomento de Tierras y Agua FAO. Los factores culturales e ideológicos intervienen en la definición de las partes contratantes. 5.JUAN FERNANDO TERÁN capilar e higroscópica. En la mayoría de experiencias registradas en América Latina.2003. Independientemente de este factor institucional. y en mejorar la disponibilidad y calidad del agua para hidroelectricidad. de las intervenciones para el reordenamiento del espacio. los Sistemas de pagos. si se considera la distribución de concesiones según su uso. Si bien esta misma tendencia todavía predomina en Ecuador. por la competencia por la apropiación del agua entre productores agrícolas ubicados en distintos pisos ecológicos. desde un principio. Al margen de que el régimen jurídico propicia la asignación del agua en función de la propiedad de la tierra. la mayoría de los gobiernos. se topa con la ausencia de una cultura de creación de consensos ambientales. se puede prever que el cuello de botella para la implementación de mecanismos de pago por servicios hídricos sucederá no por los conflictos de asignación del recurso entre sectores económicos sino. por los servicios ambientales de las cuencas hidrográficas. se observa un problema más básico en Ecuador. Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y Alimentación. antes bien. y de que las instituciones 253 . sin embargo. sin embargo. La promoción de mecanismos de pagos evidenciará los conflictos entre usuarios agrícolas. se necesitaría que los gobiernos nacionales y subnacionales mejoren la eficacia de los esfuerzos de regularización de la tenencia de activos como la tierra y el agua y. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE multipartes que. provinciales y municipales. no cuentan con instituciones que faciliten la mediación entre partes necesaria para definir circunstancias tales como: quién ofrece y quién recibe el servicio. Por ello. también. Arequipa. no radica propiamente en la presencia o surgimiento de conflictos. Informe Final del Foro Regional Sistema de Pago por Servicios Ambientales en Cuencas hidrográficas. FAO. El problema. etc. cuál es el precio o la retribución por el servicio cómo las compensaciones serán reajustadas. han estado centrados en mejorar la disposición y calidad del agua para el consumo humano urbano. 6. la falta de definición de los derechos de propiedad de la tierra y del agua impiden realizar el esquema en cualquier localidad rural. como condición para generalizar el mecanismo por servicio hídricos. Al margen de la existencia de unas cuantas iniciativas de la sociedad civil como la "Plataforma Interinstitucional para la Construcción de Consensos Socio-ambientales".LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. 7. Debido a la invisibilidad e invisibilización pública de los conflicto p.0: el agua en Ecuador. los diseñadores de políticas podrían incurrir fácilmente en varios errores. Los mecanismos de mercado no son neutrales en sus efectos. basándose en el principio de que el agua es un bien público. la necesidad de la intervención pública en la formulación de ordenanzas que definen los aspectos institucionales y jurídicos del pago por servicios ambientales. los gobiernos nacional y sub nacionales puedan incidir realmente en el sentido y alcances de los acuerdos entre particulares. traspasar a otros el pago por la externalidad ambiental. por ejemplo. se requeriría promocionar un cambio de la cultura empresarial para poder implementar y generalizar sistemas de pago por servicios hídricos. Para el establecimiento de mecanismos de pagos por servicios hídricos.JUAN FERNANDO TERÁN públicas suelen ser fácilmente capturadas por los agentes económicos de mayor poder relativo. la estrategia dominante de los empresarios agroexportado res parecería ser el free riding. se observa. esto es. sin embargo. Siendo así. Si "la dimensión cultural del agua es demasiado importante y política para ser Ignorada en la discusión sobre el mercadeo de servicios hídricos"57 entonces las posibilidades de utilizar este mecanismo como una herramienta para el combate de la pobreza rural ecuatoriana parecerían ser bastante limitadas. e independientemente de las modificaciones institucionales necesarias para una mayor gobernabilidad de los recursos hídricos. En el Programa para la Agricultura Sostenible en las Laderas de América Central (Pasolac). Las consecuencias de su adopción tendrán mayor legitimidad y aceptabilidad para las partes involucradas si éstas sienten la implementación del instrumento económico como un resultado perfectible de sus negociaciones y no como una imposición de un grupo a otro. las posibilidades de mantener estructuras de "buena gobernanza' serán precarias si no se encuentran mecanismos para que.56 En Ecuador. así como en la creación y reglamentación del Fondo de Servicios Ambientales. precisamente'. La regulación pública no basta porque el regulador puede ser capturado. no basta con fortalecer la incidencia pública en los arreglos para la compensación por los servicios ambientales. Se podría omitir la consideración de elementos interculturales imponiendo una lógica de mercado a los diversos 254 . erróneamente. que la mercantilización del agua no acarreará problemas de reproducción de las economías y culturas indígenas y campesinas. Como parte de un movimiento social histórico. en las culturas de los diversos pueblos y nacionalidades indígenas. las élites políticas. suelen estar acompañados por una des estructuración de las economías locales. no ha sido planteado ni resuelto desde la clase política o las instituciones públicas. el problema de~la incorporación de los derechos consuetudinarios indígenas. Tampoco se toma realmente en consideración que. se podría minimizar la importancia del agua en la configuración de la resistencia política de los grupos subordinados. en el régimen legal hídrico ecuatoriano. el agua es apreciada más como un derecho que como un bien económico. la introducción de un sistema de pago de mercado cambia la cultura local. También se podría suponer. en circunstancias en las cuales los caminos hacia un mayor acceso a la tierra 255 . aquellas organizaciones poseen rasgos menos vulnerables a la situación política coyuntural y más centrada en demandas vinculadas a la vida cotidiana de sus bases. en los cuales su capacidad de convocatoria a otros grupos sociales y étnicos ha fluctuado considerablemente. Cambios culturales como éstos. LA SEQUEDAD DEL AJUSTE pueblos indígenas. A su vez. burocráticas y económicas ecuatorianas cometerían un sendo error si suponen que la promoción de la participación privada en la gobernanza ambiental podrá implementarse fácilmente debido al actual fraccionamiento existente entre las principales organizaciones indígenas. sin embargo. y excepción hecha de los planteamientos del Foro Hídrico y del proyecto Walir. las intervenciones nacionales o internacionales sobre los recursos hídricos servirán de catalizador para la activación de la movilización indígena. Por tanto. sin considerar la importancia del agua como factor de reproducción de las económías y culturas indígenas y campesinas. sin embargo. Como parte del movimiento político-electoral centrado en Pachacutik las organizaciones indígenas y campesinas ecuatorianas han experimentado momentos de fortaleza y de debilidad. creando una "mentalidad neoliberal o reforzando una preferencia basada en intereses". Hasta el momento. Como lo demuestra el caso de Pimampiro. Si son diseñadas e implementadas.LA GOBERNANZA DEL AGUA EN EL ECUADOR. Y ello en razón de que. político. lamentablemente. cuando se trata de procesos de reforma de la gobernanza del agua. medidas e instrumentos. Este contexto impone restricciones a la aplicabilidad de muchas de las recomendaciones de política hídrica generadas desde la comunidad internacional. eventualmente utilizables. a partir de la detección de circunstancias problemáticas como las anteriores. suele ser ignorada 256 . Se pretende. el agua deviene en el único activo que les queda a los indígenas y campesinos por defender. a priori. no se pretende descartar. requieren ser contemplados dentro de un contexto social. económico. eso sí. cultural y ecológico más amplio. evidenciar que. la validez de la utilización de un instrumento como la venta de servicios ambientales en las estrategias para la reducción de la pobreza. se torna necesario advertir que. Para finalizar. las políticas. Circunstancia obvia que.JUAN FERNANDO TERÁN parecerían estar cerrados. II. SUMARIO: I. Ante esto aconsejable buscar soluciones que apunten a salvar el problema surgido con la manipulación de los títulos-valor. de Tracto Sucesivo.4.. Ex. PALABRAS CLAVES: Anotación de cuenta.III.El Sistema de Anotación en Cuenta en el contexto del Mercado de Valores Ecuatoriano.El Sistema de Anotación en Cuenta. Ex.EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES Dr. Transacciones bursátiles..2. Asesor legal Administradora de Fondos de Inversión y Fideicomiso BG S.... Principio de Prioridad.III. Ricardo GALLEGOS GÓMEZ1 RESUMEN: Los procesos legislativos bursátiles.A.II. Abogado. Desmaterialización de valores.1..II.1... Lado de la oferta y de la demanda. en países desarrollados suelen implementarse al ritmo de la evolución progresiva de sus mercados financieros. Cuando las emisiones de valores se masifican en diferentes mercados mundiales y las transacciones sobre dichos valores se incrementan en proporciones geométricas.II. todas las gestiones de cumplimiento se vuelven simplemente inmanejables.II.. Secretario General Corporación Civil Bolsa e Valores de Guayaquil.La compraventa de valores. Universidad del Pacífico.A.3.Definición del Sistema de Anotación en Cuenta. Diplomado en Mercado de Valores.La finalidad del mercado de valores.Su relación con la Anotación en 1 Doctor en Jurisprudencia. Asesor Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores DECEVALE S... 257 .. Emisores. Mercado de valores.La Desmaterialización. Miembro alterno Sector Privado del Consejo Nacional de Valores..Introducción.. . En Ecuador.IV.4.2. en países más desarrollados que el nuestro.3.2.. Ley 31. Había que buscar soluciones para los problemas surgidos con la manipulación de títulos-valor y ante esto se implementan mecanismos y fórmulas que terminarán constituyendo lo que conocemos ahora como el Sistema de Anotación en Cuenta..Correctores.Introducción.IV...IV.1.IV.1..5. todas las gestiones de cumplimiento ante los diferentes centros o plazas de negociación bursátil se vuelven simplemente inmanejables. la primera mención al Sistema de Anotación en Cuenta como tal la encontramos en la Ley de Mercado de Valores del año 19982 pero ya se hacían referencias a algunas de sus partes integrantes en la Ley de Mercado de Valores del año 1993. lo dotaba de una institución que ya funcionaba en mercados financieros avanzados y constituía 3 258 .Antecedentes. suelen implementarse al ritmo de la evolución progresiva de sus mercados financieros.IV.5. publicada en el Registro Oficial del 28 de mayo del año 1993.III.IV.. Una vez que las emisiones de valores se masifican en diferentes mercados mundiales y las transacciones sobre dichos valores se incrementan en proporciones geométricas..Base Legal en la legislación bursátil ecuatoriana.Definición en la legislación bursátil ecuatoriana.2. Con estas leyes nuestro legislador introducía normas que no necesariamente tenían relación directa con la situación de nuestro mercado de valores en ese preciso momento.Principio de Tracto Sucesivo..I.3..IV..3 Ésta última ya incluía dispo2 Ley 107.IV.1.La Anotación en Cuenta..Sustitutivos. publicada en el Registro Oficial 367 del 23 de julio del año 1998 y posteriormente codificada en el año 2006.V.- Los procesos legislativos bursátiles. sin embargo.Principio de Prioridad.IV...Objeciones al término “Desmaterializar”..DR..Naturaleza Jurídica.5.Mecanismos ante la masificación...se empieza a obstaculizar por los enormes cuellos de botella que genera el congestionado tráfico de papeles.2.IV.2.. El Sistema de Anotación en Cuenta es un claro ejemplo de esto. La circulación de derechos . RICARDO GALLEGOS GÓMEZ Cuenta..Conclusiones....III.1.función económica que cumplen los títulos-valor .Principios rectores del sistema. Tanto para los ahorristas que buscan opciones de inversión como para las empresas del sector productivo que requieren financiamiento. El Sistema de Anotación en Cuenta empieza a ser requerido por los emisores. la solución que primero consideran está en el sistema financiero. Luego de dieciséis años de la expedición de la primera Ley de Mercado de Valores y más de una década de expedida la Ley de Mercado de Valores vigente a la presente fecha. 259 . II. II. conocido para los inversionistas y necesario para los intermediarios.1. En el presente artículo revisaremos su ubicación dentro del contexto del mercado de valores ecuatoriano.La finalidad del mercado de valores.El Sistema de Anotación en Cuenta en el contexto del Mercado de Valores Ecuatoriano.EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES siciones que trataban sobre el depósito de compensación y liquidación de valores como un servicio que obligatoriamente debían brindar las bolsas de valores y dentro de los alcances del mismo se establecía la función de inscribir “valores que no se representen en títulos físicos o certificados”. pero casi inaplicables en nuestro medio. su relación con la denominada desmaterialización de valores y el sustento legal en el cual éste se asienta. que así era empujado hacia una tendencia mundial de regular aplicación y utilización desde hace algunos años.Para determinar la ubicación que ocupa en nuestro Mercado de Valores consideramos apropiado realizar una descripción que parta de una visión macro del mismo hasta llegar al preciso espacio en el que se aplicará el Sistema de Anotación en Cuenta. legislación preparatoria para un esperado desarrollo del mercado de valores ecuatoriano. el mercado de valores ecuatoriano finalmente empieza a aceptar y aplicar normas que durante un tiempo sólo constituyeron enunciados modernos... 1 1 SISTEMA FINANCIERO 2 3% 14% AHORRISTAS SECTOR PRODUCTIVO INVERSIÓN FINANCIAMIENTO (1) Para los ahorrista. o ahorro. RICARDO GALLEGOS GÓMEZ Cuadro No. a cambio de un interés que a la presente fecha está en un promedio del tres por ciento (3%) anual. (2) Para el sector productivo que busca financiamiento. esto va a significar solicitar un crédito a alguna institución del sistema financiero a cambio del pago de un interés que a la presente fecha está en un promedio del catorce por ciento (14%) anual. Cuadro No.DR. esto va a significar depositar su dinero en algún tipo de certificado de inversión. 2 1 SISTEMA FINANCIERO 2 3% 14% MERCADO DE VALORES AHORRISTAS 3 Valores SECTOR PRODUCTIVO INVERSIÓN 4 FINANCIAMIENTO 260 . Para los ahorristas significará obtener un mejor rendimiento por el dinero invertido en valores contra el interés que devengará el dinero invertido en cuentas de ahorro o certificados de depósito. Las ventajas que el mercado de valores ofrece las podemos confrontar contra el sistema financiero en función del retorno y el costo del dinero. Para los emisores de valores. apalancarse a través del mercado de valores significará un ahorro en el costo del dinero recibido vía oferta de valores. contra el interés que generaría un préstamo bancario. Este 261 . El interés promedio en el mercado. por su parte. Su finalidad consiste en la canalización de recursos de los inversionistas al sector real. al emisor le corresponde pagar el capital recibido más el interés ofrecido (5). En el cuadro número tres se grafica lo expresado.EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES El mercado de valores. El traslado de capitales se va a dar mediante la emisión y colocación de valores en mecanismos transaccionales bursátiles (3) para su adquisición por parte de los inversionistas (4). es aproximadamente el ocho por ciento (8%).(4) y una vez cumplidos los plazos establecidos. 3 1 SISTEMA FINANCIERO 2 3% 14% MERCADO DE VALORES AHORRISTAS 3 Valores SECTOR PRODUCTIVO INVERSIÓN 4 Al vencimiento el Emisor paga al tenedor capital e interés FINANCIAMIENTO 6 5 8 % Luego de la compraventa de valores (3) . a la presente fecha. a través de la compraventa de valores. también constituye una alternativa tanto para los ahorristas como para el sector productivo. Cuadro No. Por eso se dice que es una herramienta de desintermediación financiera. Este mismo porcentaje (8%) constituye para el inversionista (6) el retorno del dinero que entregó al sector productivo vía compraventa de valores.La compraventa de valores. Corresponde exponer cómo se da una transacción de mercado bursátil para luego poder ubicar al sistema de anotación en cuenta en este contexto..Decíamos que la finalidad del mercado de valores era canalizar recursos del sector ahorrista al sector productivo. mediante la compraventa de valores.DR. En el cuadro confrontamos el 8% en intereses ofrecido por el emisor en el mercado de valores contra el 14% que éste tendría que pagar a un banco (2). 4 nos servirá para este fin Cuadro No.2. RICARDO GALLEGOS GÓMEZ porcentaje (8%) constituye para el sector productivo el costo del dinero recibido para financiar su actividad que será inferior al costo del dinero obtenido de la banca. que seguramente será superior al interés devengado en algún producto de inversión del sector financiero. El cuadro No. En el cuadro confrontamos el 8% recibido en el mercado de valores contra el 3% recibido del sector financiero (1). II. 4 2 Casa de Valores Postura de Demanda 1 BOLSA DE VALORES Postura de Oferta Casa de Valores SECTOR PRODUCTIVO AHORRISTAS DEMANDA VALORES EMITE Y OFERTA 262 . por cuenta del emisor. el lado de la demanda (2) en donde un ahorrista cuenta con recursos para invertir a través de la demanda de un valor ofertado en una bolsa de valores. ante una bolsa de valores. que para la adquisición correspondiente pone una postura de demanda de valores. deberán ejecutar lo acordado. por cuenta del inversionista. En segundo lugar. En primer lugar.EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES El gráfico plantea inicialmente dos partes intervinientes. Esta oferta se ejecuta a través de una casa de valores. el lado de la oferta (1) en donde un emisor (sector productivo) realiza una emisión de valores para ofertar al mercado con la finalidad de captar recursos del público que financien su actividad. Cuadro No. que para la colocación correspondiente pone una postura de oferta de valores. a través de sus respectivas casas de valores. En nuestro mercado de valores este cumplimiento opera a través de los denominados depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores. Procede el cumplimiento Postura de Oferta Casa de Valores 3 SECTOR PRODUCTIVO AHORRISTAS 5 $ $ EMITE Y OFERTA G DEMANDA VALORES 4 263 . Esta demanda se ejecuta también a través de una casa de valores. Una vez que las posturas de oferta y demanda de valores coinciden se produce el calce y la operación queda cerrada. Corresponde el cumplimiento de la operación para lo cual cada una de las partes intervinientes. 5 2 Casa de Valores Postura de Demanda 1 BOLSA DE VALORES Se produce el calce y se cierra la operación. 5 grafica el cumplimiento de una operación. El cuadro No. ante una bolsa de valores. El demandante deberá pagar el precio pactado para la compra y el ofertante deberá transferir los títulos-valor que emitió para ofertar. .DR. luego del cierre de la operación (3) el ofertante (a través de su casa de valores) entregará al depósito centralizado de compensación y liquidación de valores el título-valor negociado (4) y éste lo entregará al inversionista contra la recepción del precio (5).3. II. Procede el cumplimiento Casa de Valores Postura de Demanda Postura de Oferta Casa de Valores AHORRISTAS SECTOR PRODUCTIVO $ 3 $ EMITE Y OFERTA DEMANDA VALORES Comprador NCE . De la revisión de los pasos (4) y (5) del cuadro No.valores Emisor 1 2 Nota Contable Electrónica 4 Cuadro No. en función de su operativa éste se administra y gestiona desde los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores. El dinero que corresponde al precio pactado se entrega por la parte compradora del valor al depósito centralizado de compensación y liquidación de valores (3) para que éste lo entregue al emisor.valores Comprador NCE .El Sistema de Anotación en Cuenta. A continuación incluimos un gráfico para ilustrar esto más claramente. RICARDO GALLEGOS GÓMEZ Como expresamos. 5 se puede apreciar cómo se produce el traslado de recursos del sector ahorrista al sector productivo como consecuencia de una compraventa de valores y cómo todos los partícipes intervinientes aportan para este fin. 6 El esquema de la operación y su cumplimiento no cambia. Sistema de Anotación en Cuenta BOLSA DE VALORES Se produce el calce y se cierra la operación.En función de sus beneficios el Sistema de Anotación en Cuenta abarca todo el mercado de valores. 264 . sin embargo. registro y circulación de valores negociables . es decir. la misma que está bajo el control de la Superintendencia de Compañías y la regulación del Consejo Nacional de Valores. La finalidad del mercado de valores se sigue cumpliendo y efectovamente se da el traslado de recursos a través de negociaciones de valores. El emisor ha depositado previamente los valores que serían objeto de la negociación en el depósito centralizado de valores (1).La Desmaterialización. 265 . II.EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES Lo que no aparece en este esquema es la entrega de títulos-valor objeto de la negociación que veíamos en el Cuadro No.inscritos en el Registro del Mercado de Valores .. sólo que la entrega o traslado físico de los mismos no existe. se irán haciendo transferencias contables a cuentas a nombre de los compradores. En su lugar el depósito de compensación y liquidación de valores ha registrado movimientos en las cuentas que administra y ha inscrito valores de forma electrónica bajo las cuentas de los respectivos adquirentes. Estos han sido inmovilizados. depositados para su custodia en el depósito centralizado de compensación y liquidación de valores y contra ese depósito se ha procedido a registrar notas contables electrónicas que representan los valores emitidos.Para efectos de tratar sobre el Sistema de Anotación en Cuenta y explicar su sustento legal es necesario primeramente revisar la denominada Desmaterialización.Podemos decir que es un conjunto de normas y principios contenidos en la Ley de Mercado de Valores y en la reglamentación vigente que dan sustento legal y rigen la representación. siempre bajo la custodia. inicialmente dentro de una cuenta a nombre del mismo emisor (2).Definición del Sistema de Anotación en Cuenta. 5. III.a través de notas contables electrónicas. administración y gestión de una entidad autorizada a brindar los servicios de depósito centralizado de compensación y liquidación de valores.. dentro del registro que lleva el depósito de compensación y liquidación de valores (4).4. Conforme se vayan realizando operaciones sobre los valores ofertados por el emisor. De la revisión de ambas se III. III. además hace referencia a un servicio que están facultados a brindar exclusivamente los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores y que incluye la emisión y administración de las notas contables electrónicas referidas. La “Anotación en Cuenta” por su parte involucra dos aspectos. CNV-008-2006. Registro Oficial Suplemento 1 el 8 de marzo del año 2007 constata que al definir la desmaterialización de valores se ha hecho mención a la anotación en cuenta y al definir la anotación en cuenta se ha hecho mención a valores desmaterializados.1. Es una nota contable electrónica. 266 . RICARDO GALLEGOS GÓMEZ Decimos que es necesario toda vez que en el Glosario de Términos que consta al inicio de la Codificación de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores4 se han incorporado definiciones tanto para la “Desmaterialización de Valores” como para la “Anotación en Cuenta”. no son sinónimos. como medio de representación de valores negociables en el mercado de valores. Bien podemos concluir que la Desmaterialización de Valores se implementa y logra a través de la Anotación en Cuenta. específicamente dentro del Glosario de Términos.Definición en la legislación bursátil ecuatoriana.Su relación con la Anotación en Cuenta..engloba una tendencia y un concepto aplicados en los mercados de valores modernos: representar valores negociables prescindiendo del papel.DR. En general podemos decir que “Desmaterialización” es un término de alcance amplio que cuando es usado dentro del contexto de la actividad bursátil -como es el caso . reconocida por la ley.Las referencias cruzadas en las definiciones nos indican que efectivamente existe una relación estrecha.Como mencionamos en el numeral anterior. todo lo cual impone una explicación a fin de aclarar como estos dos términos se relacionan entre sí. se incluye una definición al 4 Resolución No.. y.2. en la Codificación de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores. sin embargo. publicada en el Registro Oficial No. antes de referirnos al texto de la definición consideramos procedente establecer cuál es el alcance legal del mencionado Glosario de Términos. que se entregan e inmovilizan en un depósito de compensación y liquidación de valores. excluyendo así a las emisiones que se originan de forma desmaterializada. es decir en aquellas emisiones en las que nunca hubo un título cartular y por lo tanto no habría título que sustituir. 53 del 23 de Octubre del año 2009.. 267 . cuyo texto a continuación se detalla y que rige para todos los términos detallados en dicha sección: “Art. la primera parte hace referencia a la sustitución y establece que la desmaterialización consiste en la sustitución de valores físicos por anotaciones en cuenta. 1. En esta parte parecería que la definición tiene un ámbito limitado ya que sólo abarcaría las emisiones de valores ya existentes actualmente representadas mediante títulos cartulares.” (El resaltado fue incluido por el autor) Con relación a la definición.” (El resaltado fue incluido por el autor) Sin embargo. obligaciones. condiciones y otras disposiciones que contienen los valores físicos. “[d]efinir. resolvió agregar un párrafo justo después del título “Glosario de Términos”. CNV-006-2009.EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES término “Desmaterialización de valores” que a continuación trascribimos: “Desmaterialización de valores: Consiste en sustituir valores físicos por "Anotaciones Electrónicas en Cuenta". el órgano regulador del mercado de valores ecuatoriano en consideración a la atribución contenida en el numeral 24 del artículo 9 de la Ley de Mercado de Valores. esto es. Estas anotaciones electrónicas en cuenta poseen la misma naturaleza y contienen en sí. todos los derechos. En ésta.Para efectos de la aplicación de la siguiente Codificación se establece el siguiente glosario de términos y se dispone su obligatoria aplicación. y al respecto. cuando no lo haya hecho la presente Ley. los términos de uso general en materia de mercado de valores”. debemos mencionar que al parecer esto ha quedado aclarado con la expedición de la Resolución del Consejo Nacional de Valores No. Consideramos que habría sido más apropiado que la definición se refiera a la desmaterialización como una forma de representación de valores de forma diferente a la cartular tradicional. lo cual presumimos se hizo con la intención de que en la definición quede evidenciada la diferencia con relación a los denominados “valores inmateriales”. el artículo 148 que trata sobre la naturaleza de los valores emitidos en un proceso de titularización.Sin perjuicio de la definición mencionada en el numeral precedente.3. Finalmente. debemos reconocer que la segunda parte de la definición de la desmaterialización de valores resulta de gran importancia ya que contiene un enunciado que afirma que las anotaciones electrónicas en cuenta tienen todos los derechos y obligaciones de los valores como si se tratara de valores con soporte documental de papel. en este caso una forma de representación de valores a través de anotaciones electrónicas custodiadas y administradas en un depósito centralizado de compensación y liquidación. Así. III. la Vigésimo Segunda Edición del Diccionario de la Real Academia 268 . Hubiese sido más preciso y habría coherencia entre la definición y ciertas normas . en su inciso tercero establece que “[l]os valores que se emitan como consecuencia del proceso de titularización podrán estar representados por títulos o por anotaciones en cuenta.que se refieren a valores “representados” mediante anotaciones en cuenta. RICARDO GALLEGOS GÓMEZ Respecto de esto último. ésta además podría resultar inexacta toda vez que refiere a “valores fisicos”.” Otro ejemplo lo encontramos en el artículo 160 que trata sobre el alcance y las características de las obligaciones.” Volviendo a la definición. que es como alguna doctrina se refiere a los valores anotados en cuenta.. la Ley de Mercado de Valores en algunas de sus disposiciones da cuenta de valores que se originan sin el soporte cartular tradicional.DR. Lo que disipa cualquier duda que pudiese haber surgido sobre esto.Objeciones al término “Desmaterializar”.como las que mencionamos unas líneas atrás . en su inciso segundo establece que “[l]as obligaciones podrán estar representadas en títulos o en cuentas en un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores. Esto parece imposible de ser ejecutado. Si consideramos que esta gestión se realiza en registros electrónicos. la destrucción de esta creación física no la convierte nuevamente en una idea. es decir. la palabra “materializar”. A fin de determinar su significado podríamos dividirlo y revisar las partes que lo conforman. ¿Cómo podría alguien afirmar que se ha producido realmente una desmaterialización? De la definición de desmaterialización antes mencionada así como de las normas que también referimos y que tienen relación con la emisión de valores anotados en cuenta. La masa se conserva. Ahora ¿qué sucede cuando llevamos el término desmaterializar al campo del mercado de valores? ¿Qué cosa material va a convertirse en inmaterial luego de un proceso? Unas líneas antes decíamos que la desmaterialización consistía en una forma de representación de los valores que se implementaba a través de anotaciones electrónicas en cuenta custodiadas y administradas dentro de un depósito centralizado de compensación y liquidación. La materia no se destruye sino que se transforma en energía. el término “desmaterializar” haría alusión a una acción o proceso que terminaría invirtiendo algo material y perceptible. luego estamos ante algo también perceptible a través de los sentidos. es decir. el prefijo “des” que la precede y que indica negación o más específicamente inversión del significado del vocablo simple. que significa convertir en material algo abstracto para poder percibirlo por los sentidos. se transforma en algo claramente perceptible a través de los sentidos. Una idea se materializa en la creación de algo físico. podemos deducir el ámbito de su aplicación en nuestro mercado de valores. Así. podemos decir que el término desmaterialización puede referirse a las emisiones en las que originalmente existieron valores representados en soporte cartular. sin embargo. en general. Así. y. que no son más que un conjunto de bites e impulsos eléctricos. sin que haya existido título 269 . que luego se depositaron e inmovilizaron en un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores. y. es decir. en algo abstracto.EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES Española (DRAE) no incluye en su lista al vocablo “desmaterializar”. también se refiere a las emisiones de valores que se originaron o nacieron directamente representadas con anotaciones en cuenta. debemos manifestar que si bien su connotación no es exacta será adecuado emplearlo por la idea y el concepto .La Anotación en Cuenta. Sin embargo. Pág. respetando las fundamentadas objeciones que más de alguno también pudiese encontrar. Advierto que así será empleada cuando sea necesario en este trabajo. IV. 5 RINCÓN CÁRDENAS. hay autores que sostienen que existe por una parte la desmaterialización y además existe la “inmaterialización”. 72 Regresando a nuestra legislación y con el afán de encontrarle un sentido práctico al vocablo “desmaterializar”. la doctrina también tiene otras interpretaciones de la desmaterialización. CORTÉS GARCÍA. además.éstos si abstractos e inmateriales . Manual de derecho de comercio electrónico de Internet. Así. lo que explica. ERICK. así como a cualquiera de sus derivaciones. Pág. Estos autores sostienen que en el segundo caso no hay desmaterialización de valores porque el título cartular todavía existe depositado y expresan que a lo mucho se puede hablar de una desmaterialización de la circulación más no del valor. La Desmaterialización de los Títulos-Valores. 