Derecho Bancario 1

3LA MONEDA: FUNCIONES 3.1. Las medidas de política monetaria En el marco de la Constitución Política del Perú y de su Ley Orgánica, el Banco Central de Reserva del Perú cuenta con la autonomía y los instrumentos de política monetaria que le permiten cumplir con la finalidad de preservar la estabilidad monetaria. 3.1.1. Esquema de política monetaria A partir de enero de 2002, la política monetaria del BcRP se conduce bajo un esquema de metas explícitas de inflación, con el cual se busca anclar las expectativas inflacionarias del público mediante el anuncio de una meta de inflación. El BcRP evalúa el cumplimiento de su meta de inflación de manera contínua desde el 2006, revisándose mensualmente la evolución de la inflación de los últimos doce meses. De este modo, el Perú se suma al grupo de países con tasas de inflación bajas y estables que hacen uso de una eva- luación continua del objetivo inflacionario. 3.1.2. Posición de la política monetaria El Banco Central toma decisiones de política monetaria mediante el uso de un nivel de referencia para la tasa de interés del mercado interbancario. Dependiendo de las condiciones de la economía (presiones inflacionarias o 85 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI deflacionarias), el Banco Central modifica la tasa de interés de referencia (hacia arriba o hacia abajo, respectivamente), de manera preventiva para mantener la inflación en el nivel meta. Ello se debe a que las medidas que torna el Banco Central afectan a la tasa de inflación con rezagos. 3.1.3. Transparencia de la política monetaria La transparencia es una condición necesaria para fortalecer la credibilidad en el Banco Central y, de esa manera, mejorar la ef ectividad de la política monetaria. Por ello, las decisiones en esta política son explicadas al público en general y especializado mediante la difusión de: a) El programa monetario Al comienzo de cada año (desde el 2001), el BcRP publica el calendario de las decisiones de política monetaria. La decisión se comunica mediante la Nota Inf ormativa del Programa Monetario, la cual contiene una breve des- cripción de la evolución macroeconómica reciente, la de- cisión sobre la tasa de interés de ref erencia y el sustento de dicha decisión, así como las tasas de interés para las operaciones del BcRP con el sistema financiero. b) Reporte de inflación Mediante este documento, el BcRP inf orma sobre la evo- lución macroeconómica reciente y en particular la diná- mica de la inflación y la ejecución de la política monetaria. Además, difunde las perspectivas de las variables macroeconórnicas que se utilizan en el análisis de la po- lítica monetaria, tales como el entorno internacionaL las condiciones de oferta y demanda domésticas, y la po- sición de las finanzas públicas, entre otros. A partir de esta inf ormación se publica la proyección de inflación del Banco en el horizonte relevante de política monetaria y se 86 MANUAL DE DERECHO BANCARIO hacen explícitos los principales riesgos de la proyección (balance de riesgos). Se publican tres veces al año, con inf ormación a enero, mayo y septiembre. 3.1.4. Instrumentos de la política monetaria La regulación de la liquidez del sistema financiero es di- námica conf orme se conocen las condiciones del sistema financiero cada día, de modo que la tasa de interés interbancaria se ubique en un nivel cercano al de referencia. Los instrumentos de política se pueden clasificar en instrumentos de mercado, instrumentos de ventanilla y medidas de encaje. a) Instrumentos de mercado • Certificados de Depósito del BcRP (CD BcRP) Fueron creados en 1992, con el objetivo de regular la liquidez del sistema financiero a través de la esterilización de los excedentes de liquidez de los bancos. La coloca- ción de los CD BcRP se efectúa mediante el mecanismo de subasta o mediante colocación directa por montos nominales mínimos de S/ . 100 mil cada uno, y en múltiplos de ese monto, a un plazo entre un día y tres años. • Certificados de Depósito Reajustables del BcRP (CDR BCRP) Fueron creados en el año 2002, con el objetivo de regular la liquidez del sistema financiero a través de la esterilización de los excedentes de liquidez de los bancos y reducir la volatilidad extrema del tipo de cambio. La diferencia con respecto a los CD BcRP es que los CDR BcRP se reajustan en función de la variación del tipo de cambio, registrada entre la fecha de emisión y la de vencimiento, simulando 87 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI ./ la cobertura de ventas forward . Al igual que con los CD BcRP, al efectuar una colocación de CDR BcRP se reduce la base monetaria y a su vencimiento esta se incrementa. "' Compra temporal con compromiso de recompra (REPO) Fue establecida en 1997, con el fin de proporcionar liquidez de corto plazo a las empresas bancarias en situación de estrechez de liquidez. Mediante este instrumento, el BcRP puede comprar a las empresas del sistema financiero, -con el compromiso de que estas realicen la recompra en una f echa pactada- : Certificados de Depósito del Ban- co Central de Reserva del Perú (CD BcRP), Certificados de Depósito Reajustables del Banco Central de Reserva del Perú (CDR BcRP), Letras del Tesoro Público (LTP), Bonos del Tesoro Público (BTP) emitidos en moneda nacional, incluyendo aquellos sujetos a reajuste con el índice de Valor Adquisitivo Constante (VAC) y, a partir de marzo de 2007 1 moneda extranjera. Las compras de estos títulos se efectúan mediante el mecanismo de subasta. Al llevar- se a cabo una REPO se incrementa la base monetaria, v al efectuarse la recompra de los títulos la base disminuye. Los plazos regulares de este tipo de operaciones fluctúan entre un día útil y una semana. Este plazo se puede ex- tender a plazos mayores (actualmente hasta tres meses). • Compraventa de moneda extranjera Las intervenciones cambiarias están dirigidas a reducir la volatilidad del tipo de cambio, sin establecer un nivel sobre el mismo, no hay ninguna meta sobre esta variable. De esta manera, se busca evitar movimientos bruscos del tipo de cambio que deterioren aceleradamente los balances de los agentes económicos. Las intervenciones cambiarias (en posición compradora de dólares) permiten también acumular reservas interna- 88 MANUAL DE DERECHO BANCARIO 1 cionales que luego podrían ser empleadas en eventuales situaciones de iliquidez de dólares, así como para satisfa- cer los requerimientos de moneda extranjera del Tesoro Público para el pago de la deuda externa. Las intervenciones cambiarias son compensadas por otras operaciones monetarias para mantener la tasa interbancaria en el nivel de referencia. b) Instrumentos de ventanilla • Crédito de regulación monetaria Instrumento usualmente conocido como redescuento, tiene la finalidad de cubrir desequilibrios transitorios de liquidez de las entidades financieras. La institución financiera que solicite esta facilidad tiene que presentar garan- tías entre las cuales se encuentran los CD BcRP letras y bonos del Tesoro Público emitidos en moneda nacional, incluyendo aquellos sujetos a reajuste con el Índice de Va- lor Adquisitivo Constante (VAC), CDR BcRP, valores del sector privado 1 entre otros. • REPO directa Es similar a la REPO pero esta operación se realiza fuera de subasta al cierre de operaciones. • Compra spot y venta a futuro de moneda extranjera ( swap ) Creado en 1997, con el propósito de proporcionar liquidez en moneda nacional a las empresas del sistema financiero empleando como garantía moneda extranjera. Por medio de esta operación, el BcRP adquiere moneda extranjera de las empresas del sistema financiero, con el compromiso de reventa al día útil siguiente de haberse pactado la operación. 89 J UAN J OSÉ BlOSSI ERS MAZZI N I • Depósitos overnight Los depósitos overnight en moneda nacional y extranjera en el BcRP (depósitos remunerados a un día útil) fueron establecidos en 1998, constituyéndose en un instrumento para retirar los excedentes de liquidez. • Encaje Reservas de dinero de curso legal que los bancos mantienen como forma de garantizar las demandas de tesorería y para fines de regulación monetaria. Suele ser un porcentaje dado del Total de Obligaciones Sujetas a Encaje (TosE), y está conformado por el dinero de curso legal que los bancos mantienen en sus propias cajas y sus depósitos en cuenta corriente en el Banco Central. En un contexto de dolarización parciat el encaje se ha constituido en un respaldo importante a la liquidez del sistema financiero. Actualmente el encaje mínimo es 6% del TosE, tanto en moneda nacional como en moneda extranjera. El TosE en moneda extranjera está sujeto adicionalmente a un encaje marginal de 30%, el cual es remunerado. e) Dolarización El proceso de dolarización implica la sustitución parcial y paulatina de las tres funciones del dinero: depósito de valor, unidad de cuenta y medio de pago, en ese orden. El origen de este proceso es usualmente una pérdida de la confianza en la moneda nacional como resultado de procesos de inflación altos y persistentes. En la medida que la inflación castiga a los tenedores en moneda nacional y difi- culta la correcta formación de precios en la economía, y los intermediarios financieros ofrecen mayormente créditos en dólares, la dolarización se extiende a las funciones dinera- 90 MANUAL DE DERECHO BANCARIO rias de medio de pago y unidad de cuenta. Se crean sistemas de pagos en ambas monedas y los contratos de bienes du- raderos se realizan en dólares. Se produce un cambio en la costumbre de pagos y f ormación de precios de los agentes económicos que se institucionalizan con normas que permiten el rechazo de la moneda nacional. Estas costumbres no se revierten automáticamente con la reducción y control de la inflación. La dolarización financiera implica riesgos para la econo- mía, pues genera descalces en los balances de los agentes económicos. El descalce de moneda genera un riesgo de tipo de cambio. Las familias y empresas no financieras tienen, por lo general, ingresos en soles. Sin embargo, sus deudas con el sistema financiero están denominadas principalmente en dólares. Por ello, una eventual depreciación significa- tiva del Nuevo Sol elevaría el monto de sus obligaciones (en términos de soles), sin un incremento similar en los ingresos. Este efecto se denomina "hoja 16 de balance". Por otro lado, el descalce de plazos genera un riesgo de liquidez. Si bien este es un fenómeno inherente a los sistemas bancarios, el riesgo de liquidez es mayor cuando la intermediación no es en la moneda local; es decir, cuando el Banco Central que emite