http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe DERECHO DE RETRACTO Manuel de la Puente y Lavalle* El artículo 1592 del Código Civil establece lo siguiente: «Artículo 1592.- El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. El retrayente debe reembolsar al adquirente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados. Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público». La definición contenida en este artículo es bastante completa pues destaca las siguientes características del derecho de retracto: En el presente artículo el doctor Manuel de la Puente y Lavalle analiza los aspectos más saltantes del derecho de retracto, institución que se describe en el artículo 1592 de nuestro Código Civil, según el cual el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. Es así que el autor analiza las diferentes teorías que sobre la naturaleza jurídica, nomenclatura o carácter del derecho de retracto ha elaborado la doctrina, incidiendo especialmente en los diversos supuestos de aplicación que prevé nuestro Código Civil para dicho derecho. 1.- Es un derecho otorgado por la ley; no puede crearse convencionalmente. 2.- Sólo gozan del derecho determinadas personas, señaladas taxativamente por la ley. 3.- El derecho consiste en la subrogación de estas personas en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. 4.- Quien ejerce el retracto debe reembolsar al comprador los conceptos indicados en el segundo párrafodelartículo. * Profesor de Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú THEMIS 38 125 pág. la voluntad del que retrae carece de eficacia jurídica para influir en las condiciones de la adquisición.. Comentarios al Código civil español. Tomo II. y así todo el terreno de vuestra posesión se venderá con la condición de redimible. el retracto legal no fue conocido en el Derecho romano. Madrid: Reus S. 4 5 * En el capítulo XXV del Levítico se encuentran los siguientes párrafos: «Habló el Señor a Moisés en el Monte Sinaí. el retracto legal tiene un origen muy antiguo. pues siendo un derecho de subrogación se requiere que el comprador adquiera el bien para que después el retrayente ocupe su lugar en el contrato de compraventa. 3 2 ALBALADEJO GARCIA. La venta. 1958. Jacques y DESCHE. es «un derecho que tiende a convertir en verdadero adquirente a aquel a quien el retracto le corresponde. especialmente en algunas regiones de España. SegúnCastán y Badenes . pág.. en su «Tratado de retractos». 1979. 332. si. BADENES GASSET. si quiere.. y con estos recobrará su posesión. Barcelona: Librería Bosch. Francia e Italia. al retrayente toca respetarlas y cumplirlas en lo que le afecta. situándose concretamente en el Antiguo Testamento*. THEMIS 38 126 . El retracto legal. 3 2 1 ya que si. pág. ganas de hacer y deshacer. definición que. Tomo III. Piensa Albaladejo que establecer esta secuencia constituye. salvo en lo relativo al cambio de personas. empobrecido tu hermano vendiere su haciendilla. 4 5 1 MANRESA y NAVARRO. José. para entonces reclamarla. Exposición de Motivos Oficial del Código civil. Ramón. común y foral. siendo objeto de numerosos estudios. Jack. Tomo X. pág. 6 GHESTIN... BIGIO CHREM. según Ghestin y Desche . El que vendiera una casa dentro de los muros de una ciudad. Manuel. Tomo IV. Sin embargo. que es un tercero calificado. pág. en el fondo.CONCEPTO Tal como dice Manresa . diciendo. por cuanto es mía y vosotros sois advenedizos y colonos míos. se concede a alguien el derecho de adquisición respecto de cierta cosa. Las casas que los levitas tienen en las ciudades siempre se pueden redimir». El contrato de compraventa. debido a que uno de sus principios cardinales entroncados a la concepción absolutista de la propiedad era precisamente el de la máxima libertad en la compraventa. Volumen II. Esta opinión. Madrid: Instituto Editorial Reus. estas condiciones están ya fijadas por el comprador y el vendedor. con razón. redimir lo vendido por el otro. con vista de ellas determinará si hace o no uso del retracto. Salvo en lo que se refiere a la diferencia de persona.. tendrá durante el año entero la libertad de redimirla. 1990. Separata Especial del diario oficial «El Peruano» de 26 de noviembre de 1990. este derecho se ve afectado por el ejercicio del derecho de retracto por parte del retrayente. La ley crea el derecho de retracto y lo pone a disposición del retrayante. o ius prothomiseos. puede un pariente suyo. 1967. se computarán los frutos caídos desde la venta. en definitiva. Bigio dice..Derecho de retracto. 6. 1954. Derecho civil español. BREVE RESEÑA HISTÓRICA Para tener una cabal concepción de la institución del retracto conviene conocer sus antecedentes. y si a ello se decide. Paris: Librairie Générales de Droit et de Jurisprudence. obtuvo gran difusión en el Derecho intermedio. Si el retrayente pudiera adquirir el bien directamente del propietario. 159. 519. que el retracto no limita el derecho de disposición del enajenante sino el derecho de propiedad de quien lo adquiere por compraventa. pág. sino concederle la facultad (y establecer las oportunas disposiciones para que tenga efectividad) de que pueda hacérsela transmitir antes que aquél a quien se proyectaba enajenarla.A. definió el retracto como conferente a sus titulares el derecho de tomar el negocio de otros y convertirse en adquirente 6 en su lugar. correspondiendo a éste activar o no tal derecho en su favor cuando el propietario del bien proceda a enajenarlo. se trataría de un derecho similar al de tanteo o de preferencia y no de un derecho de retracto. ya sabe que el pacto está hecho y que es una ley a la cual tiene que someterse». desconoce la naturaleza jurídica del retracto. y pagará el resto al comprador. la tierra asimismo no se venderá para siempre. Fundamenta su opinión en que el propietario del bien ejercita libremente su legítimo derecho de transferir su propiedad a un tercero que adquiere la calidad de comprador. no trata de introducir alteración ninguna en las condiciones estipuladas. Derecho civil. José María. mas en caso de no tener parientes cercanos. Bernard. cuyo efecto es la subrogación del comprador por el retrayente. Si el retrayente se decide a hacerlo se coloca en el lugar del comprador en el previo contrato de compraventa. Posteriormente Pothier. Volumen I. sin que se modifiquen las estipulaciones de este contrato. si él mismo puede hallar el precio con que redimirla. 495. si bien descansa en una razón de orden práctico. parece preferible que no tenga que esperar a que ésta se haya enajenado. Sólo después de adquirido el derecho a la propiedad por el comprador. CASTAN TOBEÑAS. Barcelona: Librería Bosch. 980. según él. y. 9 8 MANRESA y NAVARRO. cado en méritos de aquél. en lo demás. que el retracto legal es el derecho de subrogarse. ni si este precio en su cuantía es devuelto al comprador. pero la doctrina y la jurisprudencia les han dado los nombres que han devenido tradicionales de retracto de indivisión. sino que se ve obligado a entregarla a un tercero que no ha intervenido en aquél». del que ha nacido el derecho de retracto por ministerio de la ley.S. Manuel. Volumen I. BorrelySoler apuntan que constituye una novación impuesta por la ley donde cambia la persona del adquirente al que el enajenante había cedido la cosa.continúa siendo válida en nuestros días. Porque el retrayente no recobra nada.Albaladejo sostiene que en el retrac11 10 NATURALEZA JURÍDICA 7 Gran parte de la doctrina española . y además por las expresadas en los capítulos anteriores. Lima: Comisión Administradora del Fondo Editorial de la U. Cuentan los mismos autores que Mme. Tomo III. y estará obligado a otorgar la correspondiente escritura de venta a favor del titular de la opción. op. Madrid: Artes Gráficas Julio San Martín. otros autores de la 9 misma nacionalidad opinan que se trata de un derecho de subrogarse en lugar del adquirente. José. op. Comentarios al Código Civil español. El contrato de venta inicial permanece inatacable por el retracto. De haberla. se puede explicar la naturaleza del derecho que lo pone en movimiento.. no sufre rescisión (resolución) ninguna. tomando para sí la cosa por el precio y las condiciones en que ésta fue transferida.. 