6 270 .que transmite dentro del contexto que nos ocupa.5 La primera sería para el caso de que existan títulos cartulares inmovilizados y la inmaterialización se referirá a las emisiones en que nunca hubo emisión de título cartular sino que los valores desde su origen se representaron de forma “inmaterial”.6 trabajo.En el capítulo anterior expresamos que la Anotación en Cuenta sustentada en la Ley de Mercado de Valores . RICARDO GALLEGOS GÓMEZ cartular.DR. su regular mención en la teoría y práctica bursátil. 202. EDUARDO. Otros autores sostienen que la desmaterialización de valores sólo aplica para el caso en que la emisión se originó sin título cartular y no para el caso en que existe un título cartular que se inmoviliza en un depósito y contra este depósito se realiza una anotación en cuenta.nos permite llegar a la Desmaterialización y específicamente involucraba dos aspectos.. respetando las fundamentadas objeciones que más de alguno también pudiese encontrar. el mercado de valores. La Desmaterialización de los Títulos-Valores Pág.7 Esta frase del tratadista Mario Olivencia Ruiz.“Las ventajas del papel desembocaron en los inconvenientes del papeleo”.EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES Lo expresado tiene su base en la definición de “Anotación en Cuenta” contenida en el Glosario de Términos de la Codificación de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores. 37 De esta forma se llega a la concepción de fórmulas o mecanismos que harán 271 .. 2) Servicio prestado por un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores.de representar derechos negociables en el mercado de valores opuesto a la concepción tradicional del derecho incorporado en el papel. citada por más 7 Citado en CORTÉS GARCÍA.1. así como de los derechos y obligaciones de sus emisores y de sus legítimos propietarios. “Anotación en cuenta: 1) Nota contable efectuada en un registro electrónico. es de obligatoria aplicación.” (La numeración fue incluida por el autor) Los dos aspectos que derivan de la norma antes trascrita marcan el ámbito y el alcance de la Anotación en Cuenta en nuestra normativa bursátil y constituyen elementos del Sistema de Anotación en Cuenta que aquí tratamos. 2) A continuación revisaremos los antecedentes y mecanismos de implementación del Sistema de Anotación en Cuenta. EDUARDO. 1) Por una parte se refiere a la nota contable en registro electrónico. Por otro lado se refiere al Sistema de Anotación en Cuenta que se administra exclusivamente desde las entidades autorizadas para funcionar y brindar los servicios de depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores. que constituye una forma particular -reconocida por la ley.2 del capítulo precedente.Antecedentes. que como ya manifestamos en el numeral 2. la cual es constitutiva de la existencia de valores desmaterializados. IV. 8 9 Ibidem RODRÍGUEZ MARTÍNEZ ISABEL. Más adelante veremos cómo estos mecanismos se aplican de cierta forma en el mercado de valores ecuatoriano.8 Todos los inconvenientes de la manipulación de los papeles. ese hecho sí inició un proceso que hizo posible tener un sistema de anotación en cuenta local que cada vez se consolida más y es ampliamente aceptado en nuestro mercado de valores. Quizás existían inconvenientes operativos para algunos partícipes del mercado de valores ante el crecimiento de sus inversiones. Instrumentación y Gestión de los Valores Anotados en Cuenta.DR. desarrollada en la Edad Media. para facilitar la circulación de los valores. Y es que con respecto a Ecuador no podemos decir que el sistema de anotación en cuenta lo adoptamos ante problemas provenientes de una crecida imprevista de operaciones. pero realmente no era un problema sistémico. no fue el problema en el caso ecuatoriano. 272 . se convirtió en un problema de enormes proporciones con la masificación de las operaciones bursátiles ante la aceptación mundial del denominado título-valor. hay autores que dicen que los valores cartulares fueron “víctimas de su propio éxito”. Así. frente a los problemas ante la materialidad de los títulos que se negocian en los diferentes mecanismos transaccionales. nos parece ser la más representativa y la que mejor define lo que sucedió con la incorporación documental de los derechos. fue más bien el resultado de replicar en nuestro medio normativas vigentes en otros mercados. hacen que los diferentes ordenamientos jurídicos de los mercados afectados procuren la búsqueda de soluciones adecuadas. sin embargo hay que aclarar que el origen de su inclusión en la legislación ecuatoriana no surge como solución de un problema. Pág 44 vez que se adoptó en Ecuador. o de alguna empresa inscrita en bolsa con el incremento de sus accionistas y la transaccionalidad de su acción. especialmente del sector público como el IESS. pérdida de agilidad de los mercados y el incremento de la inseguridad del mismo. La denominada “crisis del papel” o la “crisis de los títulos-valores”9 que por ejemplo afectó a Alemania o España en algún momento. Efectivamente la otrora solución. RICARDO GALLEGOS GÓMEZ de un autor. no se eliminan. Es decir. actualmente en vigencia. es decir.En general. transferencia y 10 Vocablo y derivaciones que ya hemos utilizado anteriormente en este trabajo.. La negociación. IV.” 273 .2. sin embargo. “Título inmovilizado: Título físico que se encuentra en custodia de un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores. es decir.. Contra los títulos inmovilizados se crean los notas contables electrónicas. salen de circulación.1. son el antecedente del sistema de anotación en cuenta.Correctores. anotaciones en cuenta. En definitiva. pero se conservan. la adopción del Sistema de Anotación en Cuenta podrá no haber sido el resultado de un proceso como lo fue en otros países. Con esto se obtiene la eliminación de la entrada y salida de documentos que suponía su manipulación. los títulos emitidos se depositan en un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores.2.EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES Cuando en Ecuador se expide la Ley de Mercado de Valores del año 1993 y luego Ley de Mercado de Valores del año 1998. los mecanismos de solución ya están implementados en otros mercados del mundo y desde la perspectiva del Ecuador estos mecanismos constituyen mas bien una tendencia que el legislador ecuatoriano incluyó a fin de estar a la par de legislaciones de otros países de la región que ya las estaban adoptando. Estos mecanismos denominados Correctores y Sustitutivos influyeron en las normas previstas por nuestra legislación para la gestión y administración de una emisión de valores a través anotaciones en cuenta inscritas en un registro implementado por un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores. una IV.Tienen como principal característica la “inmovilización”10 de los valores cartulares. Su definición consta en el Glosario de Términos contenido en la Codificación de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores.Mecanismos ante la masificación. la doctrina reconoce dos mecanismos para solucionar los problemas ante la masificación de la emisión y circulación de valores cartulares negociables. en el primer inciso del artículo 14 (que trata sobre la propiedad de los valores) . las resoluciones aprobatorias del funcionamiento de los depósitos centralizados existentes hacen referencia general al servicio de custodia. RICARDO GALLEGOS GÓMEZ circulación de estos valores representados en títulos cartulares se hace con referencia y menciones Título físico que se encuentra en custodia de un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores. En el artículo 60 de la Ley de Mercado de Valores se establece en sus primeras líneas que los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores son las compañías anónimas autorizadas “para recibir en depósito valores inscritos en el Registro del Mercado de Valores. tercer inciso: “Los valores objeto del depósito quedarán inmovilizados y no formarán parte del activo de los depósitos centralizados de compensación y liquidación de 274 . En la Codificación de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores. Nuestra normativa bursátil incluye elementos de los denominados mecanismos correctores. Artículo 6.DR.” La “custodia” a la que hace referencia la norma abarca la física y la desmaterializada. De hecho. operar como cámara de compensación de valores.” a su existencia soportada en las anotaciones en cuenta creadas en el registro del depósito de compensación y liquidación de valores que corresponda. La “conservación” mencionada en la norma hace referencia a la inmovilización que caracteriza a los mecanismos correctores. sin hacer distinciones. Subtítulo IV (Participantes que prestan servicios en el Mercado de Valores). en el Título II (Participantes del Mercado de Valores). y. encargarse de su custodia y conservación y brindar los servicios de liquidación y registro de transferencia de los mismos y. Capítulo II (Depósitos Centralizados de Compensación y Liquidación de Valores) Sección III (Disposiciones Generales) se hace referencia a la inmovilización de títulos en el tercer inciso del artículo 6 (que trata sobre las aperturas de cuenta en los depósitos centralizados. EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES valores. por ejemplo. ni el depositante. y deberán mantenerse en una cuenta separada del activo de los otros depositantes. La transferencia se da empleando certificados o cualquier otra formula que dé cuenta de la titularidad de los valores que se negocian. En este caso estamos ante lo que el Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores DECEVALE S.Sustitutivos. sólo va a quedar como constancia una anotación en cuenta en el registro electrónico que administran los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores. Por el hecho del depósito. Sin perjuicio de que el título cartular se haya emitido o no.Tienen como principal característica el reemplazo de los valores cartulares por un registro contable electrónico. ni el depositario asumen la propiedad de los valores entregados e inmovilizados en los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores y respecto del cual solo podrá realizar las operaciones autorizadas por el depositante. contrató Corporación La Favorita cuando desmaterializó las acciones de sus más de siete mil accionistas en el año 2006. IV.1.. inciso primero: “Será propietario del valor quien conste como tal en los registros del depósito centralizado de compensación y liquidación de valores.2. en su menú de servicios denomina “desmaterialización en primario” y es el servicio que contrató el Ministerio de Finanzas a finales del año 2008 para la emisión de bonos por un mil quinientos millones de dólares de los Estados Unidos de América que fueron adquiridos por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.” (El resaltado fue incluido por el autor) Artículo 14. en su menú de servicios denomina “desmaterialización en secundario” y fueron los servicios que.A. sustitoyendo las acciones representadas en títulos de acción por acciones representadas en anotaciones en cuenta. cabe aclarar que este mecanismo sólo se 275 .A.” (El resaltado fue incluido por el autor) Viene a ser lo que el Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores DECEVALE S. Sin embargo. La supresión total del título es lo que impera en esta versión. Brasil. particular que será comunicado inmediatamente al emisor. en su inciso segundo establece que “[l]as obligaciones podrán estar representadas en títulos o en cuentas en un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores. “[l]os valores negociados en bolsa están desmaterializados en todos los países considerados. Chile. En definitiva. 276 . sin que sea necesario la emisión física de los mismos. Perú y Venezuela. debemos mencionar que de acuerdo a un informe de la Federación Iberoamericana de Bolsas de Valores (FIAB) expedido en octubre del año 2009.” Pero además en el literal e) del artículo 62 de la Ley de Mercado de Valores se establece que “El sistema de anotación en cuenta con cargo al título unificado implica el registro o inscripción computarizada de los valores. ya que en éstas se aplica la inmovilización. (El texto original consta resaltado) Los otros países considerados en el estudio son Argentina. Colombia. en el numeral 2.2. nos referimos a normas de la Ley de Mercado de Valores que permiten las emisiones con origen desmaterializado. Bolivia. en tanto completan el proceso de desmaterialización”. Panamá. de ser el caso” (El resaltado fue incluido por el autor) Finalmente. en su inciso tercero establece que “[l]os valores que se emitan como consecuencia del proceso de titularización podrán estar representados por títulos o por anotaciones en cuenta. Ecuador no aparece incluido en el informe porque fue el solicitante del mismo pero de lo revisado podemos concluir que también se maneja un esquema mixto de desmaterialización. aunque se origine una anotación en cuenta para representarlo. no hay destrucción de títulos físicos que se ingresen para custodia en un depósito centralizado de compensación y liquidación de valores.DR.” Otro ejemplo lo encontrábamos en el artículo 160 que trata sobre el alcance y las características de las obligaciones. Ya en el capítulo anterior. Costa Rica y Uruguay quienes utilizan un esquema mixto. así el artículo 148 que trata sobre la naturaleza de los valores emitidos en un proceso de titularización. RICARDO GALLEGOS GÓMEZ aplica en lo relativo a emisiones que se originaron de forma desmaterializada como la del Ministerio de Finanzas y no para el caso de emisiones que se originaron con valores cartulares. con la excepción de México. “Podrá unificar los títulos del mismo género y emisión que reciba de sus depositantes.” (El resaltado fue incluido por el autor) Sin embargo. publicada en el Registro Oficial 46 del 17 de abril del año 1997. El sistema de anotación en cuenta con cargo al título unificado implica el registro o inscripción computarizada de los valores. de la Ley de Mercado de Valores que detalla las funciones que podrán realizar los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores y que trascribimos a continuación. El fraccionamiento y las transferencias futuras se registrarán mediante el sistema de anotación de cuenta. del artículo 62.EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES IV.Una mención expresa al Sistema de Anotación en Cuenta la encontramos en el literal e). sin que sea necesario la emisión física de los mismos. en relación al servicio de depósito centralizado de valores y dentro de las funciones estaba prevista la facultad que mencionamos.3.. nos referimos a la Resolución No. en el numeral 6 del artículo 16. CNV-97-001. “e) Inscribir en las cuentas de los respectivos titulares los valores que no se representen en títulos o certificados. es en la normativa expedida por el Consejo Nacional de Valores de esa época en la que se incluye enunciados importantes que debemos revisar y constituyen antecedentes legales de lo que actualmente está vigente. mediante la cual se expide el “Reglamento General para el Funcionamiento del 277 .Base Legal en la legislación bursátil ecuatoriana. particular que será comunicado inmediatamente al emisor. en un título que represente la totalidad de esos valores depositados. Concretamente. de ser el caso” (El resaltado fue incluido por el autor) En la Ley de Mercado de Valores del año 1993 ya también se hace una referencia. RICARDO GALLEGOS GÓMEZ Servicio de Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores”. y. ya en el segundo inciso de dicho artículo 11 se confirmaría lo expresado: habían valores que se representaban y registraban de forma distinta a los títulos cartulares tradicionales. Además. Primeramente. el sustento legal de los valores anotados en cuenta lo podemos encontrar en la mención al “registro o inscripción computarizados de valores” en el literal e) del artículo 62 de la Ley de Mercado de Valores. el artículo 11 del “Reglamento General para el Funcionamiento del Servicio de Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores” antes referido. Artículo 11. en clara alusión a la existencia de otras formas de representar valores. cuando se hace referencia a las “Anotaciones Electrónicas en Cuenta” y la 278 . Debemos mencionar que el texto de los dos primeros incisos del artículo 16 de dicho reglamento. en forma más precisa en el Glosario de Términos contenido en la Codificación de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores. inciso segundo “Se cumplirá el depósito y custodia de los valores desmaterializados mediante la creación y conservación de su registro en cuenta. actualmente están contenidos en el literal e) del artículo 62 de la Ley de Mercado de Valores. ya se hacía referencia a un sistema de anotación en cuenta en el reglamento referido y posteriormente se los trascribe en una norma de mayor jerarquía como lo es la Ley de Mercado de Valores.” En la Ley de Mercado de Valores. Es decir. parte también fundamental de este sistema son los valores anotados en cuenta como notas contables electrónicas.DR. Ahora. llevaba como título “Del depósito y custodia de títulos o valores”. Con respecto a esto debemos manifestar que también en la normativa expedida al tenor de la Ley de Mercado de Valores del año 1993 ya se hacía referencia a los mismos. que tiene relación con la definición. EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES “nota contable efectuada en un registro electrónico”, dentro de las definiciones de Desmaterialización y Anotación en Cuenta, respectivamente, y a las que ya hemos hecho mención anteriormente. IV.4.- Naturaleza Jurídica.El artículo 11 del “Reglamento General para el Funcionamiento del Servicio de Depósito Centralizado de Compensación y Liquidación de Valores”, recién revisado, establecía que el depósito y la custodia de valores desmaterializados se cumplirían “mediante la creación y conservación de su registro en cuenta”. En el inciso siguiente, el tercero, se disponía lo siguiente: “Los registros preindicados podrán llevarse mediante sistemas manuales o electrónicos.” (El resaltado fue incluido por el autor) Es decir, bajo la normativa que estaba vigente con anterioridad a la Ley de Mercado de Valores expedida en el año 1998 y luego codificada en el año 2006 era perfectamente posible, o por menos reglamentariamente permitido, que el Sistema de Anotación en Cuenta sea llevado por los depósitos centralizados de compensación y liquidación de valores de forma manual o electrónica. Debemos manifestar que actualmente esa alternativa está presente en nuestra normativa bursátil, toda vez que la disposición antes trascrita consta - sin alteraciones - en el artículo 9, Sección III (Disposiciones generales), Capítulo II (Depósitos Centralizados de Compensación y Liquidación de Valores), Subtítulo IV, Título II de la Codificación de Resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de Valores. Claramente sobrevivió el proceso de reforma y codificación. Lo trascendente de lo establecido en la norma histórica, repetida en la normativa actual, es que podemos concluir que desde la época de la Ley de Mercado de Valores del año 1993 hasta el día de hoy, en el Ecuador el Sistema de Anotación en Cuenta no está exclusivamente contenido en el ámbito del derecho informático y la tecnología. El contenido de la norma permite el registro de los valores desmaterializados de forma 279 DR. RICARDO GALLEGOS GÓMEZ manual, es decir, la llevanza de las anotaciones en cuenta bien podría administrarse y controlarse por un depósito centralizado mediante información escrita en un cuaderno o en una pizarra. En definitiva, es un tema registral no informático. Obviamente, es justo admitir que todo el desarrollo que ha tenido la anotación en cuenta en los últimos años ha sido posible porque ha ido de la mano de los avances tecnológicos; y, estoy consciente de que administrar un registro de anotaciones en cuenta sin las herramientas informáticas con las que el mercado cuenta ahora no sólo que sería ineficiente sino que además sería totalmente inviable. Sin embargo, el sustento del Sistema de Anotación en Cuenta no está sólo en su faceta electrónica sino principalmente en su naturaleza jurídica registral. Es por esto que la Ley de Mercado de Valores, en su artículo 66, ha establecido que “[l]os Los depósitos centralizados deberán llevar registros contables de los depósitos que se regirán por los principios de prioridad de inscripción y de tracto sucesivo”, a los que nos referiremos en el siguiente numeral. IV.5.- Principios rectores del sistema.Como todo sistema, el de anotación en cuenta constituye “un conjunto de reglas y principios estructurados y enlazados entre sí”.11 Y como se trata de un sistema de naturaleza jurídica registral, los principios que lo rigen están inspirados en dos principios registrales característicos, que como ya dijimos en el numeral anterior han sido definidos en nuestra Ley de Mercado de Valores en su artículo 66. IV.5.1.- Principio de Prioridad.Lo encontramos enunciado en el inciso tercero del ya referido artículo 66 de la Ley de Mercado de Valores. “En virtud del principio de prioridad, una vez producida cualquier inscripción no podrá practicarse ninguna otra respecto de los mismos valores que obedezca a un hecho producido 11 Definición de “sistema” en el DRAE antes citado. 280 EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES con anterioridad en lo que resulte opuesta o incompatible con la anterior. Así mismo, el acto que acceda primeramente al registro será preferente sobre los que accedan con posterioridad, debiendo el Depósito Centralizado practicar las operaciones correspondientes según el orden de presentación.” Este principio consiste en “dar preferencia cronológica a la petición según el momento de su recepción”12 y es una regla a seguir por parte de las entidades administradoras del sistema. Por una parte, en caso de inscripción de actos opuestos o incompatibles entre sí se deberá realizar la inscripción en función de la recepción sin perjuicio de la fecha de realización de los actos. Así, para el caso de dos transacciones de compraventa sobre los mismos valores se deberá dar preferencia a la transacción que primero ingresó para la inscripción. Lo que produce el cierre del registro para el que llega después. La segunda parte del inciso también se refiere al orden de ingreso al registro sin embargo tiene relación con dos actos no excluyentes entre sí. En estos casos también se dará preferencia al primer ingreso pero no cierra el registro para los otros actos, sólo se inscriben atendiendo el orden de llegada. Como cuando por una parte se prenda valores y luego por orden judicial se prohíben de enajenar los mismos. IV.5.2.- Principio de Tracto Sucesivo.Lo encontramos enunciado en el inciso cuarto del artículo 66 de la Ley de Mercado de Valores. “En virtud del principio de tracto sucesivo, para la inscripción de la transmisión de valores será precisa la previa inscripción de los mismos en el registro contable a favor del cedente. Igualmente, la inscripción de la constitución, modificación o extinción de derechos reales sobre valores inscritos requerirá de su previa inscripción a favor del disponente.” 12 CORTÉS GARCÍA, EDUARDO, La Desmaterialización de los Títulos-Valores, pág. 213 281 DR. RICARDO GALLEGOS GÓMEZ Este principio tiene que ver con “el encadenamiento de las inscripciones de las sucesivas titularidades sobre un mismo valor anotado”.13 Es decir, que para efectos de poder inscribir una transferencia primeramente debe existir un registro de valores a su nombre. Para el caso de inscripción de derechos reales sucederá lo mismo. Así, no se podría inscribir una prenda sobre cierto número de valores si primeramente esos valores no están inscritos a nombre de quien la otorga. Finalmente, sobre un grupo de valores pueden haberse ejecutado una serie de actos; sin embargo, desde el punto de vista de la gestión del registro de anotación en cuenta éste deberá sujetarse a la cronología de la fecha de ingreso tomando en cuenta la causa de cada titular. V.- Conclusiones.1) El Sistema de Anotación en Cuenta está ubicado dentro del campo de acción previsto por la Ley de Mercado de Valores para las entidades autorizadas para brindar el servicio de depósito centralizado de compensación y liquidación de valores y tiene aplicación trascendental en la operativa de las negociaciones de valores a través de las cuales se cumple con la finalidad del mercado de valores, esto es, la canalización de recursos de los ahorristas hacia el sector productivo mediante la compraventa de valores. El Sistema de Anotación en Cuenta supone la custodia, registro e inscripción de transferencias sobre valores representados por anotaciones en cuenta, la cual es la vía mediante la cual se implementa la llamada desmaterialización de valores. Si bien anotación en cuenta y desmaterialización no son sinónimos, constituyen parte de una tendencia, la representación de valores negociables en el mercado de valores a través de soportes diferentes al papel tradicional. Nuestra ley de Mercado de Valores y la normativa reglamentaria relacionada contienen el sustento legal del Sistema de Anotación en CORTÉS GARCÍA, EDUARDO, La Desmaterialización de los Títulos-Valores, pág. 214 2) 3) 13 282 EL SISTEMA DE ANOTACIÓN EN CUENTA EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES Cuenta, ya que no sólo que hace referencia expresa al mismo sino que además define sus partes integrantes y sus principios. 4) Existen casos ecuatorianos representativos que han utilizado el Sistema de Anotación en Cuenta en sus emisiones y ratifican lo viable de su implementación total en el campo práctico del Mercado de Valores Ecuatorian 283 EL ACCESO AL RECURSO DE APELACIÓN EN PROCESOS CONSTITUCIONALES: SU EFECTO ECONÓMICO EN LAS RELACIONES SOCIALES Y SU EVENTUAL LIMITACIÓN Dr. Carlos SALMON ALVEAR1 RESUMEN: El presente trabajo analiza el uso desmedido e indiscriminado del recurso de apelación en los procesos constitucionales y el consiguiente colapso de la administración de justicia constitucional en el Ecuador. Ante dicha falta de eficacia y de las graves consecuencias económicas de esta situación, se plantea como una solución la limitación del acceso y ejercicio del recurso de apelación. PALABRAS CLAVES: Apelación.- Justicia Constitucional.- Externalidad.- Coste de Transacción.- Limitación.- Bien Público. SUMARIO I.- El Problema.- II.- Causas del problema.- III.- Consecuencia del problema.- IV.- Agravamiento del problema tras la reforma constitucional del 2008.- V.- La apelación como bien público.- VI.- El llamado “gorrón”.VII.- Limitaciones aplicables a la apelación de sentencias desfavorables.- VIII.- Definiciones.- IX.- Conclusiones.X.- Fuentes consultadas 1 Profesor de Derecho Laboral en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil. Profesor de Pre y Post grado sobre temas de Derecho Público. Director de la Revista Jurídica On Line de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil (www.revistajuridicaonline.com). Correo personal: [email protected] 285 DR.CARLOS SALMON ALVEAR I.- El problema.- Desde hace algunos años atrás, en el Ecuador ha cobrado fuerza la llamada jurisdicción constitucional, esto es, aquella que se ejerce por medio de las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución de la República y que busca proteger derechos fundamentales. La pasada Constitución Política, la del año 1998, preveía como los principales procesos constitucionales que conforman la llamada jurisdicción constitucional: al amparo constitucional, hábeas data, hábeas corpus, recurso de acceso a la información pública, acción de inconstitucionalidad de actos normativos y la acción de inconstitucionalidad de actos administrativos. La mayoría de dichos procesos constitucionales se tramitaban y resolvían ante jueces de primer nivel y, tras la correspondiente apelación, llegaban en una segunda y definitiva instancia ante una de las tres Salas que conformaban el Tribunal Constitucional, hoy Corte Constitucional. En el caso de que la resolución de la Sala del Tribunal Constitucional no adopte de manera unánime por sus tres integrantes, el caso debía llegar al conocimiento y resolución del Pleno del Tribunal Constitucional, es decir, al conocimiento y decisión de los nueve magistrados que componían íntegramente dicho Tribunal. Según las estadísticas que constaban en la página web del Tribunal Constitucional del Ecuador, del 05 de junio del 2007 al 30 de septiembre del año 2008, ingresó para conocimiento y resolución del Tribunal Constitucional un total de 4.831 causas, de las cuales solo fueron resueltas 2.855. Es decir, faltaban por resolver 1.976 procesos que significaban un casi cuarenta y un por ciento del total de las causas existentes hasta esa fecha en el Tribunal Constitucional. La conclusión preliminar a la que se llega es que el despacho de las causas en el Tribunal Constitucional de la época no cumplió con las expectativas ciudadanas. II.- Causas del problema.Tras la simple lectura de la estadística presentada por el propio Tribunal Constitucional no cabe duda que hay una sobrecarga de trabajo, la cual tiene, a nuestro modo de ver, las siguientes causas: 286 .Consecuencia del problema. pues no hay que pagar tasa alguna. 287 .El goce ilimitado del derecho a apelar respecto de resoluciones desfavorables perjudica a los apelantes y la misma sociedad. Insuficiencia en el número de magistrados y salas. manteniendo una incertidumbre en las relaciones y bienes en conflicto jurídico. Falta de ágil despacho por parte de los magistrados. de poca monta o claramente improcedentes. por orden de llegada. d) e) f) g) Preliminarmente concluiríamos que hay una sobre utilización del recurso de apelación en las controversias constitucionales.EL ACCESO AL RECURSO DE APELACIÓN EN PROCESOS CONSTITUCIONALES:… a) b) c) Excesivo número de procesos. A los apelantes. su turno de conocimiento y resolución ante los jueces constitucionales. Interposición de recursos de apelación con el afán de dilatar los procesos. ocasionando la pérdida de eficacia de la administración de justicia constitucional. amén de que agrava el costo y gastos por la falta y demora en la solución de la controversia. Gratuidad en la interposición del recurso de apelación. Inexistencia de requisitos formales para inadmitir los recursos de apelación. pues solo existen 9 magistrados y tres salas. no pudiéndose resolver conflictos de trascendencia social puesto que deben esperar. III. Falta de sanción a las partes que litiguen con temeridad y mala fe. quienes muchas veces están ocupados en despachar conflictos individuales. A la sociedad la perjudica por el hecho de que no reina la seguridad jurídica y la paz social. por la demorada resolución de su litigio. hoy la posibilidad de apelación que. tal como se lee en el artículo 86 numeral 3 segundo inciso de la nueva Carta Suprema. Así mismo. bajo la Constitución Política del año de 1998. figuras como la acción de protección prevista en el artículo 88 de la Constitución Política actualmente vigente. se han creado nuevos procesos constitucionales como por ejemplo. Así.DR. prevista en el artículo 94 de la nueva Carta Política. Cortes 288 . sin que sea necesario que afecte a una colectividad de personas como antiguamente era requerido para su válida interposición en el amparo constitucional. Pero la reforma que más escozor ha causado es la nueva figura de la acción extraordinaria de protección.. ya que el régimen de apelación es libre para todos.94). con el nuevo texto constitucional. como es en el caso de la variante del hábeas corpus previsto en el artículo 90. era restringida en los casos de Hábeas Data y Hábeas Corpus solo a favor del actor cuya demanda era rechazada en primera instancia.93) y la acción extraordinaria de protección (art. antiguamente. por el contrario.