la moneda intermediaria es extranjero. Frente a estos riesgos, las medidas implementadas por el BcRP han coadyuvado a enfrentarlos. El control de la in- flación ha contribuido a recuperar la confianza en la moneda nacional como medio de cambio y depósito de valor. El establecimiento de una meta operativa de tasa de interés interbancaria y el desarrollo del mercado local de deuda pública en soles nominales, han contribuido a la prof undi- zación financiera en moneda nacional. Asimismo, se dieron medidas orientadas a que la econo- mía cuente con una capacidad de respuesta adecuada en 91 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI v z o s situaciones de fuertes presiones al alza sobre el tipo de cambio o de restricción de liquidez en dólares, como un alto nivel de reservas internacionales del BCRP, un sistema bancario con un alto nivel de activos líquidos en moneda extranjera, y un régimen de flotación cambiaria con intervenciones orientadas a reducir fluctuaciones bruscas del tipo de cambio. Además, una sólida posición fiscal y una adecuada su- pervisión contribuyen a reducir los riesgos asociados a la dolarización financiera. El Perú es la única econo- mía que ha implementado un esquema de metas explícitas de inflación en un entorno de alta dolarización financiera, con resultados altamente positivos en términos de inflación y de reducción de la dolarización. Los coeficientes de dola- rización de la liquidez y del crédito al sector privado han pasado de 72 y 81% en diciembre del 2000 1 a 54 y 61% a diciembre del 2006 1 respectivamente. (/] µ.:¡ ,....:¡ < µ.:¡ ,....:¡ (/] µ.:¡ o µ.:¡ d) Administración de las reservas internacionales La administración de las reservas internacionales es una función encargada al Banco Central de Reserva del Perú (BcRP) de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución Po- lítica del Perú, y sigue los criterios de seguridad, liquidez y LLL'-'L '""' señalados en el artículo 71de su Ley Orgánica. Un adecuado nivel de reservas internacionales contribuye a la estabilidad económica y financiera del país, en la medida que brinda una sólida posición para enfrentar eventuales contingencias de turbulencia en los mercados cam- biarios y financieros, como por ejemplo un eventual retiro significativo de depósitos en moneda extranjera del sistema financiero o shock s externos de carácter temporal que pudie- ran causar desequilibrios en el sector real de la economía y retroalimentar expectativas. 92 MANUAL DE DERECHO BANCARIO Las Reservas Internacionales Netas (RIN) de Perú llega- ron a fines de diciembre de 2006 a US$ 17 275 millones, las cuales cubren 3,2 veces las obligaciones externas a un año, 79 % de la liquidez total del sistema bancario y 14 meses de importaciones. Cabe resaltar que este último indicador mide el número de meses que las reservas internacionales de un país pueden atender sus importaciones. Este ratio para el Perú es uno de los más elevados en América Latina. La política de administración de reservas seguida por el banco considera prioritario preservar el capital y garantizar la liquidez de las 1nismas. Para este objetivo el BcRP define un portaf olio de referencia, establece el nivel de riesgo y retorno de sus inversiones, y lo compara con su portafolio real para minimizar los diferentes riesgos del mercado. e) Portaf olio de ref erenda El portafolio de referencia recoge la combinación riesgo- retorno aprobado por el Directorio, traducida en términos de liquidez, calidad de crédito, duración y diversificación por monedas y emisores. El portafolio de referencia es neutral a las expectativas de mercado y debe poder ser replicable. Esto último es particularmente relevante en circunstancias de extrema volatilidad en los mercados. f) ) Portaf olio real y comparación con el portaf olio de ref erencia Las inversiones de las reservas internacionales conf orman el portaf olio real, el mismo que puede desviarse de los parámetros aprobados para el portafolio de referencia en cuanto al manejo de los plazos de las inversiones, la duración, el riesgo bancario total, el riesgo de crédito y la diversificación de los emisores. El manejo de estas desviaciones se realiza buscando una mayor rentabilidad 93 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI de las inversiones, manteniéndose dentro de márgenes autorizados por el Directorio del Banco. Los portafolios real y de referencia son valorizados diaria- mente a precios de mercado se mantienen hasta su fecha de maduración. Se considera que el valor de mercado de ambos portafolios constituye un indicador importante para medir la eficiencia en el manejo de las reservas internacionales. g) Administración de riesgos Respecto al manejo de las inversiones, se consideran los siguientes riesgos, los cuales se busca minimizar: • Riesgo de liquidez Se minimiza a través de la distribución de los activos en cuatro tramos: - Disponibilidad inmediata. Inversiones de muy cor- to plazo, inclusive realizables en un día, para afrontar obligaciones exigibles e imprevistos. - Liquidez. Inversiones a plazos hasta de un año, que comprenden depósitos bancarios con vencimientos escalonados e instrumentos de renta fija de alta liquidez en el mercado internacional. - Tramo de intermediación. Conf ormado por las inversiones que replican los depósitos del Sector Público en el banco. - Inversión. Inversiones a plazos superiores a un año (principalmente bonos), que implican mayor volatilidad en sus precios, pero a la vez mayor rentabilidad. • Riesgo de crédito Se refiere a la posibilidad de que por insolvencia de una contraparte, esta no pudiera cumplir a tiempo con una 94 MANUAL DE DERECHO BANCARIO obligación contraída con el banco. Para afrontar este riesgo, las inversiones se realizan de manera diversificada en: - Depósitos en bancos del exterior de primer orden, en términos de capital y calificativos de riesgo de corto y largo plazo emitidos por las principales agencias evaluadoras de riesgo, tales como S tandard & Poor's, M oody' s y Fitch. - Valores de renta fija emitidos o respaldados por organismos internacionales, gobiernos y agencias guber- namentales. Dichas obligaciones deben tener un calificativo de largo plazo entre las cuatro categorías más altas de las más de veinte que otorgan las agencias evaluadoras de riesgo. - No se permite inversiones en emisiones de deuda de empresas privadas. <ll Riesgo cambia:rio Proviene de las fluctuaciones de los tipos de cambio de las monedas en las que se realizan inversiones, lo que po- dría conllevar a una pérdida en términos de la moneda base para la contabilidad de las reservas internacionales (dólares de los Estados Unidos de Norteamérica). Los activos están en su mayoría invertidos en dólares de EE. UU., reflejando tanto la denominación de los pasivos en moneda extranjera (encaje bancario y depósitos especiales de residentes, principalmente) cuanto la moneda de intervención del banco en el mercado de divisas do- méstico. Cabe añadir que la mayor parte de nuestra deuda externa y de nuestro comercio internacional se denomina en dólares de EE. UU. 95 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI z 0 Riesgo de mercado o de tasa de interés Está relacionado con el movimiento no esperado de las tasas de rendimiento de mercado de los activos de renta fija que componen el portafolio, lo que puede afectar el valor de mercado de las inversiones antes de su vencimiento. La medición de dicho impacto se refleja en la duración del portaf olio. El banco afronta este riesgo con- siderando la estructura de plazos de los pasivos, para la composición por plazos de sus activos. Esto hace que la duración del portaf olio total sea muy baja, por que el impacto de variaciones de tasas de interés de mercado es mínimo sobre el valor de mercado del portafolio. V) µ.i o o ª µ.i h) Billetes y monedas El Banco Central tiene a su cargo la emisión y abasteci- miento de billetes y monedas a nivel nacional, garantizando un suministro oportuno y adecuado de la demanda. Por ello, es necesario llevar a cabo una programación eficiente que tome en cuenta tres aspectos fundamentales: cantidad 1 calidad y denominaciones demandadas, a fin de facilitar fluidez de las transacciones en efectivo que realice el público. La demanda de billetes y monedas tiene dos componentes: Uno, denominado demanda para transacciones; que está en f unción del dinamismo de la economía y de la va- riación de precios; y el otro, demanda para reposición/ que se genera por el reemplazo de los billetes y monedas deteriorados. De otro lado, con la finalidad de dar a conocer los elementos de seguridad de nuestros billetes y monedas, el Banco Central realiza tareas de difusión, principalmente a 96 MAN UAL DE DER ECHO BANCARIO través de charlas gratuitas dirigidas al público en general, así como al personal de empresas financieras y comerciales. 3.2. La masa monetaria y sus ef ectos en la economía La política monetaria es una política económica que usa la cantidad de dinero como variable de control para asegurar y mantener la estabilidad económica. Para ello, las autoridades monetarias usan mecanismos como la va- riación del tipo de interés, y participan en el mercado de dinero. Cuando se aplica para aumentar la cantidad de dinero, se le llama política monetaria expansiva, y cuando se aplica para reducirla, política monetaria restrictiva. 3.3. La moneda y las funciones que cumple dentro de la economía Las funciones de la moneda se encuentran íntimamente relacionadas con las funciones del dinero (que es lo que re- presenta) / que se pasan a detallar, según algunos autores de la doctrina económica que señalan: • Medida de valor. Es la medida que le damos a las cosas. Puede ser representado por medio de las unidades. • Instrumento de adquisición directa. Puesto que permite adquirir cualquier bien en función de su valor. • Instrumento de liberación de deudas. Debido a que tiene una fuerza cancelatoria de las mismas al constituirse en un medio de pago reconocido legalmente. • Medio de atesoramiento de riquezas. Se puede atesorar para necesidades futuras, debido a que conserva indefi- nidamente su valor. 97 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI z Funciones 3.3.1. La moneda como unidad de medida Sirve como símbolo contable. 3.3.2. moneda como unidad de cambio Sirve para intercambiar cosas, es decir, bienes, productos y servicios. 3.3.3. La moneda como f orma de liberación de obligaciones Es una de las formas más comunes de extinguir obligaciones provenientes de una relación legal o contractual. 