159. Diego considera el retracto legal como una opción de compra de carácter real que la ley da a determinadas personas. y por el retracto convencional o por el legal. obligaciones y condiciones con que se había celebrado libremente. 1967. es decir tiende a convertir en verdadero adquirente a aquel a quien el retracto corresponde. el comprador. tomando en consideración que el artículo 1. deja subsistente el contrato con todos los derechos. de retracto sucesoral y de retracto litigioso. Madrid: Reus S. La opción se ejercitará contra el comprador de la cosa.M. como el artículo 1. José María. sin calificarlos formalmente. 93. El Código de 1936 no definió el retracto.A. pero no la ‘devuelve’ al vendedor de ella en el contrato primitivo. no podría figurar como adquirente de la cosa con respecto al contrato rescindido (resuelto). sino de manos de un tercero que no había intervenido en el contrato. tal como escribe Casals «en el retracto legal no existe resolución ninguna del contrato primitivo de transmisión onerosa de la finca. Barcelona: Bosch. 12 11 ALBALADEJO GARCIA. pág. Sin embargo. 1959. 342.M. El contrato de compraventa según el Código civil español. Antonio. que no habiendo sido parte el retrayente en aquel contrato. Tomo X. THEMIS 38 127 . DIEGO. 219. pág. expresamente enumeradas. puesto que ni el vendedor devuelve el precio que se ha adjudi8 7 CASTÁN TOBEÑAS. Casa Editorial. pág. Felipe Clemente de. 1952. Tomo IV. Entre nosotros. pág. limitándose a decir que no procede sino en los casos de venta o adjudicación en pago. de sustituirse en lugar del comprador. Tomo I. en primer lugar. 495. Cabe registrar una nueva concepción que abandona en principio tanto la idea de resolución como la de 12 subrogación. Cita de José LEÓN BARANDIARÁN. Instituciones de Derecho Civil español. Volumen II. Tomo II. Así.. no contra el vendedor.506 de su Código Civil dispone que la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones. ciertamente se ve desposeído de la cosa adquirida.N. se pronuncia en el sentido de que el retracto legal da lugar a la resolución de la compraventa y la celebración de un nuevo contrato de la misma clase. conjugándolo con el mecanismo antedicho tan alejado de la tradicional idea de subrogación.521 del Código español establece. cit. pág. Por otra parte. pág.. ni el vendedor devuelve ningún precio. como ocurriría en caso de rescisión (resolución). Saint-Alary-Houin reconoció la existencia de veinticinco clases de retractos. Tomando en consideración que. 264. El Código Napoleón restringió el número a tres. nos encontraríamos. 1965. en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. 10 BORREL y SOLER. con notable incongruencia. el Código Civil de 1852 definía el retracto como el derecho concedido por la ley a determinadas personas. de modo que el retrayente se subroga en el lugar del primer comprador. cit. no lo recibe éste de manos de su contratante. con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Contratos en el Derecho Civil peruano. Riaza . para que estemos ante un retracto propiamente tal. Tomo VI. la dación en pago y. reiteración. y el retrayente. Lima: Okura Editores S. volver a traer. 15 Cita de Gabriel GARCIA CANTERO . por segunda vez. si es que no hubiera sido ya pagado en el momento de retraer. si no hay anulación de la venta ni 16 15 Código civil: Exposición de Motivos y Comentarios. pues en su artículo 1592 establece.. como quiera que el contrato entre el dueño de la cosa y el tercero se consumó ya por la entrega de la misma (que por ello cesó de ser de aquél y pasó a ser de éste). quien adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad absoluta. según la Real Academia.to. por el retracto el retrayente no hace suyo un bien que estaba en poder del comprador sino que realmente ocupa el lugar de éste. no se considera extraño respecto a la misma. quien ha decidido voluntariamente enajenarlo. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. NOMENCLATURA. la cesión de posición contractual procede respecto de toda clase de contratos. tal como se indica en la Exposición de 13 Motivos del artículo 1592 del Código Civil . se entiende por retraer. Si. 1980. en tanto que el retracto sólo tiene lugar en la compraventa. pues por existir previamente un estado tal es por lo que el que retrae incorpora la cosa retraída con el carácter de retorno inmediato al desapoderamiento. no se readquiere jurídicamente. lo cual no ocurre en el retracto. Los efectos del retracto son. cit. 239. El retrayente mantiene un invisible contacto con la cosa. la cesión de posición contractual 13 puede producirse en la persona de cualquiera de los contratantes. Este estado de interinidad es requisito vital en el retracto. y la recíproca obligación de pagar su precio en dinero. Obsérvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario sino el lugar del comprador. no definitiva y acabada. de tal manera que subsiste el contrato de compraventa. En efecto. es decir.A. Resulta así que intervienen en la subrogación tres personas: el primitivo propietario del bien. traer otra vez. aun cuando el retracto opera por impulso personal (el del retrayente). pág. la preposición re denota ordinariamente repetición. Retrayendo se recupera un objeto que salió del mismo patrimonio. 14 BIGIO CHREM. afirma que «si la esencia de este derecho consiste en la sustitución de una persona por otra en el lugar que ocupa el adquirente en un contrato. dirigidos por Manuel ALBALADEJO. el comprador del bien. 580. pág. Tomo II. sino que sólo es posible imponer una nueva transmisión del tercero al retrayente. Ante esta variedad de planteamientos. mientras que en el retracto la sustitución sólo opera respecto al comprador. Jack. denotará una repetición en la tracción. reintegrar una cosa al estado en que ya se ha encontrado. en algunos casos. pág. Ramón.. Asimismo. pues. que lo que se hace al retraer es traer de nuevo. en la permuta. pues el retrayente ocuparía el lugar del seudocesionario en el contrato de compraventa celebrado con el seudocedido. tal como dice 14 Bigio . DiceBadenes que la palabra «retracto» se aplica al retracto legal sin tener en cuenta su verdadero sentido gramatical. o sea adquiere el derecho a que le sea transferida la propiedad del bien. Esto hace pensar que. traer de nuevo.. con repetición. a semejanza de la cesión de posición contractual. pág. En fin. no es posible que el retrayente pueda ocupar en tal contrato el puesto del tercero. similares a los de la cesión de posición contractual. el cesionario y el cedido. esto es un derecho obligacional. que la relación jurídica creada y cuyo desdoblamiento aquél origina. constituya entre los contratantes una situación transitoria. En: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. quien por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato. BADENES GASSET. Además. cit. Agrega que es necesario. Tomo XIX. que el derecho de retracto (se refiere al retracto legal) es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador. op. no se ha desprendido por completo de lo que enajenó. el retracto tiene su origen en la ley y la cesión de posición contractual lo tiene en la voluntad de las partes. 978. actúa en cierto modo sobre ella. 6. 16 THEMIS 38 128 . Compiladora Delia REVOREDO de DEBAKEY. para que la transferencia de la cosa se realice a su favor en lugar de al de éste. el Código Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la subrogación. Sin embargo. la cesión de posición contractual es un contrato trilateral que requiere el consentimiento del cedente. por su parte. op. como se ha visto. unida al verbo traer. 1985. Y si se produce una adquisición que no trae causa de la enajenación anterior. si el contrato se mantiene eficaz. 