-449. puesto que a diferencia del régimen anterior caben contra cualquier autoridad pública no judicial y. y que sustitoye al conocido amparo constitucional de la Constitución del año 1998. se complica con la nueva Constitución Política vigente desde el lunes 20 de octubre del 2008. poseen un campo de acción amplísimo. nuevas variantes. la acción por incumplimiento (art. solo se requiere que el particular cause un daño grave. en la actual Constitución Política del 2008 se han creado dentro de las figuras ya previstas en la Constitución Política de 1998. cualquiera puede apelar.Agravamiento del problema tras la reforma constitucional del 2008. Por otro lado. si es contra particulares.todo juicio que se siga ante Juzgados ordinarios de cualquier índole. con la cual se puede cuestionar –constitucionalmente.La situación no queda ahí. tras su publicación en el Registro Oficial No. pues. que se aplica en los casos de desaparición de personas. hoy.CARLOS SALMON ALVEAR IV. Por otro lado. bienes públicos dentro de la teoría económica. podríamos decir que el nuevo espectro constitucional generará muchísimo más trabajo a los jueces constitucionales. VII. Como conclusión. sin importar su nivel. grado o jerarquía. VI.EL ACCESO AL RECURSO DE APELACIÓN EN PROCESOS CONSTITUCIONALES:… Superiores y ante la Corte Suprema de Justicia.La posibilidad de limitar o restringir el derecho de apelar sentencias desfavorables puede darse mediante los siguientes mecanismos: 289 . y como su ejercicio por parte de uno de los litigantes no afecta ni le priva al otro de su ejercicio.El Acceso a la Justicia Constitucional. todos se beneficiarán de este sistema general de defensa y nadie. hoy conocida como Corte Nacional de Justicia. colapsando de esa manera el sistema de administración de justicia constitucional del país.. al goce del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a apelar de una sentencia desfavorable y que se la analice y resuelva en plazo perentorio.La apelación como bien público.Como el derecho a apelar es libre.. puesto que gozan de las características de no rivalidad y de no exclusividad. V. pudiendo ser interpuesto sin necesidad de pagar tasa alguna (gratuito). como ha quedado dicho. nadie pagará por él. sino también bienes públicos.El llamado “gorrón”. es decir. si yo ejerzo el derecho de apelar no obstaculizo ni reduzco la posibilidad de que la contraparte también pueda hacer uso del suyo. repetimos. Los derechos antes mencionados constituyen. la rivalidad constituye una propiedad de consumo del bien. constituyen no solo derechos civiles.Limitaciones aplicables a la apelación de sentencias desfavorables.. así. sino también las entidades del sector público que son partes litigantes en dicha clase de procesos. Tales derechos los tienen no solo los particulares. sino también contra el abogado patrocinador del recurso. como existía en la Constitución Política de 1998. aquellas que no dependen de los litigantes. como sucedía en el caso de los procesos de hábeas data y hábeas corpus. siendo todas las mencionadas anteriormente de carácter dependiente. Por el Plazo. entre esas. por deber de formalizar la apelación o fundamentar su interposición. límite máximo que se puede ir ampliando de llegarse a aumentar 290 . variables dependientes e independientes en cuanto a las limitaciones para la apelación. b) c) d) e) Se recomienda usar un sistema múltiple. como quedó dicho líneas arriba. es decir. las de establecer un límite máximo de atención de recursos al año por parte de los jueces competentes. por la oportunidad de su apelación (plazo para apelar). hay también variables independientes. el actor afectado que perdía en primera instancia. por el monto del problema (cuantía). esto es. Por el Deber de fundamentar la apelación interpuesta. Por el sujeto apelante. la sanción no solo debería ser contra la parte procesal. etc. para su debida eficacia. para apelar se tiene un plazo fatal dentro del cual se lo tiene que hacer. dos o más sistemas para restringir o limitar la posibilidad jurídica de apelación. sistema por el cual. solo podrán apelarse aquellas causas que sobrepasen determinado monto. como son: por su capacidad económica (tasa). de lo contrario no se lo podría realizar válidamente. solo podía apelar. A lo anterior hay que agregar.DR. la necesidad de sancionar fuertemente. sistema por el cual hay que justificar racionalmente el motivo y sustento jurídico de la apelación. sistema por el cual.CARLOS SALMON ALVEAR a) Por la Cuantía. bajo la cual. a quien interponga un recurso de apelación a sabiendas que sobre su pretensión recae un causal de limitación o improcedencia. Debemos considerar así mismo. pues se originan en las partes litigantes. Por el pago de una tasa. Sin embargo. ) Vale la pena indicar que. la contratación de abogados. transporte o movilización a la ciudad de Quito en donde funcionaba el Tribunal Constitucional. IX.Definiciones. salas. la limitación del número de causas que se pueden atender dentro de un año. hoy conocido como Corte Constitucional en la nueva Carta Magna. en el Ecuador.EL ACCESO AL RECURSO DE APELACIÓN EN PROCESOS CONSTITUCIONALES:… los recursos materiales y humanos con que se cuenten en la judicatura respectiva (jueces. etc.. no hay antecedentes en cuanto a limitaciones al recurso de apelación por variables independientes como la mencionada anteriormente. esto es. sin perjuicio del lucro cesante por la falta de uso y ejercicio de los bienes en conflicto. en el caso comentado. por ejemplo. Externalidad: Es un costo derivado de una actividad que no es asumido por la persona que desarrolla la actividad que origina el coste. 291 . el tiempo perdido en el seguimiento de las causas.Precisamos el alcance de ciertos conceptos para entender nuestras conclusiones..Hay que establecer límites para aprovechar al máximo y de manera eficiente el sistema de administración de Justicia Constitucional en el país. La administración de Justicia es un recurso limitado y los costos de la transacción (revisión judicial de un fallo) constituyen externalidades negativas muy gravosas para los particulares en conflicto y para la sociedad en general. asistentes. es una externalidad producida por el incremento de causas sujetas a apelación ante el Tribunal Constitucional. recursos. Los conceptos son definidos desde una postura económica pero con referencia al campo jurídico y concretamente al constitucional. etc.Conclusiones. VIII. Coste de Transacción: Es el coste para alcanzar alguna transacción. En el caso que analizamos. asesores. cortes y salas. pues son de cuantía indeterminada. permite bajo este nuevo sistema que cada parte litigante evalúe y logre minimizar pérdidas y maximizar sus ganancias. 292 . tomar decisiones respecto de interponer o continuar causas. limitación dada en base a la estrategia de uso múltiple previamente fijada. siendo allí lo aconsejable el imponer una tasa por un determinado valor fijo. aumentar recursos y el personal requerido. las partes y el sistema utilizarían de una manera más eficiente el “limitado recurso disponible” (administración de justicia).CARLOS SALMON ALVEAR La administración de Justicia constituye un recurso limitado por la poca cantidad de jueces. Este conocimiento permite. a más de la improcedencia del recurso. amén de la falta de personal de apoyo (asistentes y asesores) y carencia de materiales y equipos. más cuando hay una revolución ciudadana que exige que la Patria y sus bienes sean de todos por igual. La certidumbre de ciertos elementos: admisión. sin consideraciones ni oportunidades económicas que medien para su goce. hay que reconocer que a través de la percepción de las tasas se puede mejorar el sistema. pues. puesto que. tiempo y costos. sabiendo con relativa certeza qué procede. Sobre la misma idea. junto a lo anterior se suma otro problema para algunos y es el hecho de que hay ciertos conflictos que no tienen una cuantía. cuánto dura como máximo la resolución de un recurso de apelación y cuáles serán sus costos máximos del proceso. Al respecto. debemos tener presente que ser un Juez no debe ser ni considerarse como un privilegio o una canonjía.DR. se sancionaría fuertemente un recurso de apelación interpuesto sin fundamento jurídico para ello. mejorando así el servicio demandado. Sobre el establecimiento de tasas para la interposición del recurso de apelación vale la pena indicar que aquello podría ser cuestionable en los actuales momentos. sino un funcionario que brinda un servicio público muy demandado. por lo que debe haber muchos de esos funcionarios para satisfacer con eficiencia y prontitud dicho servicio. Si los costes elevados de transacción se reducen por una limitación de los recursos de apelación permisibles. ar/public_analisis-economico. gov. No es posible. Julio. RUIZ ZAPATERO.com/articulos/00Generalidades/ TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Guillermo. entre ellos..01 del 11 de agosto de 1998. CARRILLO. hay que tamizarlas por cedazos de diversa índole. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. por ende.com.Económico del Derecho”.vivvianakluger. cual es el de regular de una manera justa a la sociedad e incentivar determinadas conductas y prohibir otras.juridicas. publicada en el Registro Oficial No. “Análisis http://www. por otro lado. Definitivamente hay que repensar el Derecho. por el económico. si no son tomados en cuenta. publicada en el Registro Oficial No. X. los cuales.html CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR. pues. tornan a las instituciones jurídicas en ineficaces o inservibles. a fin de que el producto jurídico no se divorcie de la realidad y cumpla su objetivo. pero. un ilimitado sistema de recursos judiciales haría fracasar la administración de justicia constitucional y todos nos perjudicaríamos.EL ACCESO AL RECURSO DE APELACIÓN EN PROCESOS CONSTITUCIONALES:… Aceptamos que limitar el número de recursos admisibles al año puede resentir la certeza jurídica y. pero todo esto con eficacia y a tiempo. puesto que sus instituciones tienen límites y efectos de tinte económico. “El Acceso a los recursos de casación y amparo constitucional: ¿tiene sentido limitar legalmente su número (techo legal) e introducir mecanismos de precios y mercado dentro de dicho límite?. la existencia real de una doctrina eficiente en cuanto al goce de los derechos constitucionales..449 del lunes 20 de octubre del 2008. http://noticias.. el definir y desarrollar instituciones jurídicas en base a consideraciones estrictamente jurídicas.ec (Última revisión: Guayaquil) http://tribunalconstitucional.Fuentes consultadas. 293 . métodos o criterios económicos para abordar la problemática jurídica. 295 . P. en lo sucesivo utilizaré de un modo muy amplio este tipo de rótulos. por ejemplo. Acciarri∗ I. Esta clasificación ha sido cuestionada por inútilmente detallista. e) una corriente de pensamiento ("new" law and economics) que tiene comienzo a principios de los 70.. siete significados diferentes de la expresión "law and economics". Número Especial sobre “Derecho y Economía”.1 Suele ∗Profesor Titular de la asignatura Derecho de Daños y Co-Director del Grupo de Investigación sobre el tema “Derecho de Daños. en vigencia entre la mitad de los 50 y el comienzo de los 70. empleado por la corriente del 'nuevo' law and economics. formularismo. 1990. Intencionalmente. distingue. g) un modo de aproximación a los problemas jurídicos. en general pero que. d) un particular movimiento de pensamiento. En cuanto a la expresión "economic analysis of law". en Analisi e Diritto. realismo". c) cualquier disciplina que tenga por objeto la interacción de los fenómenos jurídicos y económicos. f) la denominación de una asignatura universitaria. también pueden aplicarse a esta materia específica. dado los propósitos de este trabajo. en "Analisi economica del diritto. Giappichelli Editore. Universidad Nacional del Sur (Bahía Blanca) 1 CHIASONI. En primer lugar. e). la misma comparte con la anterior las acepciones d). Análisis Económico y Diseño Institucional”. No obstante. f) y g) y agrega una más: es usada para denotar el producto de la utilización de las nociones. Ricerche di Giurisprudenza analitica. aunque compartan la misma etiqueta.- Algunas precisiones preliminares. adecuando su alcance. b) cualquier aproximación interdisciplinaria. Las mismas serían : a) como disciplinas autónomas. modo de pensar. no es sencillo aislar aquello que se intenta describir. Presentar el análisis económico del Derecho de Daños de un modo accesible para un lector con la formación jurídica tradicional de Europa Continental o de Latinoamérica plantea algunos problemas típicos. 17 de mayo de 2006) Hugo A.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS Elementos para una aproximación (Publicado en Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina. resulta útil referirla siquiera para advertir los riesgos de opinar indiscriminadamente acerca de cuestiones que no son idénticas. no es menos exigente establecer los límites de la Economía. el comercio o la producción industrial sus únicos intereses sino que su espectro es -hoy. Aún cuando se asuma que el interlocutor conoce razonablemente qué es el Derecho -lo cual es reconocidamente arduo. que el AEDD . debe suponer que el comportamiento humano responde a alguna clase específica de egoísmo o que todas las personas tienen información perfecta acerca del mundo y del resultado de sus acciones. En la actualidad. de modo más amplio. también. ACCIARRI ser bastante frecuente.HUGO A.para ser verdaderamente tal-. en cuanto a veces se confunden algunos de los sentidos del término “eficiencia”. se pone énfasis en ciertas cuestiones de método: en general. no es sencillo saber si un concepto. Más adelante volveré brevemente sobre este punto. por ejemplo. AEDD -y AED. en concreto.son conjuntamente necesarias para caracterizar este tipo de análisis. implica una modalidad de análisis propia de una disciplina (la Economía). no son el dinero. función que suelen cumplir ciertas hipótesis sobre el modo en que se comportan los individuos. en cambio. Sin embargo. se acostumbra dar por sentado. Aunque son motivo de su preocupación. en algunas asunciones iniciales que se emplean como puntos de partida para el análisis. En este sentido. por análisis económico del Derecho en general-) es algo que se define por sus objetivos: que juzga distintas posibilidades de regulación jurídica en la materia para elegir y aconsejar aquella que sea más adecuada para lograr objetivos de eficiencia (sea lo que fuera que este término signifique para quienes lo invocan)2. quizás no arroje demasiada luz sobre el asunto. el AED). Otras veces. encontrar posiciones que dan por sentado que el análisis económico del Derecho de Daños (en adelante. proyectada sobre materiales u objetos propios de otra (el Derecho). según se lo usa en el lenguaje corriente. No faltan tampoco quienes entienden que ambas condiciones -las concernientes a los objetivos y aquellas relativas al método. De un modo muy general se suele afirmar que el AEDD (y. En ese campo. afirmar que ese es el sentido del análisis. con independencia de cualesquiera otros valores implicados. hay materias que tradicionalmente se consideraron propias de esa disciplina y otras que sólo recientemente ocupan a los economistas. 296 . una clase de 2 El empleo de este término suele ser fuente de malos entendidos.mucho más amplio y creciente. por ejemplo. con los significados técnicos específicos con los que se emplea ese mismo término en los desarrollos técnicos específicos. Toda respuesta negativa al respecto puede ser sospechada de estrechez.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS conductas o un modo de tratar ciertos temas. hay obras maestras que pintan campos de girasol o cosechas de trigo. con ese propósito. Imaginemos. En el ejemplo que antecede se ve que no todo análisis que se haga desde una disciplina sobre materias entendidamente concernientes a otras actividades humanas. Espero que esta conclusión le sirva. Ello determina que desde el campo jurídico suela vérselo con desconfianza. algunos mas encomiables y otros carentes de valor. El análisis económico del Derecho. Pensemos en el crítico-analista dirigiéndose a un agricultor en estos términos: “Usted. Pero sería fifícil que este hipotético analista pensara que está aportando algo que vaya a servir a las faenas del campo. puede tener la pretensión de ser útil para las actividades objeto de ese análisis. por cierto. Sí. Esas interacciones pueden ser. hasta ahora. con base en lo que algunos perciben como una subordinación del Derecho a la Economía. aun de modo parcial. Sería demasiado optimista de su parte creer que los productores rurales van a modificar lo que venían haciendo luego de que un experto en arte les muestre. en cambio. evaluara objetos relacionados de algún modo con esta actividad (pensemos en campos cultivados). con suficiente claridad. que el tipo de consecuencias que la Economía intenta prever y evaluar no resulta indiferente a los profesionales del Derecho. Pero si los campos de cada una de las materias implicadas son difíciles de delimitar. por ejemplo. sin embargo. Tomando como referencia algún canon aceptable de su especialidad seguramente podría encontrar sembradíos mas pintorescos que otros. Puedo advertirle que la historia de las artes plásticas no muestra un registro abundante de buenos cuadros inspirados en ese cultivo. para sus futuras decisiones”. Resulta interesante observar. pueden integrarse o no área de interés de la Economía. que un crítico de arte se propusiera realizar un análisis artístico o estético de la agricultura y que. las consecuencias de sus decisiones sobre los aspectos que interesan a las artes plásticas. Mientras que al agricultor quizás lo 297 . se ha planteado en general como un método de estudio que intenta ser operativo o influyente sobre la materia analizada. de tipos muy diferentes. es todavía más complejo comprender la clase de relación que se pretende establecer entre ambas disciplinas. ha estado cultivando soja. sin embargo. suele basarse en fundamentos variados: algunas veces se invocan razones de consistencia deductiva (“si x es un contrato y los contratos crean obligaciones. al contrario. 2ª ed. por ejemplo. No obstante. que podría parecerse a la exposición de una teoría general: se enseña. Entre muchas. qué es la responsabilidad por daños en general. mientras que..). luego x crea obligaciones”). como un producto acabado y unitario. p.. sus elementos. no parecen totalmente ajenas a la preocupación de los juristas las consecuencias sociales de las diferentes posibilidades de regulación de una materia o siquiera de interpretación y de aplicación de las normas que la componen. etc. etc. ACCIARRI tengan muy sin cuidado las implicancias estéticas de sus actividades. Law & Economics..la teoría económica se enseña de modo a-histórico. En el ámbito anglosajón. En la enseñanza habitual del Derecho romanista. se ha advertido que la enseñanza de la Economía parte de una teoría general y transcurre hacia ejemplos particulares. y luego se pasa a los casos particulares de responsabilidad. T. prefacio. quizás. se enseña Derecho a partir de casos reales sin llegar nunca a una teoría general. las incomprensiones entre economistas y profesionales de las disciplinas jurídicas pueden tener una explicación parcial. ix. 298 . La justificación de las posiciones rivales sobre cada aspecto particular. en esos países. R. sus elementos constitutivos. con una idea de corriente principal de pensamiento fuertemente definida y un rol muy subordinado para las ideas divergentes o lo que se consideran particularizaciones o refinamientos. es que -fuera de las asignaturas que se ocupan de la historia del pensamiento económico y de ciertos hechos económicos relevantes.3 En los países de tradición romanista. y dentro de ellos. sin que haya una decisión acabada y final sobre ninguno. en cambio. la principal diferencia entre esta modalidad y aquella con la que se forman los economistas.HUGO A. Addison Wesley (1997). aún cuando ello implique asumir ciertas bases 3 COOTER. las distintas ramas del Derecho se enseñan de un modo diferente. en los que se revisan posiciones contrapuestas. a su vez. y ULEN. en la modalidad de estudio que signa su formación. a ciertas variantes de interés. es frecuente comenzar por la evolución histórica de cada institución y proseguir a través de muchos debates sobre diferentes aspectos (su encuadre entre géneros más abarcativos de instituciones. al menos. NINO. además. se invocan ideas más o menos intuitivas de justicia. y por lo tanto debe descartarse. en particular. C. Introducción al Análisis Filosófico del Derecho. y de justificación unitaria. Algunas veces. p. como suele verse -justa o injustamente.4 No es el objetivo de estos párrafos reflexionar sobre la bondad de los métodos de enseñanza de ninguna de ambas disciplinas. unívoca. Procuraré hacerlo de forma brevísima II. que debe exigirse cierto requisito para considerar configurada la responsabilidad de un sujeto. S. sentencias judiciales que contienen ideas cercanamente relacionadas con nociones económicas 4 Se ha señalado que algunos procedimientos de interpretación de nuestro Derecho positivo suelen constituir una buena excusa para imponer los valores propios del intérprete. parece interesante señalar que esos modos de exponer y justificar los conocimientos jurídicos quizás influya para inducir cierto rechazo visceral por parte muchos juristas. Otras veces. además. todavía. contra lo que se observa como una construcción teórica rígida. porque ello resulta justo -aunque esa exigencia no surja a primera vista-. pero sin decirlo ni justificarlo. y se afirma por ejemplo. 2ª ed.El Juez Hand y la definición económica de la culpa Es posible encontrar. se da por sentado que una cierta interpretación de las normas vigentes favorecería la realización de ciertas conductas que se consideran inmorales o inadecuadas. Astrea. para dar lugar a otra interpretación diferente. En consecuencia.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS que resultarían bastante extrañas para el ciudadano común. en cambio. algunos hitos en el desarrollo de la teoría. 7ª reimpr. suelen coincidir con las valoraciones de quien los expone o emplea-. en todas las épocas.. que siempre hay algún modo de “descubrir” que esa autoridad legislativa mantiene la consistencia de sus productos-. como por ejemplo que “el legislador” no se equivoca -asumiendo.. 299 .. quizás sea adecuado identificar. se da por sobreentendido que diversos modos de justificar una interpretación dan resultados necesariamente idénticos resultados que. Buenos Aires (1995). si se piensa que la exposición histórica de las ideas constituye una aproximación más familiar para los profesionales del Derecho. más que comenzar por el estado vigente de la cuestión.a la Economía. Sin embargo. 326 y ss. Muchas veces. y que la decisión sobre ese punto definiría la cuestión. a liberarlo y reajustar toda la línea de cuerdas que lo amarraba. movida por el viento y la marea. El buque en cuestión se encontraba sin tripulación alguna a bordo. Posiblemente sea conve5 El caso aludido es el famoso “United States v. es parte importantísima del Derecho vivo de los EEUU. No obstante. que emplea un argumento básico del pensamiento económico como fundamento de una sentencia argumento que. por su cuenta. sólo quedaba por establecer si esa ausencia era o no culpable de acuerdo con las normas generales. Carrol Towing” (159 F. Un conjunto de buques estaba amarrado mediante una única línea de cuerdas. aún hoy. La demandada. El magistrado entendió que no había ninguna norma especial que determinara si era o no obligatorio que hubiera un agente de la empresa actora en su barcaza en esas condiciones y por ello.HUGO A. El propietario del buque hundido demandó a la empresa de remolcadores por la negligencia de sus trabajadores en la operación. ACCIARRI fundamentales. replicó que el demandante fue también negligente porque ningún agente de su empresa estaba a bordo de la barcaza en el momento en que la tripulación del remolcador debía manipular los cabos. (2) la gravedad del daño resultante. chocó contra otro buque.5 El caso se inició con motivo de la pérdida de una barcaza y su carga en el puerto de Nueva York. 300 . rompió su amarre. Esa operación se realizó de modo inadecuado y una de las barcazas. por lo cual los dependientes de la empresa de remolque procedieron. a su vez.2d 169 [2d Cir. parece imprescindible mencionar un hito en la historia de la jurisprudencia norteamericana. si ello ocurre.la operación podría haberse realizado correctamente. Si se hubiera contado con la presencia de un agente capacitado -sostuvo la demandada.a los muelles de ese puerto cuando la empresa propietaria de uno de ellos contrató a la demandada (una empresa de remolque marítimo) a fin de moverlo fuera del área de los muelles. El juez Learned Hand sostuvo al respecto: “…la obligación del propietario de adoptar medidas contra los daños resultantes es una función de tres variables: (1) la probabilidad de que la barcaza se suelte de su amarre. (3) el costo de adoptar las precauciones adecuadas. y se hundió con su carga.1947]). la responsabilidad depende de que B sea menor que L multiplicada por P. Macmillan and Co. la educación jurídica tradicional transcurre por largas explicaciones sobre estándares (“…omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación.. etc. sin embargo.. 301 . parece un modo muy diferente de valorar las conductas implacadas. No obstante. el precio de los bienes que se produzcan en esas condiciones no reflejará su escasez relativa.Pigou y las externalidades Un par de décadas antes de la sentencia de Hand. 4ª ed. 1920). L al daño. o "hay culpa si B<PL". concluyó que la omisión de la actora. Esta solución.. (1ª. observa que si las acciones que emprende un sujeto proyectan beneficios o perjuicios contra terceros (por vías distintas al mercado).EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS niente expresar esta noción en términos algebraicos: si denominamos P a la probabilidad. de constituir una teoría. III. que dejó amarrada su barcaza sin personal a bordo en esas condiciones debía considerarse. "buen comerciante".. Londres. culpable. C.) que. que se expresa como "hay culpa cuando lo invertido en prevención es menor a los daños esperados". y B al costo de adoptar las medidas de precaución. del tiempo y del lugar…”) y comparaciones contra ciertos modelos ideales de conducta ("bonus pater familiae". y que correspondieren a las circunstancias de las personas. En el marco de la llamada Economía del Bienestar. suelen parecer inseguros al momento de juzgar situaciones concretas alejadas de los extremos. en 6 PIGOU. se integró a la teoría económica un concepto que iba a tener un rol importante en la materia que nos ocupa. Esta formulación resulta. Aquí conviene hacer una pequeña digresión en torno de la idea de eficiencia. The Economics of Welfare. esto es si B < PL (esa acción será culpable)…” En el caso. este modo de concluir está lejos aún. por cierto. efectivamente.6 En concreto. Con relación a la asignación de recursos en una sociedad. A. sorprendente. Pigou pone su atención en un cierto tipo de fenómenos que guardan una fuerte relación con los hechos dañosos que tradicionalmente ocupan al Derecho. 1932. Cuando se intenta comprender qué es y cuándo se verifica culpa. se podría decir que al final de ese proceso se lograría una mejora paretiana efectiva (con relación a la situación precedente al cambio inicial). N. sino sólo que sea posible. se suele recurrir a criterios denominados Pareto-potenciales para describir aquellas situaciones en las cuales hay individuos inicialmente perjudicados por el cambio. No obstante. en “Welfare Propositions and Interpersonal Comparisons of Utility”. Economica. 1848 . ya que nadie terminaría perdiendo y al menos algunos. ACCIARRI Economía se entiende como eficiente en el sentido de Pareto7 a una situación en la cual no se puede mejorar a uno de los sujetos implicados sin perjudicar a otro.8 Si esa compensación se efectuara. Para una exposición didáctica de ambos criterios. puede consultarse. Economic Journal. debe su nombre al economista y sociólogo italiano Vilfredo Pareto (París. Vol. Barcelona. 1939. con relación al estado previo). Es relativamente asimilable -y seguramente suficientemente asimilable a los fines de este trabajo.el criterio propuesto por HICKS. R. sin perjudicar a ningún otro (aunque todavía exista la posibilidad de mejorar más a ese mismo sujeto. 1923). sin perjudicar a nadie). 1985. J.HUGO A. A. y. las paradojas que plantean (básicamente.Céligny. aunque genere enormes beneficios sociales. estos criterios se califican de potenciales.. dejar a los “ganadores” en una situación mejor que la inicial. Luego. frecuentemente se considera demasiado exigente para juzgar decisiones sociales. aquella situación en la que no queda margen para ninguna mejora paretiana. en cuanto basta que una cierta acción cause una mínima molestia a alguien. 16 y ss. Para hacer referencia a situaciones que cumplan a la vez ambos criterios se utiliza el término criterio de KaldorHicks. concluirían ganando. pero el beneficio de quienes resultaron favorecidos es tal que sería suficiente para compensar totalmente el perjuicio de los desfavorecidos. p. Ariel. es la que se denomina “óptima” o en la que se considera que se ha alcanzado una asignación de recursos eficiente en el sentido de Pareto. en “The Valuation of Social Income”. El criterio paretiano. ps. Una mejora paretiana es un cambio más modesto: una variación que mejora al menos a un sujeto. para que no se la pueda considerar eficiente. 1940. es un estado Pareto-superior (“superior”.. todavía. Fundamentos Normativos de la Acción y Organización Social. Puede decirse que el resultado de un cambio de ese último tipo. 49. en español CASAHUGA. 7. 7 El criterio de eficiencia de Pareto. Luego. o a algún otro. Suiza. 8 302 .105-124. las llamadas paradojas de Scitovsky y de Samuelson) y ampliaciones sobre criterios alternativos de eficiencia. La descripción corresponde más bien a uno de esos criterios Pareto-potenciales: el introducido por KALDOR. dado que no se exige que esa compensación se realice efectivamente. Imaginemos. básicamente en cuanto a que. que consistían básicamente en concebir impuestos (llamados luego. Eso llevaría a que el precio de sus casas. 9 La noción de externalidades negativas es muy importante para la materia que nos ocupa. mientras que las propiedades que generalmente se exigen en Derecho al daño resarcible tienden. Esta noción se incorporó a la teoría económica con el nombre de externalidades y constituye una nueva condición obstativa a que los mercados alcancen la optimalidad paretiana. En los casos que ocuparon directamente a Pigou. por ejemplo.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS Retornemos a Pigou. explican las soluciones propuestas para este problema.y se pueden reproducir los mismos razonamientos. La Economía de su época sostenía que. Por ello. Existen por cierto. de todos los factores de producción. 303 . que buscaran cargar en el contaminador el precio del recurso por el que de otro modo no pagaría. cuando se dan este tipo de efectos externos. Pigou introduce la idea de que. ello puede no ocurrir. se dan las mismas consecuencias: la empresa emplea un recurso que no adquirió a través del mercado -el aire puro. “pigouvianos”). El tipo de preocupación de Pigou. el costo de las casas que edifique será inferior al que afrontaría si debiera pagar por ese insumo. ocurre algo similar: si una fábrica contamina el aire y con ello perjudica a otros sujetos. los problemas de contaminación y no persigue finalidades de justicia retributiva o conmutativa. el único juez de su bienestar (el único que puede identificar qué cosa le representa una perdida de bienestar y valorarla) es el propio individuo afectado. específicamente. que un constructor de viviendas roba impunemente los ladrillos que empleará en su industria. y las bases de su análisis. dadas ciertas condiciones. los mercados conducen a una asignación eficiente en sentido de Pareto. De tal modo. es comprensible que su propuesta no ponga énfasis en las víctimas de las externalidades negativas. diferencias. Luego. un insumo por el cual no pagó. sea inferior al que surgiría de la transmisión. la cantidad de casas fabricadas y vendidas) no reflejaría la escasez relativa de los recursos empleados para producirlas. a través del mercado. precisamente. sino que apunta a una meta asignativa: la optimalidad en la asignación de los recursos. a objetivarlo. por encima de la mera apreciación subjetiva. ese precio (y consiguientemente. en esas condiciones. en cuanto se trata del concepto económico más próximo al de “daño jurídico”. sino en la distorsión de costos que esos efectos externos introducen en el mercado.9 El trabajo de Pigou tiene en mira. para el marco de la Economía en la que trabajó Pigou. .. have consequently been engaged in an attempt to explain why there were divergences between private and social costs and what should be done about it. The missing factor is the existence of transaction costs. no había sido comprendido por los economistas11. dado que para algunos representa un nuevo paradigma en la disciplina. se considera también el punto de partida de la Nueva Economía Institucional. ACCIARRI IV. …Economists.quizás tampoco estén completamente integradas a la enseñanza general de la disciplina. simple.” 304 . As the argument in these papers is.. estar totalmente asimiladas por la Economía convencional y -desgraciadamente. been understood. University of Chicago Press. no obstante. (1960). Journal of Law and Economics. todavía. en general. que las derivaciones de las ideas introducidas por Coase no parecen.en la Economía y que es usualmente identificado como una de las piedras fundamentales del Law & Economics. 