3.3.4. La moneda como unidad de cuenta Sirve como símbolo monetario para efectuar las transacciones económicas en el país. 3.3.5. La moneda como medio de ahorro Se expresa en la moneda del país; en nuestro caso, el nuevo sol. 3.3.6. moneda como medio de pago por excelencia (/J Sirve para realizar una de las formas de la extinción de las < obligaciones desde el punto de vista del Derecho Civil. ,...¡ (/J µ.i o t3 25 µ.i 98 INSTITUCIONES FINANCIERAS 4.1. Los bancos Un banco es una institución que se encarga de administrar y prestar dinero. La banca, o el sistema bancario, es el conjunto de entidades o instituciones que, dentro de una economía determinada 1 prestan el servicio de intermedia- ción financiera. 4.2. El negocio bancario El negocio bancario consiste en intermediar financiera- mente, es decir 1 colocar su propio capitat adicionarle el dinero del público y luego prestarlo a una tasa de interés que por el momento es libre. Por los préstamos que realiza el banco recibe una tasa de interés que es su ganancia frente a la tasa de interés que paga por los ahorros o depósitos que es menor. 4.2.1. Actividades bancarias típicas La captación, como su nombre lo indica, significa captar o recolectar dinero de las personas. Este dinero, dependiendo del tipo de cuenta que tenga una persona (cuenta de ahorros, cuenta corriente, certificados de depósito a térmi- no fijo, etcétera) gana intereses (intereses de captación); es decir, puesto que al banco le interesa que las personas o empresas pongan su dinero en él, este les paga una cantidad de dinero por el hecho de que pongan el dinero en el banco. 99 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI La colocación es lo contrario a la captación. La colocación permite poner dinero en circulación en la econorrúa; es decir, los bancos toman el dinero o los recursos que obtienen a través de la captación y, con estos, otorgan créditos a las personas, empresas u organizaciones que los soliciten. Por dar estos préstamos el banco cobra, dependiendo del tipo de préstamo, una cantidad de dinero que se llama intereses (intereses de colocación). Sabiendo que los bancos pagan una cantidad de dinero a las personas u organizaciones que pongan sus recursos en el banco (intereses de captación) y que cobran dinero por dar préstamos a quien o quienes los soliciten (intereses de colocación), podemos preguntarnos: ¿de dónde obtiene un banco sus ganancias? La respuesta a ello es que los intereses de colocación, en la mayoría de los países, son más altos que los intereses de captación; o sea que los bancos cobran más por dar recursos que lo que pagan por captarlos. A la resta entre la tasa de interés de colocación y la de captación se le denomina margen de intermediación. Los bancos, por lo tanto, obtienen más ganancias cuanto más grande sea el margen de inter- mediación. Los bancos actúan como intermediarios. Su negocio es comerciar con dinero, como si fuera cualquier otro tipo de bien o de mercancía. El dinero que los bancos recogen a través de la captación no puede ser utilizado en su totalidad para la colocación; parte de este dinero se destina a lo que se denomina encaje, mientras que lo que queda libre se utiliza para conceder 100 Tasa de interés de colocación Tasa de interés de captación Margen de intermediación MAN UAL DE DER ECHO BANCARIO préstamos. El encaje es un porcentaje del total de los depósitos que reciben las instituciones financieras, el cual se debe conservar permanentemente, ya sea en efectivo en sus cajas o en sus cuentas en el banco central. El encaje tiene como fin garantizar el retorno del dinero a los ahorradores o clientes del banco, en caso de que ellos lo soliciten o de que se le presenten problemas de dinero a las instituciones financieras. De esta forma, se disminuye el riesgo de la pérdida del dinero de los ahorradores. En la actualidad, el cambio en las necesidades de las empresas, familias e instituciones, ha reconducido la actividad bancaria orientándola a los servicios, que se convierten en su principal fuente de ingresos por la reducción de margen de intermediación, reducción más acusada cuanto más ma- duro es el sistema financiero de un país y cuanto más bajos son los tipos de interés. Los medios de pago (tarjetas, cheques y transferencias), garantizan el buen fin del comercio internacional entre las partes, asegurando la solvencia en importación-exportación, intermediación en mercados financieros y operaciones con grandes empresas e instituciones públicas, marcan el enf oque de la banca como empresas de servicios financieros universales. Mención aparte merecen las importantes participaciones empresariales de la gran banca, otra gran fuente de negocio y poder para estas instituciones, llegando a formar poderosos grupos multinacionales con intereses en las más diversas áreas. Dependiendo de las leyes de los países, los bancos pueden cumplir funciones adicionales a las antes mencionadas; por ejemplo negociar acciones, bonos del gobierno, monedas de otros países, etc. Cuando estas actividades las realiza un solo banco se denomina banca universal o banca múltiple. 101 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI z Igualmente, estasactividadespueden serrealizadas demanera separada por bancos especializados en una o más actividades en particular. Esto se denomina banca especializada. Independiente de los tipos de bancos, estos permiten que el dinero circule en la economía, que el dinero que algunas personas u organizaciones tengan disponible pueda pasar a otras que no lo tienen y que lo solicitan. De esta f orma, facilita las actividades de estas personas y organizaciones y mejora el desempeño de la economía en general. De lo anterior, se colige la importancia de la banca en la historia económica de la humanidad. V) µ.:i o o Q µ.:i 4.2.2. Clases de bancos a) Según el origen del capital • Bancos públicos. El capital es aportado por el Estado. • Bancos privados. El capital es aportado por los accionis- tas particulares. • Bancos mixtos. Su capital se forma tanto por aportes privados como estatales. b) Según el tipo de operación • Bancos corrientes. Son los mayoristas comunes con que opera el público en general. Sus operaciones habituales incluyen depósitos en cuenta, etc. 1 cajas de ahorros, prés- tamos, cobros, pagos y cobros por cuentas de terceros, custodia de artículos y valores, alquileres de cajas de seguridad y financieras. • Bancos especializados. Tienen una finalidad crediticia específica. • Bancos de emisión. Actualmente se preservan como bancos oficiales. • Bancos de segundo piso. Son aquellos que canalizan recursos financieros al mercado a través de otras institu- 102 MAN UAL DE DER ECHO BANCARIO . ciones financieras que actúan como intermediarios. Se utilizan fundamentalmente para canalizar recursos hacia sectores productivos. • Banca múltiple. Situación jurídica especial que permite a las instituciones de crédito realizar por sí solas todas las funciones de un banco: financiera, hipotecaria, fiduciaria y compraventa de valores. Unificación de los servicios financieros con el propósito de que a través de una sola entidad puedan realizarse operaciones de mediano, largo y corto plazo. 4.2.3. Concepto Según la Ley N.º 26702, Ley General de Sistema Financiero, una empresa bancaria: es aquella cuyo negocio principal consiste en recibir dinero del público en depósito o bajo cualquier otra modalidad contractuat y en utilizar ese dinero, su propio capital y el que obtenga de otras fuentes de financiación en conceder créditos en las diversas modalidades, o aplicarlos a operaciones sujetas a riesgo de mercado 1 Según los tratadistas extranjeros, los bancos privados son empresarios constituidos en forma de sociedad anónima, cuya actividad consiste en la mediación y en la creación del crédito, así como en la prestación de servicios de diversa naturaleza a sus clientes. tr1 tí El banco es un mediador o intermediario en el crédito, porque lo recibe de sus clientes fundamentalmente en forma de depósito de numerario y lo concede a quienes lo necesitan por diversos procedimientos, siempre que califiquen como 1 Artículo 282, inciso 1. Ley N.º 26702, Ley General del Sistema Financiero y de ñ 6 z tri C/) r tr1 Cl r >- tr1 C/) Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Ji 103 JUAN JOSÉ BlOSSIERS MAZZINI sujetos de crédito; es decir, que comprueben ingresos, lu- crándose con la diferencia entre la retribución que paga a los primeros y la que percibe de los segundos. Mas, el banco, aunque no sea esta su función fundamental, no se limita a conceder el crédito que recibe, sino que, además, crea crédito (pudiendo conceder, por ende, más del que recibe) según el volumen de sus reservas monetarias (billetes, créditos, títulos de la deuda, etc.) y bancarias (cartera de valores), con cuyo importe aumenta su capacidad crediticia. Finalmente, los bancos prestan a sus clientes un conjunto cada vez mayor de servicios retribuidos, por medio de los cuales, ni reciben ni conceden directamente crédito, con el fin de atraer clientela e incrementar sus operaciones pasivas (servicio de custodia y administración de valores, media- ción en la emisión y compraventa de títulos, alquiler de cajas de seguridad, etc.)2. 4.2.4. Financiación indirecta Para Miller y Pulsinelli, la financiación indirecta surge como resultado de la intermediación financiera. Las instituciones financieras que actúan como intermediarias, cum- plen la función de canalizar los fondos de ahorros de las familias (prestamistas últimas) a las empresas (prestatarias últimas). Por ejemplo, los bancos comerciales aceptan pasivos monetarios tales como depósitos a la vista y de ahorro, las instituciones de ahorro aceptan pasivos monetarios como libretas de ahorro y depósitos a término y las compañías de 2 Broseta Pont, Manuel. Manual de Derecho mercantil. Madrid: Tecnos. 10." ed. 1994, pp. 528-529. 104 MANUAL DE DERECHO BANCARIO seguros aceptan pago de primas. A su vez, las instituciones financieras compran activos (represtan los fondos). Por ejemplo, los bancos comerciales compran pagarés a las empresas 1 y las instituciones de ahorro adquieren hipotecas a los compradores de vivienda (esta transacción implica un préstamo para las familias). 