451.. Esto ya es bastante para conservar la palabra retracto dentro de nuestra técnica con el significado que a la especie del legal es atribuido por nuestro ordenamiento jurídico positivo. que aunque uno. es partidario de conservar la denominación de derecho de retracto. el artículo 1623 del Proyecto de Código Civil aprobado por dicha Comisión tenía el siguientetexto: «Artículo 1623. pág.El derecho de sustitución es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador. La palabra retraer se deriva sin duda de algún género del verbo latino retraho. García Cantero expone algunas notas sobre la evolución de los modernamente denominados de21 19 17 BIGIO CHREM.retrocesión. ESPÍN. y esto sin ofender el lenguaje. Tomo II... 1998. pues. acercar. de los que. independientemente de que con anterioridad haya o no estado en él.. Tentaciones Académicas. Felipe Clemente de. Gabriel. que es el relacionado con los derechos reales de adquisición. de significado claro y concreto en nuestro sistema legal. derecho de adquisición preferente o derecho de preferencia en la adquisición. que se proponía designar como derecho de sustitución (artículo 1592)*. op. 515. 516.. dando el mismo nombre de retracto a dos figuras completamente distintas. la palabra sustitución goza ya en nuestro ordenamiento jurídico. indicando con ello la fuerza. en definitiva la necesidad jurídica con que se efectúa la acción de traer. aunque el más extendido y corriente significado significado de la palabra retraer sea el de volver a traer. 19 20 21 THEMIS 38 129 . podrá llamársele derecho de subrogación. algo que supone volver a nosotros de nuevo. op.U. DIEGO. para una buena inteligencia entre sus cultivadores. traer hacia sí alguna cosa que antes ha estado en nuestro poder y disposición. pág. Si bien son plausibles las razones invocadas por la Comisión Revisora. pág. Diego. 1978. no se consideró conveniente denominar de la misma manera tres figuras totalmente diferentes. Manual de Derecho civil español. podía ser equívoco (ya que retraer es volver a traer). cit. La ciencia utiliza los conceptos como instrumentos y emplea vocablos para calificar estos conceptos.. Lima: Fondo Editorial de la P. 18 CARÁCTER DEL DERECHO Se discute vivamente si el derecho de retracto es de carácter real o personal.». respetando las condiciones pactadas en el contrato de compraventa». el utilizar una palabra con significados diversos dentro del mismo sistema».. o derecho de sustitución.. 974. vamos a señalar solamente dos: 1) la resistencia natural de la doctrina en materia de denominación y terminología a admitir palabras nuevas cuando las utilizadas normalmente no presentan ninguna dificultad de importancia. Además. 18 CASTILLO FREYRE. pág. debe tenerse presente que la doctrina habla del retracto legal y del retracto convencional. Tomando esto en consideración.C. palabras que encierran en su seno una idea. la sustitución en la herencia (artículo 740) y el derecho de retracto.. tiene muy serios inconvenientes. Así. haya o no pertenecido a nosotros. GARCÍA CANTERO. y concretamente en el campo del Derecho Sucesorio. * Ignacio Izquierdo Alcolea. Mario. incorporar en nuestro patrimonio algún bien o derecho. la doctrina a que cada figura jurídica sea denominada de forma que la sola enunciación evoque un concepto. pág. compuesto de traho que significa traer. «El término derecho de sustitución. y de la partícula ‘re’ que refuerza su sentido. En primer lugar. el vigor. sosteniendo que si bien el vocablo retracto. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. de un significado y una significación que no es posible identificar ni mucho menos asimilar al que en el Derecho de Obligaciones se le quiere dar. op. desde el punto de vista semántico. Tomo II. y debe huir por el contrario del vicio que implica.P. lo que motivó que el codificador peruano denominara pacto de retroventa a lo que es conocido como retracto convencional. Tomo II. resultaba más acorde con nuestra tradición legislativa y porque así es conocida en nuestra doctrina y jurisprudencia. Relata Bigio que la Comisión Revisora aprobó por mayoría la denominación de derecho de retracto... Jack. Debe tender. como más importantes. sin más. que así como el vocablo retracto legal es término inequívoco. cit. 17 Castillo participa de la posición de la Comisión Revisora. Bien podría buscarse también una denominación más apropiada al retracto legal. Sin embargo. la sustitución del poder (artículo 157). otro significado que se desprende también de la misma raíz del vocablo es sin duda el de traer hacia nosotros. reguladas en el Código Civil. Sostiene Diego que el tanteo y el retracto son derechos reales limitativos del dominio. antes de terciar en esta discusión creo que es adecuado conocer un tema nuevo en el Derecho Civil. 5. Todo menos llamarle retracto». hay razones para mantener la opinión de que no es un desatino gramatical el seguir llamando al retracto legal tal retracto. pero de adquisición. citado por Max Arias Schreiber. la energía. y 2) y éste muy poderoso y digno de ser tenido en cuenta en toda ciencia. cit. Tomo XIX. la Comisión Reformadora denominó «derecho de sustitución» al que posteriormente se llamó «derecho de retracto». Se entiende por derechos reales de adquisición aquellos que facultan a su titular para 20 adquirir la propiedad de una cosa determinada . por las siguientes razones: «A nuestro modo de ver. cit. pág. op. retracto y opción. op.521 del Código Civil español no sea muy expresivo acerca de este punto. pág. op. dicho derecho. en virtud del cual el primero está autorizado para apropiársela en el caso de que su actual poseedor la venda a un tercero. pág. Albaladejo y 28 GarcíaCantero . ESPÍN. a título exclusivo. ALBALADEJO GARCÍA. De otro lado. diciendo que tienen en su base un tronco germánico ampliamente desarrollado durante la Edad Media. 1955. Diego. la transmisión de la misma. en todos los casos en los que la ley la establece. Manuel. Volviendo a la discusión sobre el carácter del derecho de retracto. En ellos. que consiste en el poder que corresponde a uno sobre la cosa de otro. que se cristalizó doctrinariamente en el Näherrecht. págs. H.. Si bien tiene por 31 25 26 27 22 23 ALBALADEJO GARCÍA. cit. son los de tanteo. cit. fieles a su concepción de los derechos reales de adquisición. José. Ghestin y Desche consideran que el derecho de retracto es de naturaleza personal y no real. cit. revocatorias y resolutorias).. pág. Felipe Clemente de. SegúnAlbaladejo . a la que pertenece la cosa. Asimismo Colin y Capitant opinan que la acción de retracto. Max. que persigue el bien allí donde se encuentre y tiene carácter preferencial. 330. Volumen II. GHESTIN. op. (según el cual no se dan contra tercero hipotecario las acciones rescisorias. Tomo IV. op. Tomo II. cit. cit. Curso elemental de Derecho Civil. no sólo mientras es del primer dueño (o sea. pues si bien el artículo 1. COLIN. cit. 143.rechos reales de adquisición. otorgan carácter real al 29 derecho de retracto. retracto y opción. Esta concepción pasó a Francia y España. pág. pág. tal vez el mayor interés que puede ofrecer la admisión por la doctrina de los derechos reales de adquisición. DIEGO.. 519. y con una finalidad que afecta al interés social. los derechos reales de adquisición que autorizan a su titular para obtener de otra persona. número 3º. y exigirle que se la transmita. cit. Volumen II. 2º. siendo derechos reales. Limita el señorío del dueño de ésta. creando una doctrina común que permita. no sólo frente a éste). una regulación legislativa unificadora y sistemática. GARCÍA CANTERO. CASTAN TOBEÑAS. puede decirse que las opiniones están bastante divididas. ha venido a dar plena efectividad al derecho de retracto y permite proclamar su naturaleza real.. 23 24 25 26 27 28 29 30 31 THEMIS 38 130 . pues le da al titular la facultad de excluir a los terceros.. Por su 30 parte Castán Tobeñas considera que hay que reconocer el carácter real de la acción de retracto. 