1988. so simple indeed as almost to make their propositions fall into the category of truths which can be deemed self-evident.1 a 44. p. COASE. y para otros. the Market and the Law. I believe. Es posible afirmar. The Firm. The reason why economists went wrong was that their theoretical system did not take into account a factor which is essential if one wishes to analyze the effect of a change in the law on the allocation of resources. Casi treinta años después de la aparición de “El Problema…”. their rejection or apparent incomprehensibility would seem to imply that most economists have a different way of looking at economic problems and do not share my conception of the nature of the subject. using a theory in which private and social costs were necessarily always equal.”The Problem of Social Cost”. nor has my argument. p. señaló: “…My point of view has not in general commanded assent. for the most part. cuyo encuadre en el pensamiento económico vigente implica un problema interesante. But I do not believe that a failure of exposition is the main reason why economists have found my argument so difficult to assimilate. Chicago. 10 11 COASE. It is therefore hardly surprising that the conclusions reached were often incorrect. No doubt inadequacies in my exposition have been partly responsible for this and I am hopeful that this introductory essay which deals with some of the main pointes raised by commentators and restates my argument will help to make my position more understandable. R.. esta situación llevó a su autor a afirmar que sus ideas no habían concitado consenso y que su argumento central. Este artículo titulado “El Problema del Costo Social”10. (1988). meramente un ajuste gradual en las ideas neoclásicas. following Pigou whose work has dominated thought in this area.HUGO A. 174-175. R.Coase y la reciprocidad En 1960 Ronald Coase publica un trabajo que va a desatar una revolución -aún inacabada. 336. de conducir las negociaciones hasta arribar a un convenio. de redactar el contrato. el costo de negociar y el de concluir contratos jurídicamente eficaces. Esa idea de costos de transacción es central en su pensamiento. de informar que uno desea negociar -y de acuerdo a qué términos-. sino que. según su argumento. pero lo hace de un modo muy particular. analiza cómo inciden en ese objetivo los sistemas de responsabilidad. A diferencia de lo que sostenía la Economía convencional. “The Nature of the Firm”. Aunque riesgoso. el problema implicado es de naturaleza recíproca. lo que realmente debe resolverse es si debe permitirse a A perjudicar a B o debe permitirse a B “perjudicar” a A. si se persigue la eficiencia. de 193712 identificaba ese concepto con el costo de utilizar el sistema de precios como mecanismo de asignación de recursos. de inspeccionar oportunamente que se están respetando los términos del contrato. es el de evitar el daño (costo) más grave o en un sentido más amplio minimizar el daño (costo) conjunto. 12 COASE. Por un lado expone que. el costo de descubrir los precios relevantes. 305 . Economica. intentar resumir dos aspectos claves. a expensas de su rival. El criterio que debe guiar esta decisión. Comienza distinguiendo dos situaciones conceptualmente diferentes: una en la que no existen costos de transacción y otra en la que sí se verifica esta clase de costos. En "El Problema…”.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS La discusión de las ideas de Coase y sus influencias es ciertamente fascinante pero absolutamente excesiva para el propósito de estas líneas. En otras palabras. su posición no da por sentado que sea preferible prohibir o cargar con impuestos a A (que sería otro modo de limitar su actividad). sin embargo. su propuesta normativa consiste en procurar que continúe realizándose aquella actividad que resulte más valiosa. Si la actividad de A (dañador. 1937. etc. implica causar un perjuicio a A. p. H. prohibir esa actividad de A para evitar el daño a B. y consideraba incluidos dentro de su alcance. En su famoso artículo “La Naturaleza de la Empresa”. es posible. cuando se da ese tipo de efectos dañosos que se identificaban con el nombre de externalidades. R. Por otra parte. se refiere específicamente a los costos de transacción como los costos de descubrir con quien negociar. en sentido jurídico) causa un daño a B (víctima). con lo cual no b) 13 Me refiero a “Sturges v. le da una ganancia neta de 10 y que la del pastelero C. R. preferiría cerrar su confitería. no obstante. Bridgman”.que la asignación inicial de los derechos sobre los bienes no incidirá en el empleo final de los mismos: al contrario. Si. C. un médico. le proporciona. (1982). Imaginemos ahora que la actividad del médico M. En realidad. Tampoco se incluyen otros aspectos teóricamente más sutiles como la posibilidad de comportamiento estratégico de las partes. es que se supone que el médico no puede trasladarse y desarrollar su profesión en otro sitio. y las partes negociaran libremente. en cambio. no se hacen explícitas otras asunciones. D. ACCIARRI Ahora bien: en un mundo sin costos de transacción. "The Cost of Coase". pagaría a C algo más que 7 para que deje de producir. 1 y ss. dado que se vería en la obligación de pagar más (10. entonces M. por el mismo período de tiempo. el primero debería. Y en definitiva. puede concluirse en términos generales y según los supuestos usuales de la Economía estándar de su época.14 Si nos situáramos en un mundo sin costos de transacción. La simplificación de un caso real que emplea el propio Coase puede ilustrar al respecto. COOTER. que ocupan inmuebles contiguos. y que el ruido que producen las máquinas de C no permite que M pueda desempeñar su profesión. igualmente. persiguiendo su propio beneficio. podrían darse dos situaciones extremas vinculadas a la responsabilidad de los involucrados: a) Si el sistema jurídico aplicable no considerara que C debe resarcir a M por las molestias que ocasiona. el ordenamiento obligara al confitero C a resarcir al médico M. 852 -1879-). una ganancia de 7. Las referencias a ese caso. quizás. que es la más valiosa. sea cual fuera la asignación de derechos. sería la del médico M. que son los daños del médico por no poder atender) que su ganancia (7). (1 H. La más evidente. p. por razones simplicidad en la exposición. ya que ganaría más así que trabajando. 11. la única de las actividades en conflicto que seguiría realizándose. los bienes se destinarán a sus empleos más valiosos. Journal of Legal Sudies. cerrar su confitería.13 Imaginemos que C es un panaderoconfitero y M. Para descartar esta y otras posibilidades es que me referí a las asunciones estándar para la época de aparición de “El Problema…”.HUGO A. lo toman apenas como anécdota para mostrar cierto tipo de relaciones. 14 306 . el cual tuve esperanzas de persuadir a los economistas que deben abandonar…"16 La interpretación que hicieron de sus ideas algunos economistas -y que motivó su queja. Bélgica. Nothing could be further from the truth.html. un arduo debate. Encyclopedia of Law and Economics. En un mundo con costos de transacción positivos. (2000). Imaginemos. ¿Qué conclusiones se deben extraer de este ejercicio? Esta cuestión motivó. B. 174. S. en cambio. En estas condiciones. lo que disponga el sistema de responsabilidad sí será relevante con relación al empleo final de los recursos implicados: si el ordenamiento jurídico prevé que el pastelero C debe compensar. “…The world of zero transaction costs has often been described as a Coasian world. documento 0730. y De Geest. se realizará efectivamente la actividad más beneficiosa. racionalmente. Si en cambio -por cualquier orden de razones. MEDEMA. 16 307 .es bastante sorprendente. Nada puede estar más lejos de la verdad. por Edward Elgar. Luego. p. It is the world of modern economic theory. además de la protesta de Coase. y será imposible que atienda el médico M.com/tablebib. seguir produciendo. que la negociación entre ambos participantes demandara un costo de algo más de 3 y ello sería suficiente para impedir que se llevara a cabo ese tipo de acuerdo mutuamente beneficioso referido en el punto a). la situación sería diferente. H. R. a expensas de la restante. también así. y ZERBE. Por el contrario esa invocación a su nombre lo llevó a escribir “…el mundo de costos de transacción cero ha sido frecuentemente descripto como un mundo coasiano.findlaw. prevalecería la actividad más valiosa de M. (cit). simplemente. http://encyclo. 1988. en Bouckaert. The Firm…”. Ese es el mundo de la moderna teoría económica.se determina que C no debe compensar a M.y la Universidad de Gante. one which I was hoping to persuade economists to leave…” COASE. en cuanto entendieron que Coase había demostrado que el Derecho (en particular. R. terminará realizándose únicamente la actividad menos valiosa: la del ruidoso pastelero C.15 Hasta el día de hoy los economistas acostumbran llamar a ese hipotético mundo sin costos de transacción “mundo coasiano”. el Derecho de 15 Para una excelente discusión al respecto. “The Coase Theorem”. G (editores).EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS podría. Publ. lo cual puede sugerir alguna simpatía del autor para con ese tipo de descripción del mundo. para alcanzar la eficiencia. asumen que las posibilidades a) o b) conducen al resultado eficiente en mundos con costos de transacción positivos.otros entendieron que Coase demostró que. quizás. esa calificación puede entenderse en distintos sentidos. de una “correcta” definición de los derechos. El aporte de Coase fue el punto de partida de análisis más refinados sobre el efecto que las distintas reglas de responsabilidad tienen sobre la 17 Suele hablarse.HUGO A. No siempre se define. cualesquiera sea la clase y magnitud de dichos costos. No a la inversa. En una posibilidad más modesta -pero aún analíticamente inexacta. 308 .que. de entender que el mundo relevante para el análisis económico es y debe ser aquel en el cual no se consideran los costos de transacción. qué se quiere decir por “correcto”. el Derecho habrá reducido los costos de transacción (como se le pide) pero sin responsabilidad. muy frecuentemente. podría decirse que reducir los costos de transacción será un instrumento consistente con el resultado eficiente cuando esa reducción sea tal que permita -en este caso. En una versión menos drástica. para denotar c) un modo de asignar los derechos que confluya en una solución eficiente. sería mejor establecer la responsabilidad del confitero. mediante la ligera invocación a la “correcta asignación de derechos”. Tampoco última propuesta tampoco es íntegramente consistente con el objetivo de eficiencia que declama perseguir. Luego. o finalmente. sin embargo. no tiene gran relevancia en la asignación de los bienes. en estas condiciones. que reducir en 2 los costos de transacción. dada una cierta estructura de costos de transacción. Luego. y luego a admitir las transacciones voluntarias. dando por sentado que esa condición era suficiente para reproducir el efecto de un mundo sin costos de transacción. pasando por otros sentidos del término que denoten b) la concentración de muchas facultades en una misma persona. En el ejemplo anterior. otros dieron por sentado que la propuesta era únicamente pedir al sistema jurídico una definición “clara”17 de los derechos a usar los recursos. Son pasibles de crítica aquellas posiciones -desgraciadamente. a expensas de la más valiosa del médico.persistirá aún la situación ineficiente: seguirá desarrollándose únicamente la actividad menos beneficiosa del confitero. que van desde a) claridad y/o precisión en la asignación de facultades. muy frecuentes.la realización de la actividad más valiosa. En esas condiciones. dado que esa reducción será impotente para lograr el objetivo de eficiencia. Este tipo de ideas parte. A la inversa. a través de la negociación. el Derecho debía limitarse a reducir costos de transacción. supongamos que los costos de transacción implicados son de 6 y que un cambio en el sistema jurídico puede reducirlos a 4. ACCIARRI Daños). tengan un objetivo específico en mente. que sea axiomático que los costos de un hecho dañoso deban ser asignados a la víctima o al causante del daño. A legal and Economic Analysis. Y por último. G. 70 Yale Law Journal. Niega también que. (1960). En ese marco. el esfuerzo de Calabresi. sin embargo. sembraban confusiones en la materia. la Justicia. luego.. La obra comienza por discutir lo que denomina “mitos”. cuando los autores y tribunales hablan de distribución de riesgo. sistematizado en el libro ya mencionado. actualmente Juez de una Corte Federal de Apelaciones de los Estados Unidos y ex-decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale. p. su trabajo adopta un curso muy particular. un autor proveniente del campo jurídico. Calabresi 18 CALABRESI. Con relación a la Justicia. la reducción de costos sociales. que exista una ley económica inexorable que decida el modo "correcto" de asignar el costo de las pérdidas. Guido Calabresi escribe el artículo titulado “Algunos Pensamientos sobre Distribución de Riesgos y el Derecho de Daños”18 y publica luego.. Tampoco. en 1970. intenta dar base teórica a los distintos segmentos de las propuestas empíricas que se encontraban en discusión. 19 309 . Sostiene que no es verdad que la sociedad quiera evitar los accidentes a cualquier costo. 499. entonces plenamente vigentes y que. G. contemporáneamente a la aparición de “El Problema…”.Calabresi y el costo de los accidentes En 1960.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS conducta humana en relación con el objetivo de eficiencia económica.19 Durante las décadas de 1950 y 1960 en los Estados Unidos se había producido una ebullición notable de ideas en torno de los accidentes de automotores y aparecieron varias propuestas. A partir de allí. expuso algunas ideas parcialmente convergentes y de importancia equivalente para la materia. en su sentir. New Heaven (1970). No obstante.. V. Se propone estudiar el sistema de daños en la circulación de automotores teniendo en mente dos objetivos principales: en primer lugar. The Costs of Accidents. a la manera de planes integrales destinados a lidiar con esa materia. CALABRESI. Yale University Press. "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts". Los Costos de los Accidentes. de modo positivo. en primer término. probablemente no lo haga. Esto puede lograrse ya sea. Se trataría. Si el objetivo es la reducción de costos. pero el mismo tipo de instrumentos puede ser injusto en otro. finalmente. se podrá entender que su imposición corresponde también a un cálculo de costo-beneficio. de los costos sociales que se derivan de la imposibilidad de recuperación óptima de las víctimas. Si alguien prevé que por realizar una cierta acción. opta por postergar el tratamiento de la primera y estudiar. en lo que denomina reducción primaria y que consiste en la disminución del número y/o severidad de los accidentes. Si prevé que su actividad va a reportarle una ganancia de 2. que determinar. si un sistema es justo. Encuentra que el objetivo general de reducir costos sociales puede subdividirse en tres. Lo que llama reducción secundaria de costos es algo más arduo de distinguir. tanto de modo "colectivo" (en el sentido de este término que propone)20 como aquellas que empleen mecanismos de mercado. las cuestiones concernientes al segundo objetivo para. ambas. Es interesante la diferencia entre el empleo de estos términos en Calabresi y su uso en el marco de la literatura del Derecho Penal. y no por los agentes individuales implicados. que suele prestarse a confusiones (básicamente en cuanto al alcance de la “prevención especial”). Que las decisiones que se tomen al respecto. deberá pagar una indemnización de 5. Llama también a esta última “market deterrence”. Que es más fácil saber qué cosas consideramos injustas de un sistema. pese al valor prioritario que asigna a la Justicia por sobre la reducción de costos. en caso de 20 Distingue entre decisiones o mecanismos de specific deterrence (que se suele traducir como “prevención especial o específica” aunque probablemente estos términos castellanos no capten exactamente todo el sentido de aquellos) y de general deterrence. sino que el Estado determinará. ACCIARRI entiende que es un concepto elusivo y frecuentemente negativo. prohibiendo determinados actos o actividades. la imposibilidad de realización de esa acción. en cuanto simplemente establece “precios” a los incumplimientos que el sujeto puede pagar. pueden.HUGO A. las medidas de specific deterrence tienden a ser decisiones en las que no queda a cargo del sujeto evaluar el costo-beneficio de su acción. En cambio. 310 . por ejemplo. evaluar tales métodos y sistemas en términos de Justicia. o haciendo mas onerosas dichas actividades y por lo tanto menos atractivas. pero en este caso realizado colectivamente (en el sentido de “por la autoridad pública”). o no. puede decidir si actuar o no. ser justas o injustas y que un cierto diseño institucional en un sector del Derecho de Daños puede ser justo. En primer lugar. En consecuencia. directamente. pero es el fundamento de muchas políticas públicas. La segunda es algo así como decir que es menos probable un efecto distorsivo (en cuanto a pérdidas de bienestar) cuando se imponen las pérdidas a categorías de personas de gran riqueza. 21 Se trata de una aplicación de la teoría de la utilidad marginal decreciente del dinero. efectivamente. aunque -como comienza señalándolo. cuando una parte sustancial de las pérdidas se imponen a categorías de personas de mayor riqueza. Las razones de estos dos modos de distribución de costos se pueden expresar en dos proposiciones sencillas: a) Tomar una gran suma de una persona es más probable que dé por resultado una distorsión económica importante.es una generalización empírica. puede derivar en una discapacidad. sostiene que es preferible una distribución menor. pero parece bastante razonable. el otro modo de reducir el costo social implicado (reducción terciaria) consiste en minimizar los costos de funcionamiento de los sistemas administrativos y judiciales de la materia.a veces se confunden. que cuando se carga con las mismas a una persona más pobre. Y ello puede acontecer si la víctima carece de recursos para afrontar un tratamiento médico en tiempo oportuno. b) La primera -afirma Calabresi. No obstante.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS que no reciban una compensación oportuna. que tomar pequeñas sumas de muchos. 311 . 21 Finalmente. pagarlos (“deep pocket”). es probable que el sufrimiento (acumulado) sea menor cuando se toman sumas de dinero de una persona más rica. y por lo tanto el punto es altamente relevante. Esta teoría no tiene validez teórica universal. Una fractura ósea mal consolidada. en cambio. Distintos sistemas tienen diferentes costos de implementación y gestión. Los dos modos básicos que estudia para lidiar con este efecto son la distribución de costos (“loss spreading”) y la traslación de los mismos a una parte que pueda. podría evitar ese costo social secundario. La diferencia es que aquí el "spreading" es menor. Ambos mecanismos no son idénticos. Un pago oportuno. Aún si la distorsión fuera la misma. . parece preferible cuando están implicados daños personales. el hecho de que tal sistema exacerbe una distribución de ingresos injusta o que favorezca la formación de monopolios. no obstante. Recuerda que a lo largo de la historia ciertos criminales. entiende. advierte el autor. The Costs…. es apenas orientativa. (1992) 23 24 312 . En otro género de situaciones. es un buen motivo para considerar injusto un sistema -y para vetarlo-. Del mismo modo..Posner y Shavell. por ejemplo. Boston. En estos casos. G.HUGO A. Brown & Co. A veces. señala al respecto: “…the differences between primary and secondary accident costs are not fixed nor are they always clear…The same is true with respect to tertiary accidents costs…” (The Costs…. cit. Little. podría intentarse a través del Derecho de Daños curar otros males de nuestra sociedad. por ejemplo. Pero parece que es económicamente más razonable subsidiar directamente una actividad que eximirla de responsabilidades. CALABRESI. El propio CALABRESI. POSNER. Los modelos canónicos Unos años después de la publicación de Los Costos…. Sin embargo. ACCIARRI La distinción de tres dimensiones estrechamente relacionadas (reducción de costos primaria. cuarta ed. R. implícitamente.. por lo cual no parece indiferente la alternativa entre elegir que el daño se produzca y se compense. por un lado. 30/31. a un mismo objetivo general (reducción de costos) sirve a Calabresi para intentar el mejor tratamiento posible de aspectos diferentes. cit. esa equivalencia parece posible. aparece la obra de Richard Posner titulada Economic Analysis of Law24 y más de una 22 Esa división. por ejemplo. es previsible que la indemnización no deje a la víctima en el estado precedente al hecho dañoso. todas. este procedimiento no siempre es el más adecuado. por otro.no pudo ser cumplido por las vías aparentemente más directas. p.22 La reducción primaria. fueron condenados por delitos mucho más leves que sus mayores crímenes. Economic Analysis of Law. se intenta promover alguna actividad descargándole responsabilidades. como se hizo. 29. (1970). p. en muchos países con las compañías aéreas. en cambio. VI. no parece incondicionadamente correcto intentar redistribuir ingresos a través del sistema de responsabilidad por daños. entiende. No obstante.. secundaria y terciaria) correspondientes. para el mismo objetivo que -por distintas razones. pero así y todo ese mecanismo indirecto sirvió.. y que no se produzca.. 1970.23 Fuera de estos objetivos. y muchos trabajos posteriores apuntan específicamente. para muchos. la novedad central -con relación a los trabajos de Coase y Calabresi. La primera de esas obras intenta ser un manual integral que comprenda. la de Shavell. para los investigadores del área. el análisis económico de un amplio campo de áreas del Derecho. al análisis de la responsabilidad por daños. (1998) 26 313 . asimismo. Economic Analysis of Accident Law. frecuentemente se emplean en la Economía actual este tipo de modelos. C. W.29 Del mismo modo que en Coase y Calabresi. de un modo general. no es más que un esquema analítico deliberadamente simplificado. no existe ninguna razón inherente por la que un modelo económico deba ser matemático. un trabajo del mismo autor en colaboración con Elizabeth Landes. en términos muy generales. Los modelos matemáticos.de la que ambas participan. M. S. y POSNER. un importante número de artículos sobre aspectos particulares de dicha área. Sin embargo. es el tratamiento matemático detallado de la mayor parte del campo en cuestión. R. las obras en cuestión -básicamente.27 Las citadas en segundo término. Harvard University Press. México. en cambio. está contenido en dichas obras. Harvard University Press. Cambridge.pasaron a sentar el canon en la materia 29 CHIANG. (1987) 27 Es.28 Un modelo. la publicación individual que más impacto tuvo en cuanto a la difusión del Law & Economics.. No obstante. Mc Graw-Hill. 28 Para la época cercana a la aparición de estos trabajos se publicó.. son sólo un tipo posible de modelos y. Métodos Fundamentales de Economía Matemática.. subyace en estos tratamientos la idea de que los daños que se producen en una sociedad no abarcan sólo un problema distributivo privado (que el dañador deba 25 LANDES. Con importantes diferencias en cuanto al modo de exposición. El conjunto de modelos básicos más frecuentemente utilizado como punto de partida. A. del actual profesor de Law & Economics en la escuela de Derecho de la Universidad de Harvard. (1987) SHAVELL. más aún. Steven Shavell.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS década después. The Economic Structure of Accident Law25 y el libro Economic Analysis of Accident Law26. que consisten en conjuntos de ecuaciones diseñadas para describir una cierta estructura. tercera edición. The Economic Structure of Tort Law. la pérdida social sea –en ese sentido -. Si no debiera responder de ningún modo. pero también. la inversión que decida efectuar en medidas de prevención. caso contrario.30 Lo expuesto. la sociedad en general. mientras que tenderá a realizar ese acto o actividad. previsiblemente. sino que también inciden en la riqueza total de la comunidad que. por el contrario. incendia una fábrica vecina. El cuidado que ponga en su actividad. las reglas de responsabilidad operan como incentivos para que las personas hagan o dejen de hacer ciertas cosas. como consecuencia de su actividad. aunque luego indemnice completamente a su dueño. no lo ejecutará. idénticos en ambas situaciones. los alcances precisos de esas ideas son una materia de gran complejidad y un campo inacabado de investigación. a la víctima). ACCIARRI transferir o no una cantidad de dinero. Así. invertir en prevención no será para ese sujeto más que un medio orientado a evitar una consecuencia desagradable (pagar una indemnización). No obstante. o modificará su accionar. en este sentido. Si prevé que deberá responder. aquí. supone que la conducta de las personas puede reaccionar ante estímulos positivos y negativos y que. menor que si debe afrontar una indemnización. determinará con su accionar una disminución en el stock de bienes de la sociedad: antes existía un bien (la fábrica) que ahora habrá dejado de existir. por agregación. guarda relación con su bienestar-. irreparable. si alguien puede prever que realizando un acto o actividad recibirá consecuencias más disvaliosas que valiosas. aunque luego de acontecido el suceso dañoso. se asume. en cambio. en concepto de compensación. situándonos ex ante a su producción. en relación con su propio interés. Los sistemas de responsabilidad. imponen (o no) consecuencias 30 Esta hipótesis proviene del análisis microeconómico tradicional que supone que los agentes económicos se comportan racionalmente cuando eligen la alternativa más conveniente entre las que están a su alcance. 314 . De estas primeras afirmaciones pueden derivarse varias conclusiones: en primer lugar. se puede inferir que no será igual la conducta del dañador –entonces todavía potencial-. si alguien. si prevé que va a responder por ese hecho. La conducta del probable dañador se aprecia. Más allá de esta ligera caracterización. no serán. no espera sufrir consecuencias desagradables por sus acciones u omisiones. por lo tanto. y la intensidad con que realice la propia actividad. Lo perdió su dueño. que si.HUGO A. su interés en prevenir previsiblemente sería (sino nulo). o el gasto en medidas de seguridad.se hace referencia a daños unilaterales (o -mejor.de causación unilateral) en aquellos casos en los cuales sólo el dañador puede influir en la probabilidad de que ocurra el hecho dañoso y en el monto de las pérdidas que genere. como el esfuerzo y atención con el que se realiza una actividad. en cuanto todos los individuos pueden adoptar una u otra calidad. sea por tener que afrontar una indemnización (el dañador). Working Paper nº: 210 Barcelona. A. El costo social será la suma de los costos privados. El análisis económico de este último tipo de daños presenta aspectos sumamente complejos.com. CASTELLANO. y BARBERO. sea por verse imposibilitado de percibirla pese de haber sufrido un daño (la víctima). 33 La precaución puede interpretarse como la disminución en la cantidad consumida de un bien o en la cantidad que se realice de una cierta actividad (en este caso. 32 315 .31 El costo social se compone. Un sistema de responsabilidad que tienda a la eficiencia. La pérdida por la ocurrencia del hecho dañoso se puede interpretar como el valor pecuniario destruido en bienes de naturaleza patrimonial (daño patrimonial) o como la pérdida de bienestar correspondiente a bienes de otra naturaleza menoscabados (daños extrapatrimoniales). El análisis distingue la existencia de dos tipos básicos de agentes: dañadores y víctimas. pero lo que interesa es que puede estudiarse cual será su comportamiento cuando se comporten como potencial víctima y cuando lo hagan como potencial dañador. En el esquema propuesto por Shavell -y de modo bastante generalizado. de tres elementos: la pérdida causada por el hecho o el impacto del daño una vez acaecido32. en consecuencia.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS indeseables. A. www. entendidos estos como los que sufra cualquiera de los miembros de la sociedad. con la salvedad que haré más adelante en cuanto a la distinción posible entre precaución y nivel de actividad). Expusimos algunas ideas al respecto en ACCIARRI. es móvil. H. a su vez. abril de 2004. a la mejor situación social posible. mientras que si ambos agentes pueden influir en la 31 Esta calificación. 2/2004. “¿Se Debe Indemnizar el Dolor de las Víctimas del 11 de Septiembre? Un análisis económico del daño moral” en InDret. el costo de prevención33 y el costo de administrar el sistema de responsabilidad civil. debería alinear los incentivos para que el accionar de los individuos. A.indret. obviamente. guiado exclusivamente por su propio interés conduzca. en principio. . no suele ser lenguaje cómodo para los profesionales jurídicos en general. CASTELLANO. pdf) propusimos denominarlos “de causación unilateral” y “de causación bilateral” para distinguirlos de aquellos en los cuales dos personas son. Si A causa un daño a B y B uno a A (el típico caso de choques entre automotores). A. La matemática. Es evidente que se puede gastar mucho 34 En otra oportunidad (ACCIARRI. quizá puede servir para la ilustración. y BARBERO. no obstante. A. que ambos agentes -dañador y víctima.org. Para un tratamiento más técnico desde ese punto de vista y con referencia al Derecho argentino. en los cuales se considera al nivel de precaución el único determinante del riesgo.pdf 35 316 . ACCIARRI probabilidad y/o severidad del daño.HUGO A. aunque no es ese el sentido con que se emplea el término en estos esquemas..aaep. CASTELLANO.org. se hace referencia a daños bilaterales (de causación bilateral).aaep. restas y multiplicaciones sencillas. A. resulta intuitivo hablar de un caso de daños bilaterales. también.tienen información completa sobre la probabilidad y severidad del daño asociada a cada nivel de precaución. Se supone. ACCIARRI. A. para comenzar. el costo de prevenir. A. Hacia un modelo unificado de responsabilidad civil contractual y extracontractual" en Anales de la Asociación Argentina de Economía Política (2001) http://www. recíprocamente dañadores y víctimas. un ejemplo numérico que prescinda de toda sutileza y únicamente involucre sumas. "Análisis Económico de la Responsabilidad Civil: la Obligación Tácita de Seguridad en el Proyecto de Reforma al Código Civil Argentino de 1998" en Anales de la Asociación Argentina de Economía Política (1999) http://www. y BARBERO.35 Supongamos que partimos de la base de considerar que un aumento en el nivel de precaución reduce la probabilidad de que se produzca el hecho dañoso o su magnitud y que ese incremento de precaución aumenta. y no se consideran los costos administrativos del sistema. Este modelo sencillo se puede representar mediante un conjunto simple de funciones continuas que pueden trasladarse fácilmente a una representación gráfica. A. Instituciones e Incentivos. H.34 La versión más sencilla de este tipo de modelos corresponde al caso de daños extracontractuales de causación unilateral.ar/espa/anales/pdf_99/acciarri_ castellano_barbero. H.ar/espa/anales/pdf_01/acciarri_castellano_barbero. Sin embargo. "Daños. al igual que una magnitud de perjuicios de 4000 cuando puede ocurrir con una probabilidad del 0. • Si adopta ciertas medidas de prevención. Luego. 317 . son las únicas concebibles y responden a los valores antes señalados. Me extenderé algo más con relación a estos aspectos. y que refleja el cuadro que sigue. una magnitud de 200 que puede suceder con una probabilidad del 10%. pero supongamos que el dinero empleado en precaución se gasta correctamente. la última columna no es más que la suma de las anteriores y corresponde al total de costos que asume la sociedad.36 Imaginemos. a un costo de 5. finalmente. 36 Un punto muy importante aquí. que adopta la precaución y la víctima. no es necesario poner énfasis en este punto para comprender el sencillo razonamiento que sigue a continuación. que en este caso. entonces. que nos enfrentamos a un caso en el que podemos saber que: • Si el potencial dañador no adopta ninguna precaución. que estas tres posibilidades de prevención.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS y prevenir poco. entonces. está limitado al costo de estos dos únicos agentes considerados (el dañador. tiene un valor esperado de 20. que sufre los costos del daño cuando este acaece). Por ejemplo. la víctima sufrirá un daño que se puede valuar en 9. generará un daño de 2. cuando me refiera a los resultados de la aplicación de un sistema de responsabilidad objetiva sobre el ejemplo.5%. No obstante. • Y. si pone en práctica otro conjunto de medidas -con un costo de 10. entendido como una conjugación de probabilidad y magnitud. Cuando se habla de costo de las pérdidas suele hacerse referencia a su valor esperado.producirá un daño a la víctima de sólo 1. Supongamos. es el amplísimo campo de lo que se denomina precaución o prevención. de 5. Según las condiciones establecidas como punto de partida.37 Si el propósito que se persigue es –únicamente. La suavidad de la curva está únicamente vinculada a la estética de su representación y no indica una función continua. y el vertical (ordenada). es decir la suma de los costos de prevención y los costos de los daños. El eje horizontal (abcisa) refleja los costos de las medidas de prevención. el costo social. el nivel de precaución óptimo en este caso será –claramente. ACCIARRI Costo de la Prevención 0 5 10 Costo de las Pérdidas 9 2 1 Costo Social 9 7 11 El gráfico contiene la representación de las mismas cantidades. 