4.2.5. Intermediación y diversificación de los portaf olios Los intermediarios financieros hacen algo más que me- diar entre los prestamistas últimos (ahorradores) y los prestatarios últimos. También desempeñan un papel muy importante al ofrecer a los ahorradores un activo que constituye un portafolio bien diversificado de activos. Por ejemplo, si a un ahorrador pequeño se le pidiera entenderse directamente con los prestatarios últimos, como, por ejemplo 1 un comprador de vivienda que buscara a través de una hipoteca 1 el ahorrador pequeño estará "po- niendo todos sus huevos en una sola canasta". Terminaría teniendo solamente un activo, un contrato hipotecario sobre una parte de la propiedad. Poseer este número limitado de activos aumenta el riesgo de incumplimiento y de perder la totalidad de su portafolio de activos. El intermediario financiero, tal como una asociación de ahorro y préstamo, le puede ofrecer a este ahorrador peque- ño una reducción del riesgo a través de la diversificación. Esto se logra mediante la fusión del excedente de fondos provenientes de muchos pequeños ahorradores, con los cuales se puede comprar una gran variedad de activos de los numerosos prestatarios últimos. Como resultado, el ahorrador pequeño podrá terminar teniendo, por ejemplo, US $ 20 000 en un depósito de ahorros; sin embargo, implícitamente, el ahorrador ha "com- 105 J UAN JOSÉ BLOSSI ERS MAZZI N I z o prado" una pequeña fracción de cada uno de miles de contratos hipotecarios. Visto de otra f orma, los intermediarios financieros permiten a los ahorradores comprar activos que son relativamente seguros, más líquidos y que también devengan intereses. Cuando el ahorrador deposita dinero en su cuenta en una cooperativa de crédito local, implíci- tamente está comprando participaciones en la cooperativa. A su vez 1 los intermediarios financieros compran activos como hipotecas y tierra, que son vendidas por los prestatarios últimos 3 . Entonces 1 entendemos, por lo que nos informa la doctrina, que el negocio bancario consiste en captar ahorros del público, colocar su propio capital y otorgarlo en prestamos de dinero a corto, mediano y largo plazo, obteniendo ganancias por la tasa de interés que se va a cobrar por el diferencial entre las operaciones de depósito y crédito. VJ µ.i ,....:¡ -< í..? µ.i ,....:¡ VJ µ.i o o µ.i 4.3. Bancarizadón e Impuesto a las Transacciones Fi- nancieras Primero elaboraremos un concepto básico de bancari- zación o el nivel en que se utiliza el sistema financiero en una economía y después pasaremos a la sección preguntas y respuestas para estudiar el Impuesto a las Transacciones Financieras. La bancarización.- Se refiere al grado de integración del sector real con el sector financiero, específicamente el volumen de transacciones que llevan a cabo los diversos agentes utilizando para ello las plataformas y los medios de pago que ofrecen los intermediarios financieros. t 3 Miller y Pulsinelli. Moneda y banca. México: McGraw-Hill. 2." ed. 1975, pp. 54-55. 106 MANUAL DE DERECHO BANCARIO 4.3.1. Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF) a) ¿Que es el ITF? El ITF es un impuesto que existe en diversas partes del mundo y es una herramienta que sirve a la Administración Tributaria para obtener inf ormación respecto de las operaciones económicas realizadas por los contribuyentes. En Sudamérica 1 Brasit Argentina 1 Colombia y Venezuela aplican en la actualidad este impuesto, gravándose a través del mismo los movimientos de efectivo dentro del sistema financiero, así como determinados movimientos de dinero en efectivo fuera del citado sistema. b) ¿Cuál es la tasa del ITF? La tasa del ITF es de 0,15% (la más baja de la región), y se aplica sobre cada depósito y cada retiro efectuado desde una cuenta bancaria, salvo que la misma se encuentre exonerada. En tal sentido, cada vez que se realice un depósito o un retiro de, por ejemplo 1 S/. 100,00 soles, el impuesto es de 0115 soles (15 centavos). Dicho de otro modo, por cada depósito o retiro de 1000 soles, el impuesto es de 1,5 soles. e) ¿Existe un importe mínimo para el pago del ITF? No, el ITF se aplica sobre cualquier importe, independientemente del monto. d) ¿Quiénes tendrán que pagar el ITF? Entre otros, deben pagar el ITF: • Los titulares de cuentas de depósito abiertas en el sistema financiero, respecto de las acreditaciones de dinero en dichas cuentas o de los débitos que se efectúen con cargo a dichas cuentas, salvo que las mismas se encuentren exoneradas. 107 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI z (/') µ.i o i5 µ.i • Los sujetos que compren en efectivo cheques de gerencia, certificados bancarios, cheques de viajero u otros determinados instrumentos financieros. @ Los beneficiarios de las cobranzas realizadas por las entidades financieras. • Los sujetos que ordenen los envíos de dinero mediante una empresa del Sistema Financiero, empresa de Transferencia de Fondo u otra persona o empresa de tercera categoría. e) ¿Están gravadas las remuneraciones de quinta categoría (en relación de dependencia), pensiones y CTS? No. Se encuentran exonerados del impuesto los abonos en la cuenta por concepto de remuneraciones, pensiones y CTS, así como cualquier pago que se realice desde esas cuentas. En tal sentido, cualquier retiro de dinero proveniente de remuneraciones, pensiones o CTS independientemente de si se realiza en ventanilla, cajero automático, transferencia o cualquier otro mecanismo de disposición de fondos está exonerado del ITF. ¿El ITF grava los gastos por consumos con tarjeta de crédito? Los gastos por consumo con tarjeta de crédito no se encuentran gravados con el ITF al momento del consumo. g) ¿Los pagos de las cuotas de consumos con tarjeta de cré- dito están gravados con el ITF? Si el pago de la cuota de la tarjeta de crédito se realiza mediante el cargo en una cuenta exonerada, como la cuenta de remuneraciones, no está gravado con el ITF. 108 o MAN UAL DE DER ECHO BANCARIO Si el pago de la cuota de la tarjeta de crédito se ef ectúa en efectivo o con cargo a una cuenta bancaria no exonerada, estará gravado por el ITF con el 0.15% del monto de la cuota. Por ejemplo, si durante el mes se realizan consumos con tarjeta de crédito por S/ . 1000 y a fin de mes se paga una cuota de S/ . 200, el impuesto por estas operaciones será de 0,30 soles (30 céntimos), siempre que se pague en efectivo o desde una cuenta bancaria no exonerada. h) ¿El ITF gravará los desembolsos y pagos de préstamos en ef ectivo? Sí en caso una persona se acerque a cualquier institución financiera a recibir o cancelar en efectivo un préstamo otorgado por estas, se cobrará el ITF. Por ejemplo, si una persona recibe un préstamo de 5000 soles, el impuesto será de 7,5 soles. i) ¿Las entidades del Siste:ma Financiero están af ectas al ITF? Sí solo por sus operaciones propias, como cualquier con- tribuyente. Por cualquier operación vinculada a la inter- mediación financiera estarán exoneradas. ¿Están gravadas las transf erencias recibidas en ef ectivo desde el exterior? No se encuentran gravadas. El impuesto grava las entradas y salidas de dinero en las cuentas abiertas en instituciones del sistema financiero nacional. k) ¿Está gravada la compra y venta en ef ectivo de moneda extranjera? No se encuentran gravadas. Se gravarán en tanto se realice una transferencia desde una cuenta en soles hacia una 109 J UAN JOSÉ BlOSSI ERS MAZZI N I cuenta en dólares o viceversa, siempre y cuando dichas cuentas no se encuentren exoneradas. 1) ¿Tendré que pagar más ITF cuanto más transacciones realice? No; el ITF grava siempre con una tasa de 0,15% el importe de la transacción realizada. m) ¿El ITF se puede deducir como gasto para el Impuesto a la Renta? Sí; el ITF es deducible como gasto para el Impuesto a la Renta, salvo para los perceptores de rentas de quinta ca- tegoría, pues estos se encuentran exonerados. n) ¿Cuáles son las exoneraciones del ITF? Las operaciones exentas al gravamen del ITF seencuentran detalladas en el Apéndice del Decreto Legislativo N.º 939. Como principales exoneraciones están los abonos de remuneraciones y pensiones, así como los retiros de estas cuentas, las actividades de intermediación financiera y los abonos por intereses de ahorros. Se han exonerado las acreditaciones y débitos: • De las cuentas del Sector Público Nacional. • De las cuentas utilizadas para el Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias (SPoT) y las cuentas utilizadas por los agentes de Aduana para el pago de la deuda tributaria de sus comitentes. • De la cuenta de CTS del trabajador. • De las cuentas utilizadas por las AFP para la constitu- ción del fondo de pensiones y pago de las prestacio- nes de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. 110 MANUAL DE DERECHO BANCARIO • De las cuentas que las empresas del Sistema Financie- ro mantienen con el Banco Central de Reserva, siempre que el pagador y/ o beneficiario del pago fueran dichas empresas actuando por cuenta propia. • De las cuentas utilizadas por las redes de cajeros au- tomáticos y tarjetas de crédito o débito para realizar compensaciones por cuenta de empresas del sistema financiero. 9 De las cuentas del Fondo de Seguro de Depósitos. @ De las cuentas de bolsas de valores 1 para administrar seguro de garantía. e De las cuentas de las empresas de compensación y li- quidación de valores aprobadas por CoNASEV. • De las cuentas de las bolsas de productos para la liqui- dación de operaciones y administración del fondo de garantía. • De las cuentas de sociedades agentes de bolsa y co- rredoras de productos destinadas a las operaciones de intermediación en el mercado de productos. • De las cuentas de sociedades agentes de bolsa destinadas a las operaciones de intermediación en el mercado de valores. • De las cuentas de los gobiernos, misiones diplomáti- cas y consulares, así como de organismos internacionales acreditados en el Perú. • De las cuentas de universidades y centros educativos, destinadas a sus fines. • De las cuentas de organismos de cooperación técnica internacional, inscritos en la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (APCI) respecto de los 111 J UAN JOSÉ BlOSSI ERS MAZZI N I fondos destinados a proyectos de cooperación técnica internacional. e De las cuentas de compañías de seguros y reaseguros, para el respaldo de reservas técnicas, patrimonio mí- nimo y de garantía. 