160. esté en poder de quien esté. Gabriel. 556. op. Manuel. en 22 su día. que la sigue y pesa sobre ella. como creada por la ley sobre la cosa misma. pág. Como se ha visto. donde la doctrina la ha estudiado muy a fondo. op. pág. el artículo 37. mediante el cumplimiento de todas las condiciones bajo las cuales la adquirió el comprador y con resarcimiento de todos los gastos hechos en consideración a la cosa. Madrid: Instituto Editorial Reus. 496. en cuanto que le quita la libertad (que tendría sin el derecho de adquisición del otro) de enajenarla a quien quiera. cit. Considera Espín que desde un punto de vista constructivo.. Tomo II. 280. consiste en permitir agrupar bajo una base común los derechos de tanteo. faculta al titular para obtener la adquisición de la misma. Tomo XIX. 516.Tomo IV. Espín . op. sino frente a cualquiera. ESPÍN. junto a las categorías tradicionalmente admitidas de derechos reales de goce y garantía. es de carácter real. En el sistema jurídico peruano no se ha desarrollado la teoría de los derechos reales de adquisición. al exceptuar de la regla general del párrafo 1º. Arias 24 Schreiber hace alusión a ellos diciendo que contemporáneamente existe la tendencia a identificar el retracto como un derecho real autónomo de adquisición. Diego . las acciones de «retracto legal en los casos y términos que las leyes establecen». Ambrosio y CAPITANT. Tomo III. ARIAS-SCHREIBER.. Tomo III. Tomo II. Jacques y DESCHE. porque es el derecho de contratos el que recoge. Bernard. de la Ley Hipotecaria. el poder directo e inmediato que otorgan sobre la cosa ajena: 1º. Siendo tal derecho un gravamen sobre la cosa. Diego. de forma que puede perseguir la cosa en manos de toda otra persona que la haya adquirido. 330. 220 y 515. op. pág. 5. Lima: Tipografía SESATOR. Sostienen algunos autores. pág. 158. cit. El retracto de comuneros y colindantes del Código Civil. Bello y Castán Tobeñas . 239.146. cit.. mueble o inmueble. pienso que el ejercicio del derecho de retracto da lugar a que el retrayente asuma una relación obligacional que lo vincula con el vendedor. Angel Gustavo. 37 38 39 Manresa . sino que procede también siempre que se trate de una transmisión de dominio cuya especial naturaleza no impida la subrogación. PALACIO PIMENTEL. Antonio. Borrel y So42 43 ler y Colin y Capitant . Para que dicha persona adquiera la propiedad del bien se requerirá la tradición del mismo. MANRESA y NAVARRO. Madrid: Actualidad Editorial S. Tomo X. cit. Para la aplicación de las reglas sobre el derecho de retracto a la permuta será preciso que la prestación a cargo del permutante (seudocomprador) sea una de dar bienes fungibles. op. pág. Ambrosio y CAPITANT. 33. Volumen II. González Poveda . él no está atado 32 a la cosa. ALBALADEJO GARCIA.. H. op. GONZÁLEZ POVEDA. y el concurso del artículo 949 del Código civil. El artículo 1593 del mismo Código agrega que también procede en la dación en pago.De los contratos en general. tratándose de bienes inmuebles. en el cual cabe ubicar a 40 41 Gómez Calero .. Tomo IV. pág. como en virtud del derecho de retracto la persona que goza de este derecho ocupa. Exposición sistemática y comentarios . Considero que el otorgamiento del derecho de retracto es una excepción al principio de la libertad de contratar consagrado en el artículo 1354 del Código Civil. el lugar del comprador. 267. Pedro. BORREL y SOLER. CASTÁN TOBEÑAS. pág. cita de Ramón BADENES GASSET. para la cual el artículo 1603 del Código Civil establece expresamente que se rige por las disposiciones sobre compraventa. pág. por lo cual. asume los derechos y obligaciones propios del comprador. Domingo. 278. op. 92. Elementos de Derecho civil peruano. cit.. Cornejo . José. cit. Navarra: Editorial Aranzadi. sus relaciones con el deudor se regulan por las reglas de la compraventa. por subrogación. pág. José María. Tomo II. como Albaladejo . 142. en lo que sean aplicables. 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 THEMIS 38 131 . Tomo IV.. el derecho de retracto procede en el contrato de compraventa.Tomo III. cit. Tomo II. 496. Consecuentemente. 1994. en aplicación del artículo IV del Título Preliminar del mismo Código. estima que las palabras del Código deben ser interpretadas restrictivamente. Sin embargo. Bigio y Arias-Schreiber opinan que se trata de un derecho estrictamente personal. 1995. op.objeto una cosa. Esto se justifica por cuanto el artículo 1266 del Código establece que si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe el bien en pago. op. Max. pág. pág. pág. Surge el problema relativo a entender si la mención que hacen los artículos 1502 y 1593 tiene alcance restrictivo o si cabe aplicar el derecho de retracto a otrosactosjurídicos. cit. BELLO JANEIRO. Jack. o sea el derecho a que se le transfiera la propiedad del bien y la obligación de pagar su precio en dinero.. Tomo II. pág. que es sustancia del derecho que estudiamos. sino sólo personal. Manuel. op. tratándose de bienes muebles. que los conceptos jurídicos de compraventa y dación en pago no están mencionados en sentido limitativo. GÓMEZ CALERO. Compraventa y opción de compra. los artículos 1592 y 1593 no pueden ser aplicados por analogía. H. op. Lima. La compraventa es un contrato consensual que sólo crea obligaciones (la del vendedor de transferir la propiedad de un bien y la del comprador de pagar su precio en dinero) y no tiene efectos reales. COLIN. Volumen I. Gustavo. pág. de tal suerte que no sólo tratándose de ellos procede el retracto. cit. En la doctrina nacional. por lo que puede afirmarse que el retracto no tiene carácter real. 337. pág.. BIGIO CHREM. En estas condiciones.A. 987. un caso especial está constituido por la permuta. a fin de que el retrayente esté en aptitud de entregar al permutante (seudocomprador) el equivalente de lo que él a su vez entregó a su contraparte (seudoven36 ACTOS A LOS QUE SE APLICA Se ha visto que según el artículo 1592 del Código Civil. 1938. op. Palacio 33 34 35 Pimentel .. 32 CORNEJO. Otro sector de la doctrina. ARIAS-SCHREIBER. comprende en el retracto a los muebles e inmuebles. pág. Gabriel. cit. Son de esta opinión los autores nacionales 44 45 Bigio y Arias-Schreiber . que es el más común por razones hereditarias. en el curso del presente artículo se va a hablar exclusivamente del contrato de compraventa.. o sea la compraventa. pág. las diferencias entre el retracto y el pacto de retroventa. op. Termina diciendo que así. los tributos y gastos pagados por el comprador y.limitasuaplicaciónalos muebles inscritos. ALBALADEJO GARCÍA. cit. lo que se requiere es que el bien materia del contrato de compraventa en el que se opera la subrogación sea un mueble inscrito o un inmueble. permite que se le haga valer cuando tal enajenación se realiza (o se prepara). 583. 336. op. Tomo XIX. Pienso que debido a la gran difusión que modernamente han experimentado los patrimonios mobiliarios.. la permuta. la enajenación no es la que da nacimiento al derecho de adquisición. Empero. 1993. 145. Pedro. Volumen II. Agrega que por cuanto dicho derecho se instauró precisamente para que operase si tal hecho se producía y cuándo se produjese. pág. y sólo se actualiza mediante la celebración del contrato de transferencia. 44 Según Navarro . Tomo II. sino que es el hecho que hace operante el derecho de adquisición preexistente. existiendo desde antes (desde que se constituyó por disposición de la ley). por lo cual queda ligado al vendedor con una relación contractual. En otras palabras.. en su caso. recogiendo la tendencia moderna de la doctrina. op. ARIAS-SCHREIBER PEZET. como se acaba de ver. Pese a que. 146. Existe una falta de precisión en este artículo pues no siendo el retracto un derecho real. 46 EFECTOS DEL DERECHO DE RETRACTO Por razón del ejercicio del derecho de retracto se producen los siguientes efectos: 1. Manuel. Max. siendo entendido que con ello se está haciendo referencia también a la dación en pago y a la permuta. Tomo III.. si el derecho de retracto supone la subrogación del retrayente en el lugar del comprador. 