318 .HUGO A. el costo de los daños dependerá únicamente de la prevención del dañador y ese 37 Como lo señalé con anterioridad se trata únicamente de un ejemplo con tres posibilidades discretas.minimizar los costos sociales. al menos conduce a reducir el monto de las indemnizaciones al mínimo políticamente posible. lo cual es. lo que elevaría el costo social a 9. por lo cual el costo social será de 7. asegurará que el daño ascienda a 2 (ni más. Algunos desavisados críticos de todo análisis económico de las instituciones suelen pensar que este tipo de análisis aconseja proceder de este modo. puede pro- 319 . en pos de producir riqueza. No menos. que incida en la conducta de nuestro abstracto dañador potencial. Más aún. Sin embargo. penales. entonces el nivel de precaución sería de 0. lejano al óptimo. según los supuestos generales (empleando funciones continuas de las características generalmente utilizadas para esta finalidad). pero también insumirá más recursos. la moral). un sistema que persiguiera minimizar costos sociales debería generar los incentivos adecuados para que el potencial dañador adopte esas medidas que cuestan 5. etc. pero tampoco más. y supondré que no hay ninguna otra influencia. obviamente. Más prevención. Por simplicidad. sólo reducirá en 4 las pérdidas (pasarán de 5 a 1). y aquí. como primera posibilidad. Si el dañador no debiera afrontar ningún tipo de responsabilidad por sus acciones. donde sólo ascendía a 7). En definitiva. no consideraré ningún detalle específico de esos sistemas (como las variantes derivadas de los diferentes criterios de causalidad posibles o cuestiones relacionadas con la antijuridicidad). evidentemente. Esta última posibilidad generará un costo social de 11 (que es. es fácil advertir que esas posibilidades son claramente ineficientes.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS conjunto de medidas que cuesta 5. En consecuencia: a) Ausencia de responsabilidad Imaginemos. gastar esos 5 adicionales de prevención (para llegar a 10). En este estado básico del análisis se pueden considerar tres tipos de sistemas jurídicos para evaluar cuál de ellos satisface mejor ese objetivo. reducirá el costo de los daños. en cualesquiera de sus ramas (normas administrativas. o interna a dicho sistema. sea externa al ordenamiento jurídico en general (como por ejemplo. y sus motivaciones son como antes las expuse.). ni menos que esa cantidad). Suponen que si no tiende a eliminar la responsabilidad. un sistema jurídico en el cual no exista ninguna responsabilidad por daños. superior a la posibilidad anterior. en este tipo de casos.HUGO A. siempre va a responder -se podría intuir. entonces. el costo total a cargo del dañador coincidirá con el costo social. Luego. La observación obvia. que el caso en estudio está incluido en el campo de la responsabilidad objetiva. Suele pensarse que los sistemas de responsabilidad objetiva eliminan los incentivos para prevenir. Por el contrario. generará mayores indemnizaciones. responda por todos los perjuicios que cause. es que el análisis económico convencional de este tipo de situaciones no suele ser lo que algunos creen. El problema de este razonamiento es que soslaya que la causación de los daños. Si el valor de la indemnización a afrontar coincide con los perjuicios causados. depende únicamente de la prevención. cualquiera sea la diligencia con que haya actuado. ese sujeto decidirá adoptar el nivel de prevención que implique un costo de 5. en el ejemplo. en definitiva. ACCIARRI barse matemáticamente que cualquier indemnización que no comprenda el total del daño causado determinará un resultado ineficiente. Si. el dañador potencial. c) Responsabilidad subjetiva Como antes lo insinué. Es indiferente qué factor de atribución determine ese encuadre: simplemente. sobre la base de este hipotético sistema que intentamos estudiar. en el ámbito jurídico de los países de herencia romanista. b) Responsabilidad objetiva Supongamos. En esas condiciones y con las bases expuestas. puede destinar lo que ahorre en ese concepto a pagar las indemnizaciones que resulten a su cargo. ni lleva tan ligeramente a los resultados que algunos de sus refutadores temen. preferirá asumir el menor nivel de costos totales (costos de prevención + indemnización). a continuación. Lo hará si persigue su propio interés.el potencial dañador no tendría ningún interés para invertir en prevención. interesa aquí que el dañador. y por lo tanto. y con objetivos meramente “egoístas”. Aquí también puede aparecer una confusión bastante frecuente. la caracterización de la culpa no se vincula explícitamente a consideraciones de costos. sino a estándares representados por 320 . el sistema de responsabilidad objetiva será eficiente. y prevenir menos. para este razonamiento. Dos observaciones pueden servir para completar estas ideas. Y si la responsabilidad -en un cierto género de casos. subsiste la idea de mínimos exigibles. sin que importe de allí en más cuanta diligencia asuma en exceso por sobre ese mínimo. o sacrificios que el agente no asumiría si no quisiera prevenir. pero ello no redundaría en mayor prevención. poner luces de giro. etc. o embarcarse en tareas para las que se carece de competencia. en el ejemplo anterior. A partir de ese umbral mínimo de precauciones debidas. este pasaje de acciones tendientes a prevenir a asunción de costos. Todas estas acciones involucran. pese a sus diversidades. seguramente asumiría un costo superior al que demande un sistema ordinario. el sujeto que se comporta temerariamente. En primer lugar. gastaría más combustible conduciendo a más velocidad). A veces puede referirse a dispositivos muy evidentes. La valuación monetaria de estos costos menos evidentes es una cuestión interesante. Estas ideas en torno de la culpa pueden correlacionarse con niveles de costos. en cuanto constituyen cargas. molestias. cuando se evalúan como sacrificios o molestias que tienden a disminuir la probabilidad y/o la magnitud de un daño. Otras. “costos”. a veces se indica mediante términos como “temeridad” que la culpa también puede consistir en hacer más de lo debido. o reducir la velocidad. no obstante. Por otra parte. el individuo que las cumpla no será culpable. pueden involucrar costos más sutiles. aunque gaste más por hacerlo (por ejemplo. “buen comerciante”) o por referencia a conjuntos de prácticas sociales ("las diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación correspondiente a las circunstancias de las personas. pero independiente de su caracterización conceptual.requiere su culpabilidad. tiempo y lugar").EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS modelos ideales ("buen padre de familia". para integrarse útilmente al razonamiento requiere suponer que se trata de “dinero bien empleado”: Si un excéntrico automovilista decidiera instalar un sistema de frenos de oro. tiende a satisfacer los 321 . dado que aquello que se hace en más (conducir a más velocidad. En ambos casos.). esa ausencia de culpa determinará la correlativa carencia de responsabilidad. como cinturones de seguridad o airbags. Sin embargo. asume menos costos de prevención con relación a aquellos que soportaría de cumplir la conducta debida. como las acciones de mirar por el espejo retrovisor. por lo cual no podría considerarse que todo el costo del sistema pueda traducirse directamente en un costo de prevención. aún en estos casos. • • Si decide no invertir en prevención (invertir 0). parece razonable pensar en un nivel de costos de prevención que traduzca esa idea de mínimo exigible. Más allá de la traslación de los conceptos usuales de culpa a costos.con ese óptimo. pero no importa un sacrificio a su bienestar.una de las condiciones necesarias para el nacimiento de la responsabilidad en este sistema. al contrario (cualquiera sea el monto en cuestión). En todo caso se trata de posibilidades de interpretar ciertas bases conceptuales en términos correlativos. Invertir menos. irrelevante. y que el dañador será considerado culpable si no asume al menos. en cambio. en nuestro ejemplo. esa prevención que se traduce en un costo de 5. Pero supongamos por ahora que así ocurre. Superar ese mínimo -invertir más en prevención. por la decisión de un legislador o de un juez eficientista que interpretara las normas con ese criterio. sea por mera casualidad. que constituye -por hipótesis. y por lo tanto no responderá por ningún daño que pueda causar. dada su falta de la culpa. un costo de prevención de 5. ACCIARRI deseos privados del sujeto que lo realiza. importará la existencia de culpa. habrá alcanzado el nivel de dirigencia exigido. Si decide. invertir 5. que ese punto de inflexión entre culpa y ausencia de culpa se sitúe en el óptimo social dispara un tema complejo. Para la determinación de ese mínimo exigible.38 Con estas salvedades. que el dañador sería considerado culpable si no adoptara. como mínimo.HUGO A. frente a las opciones del ejemplo. deberá responder por 9. 38 La discusión detallada de estas probabilidades excede los propósitos de este trabajo. 322 .será desde el punto de vista de la configuración de la culpa. los analistas suelen comenzar suponiendo que el mismo coincide con el óptimo social. o porque el grado de diligencia que se considere exigible en la sociedad (si la culpa se determina con base en ese estándar). lo cual deja márgenes interesantes para el debate. En esas condiciones. que tienda a prevenir. Esa identidad podría darse por diversas circunstancias. que será el costo total a afrontar. coincida -por algún motivo. el potencial dañador puede adoptar una de tres posibilidades. Esto significaría. en consecuencia. pero habrá afrontado un costo superior al mínimo posible: 10. ya que la alternativa habría sido sufrir un daño de 9. No obstante. De este sencillo análisis y según los puntos de partida asumidos. nuevamente. se podría cuestionar. puede concluirse que: • En ausencia de responsabilidad los dañadores no tomarán precaución. Pagaría algo más de 5. para que el dañador invierta 5 en prevención y le quede a su favor alguna cantidad. contra el mínimo de 5. Ello ocurriría porque la víctima tendría incentivos para pagar al dañador para que adopte el nivel óptimo de cuidado. Este coincide con el óptimo. sin compensación ulterior alguna. Estas conclusiones resultan. y por lo tanto el sistema llevará a un resultado eficiente.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS • Si finalmente. Un economista neoclásico podría cuestionar. A este razonamiento se le podría replicar que en la realidad las víctimas no pueden identificar y negociar indeterminadamente con futuros dañadores. tampoco será responsable. también elegirán el nivel de precaución óptimo que es lo mismo que decir que el sistema conduce a resultados eficientes. El sistema será ineficiente. por lo cual el sistema será eficiente. según las bases iniciales. qué 323 . elegirán el nivel de precaución socialmente óptimo. el dañador se verá inclinado a adoptar un nivel de inversión en precaución de 5. de un modo razonable. Sin embargo. por ejemplo. • En sistemas de responsabilidad subjetiva. • En sistemas de responsabilidad objetiva. llamativamente optimistas en lo concerniente a la relación de los sistemas de responsabilidad y la eficiencia. por cierto. que siempre sería una mejora para ese dañador. que el primer caso (ausencia de responsabilidad) también llevaría a un resultado eficiente. un análisis más refinado lleva a conclusiones diferentes. invierte 10. La víctima también mejoraría. por lo cual esta solución es prácticamente imposible. De tal modo. sólo cargará con 5 y la víctima con 2. ello no ocurre así. Estos debates simples motivan. bajo un sistema de responsabilidad subjetiva. sino que comprende muchas circunstancias que pueden ser interpretadas como dimensiones de un mismo problema. los resultados varíen tan diametralmente como lo hacen. también. afectan igualmente esta asunción. de todas las dimensiones de la culpa sólo habrá incentivos suficientes para controlar aquellas fácilmente perceptibles. Sin embargo. también. pero no distributiva. Las mismas imperfecciones anteriores. En estos casos 324 . que su falta de empleo. Aunque en ambos casos el dañador asumirá un costo de prevención de 5 y el costo social será de 7. pero que su contenido fundamental debería quedar inalterado. también. Para quien se introduce en este tipo de análisis suele resultar llamativo que. Los sistemas. por ejemplo. Podríamos estar inclinados a prever que sucesivos refinamientos harían diferir las conclusiones en aspectos de detalle. cuando los modelos se hacen más complejos. en el resultado de la conducta. En primer lugar. puede sugerirse que en los sistemas subjetivos. propias de la realidad. pensar que el dañador o el juez. otro tipo de comentarios. la identidad de resultados entre los sistemas de responsabilidad objetiva y subjetiva es sólo asignativa. bajo un sistema objetivo el dañador soportará íntegramente ese costo total. ACCIARRI tiene de realista. aunque las restantes influirán. pueden constituir medidas de precaución tanto contar con espejo retrovisor. Un aspecto de interés particular aparece cuando se distingue el nivel de actividad de los implicados como una variable autónoma.HUGO A. cuanto mirarlo con cierta frecuencia. la carencia de un espejo es más fácilmente perceptible como un signo de precaución insuficiente. pueden conocer el monto óptimo de la inversión en prevención. Si generalizamos este tipo de cuestiones. entonces. No obstante. difieren en los costos administrativos que genere su implementación. mientras que. Uno de los refinamientos más sencillos consiste en suponer que también la víctima puede influir en el hecho dañoso -lo cual parece bastante realista-. También. En la circulación de automóviles. se puede pensar que la precaución no es una única entidad que pueda ser observada de modo completo y definido. . Nº1. luego. conduce a conclusiones igualmente pesimistas en cuanto a la consistencia de los sistemas que las incluyen y la eficiencia. social) en algunos casos. de modo formal) en ACCIARRI. los sistemas subjetivos darán resultados ineficientes.40 39 Desarrollamos este caso más extensamente (y también. en estas nuevas condiciones. and the Details" (April 22. y CASTELLANO. como el seguro de responsabilidad civil. en un cierto punto. 2006) 40 325 . Vol IV. A. esto implicará que quienes lleven a cabo tales actividades no tendrán incentivos para restringirse al óptimo social. H. El análisis de esas mismas instituciones -a partir de sus versiones algo detalladas-.cdlib.org/bple/alacde/9.39 En definitiva. Luego. en incrementar la distancia caminada. inciden de modo determinante en los efectos predecibles de los sistemas. si nos situamos en un sistema de responsabilidad subjetiva y el incremento del nivel de actividad (sea que consista.. 15 a 36 (Hyderabad. http://repositories. "Análisis Económico de la Responsabilidad Civil…" cit. H. "Mandatory Third Party Insurance: God. en cuanto el beneficio (privado y. Luego. hasta invertirse. o la cantidad de kilómetros recorridos. Paper 9. reproducido también en THE ICFAI JOURNAL OF INSURANCE LAW. (1999). Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers. CASTELLANO. Tratamos algunos de estos aspectos con mayor detalle en ACCIARRI. para un peatón. este somero recuento de algunos refinamientos posibles intenta expresar que. A. por ejemplo. Basta incluir en el modelo la influencia de la víctima sobre el daño y distinguir el nivel de actividad como variable autónoma (a la vez). BERKELEY PROGRAM IN LAW & ECONOMICS. se incrementa a medida que más actividad se lleva a cabo. A. India. para un automovilista) no se incluye dentro de las dimensiones perceptibles de la precaución. pero ese incremento es menor que el incremento de dicha actividad. the Devil. Más aún: otras instituciones habituales. las conclusiones básicas. y BARBERO.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS se puede observar un resultado muy interesante. para que las conclusiones pasen a ser aparentemente pesimistas en todos los casos: en estas condiciones ninguno de ambos sistemas usuales será eficiente. tan optimistas en torno de la eficiencia de ambos grupos de sistemas de responsabilidad (objetivo y subjetivo) se debilitan. 2005). p. A. A. porque entra una corriente de aire frío o un nivel de ruido inconveniente). que se supone preferible al costo individual implicado para el sujeto que deba realizarla. En primer lugar. cerraran esa puerta. Si un profesor supone que la puerta abierta del aula genera una pérdida de bienestar para los ocupantes de la misma (por ejemplo. ACCIARRI VII. aunque estos tengan un valor de mercado superior a la indemnización por las pérdidas personales implicadas. El mismo beneficio podría obtenerse si cualquier otro alumno o el profesor mismo. Esta idea de eficiencia probablemente se manifieste en muchas situaciones en las cuales intuimos que es razonable o justo exigir a alguien un esfuerzo privado. Que no se puede equiparar el costo de levantarse y mover una puerta. con el de perder un miembro o la vida de un ser querido en aras de un beneficio social que se traduzca.HUGO A. Pueden motivar.. que parece justo en este caso. Puede cuestionarse también que el hipotético profesor no pediría siempre al alumno más cercano esa acción. es útil predecir qué conjunto de conductas conducirán a esa meta. probablemente le pida al alumno más cercano que la cierre y difícilmente se lo solicite a alguien ubicado lejos de esa puerta. por ejemplo.Algunas reflexiones finales (que no importan conclusión) Los párrafos que anteceden están lejos de proveer suficiente material para extraer conclusiones definitivas. sino que evaluaría otras cosas (no se lo pediría por 326 . en tales condiciones. Pueden cuestionarse muchos aspectos de este argumento. parece razonable explorar los instrumentos para prever la influencia del Derecho en la conducta de los individuos. se entiende que la eficiencia es un objetivo socialmente valioso. para otros integrantes de la sociedad. Esa decisión podría ser interpretada a la luz de este tipo de ideas: hay aquí un beneficio previsible de esa acción. en la producción de algunos automóviles adicionales. cuando esa carga determine un beneficio. que estimamos superior. entre esas consecuencias. no puede generalizarse para todas las situaciones. Puede pensarse que ese modo de discurrir. si las consecuencias empíricas de las normas y de las decisiones jurídicas importan. El mismo alumno implicado probablemente considere natural que se le requiera asumir esa pequeño esfuerzo (soportar ese costo). sin embargo algunos comentarios. pero parece razonable que actúe quien puede obtener el efecto deseado con la menor molestia (el menor costo). Si. aunque sea el más cercano a la puerta). ni siquiera prioritario. es posible identificar sectores o géneros de casos.valiosa. todavía. pero alguna sombra de duda podría plantearse con relación a otros aspectos. haría preferible un estado de cosas a otro. no refutan el muy modesto postulado inicial. puede pensarse en la eficiencia como un objetivo deseable entre muchos. Y con ello alcanza para sostener la importancia de estudiar las posibilidades de prever la influencia de las normas y decisiones jurídicas.no 327 . En una versión modesta. tampoco es una buena excusa para no estudiar y distinguir los caminos para arribar a resultados superiores e inferiores. Podrían tenerse en cuenta. todavía podría ser importante prever la influencia del sistema jurídico con relación a otros fines que se estimen deseables. consistente. que -podría pensarse. en la obtención de esos estados de cosas. por otro lado. en que en ciertos casos puede considerarse valioso apuntar a ciertos estados del mundo eficientes (o superiores a otros). En este sentido. que no puede conocerse si la molestia subjetiva del alumno más cercano a la puerta no impactaría en su bienestar. al menos. Si algo de esto fuera así. La imperfección de la realidad y nuestras limitaciones teóricas impiden lo primero. en los cuales ciertas restricciones son más acuciantes que otras y -en una fase diferente. aún si descartáramos que la persecución de la eficiencia pueda resultar -en cualquier medida. no parece trivial estudiar los efectos de las normas de responsabilidad respecto de la eficiencia. sino a su distribución entre las víctimas y dañadores. No obstante. Este tipo de cuestiones. pero que coeteris paribus. Estas objeciones.actuar en consecuencia. por ejemplo. en el suyo propio. La imposibilidad de alcanzar el estado óptimo mediante el funcionamiento de los sistemas jurídicos reales.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS ejemplo. las diferencias entre distintos sistemas de control de daños con relación. no ya a la asignación de los recursos y esfuerzos (problema relacionado con la eficiencia). pero no alcanzan para eximirnos de lo segundo: al contrario. no parecería muy razonable afirmar que la distribución no es materia del análisis económico. también puede estudiarse por los métodos antes expuestos. O. a alguien que sufre una discapacidad motora. aún en aspectos muy parciales del sistema. más que el impacto de la acción de un alumno más lejano. simplemente. como se vio en el simple análisis de sistemas de responsabilidad objetivos y subjetivos. sin embargo. Si fuera así. etc. A. A. suelen vincularse a la simplicidad de los ejemplos concretos de análisis que conoce el pretendido refutador. H. más que a las limitaciones que afecten.pdf 328 . con independencia de la discusión acerca de los objetivos que signan el análisis. Buenos Aires. esa simplicidad suele ser propia de las exposiciones básicas. A.. mientras que los modelos avanzados pueden refinarse 41 Es posible efectuar este tipo de análisis con relación a aspectos muy específicos y objetivos muy restringidos. inicialmente.aaep. en que la demora indefinida en los procesos judiciales es indeseable y dejar en suspenso las razones más profundas por las cuales considerarla negativa. Sin embargo. CASTELLANO.. ACCIARRI atañen a la Economía. Podría criticarse. por ejemplo. Frecuentemente surgen ataques que objetan. fue muy frecuente oír que la aplicación de la tasa de interés pasiva era un factor que incentivaba la demora de los juicios. apunta más bien a un cierto modo de estudiar la conducta humana y los factores que la influencian. aunque paradójicamente. Publicación en CD Rom. en análisis similares a los reseñados. de un modo algo más sutil y más general. en la ponencia presentada ante las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”. Y a partir de allí. podría observarse que la referencia a la Economía. “Tasa de Interés Judicial y Costos Sociales de los Juicios por Daños.). que la gente no tiene una información siquiera cercana a la perfección y que ello es suficiente para invalidar todo género de análisis de esta clase.ar/espa/anales/ PDF_02/acciarri_castellano_barbero. "La Tasa de interés judicial y la demora de los procesos". setiembre de 2001 y algo más formalmente en ACCIARRI. Estas objeciones. y BARBERO. sin embargo. Al contrario.41 Desde un punto de vista diferente podrían cuestionarse otros aspectos de ese modo de estudiar estos problemas. Procuramos analizar sistemáticamente el problema. M.org. A.HUGO A. no habría lugar a la objeción que imputara que. por ejemplo. TOLOSA. Un modelo de incentivos para la demora” en Anales de la Asociación Argentina Economía Política” (2002) http://www. análisis costobeneficio. e IRIGOYEN TESTA.involucraban implícitamente el mismo género de cuestiones que estos análisis tratan de modo explícito (incentivos para actuar. a estas modalidades de análisis. estudiar la incidencia de algún factor en los incentivos para demorar. Se puede coincidir por ejemplo. en general. involucrada en este modo de estudiar la conducta y el Derecho. en esos casos. información. la excesiva simplicidad o hasta ingenuidad. En Argentina. Esas opiniones en general se suponían auto-evidentes. P. en ACCIARRI. no se trataría estrictamente de un análisis económico. H. de modo complementario? Retornando a un aspecto anterior ¿Es posible pensar en AEDD sin referencia. B.html. en Bouckaert. documento 0710 (1999). 42 Al respecto. 329 . Las corrientes Neoinstitucionalistas y Behavioristas de la Economía y las Ciencias Sociales. “Rational Choice Theory in Law & Economics”. MERCURO. por ejemplo. G (editores). Precisamente los problemas de información. sino a las necesidades propias de la exposición introductoria. 43 Una muy interesante reseña en torno de las respuestas a estas preguntas puede encontrase en. http://encyclo. Posiblemente.42 Las motivaciones de la conducta humana seguramente son enormemente más complejas que las que pueden captar los sencillos modelos expuestos en los párrafos anteriores. T. S. Bélgica. centran buena parte de su preocupación en esos aspectos.findlaw. en general. Publ. Quizás.com/tablebib.y la Universidad de Gante. Pero esa sencillez y esquematicidad no es inherente a esos métodos. a objetivos de eficiencia?43 Probablemente algunas respuestas demasiado categóricas a estas preguntas entrañen una excesiva fe nominalista.EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE DAÑOS indeterminadamente para intentar captar esas imperfecciones del mundo real. ¿Integran el AEDD esos análisis que escapan tan drásticamente de los puntos de partida de la Economía Neoclásica o son algo diferente? ¿Son aproximaciones enteramente alternativas o pueden integrase. sea poco interesante pensar en distinciones tajantes entre ciertos conjuntos de métodos de estudio que comparten algún aire de familia. en cambio. entendida como una relación trascendente e invariable entre los nombres de las cosas y las cosas. y De Geest. constituyen áreas muy fértiles de estudio -y los investigadores en esas áreas han merecido una buena parte de los premios Nobel de Economía otorgados los últimos años-. incorporar esos métodos constituya una mejora para el debate de algunas cuestiones reconocidamente relevantes en el ambiente del Derecho. S. N y MEDEMA. Princeton (1997). From Posner to Post-Modernism. ULEN. Las exposiciones básicas procuran únicamente mostrar los rasgos más sencillos de un conjunto de métodos de análisis con aire de familia entre sí. en Economics and the Law. por ejemplo. costos de transacción y restricciones e imperfecciones de la realidad. Más allá de esa estrecha frontera existe una abundantísima literatura y una ilimitada posibilidad de estudiar particularidades de los agentes y de los sistemas. Encyclopedia of Law and Economics. por Edward Elgar. Princeton University Press. SUMARIO: I.DIFERENCIAS DOGMÁTICAS ENTRE LA TASA Y EL PRECIO Un breve estudio de casuística tributaria Dr. Jorge BAQUERIZO MINUCHE1 RESUMEN: Partiendo de un análisis casuístico extraído de la práctica contenciosa tributaria.Análisis de las normas sobre ingresos no . Ello. tarifas.La dogmática jurídica sobre las tasas.... Dogmática Jurídica. en principio.I. la ubicación de esas peculiares exacciones en el ámbito normativo propio de los ingresos no-tributarios.- Vamos a partir de una hipótesis que contextualice el problema que a continuación trataremos de exponer: en un procedimiento administrativo 1 Doctor en Jurisprudencia. sobre la base de descartar. Alicante España..tributarios. las que arrojan determinantes conclusiones sobre su calificación jurídica. tasas. Derecho Administrativo. Abogado. posteriormente.IV. Especialista en Argumentación Jurídica.. precios. PALABRAS CLAVES: Derecho tributario. Catedrático Lógica Jurídica..Los antecedentes del caso. el autor perfila su ensayo hacia la demostración de la naturaleza jurídico-tributaria de las tarifas generadas por la implementación de vallas publicitarias a favor de las municipalidades.Conclusiones. Director de la Clínica Jurídica de interés público. 331 . Postgrado Derecho Constitucional y Análisis Económico del Derecho..II.Los antecedentes del caso. distinguir las diferencias que la dogmática ha efectuado sobre las tasas y los precios.III. para. y que tiene como objeto la recaudación de ciertos créditos tributarios cuyo titular es la Municipalidad de Guayaquil -en su cariz de Administración Tributaria Seccional. el permiso municipal de uso de espacio y vía pública. so pena de fuertes sanciones de diversa índole.DR. del 16 de Junio de 2003. implementado de conformidad con las disposiciones del Código Tributario. Esto se desprende de las disposiciones de la “Ordenanza para la instalación de rótulos publicitarios en el Cantón Guayaquil”. y sujeta también. principalmente. Sin este permiso.que se cobran por la instalación de vallas publicitarias en los espacios públicos de la jurisdicción cantonal de que se trata. Ahora bien. Éste título tiene como concepto a unas tales tarifas a cancelarse por parte de las empresas de publicidad por la “ocupación de la vía y espacio público con estructuras publicitarias dentro del cantón…”. 332 . resulta que una condición necesaria para la realización del hecho generador es un acto administrativo previo. Como se puede advertir. en el caso de las vallas publicitarias. emanado por la Municipalidad de Guayaquil. CT. sujeta al Derecho Administrativo en lo tocante a la regulación y control del uso de los mentados permisos. Código Tributario. 65. Dicho en palabras sencillas. JORGE BAQUERIZO MINUCHE de ejecución coactiva. al Derecho Tributario en lo atinente a las “tarifas” entendidas como contraprestaciones pecuniarias exigibles por el mismo órgano en su faz de Administración Tributaria Seccional (Art. vale decir.se pretende ejecutar un determinado Título de Crédito. los peticionarios de los permisos municipales de uso de espacio y vía pública sobre los cuales se quiere exigir coactivamente las mentadas tarifas son. Ordenanza s/n publicada en el Registro Oficial 104. tal relación. sociedades comerciales que entablan una relación jurídica con la Administración Pública Seccional. el hecho generador es el uso del espacio aéreo suprayacente sobre la superficie pública o privada donde se encuentren instalados dichas estructuras de publicidad. en lo posterior). hablamos de las tarifas –ése el término empleado por la Municipalidad en cuestión. ninguna persona natural o jurídica puede proceder a la instalación de vallas publicitarias. El hecho generador para el cobro de las tarifas que constituyen la pretensión del sujeto activo es la ocupación de espacio o vía pública y. Vamos a ver. El problema empieza cuando el Tribunal Distrital de lo Fiscal. dentro de plazo. sin indicar en ningún momento qué disposición legal concreta es la que permitiría justificar tal calificación. La presentación suspende. CT).DIFERENCIAS DOGMÁTICAS ENTRE LA TASA Y EL PRECIO Pues bien. 333 . los documentos anexos y el escrito de excepciones (Art. Nosotros creemos que para tan relevante efecto de incompetencia. Sólo se indica. presenta excepciones ante el funcionario ejecutor. la copia del proceso coactivo. 214 del CT. en lugar de dar trámite a las excepciones. que esa supuesta realidad está contemplada así “en la Ley de Régimen Municipal”. al efecto. Se basa para ello en un simple enunciado: que la obligación que se cuestiona en las excepciones no tiene naturaleza tributaria sino que corresponde a un ingreso municipal “no tributario”. y que ha sido notificada con el respectivo Auto de Pago que da inicio a la ejecución coactiva. el procedimiento de ejecución. el Tribunal debió argumentar razonadamente sobre los siguientes puntos omitidos: ¿Por qué no es una obligación tributaria? ¿Por qué no es una tasa. 279. emite un auto inhibitorio que declara su falta de competencia en razón de la materia. dentro del término especificado por el Art. tendiente a demostrar la imposibilidad de aplicación de la Ley de Régimen Municipal para tal efecto denegatorio del acceso a la justicia. tal como se argumentó en la demanda? ¿Por qué es un ingreso “no tributario”? ¿A qué categoría de ingreso “no tributario” corresponde la obligación cuestionada? ¿En qué normas positivas concretas se sustenta la calificación de ingreso “no tributario”? Ninguno de esos puntos fue analizado en el auto inhibitorio. y el funcionario ejecutor remite al Tribunal Distrital de lo Fiscal. una determinada empresa cuyo giro comercial ordinario está constituido por actividades de publicidad. la empresa de publicidad presentó una solicitud de revocatoria. de hecho. Ante esta inmotivada decisión. .tributarios. no siendo este espacio patrimonio municipal o bien municipal del cual se puedan devengar rentas o percibir precios. la Ley Orgánica de Régimen Municipal. y de los que se benefician como copartícipes de impuestos nacionales. en su artículo 308. y. 2 Según se desprende de los artículos 9 y 15 de la “Ordenanza para la instalación de rótulos publicitarios en el cantón Guayaquil” (Registro Oficial 104. Los ingresos varios que no pertenezcan a ninguno de los rubros anteriores” b) c) d) e) Ahora bien. expresa: “Art. tasas y contribuciones especiales de mejoras. y por el uso o arrendamiento de los bienes municipales del dominio público. la disposición legal que fundamenta su decisión. consagrados en esta Ley.. 334 . es patente que la interpretación del Tribunal Distrital de lo Fiscal es errónea. El producto de la enajenación de bienes municipales. Los ingresos originados en impusetos que comprenden aquellos que expresamente son del dominio municipal. comercial o industrial. Para Emp.Análisis de las normas sobre ingresos no .Son ingresos tributarios los que provienen de los impuestos. 