111 De las cuentas de f ondos mutuos, colectivos, de inversión, sociedades titulizadoras de patrimonios fideicom_etidos y sociedades de propósito especial, para movimiento de fondos constituidos por of erta pública. También están exonerados la renovación de depósitos a plazo y certificados de depósito, la acreditación de intereses por los citados conceptos y los intereses en la cuenta de ahorro, así como la renovación de créditos, cualquiera sea su modalidad. Igualmente están exonerados los pagos de préstamos efectuados por Mi Vivienda o Techo Propio, los débitos por concepto del presente impuesto, gastos de mantenimiento de cuentas y portes, y la acreditación o débitos por contraasientos por error o anulaciones de movimientos en las empresas del Sistema Financiero. ñ) ¿El ITF tendrá ef ectos en la economía? Todo impuesto tiene efectos en la economía, pues implica una transferencia de recursos del sector privado al sector público, a fin de atender las urgentes demandas de servicios sociales. Como todo impuesto indirecto, el ITF incrementará levemente el costo de las empresas f ormales, pues será deducible como gasto contra el Impuesto a la Renta. De esta manera, se busca encarecer fuertemente los costos de las empresas inf ormales y marginales. 112 MANUAL DE DERECHO BANCARIO El ITF propuesto para el Perú ha tomado lo mejor de la experiencia latinoamericana en la administración de este tipo de impuestos, así como las lecciones del impuesto que estuvo vigente a finales de los ochenta. Sobre la base de ello, se ha diseñado un impuesto que resulta lo más neutro posible y que incorpora las exoneraciones necesarias para que los efectos de él en los mercados financieros y la economía sean mínimos. o) ¿El ITF permitirá obtener inf ormación protegida por el secreto bancario? No, en tanto no se está obteniendo inf ormación detallada de las transacciones realizadas por los dientes del banco ni de sus saldos en cuentas, protegiéndose el derecho a la intimidad de las personas recogido en la Constitución. Con la finalidad de evitar cualquier conflicto sobre el tema, los requerimientos de inf ormación del ITF son los mínimos que se necesitan para una adecuada administra- ción del impuesto. En tal sentido 1 la inf ormación que se solicita es a nivel muy agregado. Cualquier requerimiento de detalle debe- rá ser solicitado mediante autorización judicial y dentro de un proceso de fiscalización. p) ¿Por qué el ITF exonera a las rentas de quinta categoría y no a las de cuarta categoría? El ITF gravará con una tasa del 0 1 15% las entradas y salidas de dinero de las cuentas que los contribuyentes tengan abiertas en el Sistema Financiero. Esto es, por cada 100 soles de depósito, el impuesto será de 15 céntimos. Estarán exonerados de este gravamen los ingresos a las cuentas provenientes de rentas de quinta categoría. 113 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI El gravar con el ITF a los contribuyentes de cuarta ca- tegoría, se fundamenta en la carga tributaria que estos enfrentan respecto a los trabajadores de quinta categoría, dada la deducción adicional del ITF que tienen en la de- terminación de su renta neta. Asimismo 1 la cuarta categoría es uno de los sectores que presenta mayores niveles de inf ormalidad respecto al cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Sin embargo, se estima que el impacto del ITF en los perceptores de cuarta categoría no será sig-filficativo, dada la reducida alícuota del impuesto y la posibilidad de apli- carlo contra el Impuesto a la Renta. En total, aproximadamente existen dos millones de personas que perciben rentas de cuarta categoría, con un ingreso promedio de 1500 soles. En este caso, el trabajador de cuarta categoría del ejemplo pagará 2,20 soles men- suales, por concepto del ITF al efectuar el depósito y 2,20 soles por el ITF al realizar el retiro, representando el 0 1 3% de su ingreso total. • Alícuotas 0.08% 1 (1) Según lo dispuesto en la Décimo Quinta Disposición Complementaria de la Ley N.º 28653, Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2006, publicada el 22-12-2005. 114 Desde la fecha de vigencia de la Ley Nº 28194 1 Desde el 1de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005 Desde el 1de enero de 2006 hasta el 31 de diciembrede 2006 0.08% (l) Desde el 1de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007 0.08% (Z} A partir del 1de enero de 2008 hasta ei 31 de diciembre de 2008 0.07% ( 3 ) A partir del 1de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009 0.06% ( 3 ) A partir del 01 de enero de 2010 0.05% ( 3 } MANUAL DE DERECHO BANCARIO (2) Según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley N.º 28929, Ley de Equilibrio Finan- ciero del Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2007, publicada el 12-12-2006. (3) Según lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Legislativo N.º 975, publicado el 15-03-2007. 4.4. Valor del dinero en el tiempo 4.4.1. El dinero como un activo El dinero se puede considerar como un activo o algo de valor. Como tat este forma parte de su riqueza (patrimonio o activos menos pasivos o deudas). Los bienes en forma de dinero tienen una característica única: pueden ser inter- cambiados directamente por otro activo, bienes o servicios. Aunque no constituye la única f orma de riqueza intercam- biable, el dinero es una de las más aceptadas. Este atributo del dinero se conoce como liquidez. Un activo es líquido cuando puede ser fácilmente inter- cambiado por un bien o servicio sin altos costos de transac- ción, y con relativa seguridad en cuanto a su valor nominal (no ajustado por la inflación); existe una probabilidad mínima de pérdida de capital por posesión de dinero. Por definición, el dinero es el más líquido de todos los activos. Comparémoslo, por ejemplo, con una acción anunciada en la Bolsa de Nueva York. Para vender esta acción, debe acu- dir a un corredor de bolsa 1 para que coloque una orden de venta por usted. Esto debe realizarse durante los horarios normales del comercio, y usted debe pagar un porcentaje como comisión al corredor. Además, existe la posibilidad de que reciba por las acciones más o menos del capital que invirtió originalmente en ellas. Esto no sucede con el dinero. El dinero se puede convertir fácilmente en otras formas de activo, y conserva siempre el mismo valor nominal. En consecuen- 115 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI da, muchas personas conservan por lo menos parte de su riqueza en estos activos de mayor liquidez. 4.4.2. Valor predecible Para que el dinero tenga un valor predecible, la relación entre la oferta monetaria y la cantidad de dinero deman- dada no debe cambiar frecuentemente, en forma abrupta o en gran magnitud. En este sentido, el valor del dinero es similar al valor económico de otros bienes y servicios. La oferta y la demanda determinan el precio al que se 11 vende" el dólar. ¿Cuál es el valor de venta que tiene un dólar? Este se refiere a aquello que debemos sacrificar para "comprar" un dólar. Se sacrifican los bienes y servicios que podríamos obtener a cambio del dólar. En otras palabras, para poseer un dólar el individuo sacrifica el poder adquisitivo inherente a ese dólar. Ese poder adquisitivo puede ser igual al de un libro de bolsillo usado o al de una bolsa de papas fritas. El poder adquisitivo del dólar (es decir, su valor), varía inversamente con el nivel de precios. Así, cuanto más rápi- da sea la tasa de crecimiento del nivel del precio, más ve- loz será la disminución del valor o "poder adquisitivo del dólar". El dinero retiene su utilidad aun cuando su valor -su poder adquisitivo-, disminuya todos los años. El dinero puede seguir utilizándose y aceptándose durante periodos inflacionarios si retiene la característica de poseer un valor predecible. Si la gente cree que la tasa de inflación será de 10% el próximo año, es de esperarse que el dólar que se reciba de aquí a un año tenga aproximadamente 9% menos de poder adquisitivo que el mismo dólar en este año. Los individuos no necesariamente rehusarán utilizar el dinero o aceptarlo como cambio simplemente porque saben · que su valor descenderá un poco más del 9% durante el año venidero, la creencia de que se presentará una desvaloriza- 116 MANUAL DE DERECHO BANCARIO ción del dinero, hará cambiar las cantidades y tipos de activos financieros que la gente quiere conservar, incluyendo la cantidad de dinero deseada 4 . 4.5. Multiplicación del dinero Muchas instituciones financieras aceptan depósitos de transacciones, lo que significa que estas mantendrán su dinero y se lo devolverán cuando usted así les ordene hacerlo. Estas instituciones -bancos comerciales e instituciones de ahorro- no necesitan mantener a la reserva de cien por cien- to sobre sus pasivos por saldos de transacciones. En lugar de ello, solo se les exige mantener reservas fraccionarias; estas instituciones prestan parte de dichas reservas, manteniendo solo parte de los depósitos en un momento dado; el requerimiento de reservas fraccionarias sobre los saldos de depósitos conduce a una expansión (o contracción) múltiple de la oferta monetaria (como quiera que ella se defina) cuando las reservas de estas instituciones aumentan (o disminuyen), suponiendo que las instituciones financieras solamente mantienen las reservas mínimas a las que están obligadas por la ley. Por ejemplo, cuando el FED (este es el nombre con el que comúnmente se conoce a la Reserva Federal de los Estados Unidos, por su denominación en inglés: Federal Reserve) compra a algún ahorrador un título valor del gobierno de los EE. UU., los nuevos f ondos se depositan en instituciones financieras, pero solamente se requiere mantener una fracción de estos como reserva. El resto se puede dar en préstamo. A su vez, estos fondos se redepositan en el sistema y de nuevo se mantiene una fracción de ellos como 4 I bídem, pp. 15-25. 117 tii tí ñ o z tii Vl r tii C :» J r tii Vl JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI º reserva o encaje; el resto se puede dar en préstamo una vez más. De esta f orma, existe una expansión múltiple de la oferta monetaria 5 . 4.6. Interés El Código Civil peruano lo define como compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien, y moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago (artículo 1242 del Código Civil). V) µ.i 4.6.1. El interés y la tasa de interés Interés es la cantidad de dinero que reciben los prestamistas cuando conceden un crédito; la tasa de interés es igual a los intereses pagados proporcionales a la cantidad prestada. Supongamos, por ejemplo, que se ha prestado la suma de US$ 100 y que, transcurrido un año, se deban de devolver US$ 110. Los intereses que se pagaron son US$ 10 y la tasa de interés es del 10% (porque $10 / $100 = 0,10). En una economía monetaria surgen mercados de créditos por las siguientes razones: a) Las distintas familias tienen características diferentes, muestran diferentes preferencias por el consumo presente versus el consumo futuro. b) Las empresas pueden hacer inversiones en planta, equi- ü :¡ po y/ o inventario que sean lo suficientemente rentables µ¡ para permitirles devolver el interés. A una determinada $ tasa de interés (por ejemplo, 5%), algunas familias prefe- 0 rirán convertirse en ahorradores netos, es decir, presta- µ.i Í 5 I bídem, p. 125. 