7. José Luis.dedor). cit. pero que tiene la utilidad de hacer notar que no es que tal derecho surja cuando aquella se enajena.. el derecho de retracto procede respecto de bienes muebles inscritos y de inmuebles. el derecho de retracto nace desde que la ley lo establece. 2. llamado por la doctrina española «retracto convencional». GARCÍA CANTERO. con lo cual discrepo) porque. Sin embargo. pág. Salvada tal imprecisión. sino que. pág. lo cual puede parecer una perogrullada. 732. González Poveda y García Can4 9 t e r o . en ciertos casos. cit. la dación en pago y. op. NAVARRO PEREZ.La sustitución del comprador por el retrayente en el contrato de compraventa. con criteriobastantediscutible. BIENES MATERIA DEL CONTRATO Según el artículo 1595 del Código Civil. sobre todo para el retracto entre copropietarios. GONZÁLEZ POVEDA. pues son relativamente escasos los muebles inscritos (se entiende en losregistrospúblicos). Convengo con este planteamiento de Albaladejo (aunque otorga carácter real al derecho de retracto. respecto de aquellos. pág. el derecho no surte efecto en su fase adquisitiva. de tal manera que las partes en este contrato quedarán conformadas por el vendedor y el retrayente. son las siguientes: 48 BIGIO CHREM. 45 46 47 48 49 THEMIS 38 132 .. op. hay tres actos jurídicos en los cuales procede el ejercicio del derecho de retracto. los intereses pactados.. Albaladejo sostiene que el derecho de adquisición preferente (el cual incluye el retracto) existe sobre la cosa desde que se establece. en realidad. La compraventa civil. no puede afectar directamente el bien. Granada: Editorial Comares. no resulta adecuada esta limitación. cit. Jack. y no mientras se produce. debe decirse que el Código Civil peruano. puesto que existe desde ese momento. NACIMIENTO RETRACTO DEL DERECHO DE DIFERENCIA CON RETROVENTA 47 EL PACTO DE La opinión más generalizada es que el derecho de retracto nace en el momento en el momento que se celebra el contrato de compraventa o sus sucedáneos.La obligación del retrayente de reembolsar al comprador el precio que éste pagó al vendedor. pues. Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta de que se trata en el artículo 988 y adquirir su propiedad. En el retracto. pero se diferencia de éste en lo siguiente: 1.El derecho de tanteo se dirige contra el copropietario que pretenda vender. en principio. que no se concibe el retracto sin su intervención.1.. más conocido con el nombre de derecho de tanteo. son tres las personas que median: el vendedor que enajena una cosa de su patrimonio sin propósito alguno de retraerla. en cambio. que se justifica por la especial situación en que se encuentran tales personas con relación a los bienes que son materia de la compraventa. por lo que no es procedente que gocen del mismo derecho que éstos. cit. Realmente no puedo compartir esta sustentación. 3. 5. así el vendedor readquiere la cosa por él vendida mientras que el comprador debe cooperar al ejercicio de esta facultad recuperatoria..En la retroventa es una reserva que el vendedor hace en la compraventa básica. en la retroventa intervienen normalmente dos sujetos. la reglasejustificaenelinterésdellegisladordeevitar la burla en el ejercicio del retracto que se podría efectuar a través de renuncias anticipadas o posteriores a la compraventa. 50 BIGIO CHREM.. dice que respecto al carácter irrenunciable del retracto. siempre que éste no sufra por ello mayores agravios. 2. En cuanto al agregado de la frase «por acto entre vivos» el mismo jurista lo sustenta en que se permite la transmisión hereditaria del derecho de retracto. a quien la ley concede el derecho preferente de subrogarse en el lugar del comprador. ya que siendo este derecho transmisible a los herederos. según el cual es irrenunciable e intransferible por acto entre vivos el derecho de retracto. El derecho de retracto es personal y sólo puede ser ejercido por determinadas personas que ostentan ciertas calidades expresamente establecidas por el artículo 1599 del Código Civil.El derecho de tanteo tiene carácter real. Los herederos de las personas taxativamente relacionadas en el artículo 1599 no tienen necesariamente que poseer las mismas calidades de sus causantes. Bigio . Este derecho de preferencia. éstos lo adquieren al fallecimiento del causante. sin solución de continuidad. op. propiamente. el comprador que en esa inteligencia celebra el contrato de compraventa. Jack. CARÁCTER IRRENUNCIABLE E INTRASMISIBLE ENTRE VIVOS El artículo 1626 del Proyecto de Código Civil aprobado por la Comisión Reformadora establecía que el derecho de sustitución no puede transferirse ni pasar a los herederos.. y una tercera persona. THEMIS 38 133 . el cual puede ser continuado por sus herederos. del artículo 1599 del Código Civil. que son. Ello obedece a que el derecho de retracto es una excepción al principio de la libertad de contratar. a quien la Comisión Revisora confió la redacción final del derecho de retracto. tiene ciertos puntos de contacto con el derecho de retracto entre copropietarios de que trata el inciso 2.En la retroventa la preferencia adquisitiva es. La Comisión Revisora sustituyó este artículo por el que después fue artículo 1595 del Código Civil. mientras que el derecho de retracto se dirige contra el comprador después de efectuada la venta. mientras que en el retracto es una facultad atribuida por la ley a alguien que no tuvo ninguna intervención tuvo en la compraventa básica. mientras que el derecho de retracto es personal. Si por razón de la herencia los herederos adquieren la propiedad de los bienes 50 DIFERENCIAS TANTEO CON EL DERECHO DE El artículo 989 del Código Civil establece lo siguient e : «Artículo 989.. 2. el retrayente. lo que no obsta para que un retrayente potencial se abstenga de ejercer el derecho.En cuanto a los sujetos. aunque ocupando posiciones jurídicas opuestas. Agrega que cabe indicar que el derecho de retracto es transmisible a los herederos en el caso de que todavía no se hubiera ejercido por el causante (siempre que el plazo para interponerlo no hubiera caducado). pagando en dinero el precio de tasación en las partes que correspondan a los demás copartícipes».. los mismos que celebraron la compraventa base. una facultad de readquisición. pág. mientras que en el retracto es pura facultad adquisitiva.. Tan esencial es la presencia de las tres categorías indicadas. y en el proceso de retracto que se estuviera siguiendo al fallecimiento de éste. pág. gozarán del derecho de retracto por esta razón y no por ser herederos de quienes ostentan tal derecho. Otro problema es el relativo a si se trata de un plazo de prescripción o uno de caducidad. García Cantero . se presume. El asunto es importante desde que según el artículo 163 del Código Civil. 294. Para este caso. Tomo XIX. H. Abrosio y CAPITANT. sin admitirse prueba en contrario.. op. ALBALADEJO GARCÍA.El derecho de retracto debe ejercerse dentro de un plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho. 761. La modificación introducida por el Decreto Legislativo 768 tiene la ventaja de que no se deja a la elección del comprador la comunicación de fecha cierta o el aviso por periódico. pág. pág. 51 CONOCIMIENTO DE LA TRANSFERENCIA El artículo 1597 del Código Civil. Este artículo ha sido modificado por el Decreto Legislativo 768.El derecho de retracto debe ejercitarse dentro del plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho o del aviso inserto en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar de situación de los bienes. Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible. En este caso. Arguyen algunos que se trata de un plazo procesal por cuanto rige para la interposición de la demanda de retracto. entre quienes puede citarse a Colin y 51 52 53 54 Capitant . puede hacerse la comunicación mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad. cit.Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio diferente del indicado en el artículo 1596. cit. consideran que es un plazo civil.. que es similar al artículo 1448 del Código Civil de 1936. aunque sea inhábil. BADENES GASSET. GARCÍA CANTERO. mientras que el artículo 147 del Código Procesal Civil dispone que para el cómputo del plazo no se consideran los días inhábiles. PLAZO PARA EJERCITAR DE RETRACTO LA ACCIÓN El artículo 1596 del Código Civil establecía lo siguiente: «Artículo 1596. el plazo se cuenta desde el día siguiente al de la última notificación».. dice así: «Artículo 1597.. salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles. op. Tomo III. El primer problema que surge respecto a esta disposición es si se trata de un plazo civil o uno procesal. José Luis. Volumen II. cit. el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento. que también tiene importancia por cuanto este último no admite interrupción ni suspensión y. tal como ha sido modificado por el Decreto Legislativo 768. op. sin que ello tenga en modo alguno relación con el acceso a los órganos judiciales a los efectos de obtener una resoluciónjudicial. la caducidad se produce transcurrido el último día del plazo. op. salvo disposición distinta de las leyes especiales». pág. pág. Albaladejo 55 y Navarro . la gran mayoría de los autores. sino que se establece en primer lugar la comunicación de fecha cierta y sólo si el domicilio de la persona que goza del derecho de retracto no es conocido ni conocible (se entiende por el comprador) procederá la publicación por periódicos. volver a la fórmula del artículo 1626 del Proyecto de Código Civil aprobado por la Comisión Reformadora. Sin embargo. Tomo IV. Convendría. el plazo señalado por días se computa por días naturales. que toda persona COLIN.materia de la compraventa. Ramón. Tomo II. op. Según el artículo 2012 del Código Civil... por tres veces con intervalo de cinco días entre cada aviso. 632. además. Manuel. desde que se aplica para el ejercicio de un derecho. 348 NAVARRO PÉREZ.. pues. quedando con el siguiente texto: «Artículo 1596.. 1033. Gabriel. La doctrina consultada es unánime en el sentido que el plazo señalado en el artículo1586 del Código Civil es de caducidad. la presunción contenida en el artículo 2012 solo es oponible después de un año de la inscripción de la transferencia». 52 53 54 55 THEMIS 38 134 . cit. cit. Badenes . TITULARES DEL DERECHO DE RETRACTO El artículo 1599 del Código Civil establece lo siguiente: «Artículo 1599. En realidad. 57 56 LEÓN BARANDIARÁN. el repudio doctrinal de las presunciones «iuris et de iure». es obvia: el vendedor puede haber dispensado al comprador de la prestación de la garantía. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado. op.Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garantía para el pago del precio pendiente. El arrendatario. Dice Serra 56 Domínguez que en realidad es unánime. APLAZAMIENTO DEL PAGO DEL PRECIO El artículo 1598 del Código civil dice así: «Artículo 1598. en la venta del usufructo y a la inversa. El litigante. Si no se ofrece la necesaria garantía. Tal puede no ser el caso en lo que hace a la opinión que puede tener el vendedor en cuanto a la persona del retrayente. Este último artículo adolece de un error técnico. Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes. Según León Barandiarán . 6. Lo que no se explica es la supresión del segundo párrafo del primitivo artículo 1597. su obligación se cumple con la consig57 SERRA DOMINGUEZ. no son sino disposiciones legales de cumplimiento obligatorio. la redacción de la última frase del artículo 1597 del mismo Código debió ser: «Para este caso. La garantía será una suficiente. El propietario. Volumen II. el retracto no prospera.». Para Fenech dicha categoría se encuentra situada en las regiones de la entelequia. pues de acuerdo con la doctrina moderna las llamadas presunciones legales iuris et de iure. pág. que establecía que la carga de la prueba del conocimiento del acto corresponde al demandado. Guasp afirma de modo tajante que las presunciones «iuris et de iure» nada tienen que ver en realidad con el concepto de presunción.. 3. el retrayente en general ocupa el sitio del comprador y queda sujeto. En el mismo sentido. Son rarísimos los autores que admiten la existencia real de tales presunciones. 1981. o sea que no admiten prueba en contrario. La razón por la cual debe el retrayente prestar garantía. 4. a juicio del juez. 2. THEMIS 38 135 . ya desde el siglo pasado. en la venta a tercero de las porciones indivisas. Manuel. Comentarios al Código civil y compilaciones forales. Tomo I. a virtud de conocer al último y tener confianza en su solvencia y circunspección. Si toca al comprador poner en conocimiento de los posibles retrayentes la adquisición que ha efectuado. pág. por ende. cit.tiene conocimiento del contenido de las inscripciones en los registros públicos. Tomo XVI. José. siendo ajenas por completo al derecho de la prueba: se trata de auténticas normas jurídicas que por un erróneo enfoque.. creada por los glosadores. Si la venta fue al contado. El propietario del suelo y el superficiario. el artículo 2012 sólo es oponible después de un año de la inscripción de la transferencia». lo lógico es que sea de su cargo la probanza del conocimiento por medio distinto del indicado en el artículo 1596. en la venta de sus respectivos derechos. por el precepto 1447 (del Código Civil de 1936. y más raros aún los que intentan defender su utilidad*. aunque en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido».Tienen derecho de retracto: 1. en caso de venta por el contrario del bien que se esté discutiendo judicialmente. El copropietario. nación del precio. 614. debido casi siempre a razones históricas. Análogamente Prieto Castro señala con acierto que toda presunción técnica es según la terminología antigua una presunción «iuris tantum». y que la presunción «iuris et de iure». conforme a la ley de la materia (este inciso ha sido derogado por la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo 757). repugna a la esencia de la figura y se enlaza íntimamente con la ficción. el artículo 2012 del Código Civil debió decir: «Debe entenderse que toda persona tiene conocimiento de las inscripciones. * Indica Serra Domínguez que la gran mayoría de los procesalistas niegan actualmente toda validez y utilidad al concepto de las presunciones legales absolutas. a las que llegan a considerar como irritantes. que es similar al artículo 1598 del Código Civil de 1984) se le impone una obligación que puede no haber asumido el comprador: la prestación de garantía por el precio no pagado (total o parcialmente). Pero si la venta es a plazos. reciben esta incorrecta formulación. 95. y como herencia del pasado. a las mismas obligaciones.. Se trata de una garantía forzosa. que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que disminuyan su valor. 5. . 4. el propietario del suelo adquiere la pro- Cita de Gabriel GARCÍA CANTERO. 5 y 6 del mismo artículo. Es propio de él la coadministración. porque los antagonismos entre los condueños y coadministradores.. op. d) Retracto del propietario del suelo y del superficiario 60 El artículo 1030 del Código Civil dispone que puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. el rendimiento de ésta no llega generalmente a donde llegaría si el administrador fuese único.Que se celebre un contrato de compraventa (o de permuta de bienes fungibles o una dación en pago). Tomo I.. Antijurídica resulta también la copropiedad.Que el comprador sea un tercero extraño a la copropiedad. 