308. JORGE BAQUERIZO MINUCHE II. Son ingresos no tributarios: a) Las rentas provenientes del patrimonio municipal según correspondan al dominio predial.Pues el hecho generador de las tarifas es el uso de espacio aéreo suprayacente sobre la superficie pública o privada donde se encuentran instaladas las estructuras publicitarias2. a) No es una renta ni tampoco un precio. cabría la pregunta ¿Cuál de estos cinco rubros “no tributarios” comprenden mejor –mejor que una exacción tributaria. pero ello no impide que se desglose cada uno de los literales transcritos.zar. Las asignaciones y subsidios del Estado o entidades públicas.. Los ingresos provenientes de multas. 16-VI-2003).Sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional jamás identificó.DR.el concepto de la obligación cuyo proceso ejecutorio se estaba impugnando? El Tribunal Distrital de lo Fiscal no hizo este análisis. por lo menos. en cuyos textos se establece “la tarifa anual que se pagará por concepto de uso del espacio aéreo”. por la enajenación de sus bienes fiscales o por la explotación. 206. 3 Vid. de la Ley Orgánica de Régimen Municipal). Veamos por qué. Vid. pues el cobro de las tarifas en cuestión no se relaciona ni remotamente con la prestación de actividades empresariales o mercantiles asumidas por la Municipalidad de Guayaquil. 321. 1995. 1980. pues. para mejor ilustración. Lejos de eso. numeral 1. Examinemos. en armonía con lo establecido en el Art. El liberalismo y la Teoría de los Tributos. de acuerdo a las características de cada zona de la ciudad y del cantón. Temis.DIFERENCIAS DOGMÁTICAS ENTRE LA TASA Y EL PRECIO Tanto es así que la definición dogmática de precio (“erogación pecuniaria. algunos ejemplos reales de lo que es un precio: Cuando el Estado se dedica a la producción de licores y a su venta a través de empresas industriales y comerciales. 5 de la “Ordenanza para la instalación de rótulos publicitarios en el cantón Guayaquil” expresa como motivación “Que. Mauricio. de sus propios recursos4. En el precio. pág. personal y de total equivalencia en la adquisición de bienes y servicios3”) no corresponde en lo absoluto al concepto que nos atañe. sino de objetivos estrictamente urbanísticos que se relacionan con una finalidad primordial de la Municipalidad: “Procurar el bienestar material y social de la colectividad y contribuir al fomento y protección de los intereses locales” (Art. Alejandro. no definitiva. Sistema de Hacienda Pública. 12. el ingreso que reporta el Estado corresponde a una relación equivalente entre lo que se da y lo que se recibe. pág. de contrapartida directa. PLAZAS VEGA. Bogotá. RAMÍREZ CARDONA. Nada de esto ocurre en el caso planteado. el Considerando No. como ya hemos dicho5. ni tampoco con la explotación o enajenación de sus recursos. Bogotá. No se trata. en general. es indispensable contar con normas reglamentarias que específicamente regulen la instalación técnica y mantenimiento de rótulos publicitarios de tal forma que no afecten el paisaje y derecho de vista de ningún vecino del cantón. así como el ornato y el ordenamiento urbanístico. de fines empresariales o comerciales propios de los precios o rentas. Temis. 12 numeral 1 de la Ley de Régimen Municipal…” 4 5 335 . al actuar de manera similar a los particulares por el ejercicio de una actividad industrial o comercial. lo cierto es que en el primer caso el usuario obra en un contexto de libertad. pág. 322 336 . es la coacción y no la libertad el elemento determinante de la relación jurídica con la Municipalidad. aparece un factor determinante de la naturaleza jurídica de la prestación pecuniaria percibida por el Estado. Ninguna de las empresas de publicidad de Guayaquil tiene la libertad de negociar con su Municipalidad el monto de las tarifas por ocupación de espacio aéreo (como ocurriría si fuese un precio). la libertad no solo formal sino real de quien adquiere o utiliza el bien o servicio. toda vez que se trata indubitablemente del ejercicio de la potestad tributaria de la Administración Tributaria Seccional sobre las exacciones fiscales de tipo tasa.DR. Cuando el Estado enajena los activos fijos de una institución pública. en desarrollo del cual el concesionario contrae la obligación de pagar regalías o cánones. obra citada. En consecuencia. de un establecimiento público o de una empresa industrial y comercial. Precisamente esta coacción es la que caracteriza a las “tarifas” que son el concepto del título de crédito y del procedimiento coactivo que se había impugnado. Cuando el Estado celebra un contrato de concesión. ni ninguna de aquellas es libre para pactar bilateralmente las condiciones de tal uso. en tanto que en el segundo. Éste es el criterio fundamental para diferenciar el precio de los ingresos tributarios que percibe el ente público: Si bien el precio y la tasa tienen un alcance contraprestacional referido a un servicio disfrutado o utilizado por quien paga la suma de dinero a que haya lugar. Coacción que. cual es. lo hará en un ámbito de coacción6. no sólo se predica de la creación misma del tributo sino de 6 PLAZAS VEGA. como bien ha planteado el maestro italiano ANTONIO BERLIRI. en cambio. JORGE BAQUERIZO MINUCHE - Cuando el Estado celebra un contrato de arrendamiento en virtud del cual entrega al arrendatario un bien de su propiedad para su uso y goce. - - En todos estos casos. . siendo por el contrario exacciones definitivas y no reembolsables que se exigen a los contribuyentes en forma unilateral. las tarifas municipales a las que nos referimos. c) No son producto de la enajenación de bienes municipales. pues. 462 RAMÍREZ CARDONA. coactiva y no consensuada. No menos relevante resulta subrayar. que el precio.Pues la ocupación de espacio aéreo.. Cita de PLAZAS VEGA. pues éstas al ser definitivas jamás serán objeto de devolución por parte de la Municipalidad. que por antonomasia es un acto traslaticio de dominio. 207 8 337 . obra citada. b) No son asignaciones ni subsidios estatales.Pues la sola erogación por parte del sector privado. en ningún caso puede asimilarse a una enajenación.Pues no existe ninguna infracción que se deba cometer en forma típica para generar el pago de las tarifas. a más de no identificarse con una explotación mercantil que genere rentas o precios. es reembolsable cuando no se cumple con la contrapartida directa y personal (bien o servicio) por la cual se da o entrega8. 7 Se trata de los dos carices de coacción. d) No son ingresos provenientes de multas. para imponer una sanción de carácter administrativo. pág. no cumplen ninguno de los elementos que la Ciencia de Hacienda ha determinado para el precio. deja claro que no es el Estado. obra citada. ni ninguna de sus instituciones. ni precios ni rentas. No son. Dicho carácter termina de diferenciar y zanjar diametralmente a esta institución con las tarifas por ocupación de espacio aéreo que nos atañen. según el profesor en referencia: la coacción externa (poder tributario) y la coacción interna (ausencia de libertad concreta del administrado). pág.DIFERENCIAS DOGMÁTICAS ENTRE LA TASA Y EL PRECIO la condición de libertad en que puede obrar el sujeto pasivo en relación con la actividad del ente público constitutiva del hecho generador7. propia de las tarifas en cuestión. en cambio. la que está aportando con este tipo de recursos. al ser una erogación no definitiva. En síntesis. por último. como sí debe suceder. sin perjuicio de ser erogaciones pecuniarias. No está de más mencionar que en doctrina financiera y presupuestaria. y a pesar de que consideramos haber demostrado con suficiencia que ninguno de los rubros legales de ingresos no tributarios corresponde coherentemente a las tarifas constitutivas de la obligación cuestionada. esto es. no siquiera admitiendo que deba aquí incluirse a las tarifas que estamos tratando. Obra citada.. JORGE BAQUERIZO MINUCHE e) No son ingresos varios. se emplea el término “ingresos no tributarios” o “ingresos no constitutivos de precio” para designar a las donaciones o ayudas que. de las clásicas definiciones doctrinarias y de la recepción que de aquellas se advierte en la juris- 9 Vid. por el solo hecho de no poder encasillarlas en los cuatro rubros anteriores.Nuestra legislación positiva no define qué son los tributos. a lo sumo los cualifica como medios para recaudar ingresos públicos. un ingreso de naturaleza tributaria. obedecen a actos de liberalidad de un particular o de alguna entidad o gobierno9. De todas formas. estimulando la inversión. PLAZAS VEGA. no procediendo del ejercicio del poder de imperio del Estado ni tampoco de una actividad retribuida con un precio. el ahorro y su destino hacia los fines productivos y de desarrollo nacional.DR. CT). la reinversión. se trata a todas luces del cobro de una tasa. más bien. que servirán como instrumento de política económica general. III. (Art. pág. 338 . nos permitimos continuar con la exposición de por qué sí son tributos y. 6.. en las donaciones de organismos internacionales o de organizaciones no gubernamentales nacionales o extranjeras: son ingresos varios – no tributarios. Pensemos. un tributo y no otra cosa. 323.La dogmática jurídica sobre las tasas. en una palabra. El concepto de tributo se ha nutrido. más precisamente. por ejemplo. por qué son tasas. atenderán a las exigencias de estabilidad y progreso sociales y procurarán una mejor distribución de la renta nacional. a lo que se refiere el legislador cuando incluye como ingreso no tributario a estos “ingresos varios” es a las erogaciones voluntarias y sin causa efectuadas para beneficiar la actividad del ente municipal.Pues. Por ende. Sentencia No. como son su fundamento en el poder de imperio. d) cuya finalidad es ser un instrumento de política económica municipal para el cumplimiento de los fines del cabildo.O. su origen legal y su posibilidad de materializarse a través de pagos en dinero. Pero vamos con algo de doctrina. modificar y suprimir tasas y contribuciones especiales de mejoras” 11 339 . la Sala Especializada de lo Fiscal de la desaparecida Corte Suprema de Justicia. en sus categorías: impuestos.O. 118-93. (Expediente No. Siguiendo la definición del profesor argentino HÉCTOR B. desde un punto de vista jurídico el tributo se caracteriza por los siguientes elementos: a) Prestación pecuniaria. obtener recursos para cubrir los gastos presupuestarios. 954. R. VILLEGAS. y. 11-95. b) impuestas unilateralmente y exigidas en forma coactiva a los sujetos pasivos. 28-V-96)10. En consecuencia. b) Exigida coactivamente a las personas en ejercicio de la potestad tributaria del Estado o de los entes del sector público que tiene la gestión tributaria. en dinero. la tasa “es un tributo cuyo 10 Cfr. c) El hecho generador tributario debe estar contenido en una Ley. y. c) cuyo hecho generador se encuentra en un acto legislativo seccional (Ordenanza11). y particularmente. en la sentencia No. apreciables en dinero. expresa en su Considerando Sexto: “Que. ser fundamentalmente financiera. o en especie o servicios. d) La finalidad del tributo. están diáfanamente integradas en la especie que nos atañe. 26-V-94) El artículo 228.DIFERENCIAS DOGMÁTICAS ENTRE LA TASA Y EL PRECIO prudencia ecuatoriana. en uso de su facultad legislativa podrán dictar ordenanzas. 23-IV-96 (Expediente No. tasas y contribuciones especiales” Queda claro que en el caso que nos ocupa se encuentran reunidos todos los elementos del tributo. no se puede hablar de tributo. 23-III-94 de la Sala Especializada de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia. de la Constitución establece que “Los gobiernos provincial y cantonal gozarán de plena autonomía y. Así. se considera ser instrumento de política económica general. no hay duda que las características fundamentales de los tributos. 448. segundo inciso. R. puesto que las tarifas municipales por ocupación de espacio aéreo para fines publicitarios son: a) prestaciones pecuniarias en dinero. crear. Al faltar uno de esos elementos establecidos. circunstancialmente además. ya que de lo contrario nos hallaríamos con un precio13. Respecto de este primer cariz. En segundo lugar. a la vez que son fijadas de manera unilateral y sin el concurso o allanamiento del sujeto obligado. ulteriormente son exigidas imperativamente por la Municipalidad de Guayaquil mediante un procedimiento coactivo. La bilateralidad de los negocios jurídicos es sustituida por la unilateralidad en cuanto a la génesis de la obligación14. Como conocemos. el mismo carácter de tributo de la tasa toma esencial importancia debido a que únicamente puede ser creada por “acto normativo de órgano competente” (Art. se manifiesta especialmente en la prescindencia de la voluntad del obligado en cuanto a la creación del tributo que le será exigible. Buenos Aires. pues. 73 y 74 13 14 340 .DR. 96 Ibídem. Ibídem. 1984. lo cual significa que es una prestación que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio. el acto legislativo seccional que crea las tasas cuestionadas es la ya citada “Ordenanza para la instalación de rótulos publicitarios en el cantón Guayaquil”. Tomo I. es sumamente sencillo notar que la coacción está siempre presente en las tarifas municipales cuestionadas.éste 12 Curso de Finanzas. según la acertada visión del tratadista que seguimos. 96. Muy importante es destacar que si las tarifas municipales en cuestión fueran un precio -como parece ser la opinión del Tribunal. págs. pág. que en sus artículos 9 y 15 establece este gravamen tributario. la coacción es un elemento esencial de todo tributo que implica la facultad de compeler al pago de la prestación requerida. 301 de la Constitución del Ecuador). En nuestro caso. la cual. Depalma. JORGE BAQUERIZO MINUCHE hecho generador está integrado con una actividad del Estado divisible. Derecho Financiero y Tributario. no siendo por tanto resultado alguno del poder de imperio. La circunstancia de tratarse de una prestación exigida coactivamente por el Estado es justamente lo que asigna a la tasa el carácter de tributo. El precio no es creado unilateralmente sino acordado bilateralmente. hacemos resaltar el carácter tributario de la tasa. hallándose esa actividad directamente relacionada con el contribuyente12” En primer lugar. pág. que es otorgado por la Dirección de Uso del Espacio y Vía Pública de la M. de espacio para puestos de venta o para publicidad en la vía pública…”16 15 El artículo 4 de la “Ordenanza para la instalación de rótulos publicitarios en el cantón Guayaquil” establece que “Le corresponde a la Dirección de Uso del Espacio y Vía Pública emitir los permisos de ocupación del espacio aéreo para la colocación de rótulos publicitarios en las áreas públicas y privadas de la ciudad. Municipalidad del Cantón Guayaquil 15. por haberse formado la relación jurídico – administrativa con la emisión del acto administrativo de autorización. de caza y pesca. al proponer una sistematización de las tasas. 16 341 . Luego.I. de una erogación pecuniaria. En este sentido. pág. doctrinantes de la talla de MARIO PUGLIESE y RAMÓN VALDÉS COSTA. Los permisos municipales serán válidos únicamente cuando el valor de la tarifa anual que se haya determinado. se encuentre recaudado y debidamente registrado por la Dirección Financiera…” Obra citada. VILLEGAS quien. de conducir. queda en evidencia que la creación unilateral mediante Ordenanza. las tasas que se recaudan corresponden a lo que en doctrina se conoce como “tasas administrativas”. La actuación estatal vinculante es. En nuestro caso no hay dificultad en determinar que dicha actividad vinculante es la concesión del “Permiso de Uso de Espacio y Vía Pública” para la instalación de los rótulos publicitarios. Pero mucho más precisa con la realidad que analizamos es la clasificación del maestro HÉCTOR B. sistematiza dentro de las tasas administrativas a aquellas relacionadas con (sic) “los permisos de edificación. concesiones y licencias”. el elemento caracterizador más importante para saber si al enfrentarnos con determinado tributo estamos realmente ante una tasa. quizás. normalmente incluyen dentro de las tasas administrativas a aquellas derivadas de “autorizaciones. como esa no es la realidad (dicho contrato no existe). la noción de tasa que acogemos conceptúa que su hecho generador se integra con una actividad que el Estado cumple y que está vinculada con el obligado al pago. en su reconocida obra. En tercer lugar.DIFERENCIAS DOGMÁTICAS ENTRE LA TASA Y EL PRECIO necesariamente tendría que haberse pactado en el contenido de un contrato bilateral (administrativo o civil) justamente por la incidencia de libertad propia de dicha figura. mas. 104. ha originado definitivamente una tasa. DR. pág. la tendencia reciente en materia financiera se orienta a considerar como tasas únicamente a “los ingresos públicos obligatorios obtenidos en la prestación individualizada de servicios públicos primarios como concesiones. Podemos consignar. contribuyó a un patente error de Derecho. como sustento final de este análisis. la última citada. y que hemos pretendido desgranar en esta exposición. por lo que puede afirmarse que su falta de consideración. como lo advierte el hacendista colombiano RAMÍREZ CARDONA. resulta apropiado transcribir que. una patente inaplicación de una norma de Derecho. más concretamente. a nuestro modesto entender. en su literal j). autoriza a la Municipalidad a cobrar tasas por los servicios administrativos que se presten. Pero lo importante no son las razones autoritativas que suponen las solas citas de maestros del Derecho Tributario. que es de sustancial determinación de la naturaleza de la institución en estudio. etc…”17 Al ser justamente. inscripciones en el registro público. sino las razones que puedan esgrimirse para arribar a las conclusiones a las que llegamos. controles o inspecciones oficiales. 460 342 . Por último. actuaciones judiciales y administrativas. las tarifas que impugnamos. que debía ser subsanado. JORGE BAQUERIZO MINUCHE La sorprendente identidad entre la clasificación doctrinaria y la argumentación que propugnamos es evidente. un ingreso público exigido en forma obligatoria por la concesión de un permiso municipal para ocupar un espacio público. relevante en la causa. que dejando de ser aplicada generó un error determinante del auto emanado como resultado. autorizaciones. Justamente todo este cúmulo de normas -y. su naturaleza tributaria y su ubicación dogmática como tasas no resiste ninguna crítica. 17 “Sistema…”. dentro de los cuales se comprenden ordinariamente los permisos y autorizaciones. por parte del Tribunal Distrital de lo Fiscal. en consecuencia. que el artículo 398 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.ha sido obviado. obra citada. Fue. 82 y 76 de la Constitución del Ecuador). pues el artículo 76. al negar pura y simplemente la naturaleza tributaria de la obligación. por estar en contradicción o alterar sus prescripciones. pues. olvidó el Tribunal su imprescindible obligación de motivar jurídicamente el auto emitido. que omite resolver sobre numerosos puntos cuestionados y que. Los actos administrativos. en 343 . toda vez que la garantía de tutela judicial efectiva (Art. lo que se debía lograr mediante la enunciación de las normas jurídicas y de los hechos particulares. ibídem) no se cumple con la actuación comentada. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Se advierte. la propia Constitución impone una sanción de invalidez jurídica a todo acto inmotivado que. literal l). el Tribunal Distrital de lo Fiscal expuso que las excepciones no estaban comprendidas dentro de ninguno de los casos especificados en el Código Tributario. Así las cosas.Como sustento de la incompetencia en razón de la materia. ni estaba sujeta a la normativa tributaria.Conclusiones. al señalar con bastante simpleza que su auto (sic) “ha sido dictado ajustado a Derecho”. resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. así como de la relación coherente entre éstos y aquellos. Mas. sin sustento fáctico ni jurídico.DIFERENCIAS DOGMÁTICAS ENTRE LA TASA Y EL PRECIO IV.. 75. la patente ausencia de motivación del auto recurrido. expresa: Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. de la vigente Constitución del Ecuador. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. como tal desequilibrio no puede permitirse en un Estado de Derecho.que la obligación cuestionada no tenía naturaleza tributaria. Así lo consideró tanto en el auto inhibitorio como en el posterior que negó la revocatoria y corroboró lo decidido. carece de valor absoluto por ser radicalmente nulo. numeral 7. Sencillamente denegó una garantía constitucional del debido proceso que alcanza a todos los poderes públicos. criterio que es una lógica consecuencia de considerar –erradamente. Consecuencia de la ausencia de motivación del auto inhibitorio es el claro detrimento a los derechos fundamentales a la seguridad jurídica y al debido proceso (Art. hemos de insistir esquemáticamente sobre nuestros razonamientos de la manera que sigue: Las tarifas exigidas tienen indefectiblemente naturaleza tributaria. se encuentra regulada por el Código Tributario (Art. que no es otra que el acto administrativo de autorización o permiso para ocupar un espacio público. que tiene su trámite específico en el Código Tributario (Art. creemos haber desvirtuado con suficiencia el germen de error judicial. No obstante. son indiscutiblemente tasas. Las tarifas que analizamos. al estar directamente vinculadas con una actividad prestacional del ente público. Siendo aplicable dicho cuerpo de leyes. la contencioso– tributaria (Art. siendo tributos. CT). 344 . 65. el Tribunal Distrital de lo Fiscal No. JORGE BAQUERIZO MINUCHE dicha falta. impuestas unilateralmente y exigidas en forma coactiva a los sujetos pasivos. En lo principal. viola derechos y garantías constitucionales referentes al Debido Proceso. 217 CT). Luego. Los peticionarios de los permisos municipales entablan una relación jurídica con la Administración Pública Seccional. sin duda. la jurisdicción aplicable es. y a manera de conclusión. dicha relación jurídica proveniente de tributos. que lleva a tan equívoca y lesiva conclusión. pues se trata de prestaciones pecuniarias exigibles en dinero. sujeta al Derecho Tributario en lo atinente a las tasas o “tarifas” como contraprestaciones pecuniarias exigibles por el mismo órgano en su faz de Administración Tributaria Seccional (Art. 1).DR. - - - - En consecuencia. 279 y siguientes del CT). estando su hecho generador previsto en un acto legislativo seccional y teniendo una finalidad de política económica municipal para el cumplimiento de los fines urbanísticos del cabildo. por las consecuencias que se derivan de una relación jurídico –tributaria. 2 era absolutamente competente para conocer la demanda de excepciones planteada. y teniendo en cuenta que la controversia se suscita entre un sujeto pasivo y una administración tributaria (la seccional). II.. ¿Existe un Derecho Global?.. pero todavía no llega a ser.. Organismo transnacional. Economía capitalista. por cuanto se está en situación de expectativa hacia supuestos efectos positivos de la globalización. su utopía es que otro mundo es posible. Por tanto en la realidad la globalización es un proceso que lleva consigo una transformación en la organización espacial de las relaciones y transacciones sociales que genera flujos transcontinentales e interregionales y redes de actividad.Globalización: Dos Visiones. interacción y ejercicio del poder. Vinculatoriedad. Es un proceso dinámico. Mercados financieros. PALABRAS CLAVES: Globalización. Negociaciones bilaterales. Actualmente se desempeña como socio principal del Estudio Jurídico Leuschner & Asociados..Grados de 1 Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil. Especialista en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante y Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid (España). favoreciendo a interpretación positiva. tiene como base la suposición de que la riqueza de unos empobrece a los otros y que la pobreza declina atacando el afán de lucro que tiene el mundo como es.Globalización y el Imperio de la Ley. Precios oficiales.. Transacciones sociales. 345 . hace referencia a algo en proceso de transformación.III. Actor global.. tan atrevido como etéreo es el socialismo del siglo XXI ideología nebulosa extraña que supuestamente es. Erick LEUSCHNER1 RESUMEN: El decir que la Globalización fue inventada por los países ricos y por los pobres. SUMARIO: I.EL DESAFÍO JURÍDICO DE LA GLOBALIZACIÓN Dr. intensidad.. An Introduction To The Globalization Debate. pero todavía no llega a ser. ERICK LEUSCHNER Imperio de la ley. tan extraña que supuestamente es.Mercado y Derecho: Estado actual. Las dos referencias a la globalización provienen de dos posturas hacia la misma: una positiva que apuesta al riesgo y a la competencia para triunfar y otra negativa que es victimista y añora la protección de la tribu.La Organización Mundial de Comercio: un proyecto herido de muerte. invento de los ricos”... “Globalización.. esta definición del término 2 Hedelberto Lopez Blanch.VII. afirmación que tiene como base la suposición de que la riqueza de unos empobrece a los otros y que la pobreza declina atacando el afán de lucro que tiene al mundo como es. su utopía es que otro mundo es posible. Citado por Francisco J.. Para unos la globalización es un proceso político que.Globalización: Dos Visiones. suprime o intenta suprimir los “precios oficiales” de productos y servicios decretados por los gobiernos de cortes populistas y/o clericales (el compadrazgo de Chávez y Ahmadineyah es una perla teo-socialista).. dicen que “la globalización y todo el concepto que encierra fue inventada por los países ricos y no por los pobres” 2. Polity Press. en cambio. tan atractivo como etéreo es el socialesmo del siglo XXI: una ideología nebulosa en permanente proceso de elaboración. el dinero en reemplazo de la kalashnikov.VI.IV. velocidad e impacto – que genera flujos transcontinentales e interregionales y redes de actividad.- La globalización es un hecho incontrastable cuya existencia recibe distintas descripciones y valoraciones.V.DR. http://www. éstas últimas positivas y negativas según su fuente ideológica.org/noticia. Buena y breve descripción de la globalización es la siguiente: La globalización es “un proceso (o conjunto de procesos) que lleva consigo una transformación en la organización espacial de las relaciones y transacciones sociales – evaluadas en términos de su extensión.I. para viabilizar una gran sociedad comercial que favorezca el libre intercambio de bienes y servicios entre las naciones. puro wishful thinking..A (2001) The Global Transformation Reader. cuya humilde utopía es negociar en vez de intimidar.(en línea)Rebelión. Laporta.php?id=28221(fecha de visita: 20 de marzo de 2006) Held. para hablar en términos criollos. interacción y ejercicio del poder”3. Cambridge.D&Mc Grez. Como vemos. otros.El desafío continúa.Los actores privilegiados de la globalización.rebelion. 3 346 . 233. 1997. en Derecho y Justicia En Una Sociedad Globalizada. 4 María José Fariñas. Un Texto Provisional Para El Debate Con Algunas Dudas Y Perplejidades De Un Viejo Westfaliano”. un nuevo proceso de aculturación en un determinado modelo económico. Cuadernos “Bartolomé de las Casas”. Granada. para ellos (las victimas) los otros (los triunfalistas) ven en la globalización “un proceso de occidentalización. precios oficiales. y nos conduce siempre a definiciones <procedimentales>.9. << la propiedad privada>> y el <<capital>>”6. político. lo cual impide dar una definición sustancial del mismo. se sustenta en una concepción colectivista que clama por la implacable mano del Comandante. La visión victimista de la sociedad califica a la otra postura de triunfalista.5 Es un proceso que “conlleva una ideología única y triunfalista…. Mayo 2005. cultural y medioambiental”. “Globalización. jurídico. María Jose Fariñas. Cuadernos “Bartolomé de las Casas”. la globalización hace siempre referencia a algo en proceso de transformación.”4 La “situación de expectativa” excita definiciones de la globalización como la primera que he citado. debemos advertir que conjuntamente al fenómeno de la globalización está en marcha otro proceso que camina en sentido contrario. desde ésta postura. España. Dykinson. En cambio. lo cual favorece a un tipo de interpretación positiva de aquella. la visión victimista y nostálgica del llamado de la tribu. la globalización.10.EL DESAFÍO JURÍDICO DE LA GLOBALIZACIÓN globalización “hace referencia a un proceso dinámico. Cuadernos “Bartolomé de las Casas”. es decir.17 6 347 . Ciudadanía y Derechos Humanos”. cuyos universales absolutos e incuestionables son el << mercado>>. Anales de la Cátedra Francisco Suárez. que por doquier impone el bien común a golpes de infalibles decretos: bonos.Pág. “Globalización. Según lo dicho. Pág. por cuanto se está siempre en una situación de expectativa hacia unos supuestos efectos positivos de la globalización. Dykinson.Pág. Mientras la globalización impulsa el derrumbamiento de “Globalización e Imperio de la Ley. Ciudadanía y Derechos Humanos”. en vez de definiciones sustanciales…. “Los Derechos Humanos: Desde La Perspectiva Sociológica-Jurídica A La Actitud Postmoderna”. 5Maria José Fariñas. Pág. esto es. Dykinson. se vende como un proceso que mantendrá o mejorará el estado de cosas existentes y tiene como asiento una concepción individualista de la vida: dos o más individualidades comerciando y transaccionando libremente. cartillas de racionamientos. de resurgimiento de lo local frente a lo que se postula o se impone como global. la localización representa una nueva forma de resistencia de las comunidades. En “tensión con el proceso de globalización surge otro proceso antagónico y paradójico. dinamiza la economía. siempre están pendientes 348 . cual efecto mariposa. esto es. con especial tenacidad. nerviosas. entidades subnacionales. empresas que aprovechando la libre circulación de capitales y alentadas por el derrumbe de las barreras comerciales son capaces de mover su capital a nivel global y a una velocidad instantánea similar al aleteo de la golondrina. al cual se le podría denominar como proceso de localización o de fragmentación o. erosiona el concepto de nación y hace circular el capital a través de redes cibernéticas por todo el mundo. Las grandes beneficiadas de este proceso son las empresas multinacionales. Las economías de los Estados nacionales. quieren defenderse ante el vendaval de la globalización.Si es verdad que en las “tres últimas décadas se ha producido una creciente consolidación como global de la economía capitalista y de libre mercado. por otro lado existe un proceso de lucha por las identidades locales. nos hace interdependientes. empresas transnacionales y organizaciones nacionales e internacionales no gubernamentales. tiene repercusiones en las economías de todos los países..” Si la globalización representa una nueva forma de interdependencia entre la pluralidad. en definitiva. el proceso globalizador. para conservar su identidad. II. que reivindica al clan nacionalista y que. Desde la década comprendida entre 1960 y 1970 se inició.Globalización y el Imperio de la Ley. Gracias a los sistemas informáticos. ¿Existe un Derecho Global?.DR. ERICK LEUSCHNER fronteras comerciales. capitales que están hoy invertidos en el sudeste asiático viajan a través de las redes de la Web y se sitúan en un paraíso fiscal caribeño y esto. impactando en todos los aspectos: jurídico-político. del principio de la eficiencia de los mercados financieros y del desarrollo de los mercados de capitales establecidos más allá de las naciones y de los sistemas políticos de control financiero”. por temor. es necesario analizar la posibilidad del “imperio de la ley” en este escenario que se perfila como global. económico-financiero y sociocultural y también en todos los actores: estado-nación. como monolítico y universal. entendidas como unos entes superiores y diferentes a los individuos que la componen. no hay cultivo de la tierra. ni navegación. y en consecuencia. ni instrumentos para mover y remover aquellas cosas que exijan mucha fuerza. si ese tipo de derecho responde a las exigencias que demanda hoy el ideal del imperio de la ley.7 Incluso. Laporta. ni cálculo del tiempo.” 