118 MANUAL DE DERECHO BANCARIO mistas netos. Teniendo en cuenta sus gustos personales para negociar consumo presente por consumo futuro, ellos pref erirán ahorrar y prestar algún porcentaje de su ingreso. A la misma tasa de interés, algunas familias preferirán, de otro lado, convertirse en prestatarias netas. Estas personas preferirán consumir más de su ingreso en el presente, sabiendo que deberán privarse de consumo futuro, por cuanto tendrán que devolver intereses y capital (la cantidad que tomaron en préstamo). A una tasa de interés del 5%, algunas empresas preferirán ser prestamistas netas por considerar que la tasa de retorno (la tasa de ganancia) sobre su inversión es inf erior a la tasa del 5% que ellos pueden devengar. Por otra parte, algunas empresas consideran que pueden devengar más del 5% sobre su inversión, de manera que preferirán ser prestatarias netas. En resumen, a cualquier tasa de interés siempre habrá prestamistas y prestatarios netos, y surgirán mercados de crédito para dar cabida a todos. Los gobiernos también podrán ser prestamistas o prestatarios netos 6 • 4.7. Ahorro Se encuentra legislado en la Ley General del Sistema Financiero, así tenemos: Artículo 131.AHORRO El ahorro está constituido por el conjunto de las imposi- ciones de dinero que, bajo cualquier modalidad, realizan las personas naturales y jurídicas del país o del exterior, 6 lbíden, p. 87. 119 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI en las empresas del sistema financiero. Esto incluye los depósitos y la adquisición de instrumentos representati- vos de deuda emitidos por tales empresas. Tales imposi- ciones están protegidas en la forma que señala la ley del sistema financiero 7 . 4.8. La protección del ahorrista Esto se encuentra regulado en los artículos 132 al 134 de la Ley General del Sistema Financiero. Artículo 132. FORMAS DE ATENUAR LOS RIESGOS PARA EL AHORRISTA En aplicación del artículo 87 de la Constitución Política, son formas mediante las cuales se procura, adicionalmente, la atenuación de los riesgos para el ahorrista: 1. Los límites y prohibiciones señalados en el Título II de la Sección Segunda y en las demás disposiciones que regulan a las empresas. Dichos límites tienen por obje- to asegurar la diversificación del riesgo y la limitación al crecimiento de las empresas del sistema financiero hasta un determinado número de veces el importe de su patrimonio efectivo. 2. La constitución de la reserva de que trata el Capítulo III del Título III de l Sección Primera. 3. El mantenimiento del monto del capital social mínimo a valores reales constantes, según lo normado en el artículo 18. 7 Concordancia. a Constitución en su artículo 87 obliga al Estado a proteger el ahorro a través de la supervisión que realiza la SBS y el pago de los ahorros de las entidades en liquidación que realiza el Fondo de Seguro de Depósito. 120 MANUAL DE DERECHO BANCARIO o 4. La constitución de provisiones genéricas y específicas de cartera, individuales o preventivas globales por grupos o categorías de crédito, para la eventualidad de créditos impagos, y la constitución de las otras provisiones y cargos a resultados, tratándose de las posiciones afectas a los diversos riesgos de mercado. 5. La promoción del arbitraje como un medio de solución de conflictos entre empresas y entre estas y el público, haciendo uso para tal efecto de las cláusulas generales de contratación. 6. La recuperación en forma expeditiva de los activos de las empresas del sistema financiero. 7. El mérito ejecutivo de las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas. 8. La ejecución del Título de Crédito Hipotecario Nego- ciable y del warrant que garanticen obligaciones con empresas del sistema financiero por su tenedor, con exclusión de cualquier tercer acreedor del constitu- yente, concursado o no. La presente disposición no afecta los derechos de los almacenes generales de de- pósito de cobrar los almacenajes adeudados y gastos de remate al ejecutar los warrants. 9. Los valores, recursos y demás bienes que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero, cubren preferentemente a estas. Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales bienes, valores o recursos, solo surten efecto luego que la empresa dis- ponga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la fecha de notificación de dicha medida, y siempre que dichos bienes, valores o recursos no se encuentren sujetos a gravamen algu- no en favor de la empresa del sistema financiero. Igual 121 t o r:I ñ z tr:I Cll r tr:I C'l > r tr:I Cll J UAN J OSÉ BLOSSI ERS MAZZI N I norma es aplicable tratándose de valores, recursos o demás bienes dados en garantía para afianzar obligaciones de terceros. 10. Posibilidad de dar por vencidos los plazos de las obligaciones, vencidas y no vencidas, de un deudor ante un caso de incumplimiento. En este supuesto, la empresa podrá hacer uso del derecho de compensación referido en el numeral siguiente. 11. El derecho de compensación de las empresas entre sus acreencias y los activos del deudor que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. No serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intangibles o excluidos de este derecho. 12. Los bienes afectos a prendas globales y flotantes vinculadas con contratos de seguro de crédito o con facturas conf ormadas, u otros contratos de crédito, solo pueden ser ejecutados por el titular de dicho derecho, con exclusión de cualquier tercer acreedor del constitu- yente, ya se encuentre este último concursado o no. 13. La supervisión consolidada de los conglomerados financieros o mixtos. Artículo 133. PROVISIONES DE EMPRESAS SUJETAS A RIESGO CREDITICIO Las empresas que realizan operaciones sujetas a riesgo crediticio ef ectuarán, con cargo a resultados, las provisiones genéricas o específicas necesarias, según la califi- cación del crédito, conf orme a las regulaciones de aplica- ción general que dicte la Superintendencia. Las provisiones genéricas no excederán del uno por cien- to de la cartera normal, salvo situaciones excepcionales. 122 MANUAL DE DERECHO BANCARIO Sin deducirse las garantías para efectos de la constitución de las provisiones genéricas o específicas antes señaladas, la calificación del crédito considera, entre otros factores, tales garantías. Artículo 134. MEDIDAS PARA LA PROTECCIÓN ADECUADA DEL AHORRISTA A fin de brindar al ahorrista una protección adecuada y sin perjuicio de las demás atribuciones que le confiere la presente ley, corresponde a la Superintendencia: 1. Disponer la práctica de auditorías externas por sociedades previamente calificadas e inscritas en el registro correspondiente. 2. Supervisar que las empresas del sistema financiero se encuentren debidamente organizadas, así como admi- nistradas por personal idóneo. 3. Supervisar que cumplan las empresas del sistema financiero con las normas sobre límites individuales y globales. 4. Ef ectuar supervisiones consolidadas de los conglomerados financieros o mixtos, de conf ormidad con lo dispuesto en el artículo 138. 5. Medir el riesgo de las empresas intermediarias, a tra- vés del sistema de la Central de Riesgos, mediante el registro del endeudamiento global, en el país y en el exterior, de las personas que soliciten crédito a las empresas del sistema financiero. Artículo 135. INFORMACIÓN AL PÚBLICO SOBRE MARCHA DE LAS EMPRESAS Las empresas del Sistema Financiero deben mantener inf ormada a su clientela sobre el desarrollo de su situación 123 J UAN J OSÉ BLOSSI ERS MAZZI N I económica y financiera. Para ello 1 sin perjuicio de las anuales que deben divulgar adecuadamente 1 están obligadas a publicar los estados financieros en el Diario Oficial y en uno de extensa circulación nacionat cuando menos cuatro veces al año 1 en las oportunidades y con el detalle que establece la Superintendencia. en el Diario Oficial se hace dentro de los recibidos los estados financieros 1 bajo res- lOU.V.JUU.'-""'"'- de su Director. VJ µ.:¡ o z o ª µ.:¡ 124 se gana no se M IGUEL DE CERVANTES 5AAVEDRA o EL DERECHO BANCARIO EL SISTEMA FINANCIERO 5.1. El Sistema Financiero: ................... ............,... y empresas que lo conf orman 5.1.1. Definición Es el conjunto de empresas que, debidamente autorizadas, operan en la intermediación financiera. Aquí se incluyen las subsidiarias que requieran la autorización de la Su- perintendencia para constituirse8. Es el conjunto de empresas autorizadas por el Estado para realizar la labor económica de intermediación financiera, entendida como la posibilidad de captar recursos del público, aportar su propio capital y luego prestarlo para obtener una ganancia o diferencial. 5.1.2. Empresas que conf orman el sistema financiero a) Empresas de operaciones múltiples • Empresa Bancaria 0 Empresa Financiera ° Caja Municipal de Ahorro y Crédito 8 Glosario de Ley N.º 26702, Ley Generai del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. 127 t u r1 ñ z tr1 (/) r t:rJ Cl r >- t:rJ (/) JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZIN! ® Caja Municipal de Crédito Popular. ® Entidad de Desarrollo a la Pequeña y Microempre- sa (EDPYME). ® Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas para captar recursos del público. @ Caja Rural de Ahorro y Crédito. Empresas especializadas 111 Empresas de capitalización inmobiliaria. líl Empresas arrendamiento financiero. 