2. Este derecho no puede durar más de noventinueve años. BIGIO CHREM.. está orientado a la consolidación de la propiedad. Los cónyuges sólo son copropietarios de los gananciales como consecuencia del fenecimiento de la sociedad de gananciales. Debe tenerse presente que los bienes sociales en el régimen de sociedad de gananciales no pertenecen en copropiedad a los cónyuges sino en propiedad exclusiva a la sociedad de gananciales. De ahí que el interés público recomiende instituciones como la del retracto de comuneros. a semejanza de los incisos 2. y cuando varias personas administran una cosa. hay vencedores y vencidos. pág. Padece la economía. los conflictos. porque. que se concede el retracto no sólo a favor del demandado. nulidad o rescisión de contrato. satisfechos aquéllos. del artículo 1599 del Código Civil. Los requisitos para que proceda el retracto de copropietario son los siguientes: 1. cit. 59 60 THEMIS 38 136 . c) Retracto del propietario en la venta del usufructo 59 El inciso 4. pues por causa de la copropiedad menudean las ocasiones de choque. y al contrario. cit. . de tal manera que el vocablo «litigante» comprende a todo aquel que sea parte en un proceso. LEÓN BARANDIARÁN. arrogantes y despectivos los unos.Que una o más de estas cuotas ideales pertenezca alretrayente. 99.Que el bien materia de la compraventa esté en copropiedad. pág. Jack.. las rencillas. o sea que. las luchas. En una misma persona. o cuando aquélla y ésta reunidas no excedan de dicha unidad». se vienen a reunir los caracteres de usufructuario y propietario. porque todo ello tiende a facilitar el cese del nada deseable estado de copropiedad».. Tomo XIX. con razón. José. op. El propietario de la tierra colindante.Que el vendedor sea un copropietario. etc.7. los que antes se hallaban desdoblados en personas diferentes. op. providencias cuál la de declarar imprescriptible la acción communi dividundo. el retrayente.. pág. humillados éstos. normas como las de no obligar a ningún copropietario a permanecer en la indivisión. envidiosos los otros. los gastos crecen y el aprovechamiento es más descuidado. cuando se trata de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva. b) Retracto del litigante Serrano ha descrito gráficamente el fundamento del retracto de copropietarios con las siguientes palabras: «El estado de copropiedad es abonadísimo para producir consecuencias funestas en lo económico. 58 58 SostieneBigio . según el artículo 969 del Código civil. Se requiere que el proceso verse sobre la propiedad del bien. es como un medio tendente a dar fin a esa situación de dominio incompleto o limitado. sino también del demandante. A su vencimiento. pertenezca por cuotas ideales a dos o más personas. con la administración por varios.. a) Retracto del copropietario 5. 10. con frecuencia originan pleitos. 598. ya que bien puede ocurrir que la venta sea efectuada por quien ha sido demandado en vía de petición de herencia.. Dice León Barandiarán que la idea de conceder al propietario la posibilidad de ser retrayente en la venta del usufructo. en lo jurídico y aun en lo moral. cit. No pocas veces es dañosa a la moral. 3. o por la relación de dependencia que entre ellos exista. Como no hay retracto por colindancia en cuanto a predios urbanos. en lo que hace a los predios urbanos es indiferente lo relativo a la cabida de ellos. Max. pág. como el legislador no trata de que la finca vendida sea cultivada. la servidumbre o servicios comunes que vinculen a diversos predios urbanos. pues 64 en este caso. Según Borrel y Soler . pág. aunque limitativamente. en opinión de Albaladejo .. op. 359. y aunque el punto no está resuelto ni en la ley. ya que se incorpora también a la finca vecina del comprador. Por la preponderancia de uno de estos elementos si ambos concurren en un mismo predio. Cita de José Luis NAVARRO PÉREZ. Por su situación o emplazamiento en el campo o en la población. por el contrario. bien sea en manos del dueño del suelo o del superficiario. siendo su objetivo hacer desaparecer por consolidación. BORREL y SOLER. 103. Que ambas fincas sean de naturaleza rústica. e) Retracto de los propietarios de predios urbanos divididos en partes dad territorial. Manuel. ni en la jurisprudencia. cit. Tomo IV. 749. 2º.. frente a vivienda. 615. aunque ésta sea urbana (por ejemplo. Según la Exposición de Moti63 vosdeesteartículo . Tomo I. Tomo II.. Ladoctrina ha establecido que el predio rústico se distingue fundamentalmente del urbano: 1º. o sea que el carácter de finca rústica debe darse tanto en la parcela objeto de la venta como en la finca de propiedad del retrayente. Que las fincas sean colindantes. El retracto concedido al dueño del suelo y al superficiario tiene igual finalidad que la del inciso anterior. José. cit. Sobre el mismo tema León Barandiarán refiere que no es un caso de condominio. Antonio. Volumen II.. GARCÍA CANTERO. op. 62 63 64 65 66 67 THEMIS 38 137 . 2. cit. cit.piedad de lo construido reembolsando su valor. ALBALADEJO GARCÍA. pág. la finalidad del retracto de colindantes es facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propie- 61 ARIAS-SCHREIBER. pág. pág. pág. García Cantero discrepa de esta solución. le parece muy significativo que la ley hable de «tierras» colindantes. pág. f) Retracto del propietario de tierra colindante 62 61 El inciso 7 del artículo 1599 del Código Civil peruano tiene su antecedente en el artículo 1. pero es supuesto diferente el de la venta a un colindante cuya finca no sea rústica. Tomo III. cit.. Cita de José CASTÁN TOBEÑAS. industria o comercio-. pues mientras en lo que concierne a predios rústicos el retracto es posible únicamente por la condición de rayanos de los inmuebles.. Pero de otro lado. 162. Como criterio esencial cabe señalar que en la diferenciación hay que seguir un criterio exclusivamente civil. es esencial en lo que respecta al retracto de fincas rústicas. o sea la consolidación de la propiedad. pues se habla de que los predios urbanos estén divididos materialmente en partes. op. allí donde este exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de la riqueza. cit.523 del Código Civil español. Tomo XIX. salvo pacto distinto. haya o no servidumbres entre ellos. 151 LEÓN BARANDIARÁN. en cuanto a los predios urbanos es de necesidad la existencia de tales servidumbres (o servicios comunes). 3º. 286. entiende que la venta a un colindante apta para excluir el retracto debe tener una finalidad agraria. quería la contigua para extender su edificación o hacer a ésta un jardín). y que Manuel Augusto Olaechea señalaba en su cátedra que se producía en aquellos casos en que existían quintas. lo que.. sino que sólo se trata de que no siga siendo un minifundio. no hay obstáculo en admitir que tampoco procede el retracto. cit. por colindancia. Los requisitos para que proceda este retracto son los siguientes: 1. el retracto considerado en este inciso reemplaza a aquél. es requisito indispensable para que proceda el retracto entre colindantes que la 67 66 65 IndicaArias-Schreiber que el inciso 6 del artículo 1599 se contrae a una situación que no es usual. op. propio y autónomo de finca rústica. op. op. Por el aprovechamiento o destino explotación agrícola. op. pecuaria o forestal. Gabriel. Refiriéndose al inciso 5 del artículo 1450 del Código Civil de 1936. Igual razón determina que la enumeración hecha en el artículo 1599 tenga carácter restrictivo.. pero tampoco bastaría.523 del Código Civil español dispone que el derecho de retracto no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos. sino que estarían separadas por la interpuesta entre ellas.. no a otro propietario colindante que tenga el mismo interés. con el camino. Antonio. sino civilmente dolosos... José. acreciéndose.. no tuviese con la vecina otro punto de contacto que el vértice. 523. caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas. barrancos. en rigor. No es necesario que las dos fincas (la del retrayente y la que se retrae) tengan común en toda su extensión alguno de sus límites. en segundo lugar.es evidente que esas dos fincas no son colindantes. señala León 69 Barandiarán que su finalidad es procurar que no se mantenga una pulverización y minimización de la propiedad rústica. camino. no puede haber retracto si el inmueble en que incide éste. no sólo son ineficaces. pues lejos de colindar. acequia. Las dos condiciones señaladas en dicho inciso deben existir. como el microfundio. como consecuencia del retracto. Tomo XIX. Tomo X. que si una terminase en un ángulo. 