8 349 . España. a pesar de la inexistencia de un Derecho global. una relación tan importante que sugiere que el derecho es nada menos que condición de posibilidad de la economía de mercado”. en su análisis del estado de naturaleza. Anales de la Cátedra Francisco Suárez. y. 232. “Globalización E Imperio De La Ley. la crisis del sudeste asiático puso la primera voz de alarma. Para quienes creen en la consagración positiva del libre mercado. Granada. concebido incluso en términos no demasiados ambiciosos” 7 Francisco J. Citado por Laporta. Mayo 2005. para las ciudadanos de a pie. Pág. no hay lugar para la industria porque el fruto de ella es incierto. En este contexto. “la pregunta es si puede existir una economía global de mercado con un tipo de derecho que no es global.8 Si sistema jurídico y mercado libre deben ser dos realidades inseparables y si se afirma a viva voz la existencia del mercado mundial. no hay conocimiento de la faz de la tierra. la globalización genera oportunidades de desarrollo y de inversión que esperan ser descubiertas por mentes “emprendedoras”. esto no sería más que “ un eco actualizado” de la voz de Hobbes que. ni artes. ¿se está desarrollando un sistema jurídico de alcance global? La globalización ¿ha desarrollado. aunque sea de manera embrionaria. ni edificios adecuados. un Derecho global? Es un lugar común afirmar que existe “una relación crucial entre economía de mercado libre y sistema jurídico. sobre todo.EL DESAFÍO JURÍDICO DE LA GLOBALIZACIÓN de los vaivenes del capital multinacional. Un Texto Provisional Para El Debate Con Algunas Dudas Y Perplejidades De Un Viejo Westfaliano”. ni letras. para las “mentes emprendedoras” y para el libre mercado global ¿es necesario el Derecho? Y si la respuesta es afirmativa. en “Globalización E Imperio De La Ley. ni uso de los productos que pueden ser importados por mar. nos dice: “ En una condición tal. en Derecho y Justicia en una Sociedad Globalizada. ni sociedad…”. ” Veamos algunas de las consecuencias.. “sino que también los poderes públicos y sus actos puedan ser también examinados por procedimientos judiciales que controlen su legalidad.Mercado y Derecho: Estado actual. “y adscribe además a la noción de imperio de la ley la exigencia compleja de que el ordenamiento jurídico esté configurado en su núcleo más importante por reglas generales y abstractas que administren un tratamiento formalmente igual para todos sus destinatarios. El segundo grado exigiría que no solo los particulares que interactúan en la sociedad se vean sometidos a normas jurídicas. “simplemente no participan en el proceso de globalización o. de fácil acceso público. razonablemente estables. Una de las primeras consecuencias de éste desfase es que los Estados nacionales que no hayan desarrollado un sistema jurídico eficiente para garantizar la seguridad jurídica de las inversiones internacionales.En un agudo análisis del profesor Laporta. y accionables ante los tribunales. que están en la base de mucho malestar que ha creado la globalización. los actores principales del proceso de globalización necesitan dos 350 . si lo hacen. lo hacen como meros afectados pasivos. carentes de efectos retroactivos. Esta desigual evolución estaría produciendo un “desacoplamiento entre la innegable naturaleza global de muchas acciones y actividades económicas. se distingue de la siguiente manera tres grados de densidad del concepto de imperio de la Ley: El primer grado “hace referencia a la mera existencia de normas jurídicas eficaces como pautas que organizan la violencia en la sociedad. ERICK LEUSCHNER III.” El tercer grado presupone los otros dos. pero cada vez más se expande el libre mercado.La realidad es esta: no existe ningún Derecho global. establecen los derechos de propiedad y las formas de intercambio económico y están razonablemente protegidas por una agencia de aplicación coactiva”.DR. Este grado de densidad recuerda nuevamente el pensamiento hobbesiano.Grados de Imperio de la ley.” Como no existe un Derecho de alcance global.” IV. y la predominante naturaleza particular y estatal de las normas jurídicas en que se sustentan” lo cual “produce consecuencias perversas. en el cual se sustenta gran parte de este trabajo.. Para combatir las devastadoras distorsiones de la falta de un derecho global. cualquiera que sea su alcance y su fuerza. 351 . “el derecho nacional del que nacen y el derecho nacional sobre el que operan. De lo contrario. Pero si falta éste. Las grandes corporaciones multinacionales simplemente no realizan actividades económicas en aquellos países que no hayan satisfecho razonablemente el programa hobbesiano” (Es decir. la acción global es imposible. los cantos de sirena de los colectivismos. para los inescrupulosos. V. excitantes. populismos. por ejemplo. etc. no han desarrollado el primer grado de densidad del imperio de la ley). el trabajo infantil no está prohibido. Se encuentra. donde no existe fiscalización alguna de sus actividades. excluidas de los beneficios de la globalización. individuos.” El mayor desafío que la globalización presenta a los juristas es producir un Derecho global que de alguna forma sea capaz de ubicar en igualdad de condiciones a todos los actores del proceso existente de la globalización: multinacionales. Todas las sociedades jurídicamente desarticuladas están.que quiera realizar”. pero pocos seguros como el de las economías emergentes. quizás una de las “expectativas” inherentes y más anheladas de la globalización “como lo es el flujo de inversión extranjera directa hacia lugares y economías que la necesitan. sus actividades productivas libres de cualquier imposición fiscal y sus derechos de propiedad asegurados. por eso mismo. la “ganga” en aquellos ordenamientos jurídicos donde. El shopping trip entre diversos ordenamientos jurídicos nacionales ofrece las siguientes posibilidades: Derechos exóticos como los ordenamientos musulmanes. seducirán a las sociedades abiertas y democráticas hacia las grandes alamedas totalitarias. comunidades. por lo menos. Éste es el oscuro panorama delineado por la visión victimista.. Por lo tanto.Los actores privilegiados de la globalización. seguros y pocos atractivos como el de los Países Bajos. “el panorama se ofrece al actor global como un variado menú jurídico político para la acción – económica o de cualquier otra naturaleza. comandantes y ayatolas. las protecciones medioambientales son inexistentes.EL DESAFÍO JURÍDICO DE LA GLOBALIZACIÓN puntos de apoyo para sus actividades globales.Las multinacionales en el estado actual del mundo gozan de una situación privilegiada para el desarrollo de sus inversiones económicas. las naciones que. Las empresas pueden elegir diversos sistemas jurídicos: es el Derecho á la carté. no tiene lugar allí donde sencillamente no puede afirmarse que existe un Estado articulado y eficaz. Estados. los menos caros. es significativo pues la nacionalización del pensamiento. “miremos lo nuestro”. de manera tal que si el riesgo país es alto ninguna empresa nacional puede soñar con un crédito productivo y dado que los Estados con el índice de riesgo país son los más atrasados económicamente. y no presenten. las tasas de interés para los préstamos de inversión productiva a desarrollarse en aquél Estado sube proporcionalmente al mismo. inciden en los precios y competitividad de los distintos ordenamientos jurídicos nacionales. en cambio. la (in) existente riqueza”. la vuelta a lo local. del avalúo de estas empresas depende el futuro económico de un país. no deja de ser cierto que elementos como las protecciones laborales. volver a lo local.9 La posibilidad de elegir las normas jurídicas genera una práctica de novedosas consecuencias: la competencia entre ordenamientos para 9 Moody’s es una de las seis agencias de evaluación de riesgos que cuenta con el certificado de la Securities and Exchange Comisión 352 . sin generar previamente. la formula es: los países más liberalizados. Carr. el mundo después de la guerra fría tiene dos superpotencias: Estados Unidos y Moody´s.. siguiendo a E. con una banca nacional casi nula. los más caros.DR. lo que. citado por Boaventura de Sousa Santos. y los menos liberalizados. etc. esto supone la quiebra económica del país. Dicho lo anterior. una alternativa medianamente razonable al programa de la Organización Mundial del Comercio (OMC).H. ERICK LEUSCHNER los colectivistas pretenden levantar nuevamente las fronteras. Incluso existen agencias avaluadoras de ordenamientos jurídicos. la agencia de evaluación Moody´s tiene el poder de estrangular a cualquier país financieramente concediéndole una mala calificación. que busca consolidar y expandir la libertad de comercio en serio. dictar medidas proteccionistas. ha marchado por doquier pari passu con la nacionalización de la industria. Según Thomas Friedman. Resalta que el movimiento antiglobalizador se refugie en los lugares comunes del “repensar el Estado”. las fiscalizaciones tributarias. Si el riesgo país ( que en lo esencial califica la seguridad jurídica ) de un determinado Estado es muy alto. “género” “lo social”. “estas agencias están acreditadas internacionalmente para evaluar la situación financiera de los Estados y los riesgos u oportunidades que éstos pueden ofrecer para los inversores extranjeros”. “distribuir. ¿Por qué lo dice? Porque si es cierto que los Estados Unidos de América cuenta con el mejor ejercito del mundo. medioambientales. 10 Las Grandes Entrevistas de la Historia. Así. o de las sociedades a las que están más directamente afiliadas les abastecen de fondos. S. Antaño. Recibe información sobre la huelga propuesta y distribuye esa información entre todos sus miembros que ven inmediatamente que para ellos el territorio de la lucha está prohibido. Al unir la flexibilidad laboral./ Aguilar. lo que finalmente ocurre es que la uniformidad normativa se obtiene en virtud del interés económico de estas empresas. Sus propias cuotas. cuando se producía una huelga en un país. decía Marx que “una de las formas más comunes del movimiento de emancipación son las huelgas. ésta era derrotada por la importación de trabajadores de otro país. Editorial El País. Esa competencia determina paradójicamente una convergencia de ordenamientos que puede ser el primer paso hacia una uniformidad de contenidos normativos” El gran problema de ésta uniformidad de contenidos normativos es que al producirse al calor de la competencia entre sistemas jurídicos locales para seducir a los intereses de las multinacionales. la visión “local” del mundo se lamenta que el proyecto “neoliberal” de convertir el contrato laboral en un contrato de derecho civil va a convertirse. S. se cubren sus necesidades con la bolsa común. “Los ordenamientos se disponen de forma que sean atractivos al agente económico. En la mayoría de los casos los trabajadores no requerían mayor ayuda que esa. no dejan de pensar en Carlos Marx cuando. se deja que los amos se queden solos frente a las demandas de sus hombres. Aquellos que sean más capaces de presentarse con la condición de paraísos jurídicos para la actividad que interesa al actor global. resultando así que se configuran en función de los mejores intereses que quieren atraer. La Internacional le puso fin a esto. Merced a esto la huelga de los cigarreros de Barcelona concluyó victoriosamente el otro día.A.93. el contrato de trabajo bajo régimen de código civil.-1997. por el calor de la “libre” competencia de ordenamientos. serán los preferidos por éste. y la cada vez más reclamada libre circulación de trabajadores. y si la huelga goza de la aprobación de la Asociación. 353 . se ufanaba de los logros de la Internacional Comunista. pero caso de que la presión a la que se ven sometidos llegue a ser excesiva. orgulloso.A. Al ver esta competencia.”10 Los que se perciben como víctimas de la globalización. Pág.EL DESAFÍO JURÍDICO DE LA GLOBALIZACIÓN atraer al consumidor de normas. en una realidad más que por las imposiciones imperialistas de flexibilidad laboral. utilizando el léxico progresista. se están perdiendo. que no exista un poder judicial independiente y que se asesine a ciudadanos por pensar diferente. Biblioteca Nueva.11 Por otro lado. 2005. 128.” Mercado sin Ciudadanía. incluso. da la impresión de que la evaluación de riesgo califica la seguridad jurídica de los países enmarcada dentro del primer grado de intensidad de imperio de la ley antes esbozado. Si son convenientes para él acude a amparar su actividad bajo ellas. Madrid. existen algunas realidades normativas que recurrentemente se proponen como embriones 11 En este sentido. 354 . el movimiento sindical ha fracasado en la defensa global del trabajo y de la clase trabajadora y sus derechos. ni su generalidad. estiman que la han llevado hacer la gran perdedora de la globalización. Es bien probable que en la evaluación de riesgos no interese que los poderes públicos de un país estén sometidos al principio de legalidad. no ha sabido hasta ahora realizar una movilización transnacional de reivindicación social amplia.” Así vemos como hasta ahora no existe un Derecho de alcance global que maximice los beneficios y limite los efectos nocivos de la globalización y si finalmente la uniformidad de normas va a llegar vía competencia normativa entre Estados. etnicización y competencia global. ERICK LEUSCHNER intentan revertir el hecho de que al día de hoy la clase trabajadora se encuentra totalmente desarticulada ante el huracán de la globalización. que derrochen los recursos estatales. ni siquiera su condición pública. segmentación. su insuficiente visión global del mundo. E. Visto el paisaje normativo que se puede avecinar. la profesora Fariñas expresa que: “la clase trabajadora no sólo no se ha unido globalmente.DR.” Dos ejemplos latinoamericanos de cómo para el desarrollo de inversiones extranjeras basta el primer grado de imperio de la ley es el Chile de la dictadura pinochetista o la inversión turística extranjera bajo la dictadura cubana. muchos de los logros. Desde esta perspectiva la globalización puede ser un proceso de consolidación y apoyo de regímenes políticos ilegítimos. No cuestiona su legitimidad. alcanzados por el movimiento obrero y el movimiento sindical durante los dos últimos siglos. Por otra parte. sino que ha dejado de ser una clase social unitaria. Su actitud pasiva. a los inversores turísticos de la isla caribeña les “preocupa quizás la estabilidad de las leyes. su accionar poco internacionalista. Al “actor global lo que le interesa de las normas jurídicas bajo las que prefiere cobijarse es simplemente que sean eficaces y estén en vigor. ya que sufre un proceso de división interna. Pág. el horizonte no es muy halagador. pero no su irretroactividad. Antes de seguir. La OMC. VI. Dicho sistema. la interpretación de las normas y las decisiones al respecto.EL DESAFÍO JURÍDICO DE LA GLOBALIZACIÓN del Derecho global. Y es. pero como veremos esa aprobación para la mayoría de países es ineludible. La primera. previsibilidad y libertad posible. por encima de las fronteras. además.. viene funcionando con razonable eficacia y alto grado de acatamiento por parte de los miembros. Su principal propósito es asegurar que las corrientes comerciales circulen con la mayor facilidad. algunos acuerdos de mínimos que revisten fuerza normativa. como digo. pues podemos deslindar en él tanto reglas primarias como reglas secundarias. la lex marcatoria y la Organización Mundial del Comercio (OMC). tras exhaustivas negociaciones. un mundo legal que se superpone al derecho estatal. De igual forma. el llamado soft law.La Organización Mundial de Comercio: un proyecto herido de muerte. unas reglas jurídicas conocidas y generales son aplicadas por una agencia independiente. Por eso la WTO ha sido propuesta alguna vez como modelo del futuro derecho global. vemos aquí que se ha dado un paso del “mundo prejurídico” al mundo propiamente jurídico. La cooperación internacional ha producido aquí un verdadero derecho global pues. conviene desde ya llamar la atención sobre dos cosas. el concepto de bien público: éste es un bien no susceptible de ser producido por el mercado mismo.” Esa fuerza normativa queda supeditada a la aprobación de los distintos Estados miembros de la OMC.” 355 . las diferencias comerciales se canalizan a través del mecanismo de solución de diferencias de la OMC que “puede considerarse como un conjunto de reglas secundarias por las que se residencia en un órgano neutral la solución de conflictos y diferencias. La OMC es “un organismo transnacional que decide mediante la técnica de la deliberación y el consenso. que la OMC administra el bien público consistente en el mercado global. tratando de obtener. según la definición de su propio sitio Web. La segunda. es el único organismo internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países.Me centro en la OMC porque ante el fracaso del Derecho internacional para ponerse a la par de la globalización. Utilizando la terminología de Hart. se postula a la OMC como ejemplo de una constitucionalización del derecho internacional. Este es el caso de la OMC. esa vinculatoriedad?” Veamos. No rivalidad en el consumo significa que el consumo de ese bien por un agente no disminuye la cantidad de ese bien para los demás. pues la imposibilidad de excluir no se da en ellos plenamente. Los bienes públicos se caracterizan por dos rasgos: la imposibilidad de exclusión y la no rivalidad en el consumo. pasando éste a ser un bien público puro solo para los miembros del club.DR. es decir. pues a las restricciones arancelarias que un Estado pretenda imponer. “el bien público que administra es el mercado liberalizado de mercancías. La interrogante es esta: Si “Entre ellas y los Estados miembros no existe ninguna agencia que imponga esas decisiones. Permanecer fuera de la OMC es tanto como enajenarse de las posibilidades de realizar transacciones comerciales más allá de las fronteras. el estado de cosas que consiste en que el mercado internacional de mercancías carezca de obstáculos arancelarios. hasta casi un 7 por ciento en el 2005. Su cuota de participación en el mercado mundial ha subido desde un 0. el mercado global es un bien público impuro. le responden los Estados miembros con unas restricciones arancelarias equivalentes. Y la capacidad que tiene es la de permitir o impedir el acceso a ese mercado a los ciudadanos y mercancías de los Estados. La imposibilidad de exclusión se ve así limitada. Y para estar dentro de ese club es preciso cumplir con las normas de éste. económicos o jurídicos. ERICK LEUSCHNER Recordemos el concepto de bien público. pues en él encontramos la razón que explica la capacidad vinculante de las reglas y decisiones de la OMC. Este hecho constituyó la entrada oficial del antiguo imperio asiático en el mercado global. “Imposibilidad de exclusión es tanto como decir que si el bien existe no es posible evitar que lo consuman todos y cada uno de los agentes. Dentro de este trip a la meca comercial. “Se trata de lo que técnicamente se denomina un bien público de club. en 1977. una Larga Marcha hacia la integración comercial internacional. De ahí la fuerza normativa de sus reglas. el primer destino alcanzado fue la incorporación en la Organización Mundial de Comercio. Sólo dentro del club se beneficia uno del bien público que el club administra12. ¿Dónde obtiene.” Los distintos estados miembros de la OMC pueden ser excluidos del consumo del bien. pues todo Estado que quiera formar parte del club tiene que realizar una serie de concesiones arancelarias y jurídicas que se ha llamado “ticket de entrada”.” 12 El gobierno chino ha iniciado. Su eficacia es indudable: ha producido la práctica desaparición de las negociaciones bilaterales en materia de comercio internacional. 356 . desde hace varios años.” Ahora.6 por ciento. pues. de un Derecho que existe y se impone globalmente (no necesariamente justo pero existente) está en crisis. Los perjudicados en la competencia son grupos de presión. lo que perdieron en buena lid. lo pretenden recuperar con decretos arancelarios. los miembros de la OMC resolvieron hacer permanente una reforma al Acuerdo sobre 357 . su permanencia un imperativo. para desgracia de la OMC. La OMC como germen más acabado de un Derecho global. y los condicionamientos a su soberanía un adicional inevitable si se quiere adquirir el ticket de entrada. La competencia de los países emergentes ha pasado factura a las potencias mundiales. Retomo la frase esperanzadora de un posible escenario democrático de la OMC: Su eficacia es indudable: ha producido la práctica desaparición de las negociaciones bilaterales en materia de comercio internacional. Los serios opositores al libre comercio en Europa y América del Norte están bogando por la restitución de medidas proteccionistas a sus particulares intereses. En diciembre de 2005. El caso del banano ecuatoriano es paradigmático. Mucha democracia (las negociaciones multilaterales) causa prevención. La crisis es una repetición de la historia que hay que cambiar: La actitud de respeto a las reglas del libre mercado se mantiene mientras se gana la competencia. incluidas algunas multinacionales. ha sido atropellado por un grupo de “víctimas de la competencia” que reclamaron la protección de la Unión Europea. La Organización Mundial de Comercio afirmó complacida que había zanjado uno de sus grandes dilemas: cómo encontrar equilibrio entre los intereses económicos de las transnacionales farmacéuticas y las necesidades sanitarias de los países pobres. que cultivan para su particular beneficio esas trabas a la libre circulación de mercancías. no existe un noble sentimiento de justicia y genuino interés por el destino de los países menos desarrollados. principalmente el Europeo. lo que en nuestro caso es de vital importancia.EL DESAFÍO JURÍDICO DE LA GLOBALIZACIÓN La clave de su aparente éxito: una sanción de expulsión del club “del mercado global” puede suponer la quiebra económica del país. En el proteccionismo. El síntoma más claro del temor a la deriva democrática de la OMC es el caso de las empresas farmacéuticas. ahora es muy distinta. de esta forma el ingreso al club es necesario. que sin barreras de acceso al mercado potente del primer mundo ganarían más inversión. su ingreso a mercados fuertes. La realidad. más puestos de trabajo y más dólares. los miembros acordaron extender los plazos para que los países en vías de desarrollo adopten medidas internas para la protección jurídica de las patentes. La campaña norteamericana incluye países como Chile. ERICK LEUSCHNER Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio por la cual se flexibiliza el régimen de protección de las patentes farmacéuticas. se alcanzan notables avances. facilita el acceso de países pobres a medicamentos genéricos de bajo costo. Colombia13. ya existen consecuencias para el sistema de la OMC. no es un lienzo de armonía de intereses comerciales. 13 Procesos de firma del Tratado de Libre Comercio de las Américas. una campaña planetaria de negociación de acuerdos bilaterales de libre comercio. Adicionalmente. la diplomacia estadounidense auspicia. se hace de forma directa. a nivel de diplomacia directa se lanza al traste todo el camino avanzado. Mientras a un nivel democrático. aplicando el peso político y económico como principal elemento de puja. Ecuador. Marruecos.Los efectos negativos están a la vista. Esta enmienda. VII. El tiempo invertido en negociaciones multilaterales de nada sirven si los objetivos marcados en los acuerdos se condicionan al surgimiento de las tácticas de negociación bilateral. Mientras la OMC se complace en sus logros. Jordania. desde hace tiempo. Este cuadro confortador. 358 . Vietnam. en potencia. La flexibilización alcanzada a nivel multilateral se soslaya mediante acuerdos bilaterales..El desafío continúa. unas semanas antes de la declaración. sin embargo. Estos instrumentos generalmente contienen cláusulas que elevan los estándares de protección de propiedad intelectual. Namibia. sumadas a las que empieza a realizar China y Europa. Perú. multilateral.DR. Lo que no se logra negociando ante un frente unido (OMC). entre muchos otros. las negociaciones directas entre Estados Unidos y países pobres. se alcanza dialogando con cada uno por separado. El único Derecho que se podía decir tenía pretensiones de ser global está herido de muerte. la capacidad de negociación de los países pobres es nula. Figuras jurídicas. originando así las cláusulas antiabuso generales y especiales.Calificación e interpretación no son sinónimos.2.Fraude.Contribuyente.2.SUMARIO: 1.EL PRINCIPIO DE “REALIDAD ECONÓMICA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO Dr. Efrén MINUCHE ZAMBRANO RESUMEN: Desde las escuelas Alemanas se originó el denominado principio de realidad económica en el derecho tributario...Las cláusulas antiabuso generales y particulares.Conclusiones.Antecedentes del “Principio de realidad económica” y de la “Calificación de hechos generadores en materia tributaria”..Introducción....4.... constituyendo algunas de estas verdaderas desviaciones del propósito de las normas jurídicas..- 359 .El ordenamiento jurídico ecuatoriano..6. En nuestro país existen tanto cláusulas generales antiabuso como especiales.. como solución a las distorsiones creadas por la divergencia entre las formas jurídicas escogidas por los contribuyentes y la realidad tras bastidores. Existen algunas figuras a las que acuden los sujetos pasivos para llegar a determinados fines...Casos en la Jurisprudencia Internacional.4. siendo la seguridad jurídica un tema sensible en la aplicación de aquellas. PALABRAS CLAVES: Capacidad contributiva.....5.1.Cláusulas antiabuso.3.Autonomía dogmática.4.Hecho generador. que remite a la importancia o significación económica de las leyes fiscales. El tema surgió con ocasión de la exégesis del artículo 4º de la Ordenanza antes citada.. sin embargo. Fernando.. de 1919 –especialmente. ¿está la Administración Tributaria obligada en su labor de control a someterse a las formas elegidas por las partes? ¿Existen mecanismos a través de los cuales la Administración Tributaria puede corregir las distorsiones causadas por los particulares? Estas y otras interrogantes son las que intentaremos responder a través este artículo. MIRBACH RHEINFELD1 en su “Précis de roit financier” (1906) el precursor de la corriente de pensamiento que contemplaba el principio de realidad económica. con GRIZIOTTI a la cabeza. En estas circunstancias.apareció en los comentaristas de la Ordenanza tributaria alemana. DE PALMA. 2 360 .- Imaginemos que un contribuyente pretende justificar costos y gastos en su declaración de Impuesto a la Renta con facturas cuyo emisor es una compañía de papel. se reconoce de modo mayoritario en la doctrina que la postura “. es el autor alemán FRANZ V.y se manifestó más tarde.DR. en las obras de los escritores de la escuela de Pavia.Antecedentes del “Principio de realidad económica” y de la “Calificación de hechos generadores en materia tributaria”. página 586 y siguiente. o bien otro caso en el que mediante créditos entre compañías relacionadas se pretende desfigurar una real distribución de dividendos. página 37. Instituto de Estudios Políticos. o propongamos una operación que por las partes ha sido denominada como “donación” pero en sustancia dados los antecedentes se ha verificado una verdadera venta. norma que textualmente contemplaba: “En la interpretación de las leyes tributarias debe 1 Ver VALDES COSTA. SAINZ DE BUJANDA. a la hora de proceder a su interpretación.- Introducción.Para el profesor RAMÓN VALDÉS COSTA. Ramon.. 2. Tomo IV. que constituye una introducción a la temática del denominado “principio de la realidad económica” y la “calificación de hechos generados de tributos” por parte de las Administraciones Tributarias. y VANONI y JARACH como discípulos más caracterizados.”2. Instituciones de Derecho Tributario. Madrid-España. EFRÉN MINUCHE ZAMBRANO 1. Hacienda y Derecho... con renovado vigor. en ENNO BECKER. Por el contrario. para quien “el Derecho Fiscal debía ser un instrumento al servicio del Derecho Civil. agregando que “De modo general. BENVENUTO GRIZZIOTI. cuando el Derecho Fiscal utiliza conceptos como compraventa. si no se quiere que el Estado o los Estados. y que guarda similitud con el primer inciso del artículo 13 de nuestro Código Tributario. a una manifestación de capacidad contributiva. como observó VICENZO TANGORRA. o provoquen dobles imposiciones difícilmente dirimibles. expone sobre el hecho económico: “La consideración del hecho económico es fundamental en el estudio del Derecho financiero. cometan actos de tiranía financiera. que el procedente del viejo cuerpo del Derecho Civil. en los casos en que se ha intentado estipular acuerdos internacionales con países que ejercen el poder fiscal sobre la base de la ciudadanía. que se realizan en el Estado. 361 . fianza. www. depósito. patrimonio. como se ha visto en la práctica. y no por vínculos de subordinación política. transferencia de riqueza) que es expresión de capacidad contributiva y no una abstracción jurídica”. como fundamento de sus legisladores financieras”4. puede decirse que la potestad tributaria se ejercita y debe ser ejercitada por el Estado sobre los nacionales y sobre los extranjeros con referencia a relaciones económicas y sociales. porque el impuesto ha de referirse a un elemento fáctico de evidente naturaleza económica (renta. letra de 3 4 www.php?id=24650&code=saDxsJwh9hdeM Obra citada. elaborados con arreglo a criterios científicos uniformes.cl/getFilePublic. página 588. si se reconduce el impuesto a una relación económica.EL PRINCIPIO DE “REALIDAD ECONÓMICA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO tenerse en cuenta su finalidad. que ejercitan la mencionada potestad sobre tales vínculos. tan pronto como los Estados se pusieran de acuerdo para asumir los criterios de la pertenencia económica y social. y en síntesis. La primera se desarrolló entre Francois Geny.cde. Es importante en este punto mencionar dos famosas polémicas sobre la autonomía del derecho tributario que se verificaron en el primer tercio del siglo XX. Por consiguiente. y que tomamos del profesor Eusebio González García. como hecho determinante de aquél. Partiendo de este análisis. su significado económico y el desarrollo de las circunstancias”3. Nunca podría el Derecho Fiscal dar un contenido distinto a las instituciones jurídicas por el manejadas. citado por FERNANDO SAINZ DE BUJANDA. es posible concebir la eliminación de toda doble imposición internacional. o lleven a cabo imposiciones arbitrarias y abusivas. es decir. Citada. todos ellos acuñados por el Derecho Privado. Eusebio. tenga una cierta singularidad. Arazandi Editorial. dotando a sus conceptos de un contenido propio”7. terminando la discusión en empate según el profesor español 5. etc.) puede hacer dos cosas. Eusebio. por su parte Ezio Vanoni –influido por GRIZIOTTItiene como elemento fundamental el contenido económico. porque ese contenido económico que impregna las normas tributarias. mandato. mientras que Achille Donato Giannini aúna ambos puntos de vista. una de las ramas más jóvenes del ordenamiento. no se ve por qué motivo el Derecho Fiscal no podría hacer lo propio”. si el Derecho Tributario no dice nada. GONZÁLEZ GARCÍA.. indicando que “el Derecho Tributario es una rama que goza de autonomía calificadora dentro del ordenamiento jurídico. 362 . Pero el hecho de que el Derecho Tributario pueda hacer esto no implica que esté obligado a ello. Citada. Ob. en fase de calificación jurídica. si las restantes ramas del ordenamiento jurídico tiene autonomía calificadora para dotar sus conceptos de contenido propio. GONZÁLEZ GARCÍA. que el Ordenamiento jurídico es un universo jurídico unitario. 5 6 7 8 GONZÁLEZ GARCÍA. O bien puede darle un contenido distinto aclarándolo de forma expresa. debe acomodarse a ese universo jurídico que él se ha encontrado ya construido”6. puede por tanto dotar a los conceptos por él utilizados del contenido que estime pertinente. etc. debe hacerlo en la misma forma que la ha hecho el Derecho Civil”.. no puede dividirse en minúsculas parcelas. Consiguientemente.. Citada.DR. no está igualmente presente en otras normas jurídicas. Eusebio. depósito. Antonio Berliri sostenía que “el mundo del Derecho constituye una unidad. Coincide en esta apreciación con lo dicho por Vanoni y asimismo con lo expresado antes por Trotabas. Ob. se entiende que esos conceptos son los procedentes de la rama de origen correspondiente”8. EFRÉN MINUCHE ZAMBRANO cambio.. Ob. Eusebio.. posición en la que coincide con BERLIRI. mientras que Louis Trotabas “el Derecho Fiscal es una rama más del ordenamiento jurídico que no es ni más ni menos que las demás ramas y que. Página 30. cada vez que el Derecho Tributario utilice conceptos provenientes del resto del ordenamiento (compraventa. consiguientemente. GONZÁLEZ GARCÍA. Página 32 y ss.El Derecho tributario. y ese universo jurídico no puede desmembrarse. O bien.Esta autonomía calificadora hace que el Derecho Tributario pueda separarse de ese universo jurídico. En la década del `30 Italia fue el centro de otra polémica tal como continúa González García. que “hace que la norma tributaria. La interpretación de las normas tributaria. en base a cuya magnitud se mide la obligación. entre voluntad importante para el derecho impositivo. agregando que “En conclusión. desde el punto de vista dogmático-sustancial es un hecho de naturaleza económica.la relación económica privada es el presupuesto de hecho de la obligación”10. página 161.. Página 144. Obra citada. para todos los impuestos.. Las ideas propuestas por el citado autor. Obra citada. Abeledo-Perrot. para finalidades fiscales u otras. 