111 Empresas de factorí ng. ® Empresas afianzadoras y de garantías. @ Empresas de servidos fiduciarios. @ Empresas administradoras hipotecarias. c) Bancos de inversión 5.2. Derecho ramas afines definición y dif erenciadón con 5.2.1. El derecho bancario: su doble aspecto Al igual que Garrigues, por Derecho bancario entendemos conjunto de normas jurídicas que se refieren a la actividad de los bancos. Esta actividad tiene un sujeto actor y, desde un punto de vista jurídico, consiste en el establecimiento de relaciones patrimoniales con otros sujetos mediante la conclusión de contratos. Se evidencia así un doble aspecto del Derecho bancario/ distinguiéndose entre normas que afectan a la institución bancaria, es decir 1 a los bancos como sujetos de aquella 128 MANUAL DE DERECHO BANCARIO • actividad, y normas que af ectan a la actividad misma que el banco desarrolla. Al primer aspecto, regido predominantemente por normas de Derecho público administrativo, corresponde el estudio del concepto jurídico de banco y del ejercicio de la prof esión de banquero. El segundo aspecto, regido predominantemente por normas de Derecho privado, se refiere precisamente a las operaciones bancarias 1 las cuales se tra- ducen en contratos privados entre el banco y sus clientes 9 • 5.3. Dif erenda entre el Derecho bancario y el Derecho financiero Según Fernando Sainz de Bujanda, el Derecho financiero es la "rama del derecho público interno que organiza los recursos. constitutivos de la Hacienda del Estado y de las restantes entidades públicas, territoriales e institucionales, y regula los procedimientos de percepción de los ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que tales sujetos desti- nan al cumplimiento de sus fines" 10 El Derecho financiero corresponde al Derecho público, ya que su objetivo es la actividad del Estado, que persigue fines colectivos, y no la actividad de los individuos, que se propone fines particulares. Aunque uno y otros desarrollen actividad financiera, es ella de naturaleza distinta y extraña a nuestra disciplina en cuanto no asume caracteres de inte- rés general o público; por lo mismo, es impropio atribuir la denominación Derecho financiero -como han hecho algunos autores-, al conjunto de disposiciones relacionadas con organismos privados de carácter financiero, especialmente 9 Garrigues, Joaquín. Contratos bancarios. Madrid: JG. 2.° edición, 1975, pp. 1-5. 10 Sainz de Bujanda, Fernando. "Lecciones de Derecho financiero' Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 1993. 129 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI . z u ..... bancos 1 sociedades anónimas o consorcios internacionales. El Derecho financiero 1 según lo precisa la doctrina y lo con- cebimos nosotros, se refiere exclusivamente a la actividad del Estado, a las finanzas públicas 11 5.4. Fuentes Derecho bancario if) >r-4 ,.....:¡ < ü µi ,.....:¡ if) >r-4 o ,...... C:i 5.4.1. legislación Los códigos de comercio del siglo XIX no contienen normas especiales sobre los contratos bancarios, limitándose a considerar esta clase de operaciones. Para regulación de operaciones bancarias el legislador remite a los estatutos de los bancos y a las normas generales del Derecho común 1 mercantil y civil. El Derecho vivo bancario, pues, se desenvuelve principalmente al margen Código de Comercio y al amparo de la libertad de contratación típica de la legislación liberal. Cuando se suscita alguna dificultad o se promueve con- tienda judicial, los prof esionales del Derecho y los tribunales de justicia se inclinan a encajar los contratos bancarios en los moldes clásicos del Derecho mercantil y civil (depósito, préstamo, mandato, comisión, prenda, arrendamiento, etc.). Pero las dificultades son grandes cuando nos encontra- mos contratos bancarios atípicos, que se resisten a entrar en aquellos moldes. Tal es el caso de la cuenta corriente bancaria, del depósito de dinero en cuenta corriente, del alquiler de cajas de seguridad, etcétera. La falta de legislación especial sobre contratos bancarios ha tenido como consecuencia que las relaciones entre el banco y sus >r-4 t 11 Giuliani Fonrouge, Carlos. Derecho financiero. En Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo VII. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1957, p. 158. 130 MANUAL DE DERECHO BANCARIO clientes se modelen a voluntad de los bancos según sus propios usos y f ormularios, a los cuales se someten sin discusión los particulares. Por otra parte 1 los legisladores españoles no se han in- hibido totalmente 1 sino que limitan esa libertad desde el punto de vista del Derecho administrativo, mediante disposiciones protectoras del crédito y del ahorro. 5.4.2. Usos bancarios y la costumbre La enorme importancia histórica de la costumbre en la creación del Derecho mercantit y el lugar que los usos de comercio ocupan en la jerarquía de fuentes prevista en el artículo 2 de nuestro Código de Comercio, destacan todavía más en Derecho contractual bancario a causa de la escasez de disposiciones legales en esta materia. La formación de los usos bancarios deriva, unas veces, de prácticas profesionales que dominan tácitamente la conclusión de los contratos bancarios 1 de tal suerte que, ante el silencio de los contratantes 1 debe entenderse que estos han querido seguir tales prácticas; funciona el uso en estas ocasiones como medio de interpretación 1 com- pletando la declaración de voluntad, oscura 1 insuficiente o defectuosa y 1 en tal sentido 1 en cuanto presuponen una voluntad contractuat los usos prevalecen sobre las leyes que tengan carácter dispositivo. Otras veces, los usos se con- densan en las condiciones generales elaboradas unilateral- mente por los bancos 1 caracterizándose en este caso por estar inspirados en los intereses particulares del banco o grupo de bancos que las redactaron 1 sin que ello obste a la validez del uso 12 . 12 Garrigues, Joaquín. Op. cit., pp. 13-18. 131 JuAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI 5.4.3. La jurisprudencia En su sentido más llano se entiende por jurisprudencia a la solución generalmente atribuida por los tribunales a un problema jurídico concreto. En la medida, entonces, en que los jueces se pronuncian en un determinado sentido -especialmente cuando se trata de normas conf usas o en relación con las cuales hay interpretaciones diversas-, comienza a crearse una conciencia en la comunidad jurídica sobre la solución que, por considerarse la más aceptable, pasa a inf ormar y precisar la norma dudosa y, en este sentido, contribuye a la delimitación sobre el contenido de las disposiciones jurídicas. Desde luego que, a diferencia de la ley y de la costumbre, en cuanto ella es reconocida como fuente formal del Derecho, la jurisprudencia no es obligatoria pero constituye una doctrina probable. Ello hace que las expectativas fundadas en esperar una solución en idéntico sentido, por parte de los tribunales, resulten razonablemente fundadas. Cabe anotar, además, que si bien la jurisprudencia debe ser estudiada con esta restricción en países que, como los nuestros, tienen sus legislaciones codificadas, ella adquiere mayor relieve y una función más destacada como fuente, en los países de sistemas jurídicos consuetudina- rios en donde, en últimas, la jurisprudencia no es más que una costumbre al más alto nivel, es decir, la repeti- ción uniforme y constante de un determinado criterio por parte de los tribunales. 5.4.4. La doctrina La doctrina, que para algunos autores no es más que una manifestación erudita, consiste, en síntesis, en la opinión de los juristas expresada bien en sus investigaciones y en 132 MANUAL DE DERECHO BANCARIO • sus obras, ya en sus alegatos ante los jueces. Es obvio, que en menor grado que la jurisprudencia aún, la doctrina constituye más un elemento interpretativo y de referencia que una fuente formal de Derecho. Ni los jueces ni los particulares tienen que ceñirse a ella, si bien es cierto que constituye un criterio de autoridad que en determinados supuestos y ante vacíos legislativos o dudas interpretati- vas, juega esa última función definitoria que permite ca- lificarla, en ese momento, como fuente de derecho 13 5.5. Globalizadón de la economía y del sistema financiero Para Beatriz Herrera se consideran los estándares internacionales y los principios de Basilea. Esta fue una reunión de los países en desarrollo por medio del cual se establecían criterios para los supervisores bancarios. • La globalizadón y los flujos financieros En efecto, la leve recuperación del crecimiento del PBI en el 2002 no ha ido acompañada de una mejoría del comercio internacional, ya que los factores responsables de su caída en el 2001se mantuvieron sin solución durante el 2002. Sin embargo, en los países en desarrollo de Asia -especialmente en los del sudeste asiático- se percibe una recuperación importante Ouego de haber experimentado bruscas caídas de las ventas externas durante el 2001). Contribuyó positivamente a la recuperación de las economías de los países en desarrollo del Este y Sudeste asiáticos la aplicación depolíticas expansivas de gasto público que han permitido aumentar la demanda interna, alentada además por créditos bancarios a las familias. Aunque las 13 Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos bancarios. Bogotá: Feleban. 4." edición, 1990, pp. 48-49. 133 J UAN JOSÉ BlOSSI ERS MAZZI N I econonúas en cuestión dependen en gran medida de las importaciones norteamericanas, europeas y japonesas, la enorme expansión de la demanda intrarregional ayuda a la recuperación del dinamismo del sector externo, dando así un verdadero giro al magro escenario comercial del año 2001. La aplicación de este tipo de medidas "anticídicas" es una vía difícil para los países de América Latina, teniendo en cuenta las enormes y crecientes restricciones fiscales. Asimismo, los elevados niveles de endeudamiento se han transf ormado en una camisa de fuerza para las autoridades monetarias de la región. Por otro lado, una de las principales características de las economías altamente industrializadas, en su conjunto, ha sido el progresivo aumento de su participación en el comercio y en la inversión extranjera mundial. En ef ecto, durante el 2001, el aporte combinado de Es- tados Unidos 1 la Unión Europea y Japón a los flujos mundiales de importación llegó al 60%; asimismo, llegó al 83% su importancia como fuente de inversión extranjera directa. Los factores que incidieron en la tendencia ascendente que exhibieron el producto y el comercio mundial durante la úl- tima década -es decir, la mayor vinculación entre el crecimiento del producto y el del comercio a nivel mundial entre países desarrollados y en desarrollo- son: a) La expansión continua de la inversión física y de los flujos financieros. b) La mayor participación de las empresas transnacionales en la producción y el comercio, así como la creación de redes de producción mundiales que incrementaron la subcontratación. c) El creciente aumento del comercio intrafirma. 