4. pág 614. es claro que no puede haber derecho de retracto. 3. esto es. los existentes. punto que matemáticamente no tiene extensión. GARCÍA CANTERO.cit. pero no entre sí. puesto que en el que medie entre la perfección y la consumación pueden haberse hecho obras que conviertan en urbana una finca rústica. no sería suficiente que la primera finca lindase con otra que a su vez lindase con la segunda. cit. que el otorgamiento del derecho de retracto es una excepción al principio de la libertad de contratar consagrado en el artículo 1354 del Código civil. que es similar al inciso 7 del artículo 1599 del Código Civil de 1984. El artículo1. sino que han de tener algún límite común. pág. Gabriel. con el barranco.Que la cabida de la finca que se enajene no exceda de la unidad agrícola o ganadera mínima respectiva. Pero la limitación en cuanto a la cabida tiende a evitar la formación de latifundios.finca del retrayente linde con la que se quiere retraer. barranco. José María.100. lindarán con el arroyo. es menester que sumadas las extensiones de ambos fundos no excedan de diez hectáreas (de la unidad agrícola o ganadera). op. Escribe García Cantero que el vendedor tiene en su mano la posibilidad de impedir el funcionamiento del retracto de colindantes. 69 70 71 THEMIS 38 138 . Nos dice Borrel y Soler que «para resolver si procede el retracto de colindantes. pág. para privar que prospere el retracto. hay que remontarse a averiguar lo que era al tiempo de perfeccionarse la venta. por lo cual. desde que 68 MANRESA y NAVARRO. 71 70 CARÁCTER RESTRICTIVO ENUMERACIÓN DE LA Se ha visto en el rubro «Actos a los que se aplica». acequias. op. pág. o cuando las fincas reunidas no excedan de dicha unidad. porque en otro caso podría quedar a merced de los contratantes hacer ilusorio el derecho de retracto del propietario colindante». cit. BORREL y SOLER. 285. además de llenarse esta condición. Tomo I. pero no contra otro colindante que tiene el mismo interés. los artículos 1592 y 1593 no pueden ser aplicados por analogía. No basta que estén próximas. excede de tres hectáreas (la unidad agrícola o 68 ganadera mínima respectiva). en primer lugar. cit. en aplicación del artículo IV del Título Preliminar del mismo Código. Manresa dice que si entre dos fincas existe servidumbre aparente en provecho de otras -arroyo. verificando la venta a un colindante. pues los trabajos hechos por el mismo dueño vendedor o por el adquirente a raíz de concertarse la venta para variar la naturaleza de la finca en perjuicio del retrayente. cualquiera que sea la extensión de la finca perteneciente al propietario colindante que retrae y. op. op. debe atenderse a la condición de la finca al tiempo de perfeccionarse la venta.Que la venta se haga a un extraño.. Volumen I. no siendo colindantes. con la acequia. LEÓN BARANDIARÁN. El ser contiguas las dos fincas es lo que caracteriza y da nombre a este retracto. por el contrario. ya que la jurisprudencia ha declarado que este retracto sólo procede contra extraños. porque en este caso estas dos no serían lindantes. por lo cual para calificar la finca de rústica o de urbana. y. . cit. op. 977. Se soluciona así el problema que existe en otros ordenamientos extranjeros respecto de la dificultad para determinar un orden de preferencia para el ejercicio del derecho de retracto. siendo así que sucede lo contrario.Si hay diversidad en los títulos de dos o más que tengan derecho de retracto. 12. 152. pero debe estimarse que habrá que llegar a la misma solución.se refiere a los casos en que puede ejercerse el derecho de retracto.. pág. pág. 73 74 75 76 THEMIS 38 139 . PREFERENCIA ENTRE RETRAYENTES «Artículo 1600. siempre que se efectúe dentro del plazo para retraer.. La Comisión Revisora. el orden de preferencia será el indicado en el artículo 1599». caso en el cual todas estas posteriores enajenaciones 76 75 72 ARIAS-SCHREIBER. Max. Loc. Pienso que el orden señalado en el artículo 1599 responde a las necesidades que se trata de satisfacer con el derecho de retracto. Quedan sin efecto las otras enajenaciones”. aporte a una sociedad... op.Cuando se hayan efectuado dos o más enajenaciones antes de que expire el plazo para ejercitar el retracto. el orden de preferencia será el indicado en el artículo 1599». ExplicaBigio que con la finalidad de evitar la burla al derecho del retrayente. AriasSchreiber sostiene que el orden que establece el artículo 1599 no es justificado porque. serán preferidos a prorrata. Esto respecto a la preferencia entre títulos de diversa naturaleza. tributos. Jack. pág. pág. a propuesta de los doctores 74 AlvaOrlandiniyBigio . El Código Civil de 1984 no tiene una disposición similar. Mario. etc. modificó este artículo. 246. la parte final del artículo 1601 establece que queda sin efecto con relación al retrayente toda enajenación (gratuita u onerosa) posterior a una compraventa. Código Civil: Exposición de Motivos y Comentarios. El artículo 1600 del Código Civil vigente tiene el tenor siguiente: «Artículo 1600. gastos e intereses de la misma. En lo relacionado con la preferencia entre títulos de la misma naturaleza.Cuando se haya hecho dos o más transferencias antes de que expire el plazo para pedirlo. CASTILLO FREYRE. cit. La Exposición de Motivos de este artículo dice que la última parte del mismo. el Código Civil de 1936 establecía en su artículo 1454 que si varios comuneros intentan la acción de retracto. por ser la más lógica.cit. en el ejemplo propuesto. para poner un ejemplo. por razones obvias. El sustituyente no pagará otros gastos sino los de la primera transferencia».. cit. este derecho se refiere a la primera enajenación sólo por el precio. Tomo VI. todos serán admitidos y adquirirán la parte retraída en proporción de su haber en la cosa común. cit. Tomo II.. op.. Si sus títulos fuesen de diversa naturaleza. Me permito discrepar de la opinión de este jurista porque creo que. y se verifica por el precio y bajo las condiciones de ellos. tiene por finalidad cubrir la posibilidad de que un adquirente por compraventa o dación en pago (también por permuta de bienes fungibles) transfiera posteriormente el mismo bien a un subadquirente.). BIGIO CHREM. op. el derecho de sustitución se refiere a la primera transferencia. SobreelparticularCastillo sugiere que el artículo 1600 del Código Civil tenga la siguiente redacción: 73 72 ENAJENACIONES SUCESIVAS El artículo1632 del Proyecto de Código Civil aprobado por la Comisión Reformadora establecía lo siguiente: «Artículo 1632. el retracto del colindante merece menos importancia que el de los copropietarios. bien sea por compraventa. dación en pago o cualquier otro título ( como donación. es más importante consolidar la propiedad que solucionar el problema de la minimización de los predios rústicos. el cual quedó con el texto siguiente: “Artículo 1601. que establece que quedan sin efecto las otras enajenaciones.Si concurren como retrayentes dos o más personas que tengan título de la misma naturaleza. 77 ARIAS-SCHREIBER PEZET. cit. el adquirente del bien expuesto al ejercicio del retracto no está impedido de enajenarlo dentro del plazo en que la acción puede ser ejercitada. el contrato respectivo no está viciado de nulidad. Jack. 153. pág. 78 THEMIS 38 140 . Arias-Schreiber señala que Ramírez Jiménez objeta la expresión «quedan sin efecto las otras enajenaciones». Tomo II. si enajena el bien por cualquier título a tercero. ya que su transmisión no está prohibida por la ley.. Consiguientemente. por no existir en el Código un concepto preciso de lo que consiste en «dejar sin efecto». pág. op. por lo que sugiere que el Código debería anular la otras enajenaciones..quedan sin efecto en razón del retracto ejercitado con relación a la primera venta. 77 Sobre el particular cabe anotar que. op. 12. como aclara 78 Bigio . BIGIO CHREM. Max. cit.