363 . exista o no la intención de evadir el impuesto y sea este criterio favorable al Fisco o al contribuyente.” 11. que es solamente la que crea la relación económica y voluntad que no lo es y que está dirigida a determinar la disciplina jurídica del negocio.. en efecto. Página 145. es decir. que no se reconoce a la voluntad de las partes más que una influencia indirecta sobre el nacimiento de las obligaciones impositivas. según el principio de la capacidad contributiva”9 . Dino. así como la valoración de la intención empírica de las partes (que podríamos igualar a la intención real) en lugar de su intención jurídica (concretada en una intención formal o aparente de celebrar un negocio o concretar una forma contemplados por el derecho privado) son las piezas fundamentales sobre las que construye la tesis de la “autonomía dogmatica” del derecho tributario (entendida como autonomía del derecho impositivo frente al derecho privado en lo que se refiere al hecho imponible12.EL PRINCIPIO DE “REALIDAD ECONÓMICA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO Al ser el autor DINO JARACH un reconocido continuador de la tesis de Grizzioti. El Hecho Imponible. Obra citada. la distinción que deriva del análisis dogmático formal y substancial del presupuesto. conceptos que justifican que el negocio que al amparo del derecho 9 10 11 12 JARACH. Es decisiva. citamos su obra en la que expone: “Este (el hecho imponible). la autonomía dogmática del derecho impositivo tiene por consecuencia que el impuesto debe ser aplicado a la relación económica prescindiendo de las formas jurídicas toda vez que éstas sean inadecuadas para aquélla. Agrega el profesor Jarach que “En resumidas cuentas. desde el punto de vista dogmático-formal. es siempre un hecho y nunca un negocio. Página 132. al introducir la relación económica como elemento determinante del presupuesto de hecho de la obligación tributaria (presupuesto que sería dicha relación o hecho económico y no el negocio jurídico visible a la luz del derecho privado). el intérprete puede prescindir de éste a los efectos de darle a la ley su verdadero alcance.. “. cuando esta posibilidad está admitida por el derecho tributario.. tanto la realidad económica como la referida calificación de los hechos generadores de tributos consta normas que derivaron del Modelo de Código Tributario para la América Latina. página 586 y siguiente. Tomo IV. Parece innecesario destacar que esta norma del Proyecto no se refiere a la posibilidad que los contribuyentes tienen de elegir las formas jurídicas más convenientes para sus intereses. Madrid-España. Hacienda y Derecho. Derecho Tributario. Dr. abriéndose con el paso de los años este debate a más autores. Si de la labor de interpretación resulta que la ley ha gravado una determinada situación atendiendo a la realidad y no al nombre jurídico del negocio. Carlos María Giuliani Fonrouge. EFRÉN MINUCHE ZAMBRANO privado han pretendido celebrar las partes (intención jurídica) no sea aceptada de modo absoluto por el derecho tributario. Estas afirmaciones no fueron aceptadas de modo pacífico por la doctrina. 13 Para revisar la posición del tratadista español se puede consultar: SAINZ DE BUJANDA.en cuyo comentario la comisión expresa “. 14 364 . constituyendo este procedimiento una verdadera “calificación” o “recalificación” de los hechos generadores de tributos por parte de los órganos competentes para ello.inspirado en el autor”14. pudiendo más bien el legislador evaluar la voluntad real de las partes y la capacidad contributiva que conlleva (intención empírica).. GARCÍA VIZCAÍNO. Es importante que la línea de pensamiento de JARACH la recogió Argentina en 1947 con la reforma a la denominada Ley 11.el equivalente al 17 del Código Tributario ecuatoriano actual. así como el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires de 1948..683. al igual que en varios países de América. En el Ecuador. Tomo I. página 183. resaltamos el comentario incluido por la Comisión Redactora (integrada por los profesores Dr.DR. Fernando. Catalina. Rubens Gomes de Souza y Dr. Depalma. incluso los fiscales. Instituto de Estudios Políticos. Ramón Valdés Costa) al artículo 8 de dicho Modelo. existiendo una interesante respuesta del tratadista español Fernando Sainz de Bujanda13. El mismo criterio se ha seguido para solucionar los problemas relativos a las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes. El 23 de diciembre 1975 fue aprobado el Código Tributario ecuatoriano. Lourdes. del intérprete de desconocer la eficacia de la forma jurídica para adaptarla a la realidad.EL PRINCIPIO DE “REALIDAD ECONÓMICA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO La norma en estudio se refiere a los casos en que la ley tributaria prescinde de la forma y grava una realidad concreta. o sea la facultad. El párrafo 3º de este artículo prevé el problema del abuso de las formas jurídicas. por consiguiente. Es decir. //sisbib.pe/BibVirtual/Publicaciones/ quipukamayoc/2003/segundo/interpretacion. al mismo tiempo que la pagadora no podrá deducir los intereses recalificados de su base imponible. Universidad Rey Juan Carlos Madrid.unmsm. tal como lo indicara el extinto profesor Eusebio Gonzáles. por regla general.htm#arriba XIX Jornadas Latino-Americanas de Derecho Tributario. la predominancia de la substancia sobre la forma15 . La interpretación de las normas tributarias en función a la realidad de los hechos económicos. según el cual la verdadera naturaleza de ésta prevalece sobre la forma escogida y. los intereses pagados en exceso son considerados como dividendos y. conforme los describe LOURDES CALDERÓN AGUILAR: “Así. En tal caso. que constituye una maniobra para eludir las cargas tributarias.. acogiendo parcialmente el articulado del modelo de Código Tributario para América Latina.. elemento al que también pertenece el llamado develamiento del velo societario. Rafael Calvo Salinero. “el principio a aplicar es el del tratamiento económico de la operación.”16 En la actualidad.edu. En tal virtud. en particular en los artículos 12 (actual 13) y 16 (actual 17) del referido cuerpo normativo. el contenido del principio de realidad económica continúa en una constante polémica. refiere que de común tienen los medios. una infracción sancionable”. La calificación de los hechos generadores de los tributos puede considerarse un instrumento de un elemento presente en todo el ordenamiento jurídico: la primacía de la substancia sobre forma.. el intérprete debe prescindir de esas formas jurídicas y la utilización de éstas constituirá. constituye una temática tan vieja y a la vez tan nueva. Fiscalmente. los fondos procedentes del endeudamiento frente a sociedades del grupo representan en realidad -y bajo las condiciones apuntadasaportaciones en capital. 15 CALDERÖN AGUILAR. 16 365 . en el que evaluamos el elemento fáctico de la relación jurídica para definir el régimen jurídico que debe aplicarse. Tratado de Derecho Tributario. EFRÉN MINUCHE ZAMBRANO 3. Por una lado. “Interpretación Económica de las Normas Tributarias” texto coordinado por el autor citado. página36. aplicar la ley exige un doble proceso: precisar el alcance de las normas. Tomo Primero. elimina la imperfección de la palabra. en contacto con la norma jurídica subyacente. así. Procedimiento distinto y anterior implica la calificación de los hechos generadores. CASÁS. reconducir lo acaecido en el campo fenomenológico de la realidad a las previsiones y definiciones que. o sea. La Interpretación de la Ley Tributaria. sólo de este modo se cumplirá con desentrañar el sentido correcto un texto legal. 18 366 . la interpretación o más concretamente la actividad interpretativa “tiene naturaleza espiritual y. al decir del profesor Dino Jarach”18 Sin embargo.- Dada la descripción de los antecedentes de la calificación de los hechos generadores. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. y decodificar. con criterio científico. Gabriel Casado Ollero indica que “esta actividad calificadora de la Administración en función antielusiva se incardina en el procedimiento de comprobación e investigación tributaria cuyo objeto es constatar la realidad de los hechos acaecidos (sobre la base de los declarados por el contribuyente y de los 17 AMATUCCI. reflejarlos como imágenes en el espejo. Temis. estos “procesos intelectivos” no están desvinculados del todo.- Calificación e interpretación no son sinónimos. identificar y verter en ellas los hechos generadores o imponibles acaecidos. que tenga la capacidad que le permita colocarse en la perspectiva correcta mas favorable para conocer su íntima esencia”17. diferenciemos dos operaciones que aunque relacionadas no son iguales. José Osvaldo.DR. sino que es necesario que el intérprete congenie. Esto es. Página 567. como presupuestos de hecho o hipótesis de incidencia tributaria. En la interpretación no basta la comprensión. Como bien lo indica el profesor argentino José Osvaldo Casás en el Estudio Preliminar del texto sobre la “Interpretación Económica de las Normas Tributarias” (del cual es su Coordinador). Dirigido por ANDREA AMATUCCI. “En síntesis. Andrea. contienen los preceptos normativos. es decir. y/o “rectificación” administrativa de la interpretación y aplicación de las normas efectuada por aquél en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias”19. José Larraz propone acuñar el concepto de economía de opción para referirse a aquellas conductas de los contribuyentes en las que se da concordancia entre lo formalizado y la realidad. a) Economía de opción Según Joan-Frances Pont Clemente. Legalidad tributaria y función calificadora de la administración fiscal. Editorial Marcial Pons. Por su parte. www. indicando que “En 1952.aaef. tenga ya conocimiento la Administración). Fernando Pérez Royo indica que en la economía de opción “El agente no lleva a cabo ninguna maniobra de elusión. fue el aragonés José Larraz quien ostenta la paternidad del término economía de opción. PÉREZ ROYO. no puede llevar a confusiones entre ambos procesos. artículo publicado en la página web de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales.Figuras jurídicas.EL PRINCIPIO DE “REALIDAD ECONÓMICA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO que. Derecho Financiero y Tributario. sino que simplemente elige por razones fiscales una determinada operación en lugar de otra”21. Octava edición. Fernando. por otras vías. Gabriel. La economía de opción. Parte General. no existe de ningún modo simulación. página 100. y del que podrá derivarse la regularización que se estime procedente de la situación tributaria del sujeto pasivo.- Una vez que han sido analizados los antecedentes de la calificación de hecho generadores y la diferencia entra la calificación y la interpretación de las normas en sí.org. Joan Francesc. no se encontraría ni la letra ni el espíritu de la Ley y se procura un ahorro tributario”20. 4. relación que como indicamos al inicio de esta sección.ar PONT CLEMENT. Editorial Civitas. 20 21 367 . debemos enunciar en términos muy generales las diversas figuras con las que la Administración Tributario a menudo se encuentra. 19 CASADO OLLERO. regularización que podrá consistir en la “recalificación” de los hechos representados o reflejados por el propio contribuyente en su declaraciónliquidación. De hecho. por tanto. 368 . los instrumentos están construidos por el contribuyente como manifestaciones de abuso del derecho (Missbrauch von rechtlichen Gesaktungsmöglichkeiten) y de fraude de ley”. Medidas Antielusión Fiscal. según corresponda. sin que medie desviación de tipo alguno en las formas elegidas. y en cambio. página 77. servirse de la divergencia que existe entre la sustancia del hecho imponible según la ley y su forma”. EFRÉN MINUCHE ZAMBRANO El autor Eduardo Sanz Gadea indica que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional español “en la sentencia 46/2000 como la posibilidad de elegir entre varias alternativas legalmente válidas dirigidas a la consecución de un mismo fin pero generadoras de alguna ventaja adicional respecto a las otras”22. 22 23 SANZ GADEA. mediante la elusión procura. DERECHO TRIBUTARIO. Felipe. al contrario. agregando que “En verdad. La definición de elusión no ha sido pacífica entre los estudiosos del derecho tributario. agregando que “otros. han englobado dentro de la elusión al fraude. b) La Elusión Para el autor Andrea Amatucci “La elusión constituye un concepto abstracto y vago en el ámbito de la delicada relación que existe entre forma y sustancia y que se sitúa en su base. PARTE GENERAL. en razón precisamente. ALTAMIRANO CATALÁN. Marco. MUÑOZ BENAVENTE. www. así Marco Altamirano Catalán y Felipe Muñoz Benavente manifiestan: “Según la doctrina…implicará esquivar la aplicación de una norma tributaria para obtener una ventaja patrimonial por parte de un contribuyente. página 66 del documento. hechos y actos jurídicos o procedimientos contractuales con la finalidad dominante de evitarla”. con diversos tratamientos fiscales más o menos favorables. Lexis Nexis. a la economía de opción como aquellas vías posibles para llegar a fines económicos. abusando de las formas jurídicas. Eduardo. Entenderíamos.es. el concepto de elusión no puede asumir un valor general porque esto constituyen un objeto. que no se realizaría si no se pusieran en práctica. el contribuyente. por su parte. de la no realización del hecho imponible”23.ief. recayendo en todo caso la decisión en la plena libertad con que cuentan los sujetos pasivos para escoger los caminos previstos.DR. artículo publicado en el sitio web del Instituto de Estudios Fiscales de España. en tanto revela una capacidad contributiva equivalente”. por lo tanto. LALANNE.. No se realiza el hecho imponible. bien que por otros medios. artículo incluido en el texto “Interpretación Económica de las Normas Tributarias” coordinado por el autor citado. página 156. Guillermo. Del Fraude a la Ley Tributaria y Economía de Opción. con lo cual se parece a la elusión. se entiende realizado el hecho imponible.. 26 369 . Sin embargo el legislador entiende que aquel acto ". distinguiendo la economía de opción de la elusión por cuanto en la primera se aprovecha un territorio fiscalmente liberado por voluntad expresa del legislador.”24 Agrega que “El artículo 6. nace la obligación tributaria. página 157.. que se revela objetivamente en el texto de ley”26 c) Fraude a la Ley El español Eusebio GONZÁLEZ GARCÍA expone los caracteres esenciales del fraude a la ley: “En primer lugar. actos."25. pero se obtiene el mismo resultado económico.. El hecho realizado no está comprendido en el hecho imponible pero el resultado del mismo es equivalente al derivado de la realización del supuesto de hecho comprendido en el hecho imponible. página199.4 del Código Civil parte de que una persona ha realizado un acto del que objetivamente se deriva un resultado contrario al ordenamiento jurídico. Ahora bien. ya sea mediante actos jurídicos o de hechos. Artículo citado. otros autores como Eduardo Sanz Gadea consideran el fraude a la ley tributaria como distintos de la elusión: “Negocios jurídicos. hay que partir de la base que siempre en el fraude a la ley se busca conseguir el resultado deseado por una vía impropia y menos gravosa. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Lalanne. de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963.se considerará ejecutado en fraude de ley y no impedirá la aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir. artículo citado. y. quien siguiendo al profesor Alberto Tarsitano indica: “hay elusión cuando un sujeto elude la realización del hecho imponible. donde tampoco se 24 25 SANZ GADEA. En este caso. hechos que producen un resultado equivalente al derivado del hecho imponible. arriba al mismo resultado económico que la ley se proponía incidir. Una distinción importante la ofrece Guillermo A. este acto está amparado en una norma (norma de cobertura) y por lo tanto tiene una apariencia de legalidad.EL PRINCIPIO DE “REALIDAD ECONÓMICA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO En cambio. Arazandi Editorial. página 82. Fraude ala ley. La diferencia estriba en que en la elusión no se realiza el hecho imponible. aunque por medios ilícitos se ha evitado el cumplimiento de la obligación tributaria. en Derecho Tributario. Editorial Jurídica Grijley 28 29 370 . SPISSO. por cuanto el elemento subjetivo motivador de la realización de los negocios jurídicos que ha guiado al sujeto es la exclusiva finalidad de eludir el impuesto mediante el uso de formas jurídicas…”. mientras que al segundo en simulación relativa. Editorial Ábaco de Rodolfo Desalma. César. Es innegable que la simulación constituye una figura compleja. pero se obtiene el resultado económico deseado”27 El Tribunal de Justicia de Navarra entendió en sentencia de 11 de junio de 2001 que “En el fraude de ley existe un abuso de derecho. “El fraude a la ley es un ataque indirector al ordenamiento jurídico en su conjunto mediante la ejecución de un acto o una pluralidad de ellos que se concretan al amparo de una norma de cobertura para la obtención de una ventaja económica”28 d) Simulación Estaremos ante un negocio simulado cuando “este tiene una apariencia contraria a la realidad. Rodolfo. o porque no existe en absoluto o porque es distinto de cómo aparece”29. Para Rodolfo Spisso. Eusebio. página 235 GARCÍA NOVOA. Notas sobre la simulación en derecho tributario. 27 GONZÁLEZ GARCÍA. En el fraude a la ley no se realiza el hecho imponible. e) Evasión La evasión es considerada mayormente por la doctrina como aquella conducta en la que se ha verificado el hecho imponible. sin embargo es una figura en la que en nuestra opinión son perfectamente aplicables las cláusulas antiabuso. La Interpretación de las Normas Tributarias. abuso de las formas y simulación. ya no amparado por el ordenamiento jurídico. pero tampoco se obtiene el resultado. EFRÉN MINUCHE ZAMBRANO realiza el hecho imponible. al primer caso se lo encasilla en la simulación absoluta.DR. artículo incluido en el texto “Interpretación Económica de las Normas Tributarias” coordinado por el autor citado. a través de las denominadas cláusulas antiabuso generales. falsedad o engaño que induzca a error en la determinación de la obligación tributaria. dentro del caso Parke Davis y Cía.1. es válido acudir al artículo 342 del Código Tributario Ecuatoriano. tratándose de sociedades. 4.Casos en la Jurisprudencia Internacional. la referencia obedece a que en otras legislaciones existen normas similares para corregir las distorsiones por operaciones entre relacionados cuyas condiciones difieren de las que se verificarían entre independientes.EL PRINCIPIO DE “REALIDAD ECONÓMICA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO Para efectos de nuestro sistema jurídico. 4. tales como el artículo 17 de nuestro Código Tributario.Frente a los abusos en la utilización de las formas jurídicas por los contribuyentes el legislador tiene diversos mecanismos para combatirlos. ocultación. omisión. en provecho propio o de un tercero…”.2. aunque resaltamos unos cuantos a manera de interesante muestra del criterio manejado por los altos tribunales de otros países. que contempla como defraudación “todo acto doloso de simulación. bien sea dotando a la Administración Tributaria y a los órganos que administran justicia de facultades amplias para aplicar el régimen jurídico adecuado. es interesante la jurisprudencia sentada al respecto. agregando el tercer inciso que el exceso no será deducible.. Dado el que en Argentina se promulgó esta norma con mucha anterioridad a la adopción del modelo de Código Tributario en América Latina. o por los que se deja de pagar en todo o en parte los tributos realmente debidos. el monto total de créditos externos no deberá ser mayor al 60% con respecto a sus activos totales”. numeral 2 tercer inciso de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno: “Para que sean deducibles los intereses pagados por créditos externos otorgados directa o indirectamente por partes relacionadas.. Tratándose de personas naturales. destacamos la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió fallo el 31 de julio de 1973.Existen muchísimos pronunciamientos jurisprudenciales a nivel internacional.Las cláusulas antiabuso generales y particulares. S. el monto total de éstos no podrá ser mayor al 300% con respecto al patrimonio.. o bien con cláusulas específicas que pueden tener alcances sectoriales o específicios30. 371 .A: 30 Un ejemplo de cláusula antiabuso especial que recoge nuestra legislación podría ser la incluida en el artículo 10. t. 251. 16. 104 y en la sentencia dictada el 25872 "in re" L. t. t. p. t. configurándose la intención legal del precepto en los párrafos siguientes. 776. 256 Rev.DR. 105.S. t.V.. 87.. t. 137. 12. Que esta cuestión de la existencia de dos sociedades ferenciadas desde el punto de vista del derecho privado. Este enunciado se perfecciona en el art. p. La Ley. Emilio Francisco s/apelación impuesto a los réditos").683. La Ley.). t. Comisión Administrativa de Emisoras Comerciales y L. a la situación económica real. persigan o establezcan los contribuyentes".o. p. t. En el primero de esos artículos se dispone que "en la interpretación de las disposiciones de esta ley o de las leyes impositivas sujetas a su régimen se atenderá al fin de las mismas y a su significación económica". p. 148. 237. conduce al examen de otro problema propio de la materia en recurso. 379 Rev. 82 T. disponiéndose que "para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se atenderá a los actos. como esta Corte lo ha hecho tanto en materia no impositiva (caso "Gómez Gerardo c. (. pero unificadas económicamente. en 1962). y 657 considerando 5°. 768) cuanto impositiva ("Narden Argen- 372 . inserto en: Fallos. p. para configurar la cabal intención del contribuyente. 107. La Ley. 273. La Ley. Canal 7". p. 246Rev. 11 y 12 de la ley 11. EFRÉN MINUCHE ZAMBRANO “10. Tal regulación normativa da preeminencia. ya sea por aplicación de la teoría de la penetración. 111 Rev. situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen. p. con prescindencia de las estructuras jurídicas utilizadas que pueden ser inadecuadas o no responder a la realidad económica (Fallos. 249. p. t. planteado por la apelante: el alcance del concepto de la "realidad económica" específicamente aceptado por las leyes impositivas nacionales (arts. Que por último. 188 "Lagazzio. que. éstos deben sin embargo ejercerla respetando el Derecho Comunitario y deben 31 32 GARCÍA VIZCAÍNO. sin embargo. 249-256 y 65731. según reiterada jurisprudencia. el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas emitió la sentencia dentro del caso C-324/00. p.”. página273. ante la intención del Finanzgericht Munster (Alemania) de recalificar el pago de intereses como una distribución encubierta de beneficios. Todo lo expuesto da énfasis a la situación económica real de los sujetos pasivos de las obligaciones tributarias apartándose incluso de las estructuras jurídicas utilizadas. La Ley. opinando que se ha producido un obstáculo a la libertad de establecimiento. en Interpretación económica de las normas tributarias. 154). 143. así como en los Fallos 237-246. Obra citada. de lo que se trata es de la consideración del fondo real de la persona jurídica. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. con carácter preliminar.L. Los fallos los encontramos en el artículo Marcos García Etchegoyen El criterio de la realidad económica en el marco de la justicia tributaria.EL PRINCIPIO DE “REALIDAD ECONÓMICA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO tina S. Esto se impone no sólo por los abusos a que se presta la complejidad de relaciones y actividades en ciertas estructuras sociales sino también por la dimensión creciente de numerosos grupos de empresas internacionales y los graves problemas jurídicos que su expansión plantea.". en el fallo expresa que “Hay que recordar.R. t. si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros. del 24 de noviembre de 1992. 373 . t. p. ante un típico caso de subcapitalización en el que una sociedad filial establecida en Alemania ha pagado intereses a la matriz domiciliada en Países Bajos. Por su parte. sin que un tercero independiente hubiere concedido el crédito en normales condiciones (la filial alemana no concedió garantías y se encontraba excesivamente endeudada). sin perjuicio de que los mismos tribunales argentinos reconozcan en fallos posteriores que habría que considerar la seguridad jurídica como elemento que no puede violarse so pretexto de acudir a la realidad económica32. página 186. 280. 18 Rev. Catalina. como mediante los parámetros del principio de la realidad económica o de la teoría del órgano. Fallos.A. lo que ha sido reiterado por la Corte en casos como Tejedor S. simplicidad administrativa.”. sociales y económicas responsables.DR. el Art. La política tributaria promoverá la redistribución y estimulará el empleo.eu. determina que es obligación el promover el bien común y anteponer el interés general al interés particular.- El Art. Por su parte. y pagar los tributos establecidos por la ley.ief. Jean Mischo las encontramos en la página www. El numeral 15 del artículo 83 dispone la obligación de cooperar con el Estado y la comunidad en la seguridad social. equidad. De igual modo el numeral 7 del mismo artículo.curia. El Tribunal Fiscal Peruano ha manifestado en el caso RTF 06686-42004 que “La aplicación de la mencionada regulación (se refiere al segundo párrafo de la norma VIII del Código Tributario peruano) lleva implícita la facultad de la Administración de dejar de lado la formalidad jurídica del acto o negocio realizado por el contribuyente. la producción de bienes y servicios. 83 de la Constitución de la República contempla los deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos. y determina en su numeral 1 que constituye su deber el acatar y cumplir la Constitución. 300 dispone que: “El régimen tributario se regirá por los principios de generalidad. de por sí no manifiesta limitación alguna sobre normas antielusión y reitera la libertad de los países para ejercer su poder de imperio sobre tributos directos (como el Impuesto a la Renta) siempre que no se afecte las normas comunitarias33. EFRÉN MINUCHE ZAMBRANO abstenerse de toda discriminación basada en la nacionalidad”. www. 5. cuando ésta resulta manifiestamente incongruente con los actos o negocios económicos efectivamente realizados”. 33 Las conclusiones del Abogado General Sr. irretroactividad. la ley y las decisiones legítimas de autoridad competente. Se priorizarán los impuestos directos y progresivos. progresividad. transparencia y suficiencia recaudatoria.El ordenamiento jurídico ecuatoriano.es 374 . y conductas ecológicas. eficiencia.europa. conforme al buen vivir. y un análisis extenso del caso en el artículo citado de Eduardo Saenz Gadea. esto es. Cuando el hecho generador consista en un acto jurídico. cualquiera que sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados. con independencia de las formas jurídicas que se utilicen”. en http://www. Marco. se calificará conforme a su verdadera esencia y naturaleza jurídicas. es progresivo. Cuando el hecho generador se delimite atendiendo a conceptos económicos.eumed. queda clara la armonía de las cláusulas antiabuso con el régimen jurídico ecuatoriano. Redacciones similares a la que corresponde al artículo citado han originado discusiones de orden conceptual en cuanto a que los hechos imponibles siempre son jurídicos. Para ello se tomará en cuenta el crecimiento de la base imponible: a medida que crece la base imponible del tributo. y aquellos que consistan en 34 CRESPO. el que las reduce y es regresivo el que las aumenta. es neutro el sistema que conserva las diferencias relativas entre los contribuyentes de mayor y de menor capacidad económica. a los efectos de determinar el monto del gravamen a pagar por el contribuyente”34. el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones o relaciones económicas que efectivamente existan o se establezcan por los interesados.net 375 . en relación con su capacidad económica. sin que se conciba la distinción entre aquellos hechos generadores que consisten en actos jurídicos. Este principio hace referencia a la proporción del aporte de cada contribuyente al financiamiento de los gastos públicos. terminarán aportando más ingresos al Estado por la mayor tributación a que están obligados. como a continuación trascribimos: “Art.Calificación del Hecho Generador. De esta manera. al constituir realidades normativizadas por el legislador. Lecciones de hacienda pública municipal. en nuestro Código Tributario encontramos una cláusula antielusiva general.EL PRINCIPIO DE “REALIDAD ECONÓMICA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO El principio de progresividad “se vincula estrechamente con la teoría de la utilidad analizada anteriormente. por lo que considerando la progresividad como principio rector del derecho tributario. Tal como adelantáramos. 17. crece el porcentaje que se aplicará sobre la base... los contribuyentes de mayor capacidad económica. Con la aplicación de este principio. Supongamos que el contribuyente ficticio Edson X. etc. o peor aún. e incluso nuestro legislador evita la discusión al indicar que cuando el hecho generador se “delimite atendiendo a conceptos económicos”. por lo que no abordaremos la discusión mayormente. 376 . y no a cuando el hecho generador “consista” en un hecho económico. EFRÉN MINUCHE ZAMBRANO hechos económicos.). públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.. si quien se acoge a un régimen de economía de opción como vía permitida por el derecho para obtener ventajas fiscales. en las que sí existe por parte del contribuyente una desviación de las formas jurídicas. y el contribuyente auditado no prueba que existió un flujo de efectivo hacia la supuesta vendedora (cheques. si bien esta discusión es valedera existen puntos mucho más comprometidos en la temática. se comprueba que los pagos se hicieron con depósito a una persona natural que no tenía relación alguna con la vendedora. La duda surge en la afectación de este tipo de cláusulas a la seguridad jurídica. o bien el supuesto representante legal y único accionista de la compañía vendedora había fallecido algún tiempo antes de que se efectúe la operación (¿un fantasma realizó la venta a nombre de la compañía?).DR. Más polémica sería la definición en el caso del fraude a la ley o la elusión. en mi opinión. pretende justificar costos y gastos con facturas del año 2007 de una compañía YZ. y luego la Administración Tributaria pretende aplicar el artículo 17 del Código para someter la conducta al tratamiento más gravoso. En nuestra opinión. claras. transferencias bancarias. podría verse violentado su derecho a la seguridad jurídico al haber actuado de buena fe escogiendo la opción fiscalmente menos gravosa. Sin embargo. la Administración Tributaria no encuentra vestigio alguno de que haya realizado actividades económicas en el período referido. Nuestra propia Constitución en su artículo 82 recoge que “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas.Considero que no cabría para quien se ha aprovechado de un ropaje ficticio el apoyarse en la seguridad jurídica para sortear las consecuencias tributarias de sus actos.. Al indagar sobre la compañía en cuestión. qué ocurriría si quien pretende escudarse en la seguridad jurídica es un sujeto pasivo que se apoya en una simulación absoluta (por ejemplo si las formas jurídicas manifiestan un hecho que en esencia no existe). para que se aplique el régimen jurídico que corresponde a lo que las cosas son.- Existen algunas figuras jurídicas a las que acuden los contribuyentes para obtener fines fiscales (acompañados o no de fines económicos). Enfrascarse en debates conceptuales no hará más que provocar la impunidad de aquellos que han lucrado a costa del sacrificio de los intereses de todos.EL PRINCIPIO DE “REALIDAD ECONÓMICA” EN EL DERECHO TRIBUTARIO no existiría en este caso violación de la seguridad jurídica para quien simplemente “compró facturas” para justificar costos y gastos.Conclusiones. sin que por motivo alguno se pasen por alto los derechos de los contribuyentes so pretexto de alcanzar la equidad y la correcta redistribución de la riqueza. El principio de realidad económica y las cláusulas antiabuso constituyen herramientas válidas en la labor determinadora y controladora de los tributos así como en la correcta administración de justicia. por lo que el Ordenamiento Jurídico necesita de normativa clara que apoye la gestión de la Administración. 6. La Administración Tributaria debe respetar los principios rectores del derecho tributario (incluso recalificando los hechos o actos de los sujetos pasivos). 377 .