134 MAN UAL DE DERECHO BANCARIO d) La más intensa explotación de tecnologías de inf ormación y comunicación, las que a su vez potenciaron una mayor interconexión entre las empresas de distintos países. Con posterioridad a la crisis financiera de Asia, durante el bienio 1997-1998 se volvió evidente que existía una mayor interdependencia económica entre las diferentes re- giones del mundo con de los Estados Unidos. De hecho, la economía estadounidense actuó como una locomotora, principalmente en la segunda mitad de la década del noventa ya que con la expansión de su enorme mercado interno, permitió que se superara la secesión de muchas econo- mías en desarrollo, seriamente afectadas por los problemas financieros. Así, junto a la mayor integración de los Estados Unidos a la integridad de la economía mundial durante la segunda mitad de la década del noventa, el subsector de la tecno- logía de la inf ormación y de las comunicaciones se eligió como la clave para liderar el crecimiento del comercio de manufacturas durante el quinquenio 1996-2000. Además, en ese mismo periodo se hicieron más notorios los nexos entre el subsector de la tecnología de la inf ormación y de las comunicaciones con: a) El gran auge de las inversiones físicas locales y extranjeras en el área de la alta tecnología. b) El mejor desempeño de los índices bursátiles arrastrados al alza por la euforia de la inversión en tecnología. 5.6. Estándares internacionales: principios de Basilea Es una organización formada en 1975 por los presidentes de los bancos centrales del Grupo de los Diez (países), integrada por autoridades en supervisión bancaria de los siguientes países: Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, 135 J UAN JOSÉ BlOSSI ERS MAZZI N I z - Japón, Luxemburgo, Holanda, Suecia, Suiza, Reino Unido y los Estados Unidos. Esta organización adopta el nombre de Comité de Basilea para la Supervisión_Bancaria 1 ya que usualmente se reúne en el Banco de Regulaciones Internacionales en Basilea, donde seubica permanentemente su secretaría. V) µ,i ,....:¡ -< () µ,i ....:¡ V) µ,i o u 5 5.6.1. Documento del Comité de Basilea que traza su historia, sus funciones y actividades, desde su fundación hasta nuestros días 14 • 1. Con el nombre de Comité de Ordenamiento Banca- rio y Prácticas de Supervisión, por los gobernadores de los bancos centrales de los países del Grupo de los Diez, tras una secuela de graves trastornos en los mercados bancarios y de divisas (sobre todo la quiebra del Bankhans Herstatt de Alemania Federal). La primera reunión tuvo lugar en febrero de 1975 y, a partir de entonces, se han celebrado reuniones en forma regular, tres o cuatro veces al año. 2. Los miembros del Comité proceden de Bélgica, Cana- dá, Francia, Alemania Federal, Italia, Japón, Luxem- burgo, Holanda, Suecia, Suiza, Gran Bretaña y los Es- tados Unidos. Los países están representados por sus bancos centrales y también por los organismos que detentan la responsabilidad formal de la supervisión de las actividades bancarias cuando esta no le corresponde al Banco Central. 3. El Comité constituye un foro para la cooperación permanente entre los países miembros en lo relacionado a cuestiones de supervisión bancaria. La primera µ,i t 14 Documentos del Comité de Basilea sobre Supervisión Bancaria. Tomo l. México: Comisión Nacional Bancaria, pp. 4-6. 136 MANUAL DE DERECHO BANCARIO tarea del Comité, como respuesta a un encargo for- mulado por los gobernadores de los países del Grupo de los Diez, fue la de proponer métodos para mejorar los sistemas de "detección temprana". Posterior- mente, el Comité ha estudiado las modalidades que puede adoptar la cooperación internacional, con el fin de colmar adecuadamente los espacios de la red su- pervisora, así como mejorar la comprensión de lo que significa la supervisión y la calidad de la supervisión bancaria en el mundo entero. Se propone lograr lo anterior principalmente de tres maneras: a través del intercambio de inf ormación respecto a las disposiciones nacionales sobre super- visión; mediante el perfeccionamiento de la eficacia de las técnicas de supervisión de las actividades de la banca internacional; por medio del establecimiento de normas mínimas para la adecuación del capital y el estudio de la conveniencia de establecer normas en otras áreas. 4. El Comité no posee facultades forn1ales de supervisión supranacional; por lo tanto, sus conclusiones no tienen -y nunca se pretendió que tuvieran- fuerza legal. For- mula, más bien, normas y lineamientos generales de supervisión y hace recomendaciones sobre las formas para mejorar las prácticas de supervisión en la espera de que las autoridades nacionales tomen las medidas pertinentes para implantarlas a través de las disposiciones que correspondan en cada caso -sean estas es- tatutarias o de otra índole- y que se adecúen más a sus propios sistemas nacionales. De esta forma, el Co- mité promueve la adopción de enf oques convergentes y normas comunes sin intentar la armonización gene- ralizada de las técnicas de supervisión de los países miembros. 137 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI 5. El Comité rinde inf ormes al Comité de Gobernado- res de Bancos Centrales de los países pertenecientes al Grupo de los Diez, el cual se reúne cada mes en el Banco de Pagos Internacionales (BPI), "y se esfuerza por obtener que dichos gobernadores respalden sus principales iniciativas y se comprometan con ellas. Por otra parte, sin embargo, en vista de que en el Comité están representadas otras instituciones, además de los bancos centrales, las decisiones adoptadas conllevan el compromiso de muchos otros organismos nacionales diferentes de dichos bancos centrales. 6. Un objetivo irnportante de los trabajos del Comité ha sido el de cubrir mejor los espacios de cobertura de supervisión internacional de acuerdo con dos principios fundamentales: que ninguna institución bancaria internacional escape a la supervisión y que la misma sea adecuada. En mayo de 1983 1 el Comité aprobó el documento denominado "Principios para la Supervisión de Institu- ciones Bancarias Internacionales" / que establece los principios que deben seguir las autoridades supervisoras del país anfitrión y del país matriz, con la finalidad de compartir la responsabilidad de la supervisión de las sucursales de bancos extranjeros, las subsidiarias y las sociedades de coinversión (joint ventures). El documento aludido es una versión revisada de otro, emitido originalmente en 1975, que se conoció como el "Concordato". El texto del primer documento fue ampliado y refor- mulado para dar cuenta de los cambios ocurridos en el mercado y para incorporar el principio de la super- visión consolidada de los grupos bancarios internacionales (que había sido adoptado en 1978). 138 MANUAL DE DERECHO BANCARIO 7. Como consecuencia de los trabajos derivados del primer Concordato y del revisado, el Comité ha exa- minado una serie de temas adicionales con miras a perfeccionar la colaboración internacional sobre su- pervisión. Ha establecido un 11 banco de datos", que contiene un resumen de cerca de noventa y nueve sistemas nacionales de supervisión de instituciones bancarias extranjeras (esta inf ormación es confiden- cial, pero los países participantes pueden tener acceso a ella). Ha estudiado los obstáculos que impiden una super- visión eficiente, habida cuenta de las regulaciones relativas al secreto bancario vigentes en diferentes países. Dichos estudios han dado lugar a la elabora- ción de un documento conjuntamente con el Grupo de Supervisores de Centros Bancarios Internacionales ( Offshore) sobre los aspectos prácticos del intercambio de inf ormación entre los organismos de supervisión. Ha estudiado, por otra parte, los procedimientos de autorización para el establecimiento de nuevas instituciones bancarias internacionales. 8. El tema al que le ha dedicado más tiempo el Comité en los últimos años, ha sido el de la adecuación de capital. A principios de los ochenta, preocupó al Comité el hecho de que los coeficientes de capital de los principales bancos internacionales se estaban deteriorando precisamente en el momento en que aumentaban los riesgos internacionales, particularmente los relacionados con los países altamente endeudados. Con el apoyo de los gobernadores del Grupo de los Diez, los miembros del Comité acordaron detener la erosión de los niveles de capital en sus sistemas bancarios y trabajar para lograr una mayor coincidencia 139 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI en lo relativo a la ponderación de la adecuación de capital. Como consecuencia de esto, surgió un amplio consenso (sic) sobre un enf oque bien cimentado para ser aplicado en ponderación de los riesgos 1 dentro y fuera del balance. 9. Fue ampliamente reconocida, dentro del Corrüté, la necesidad de establecer un acuerdo multinacional con el de fortalecer la estabilidad del sistema banca- internacional y eliminar una causa de desigualdad competitiva inherente a las dif erencias nacionales con respecto a los requisitos de capital. Después de haber estudiado los comentarios hechos por los países miembros sobre un documento de consulta publicado en diciembre de 1987, los gobernadores de los bancos centrales del Grupo de los Diez aprobaron un sistema de ponderación del capital que fue enviado a los bancos en julio de 1988. En dicho sistema, se dispone la instrumentación de un marco normativo con un nivel mínimo de capital de 8% para fines de 1992. 10. Además de los trabajos llevados a cabo sobre el Con- cordato y los niveles de capital, el Comité se ha ocu- pado de otros temas relacionados con la supervisión, que han dado lugar a la publicación de documentos sobre la supervisión de las posiciones de divisas en los bancos, el manejo de los préstamos bancarios internacionales (concretamente el riesgo país), el manejo de los riesgos involucrados en las operaciones fuera de balance y la Declaración de Principios sobre la pre- vención del uso delictivo del sistema bancario. Ac- tualmente, se trabaja sobre algunos aspectos relativos a la ponderación de los riesgos en el mercado (tales como las posiciones de las divisas y las tasas de inte- rés), sobre el manejo de la liquidez y la supervisión de los grupos financieros. En vista de la complejidad 140 MANUAL DE DERECHO BANCARIO que presentan estas cuestiones, gran parte del trabajo técnico se lleva a cabo en subcomités compuestos por expertos en cada tema. 11. El Comité ha emprendido igualmente el estudio de diversos aspectos bancarios y contables de índole téc- nica conjuntainente con organismos externos, a saber, el Comité Internacional sobre Normas Contables, el Comité Internacional sobre Prácticas de Auditoría de la Federación Internacional de Contadores y la Cáma- ra de Comercio Internacional. De estos trabajos han emanado documentos sobre procedimientos de con- firmación interbancarios, sobre relaciones entre los supervisores bancarios y los auditores externos y acerca de reglas unif ormes para los contratos sobre divisas. Por otra parte, se han establecido contactos con la Co- misión de la Comunidad Europea, la Federación de Bancos Europeos y con organizaciones de regulación bursátil en los países miembros. 12. Con miras a permitir a un número más grande de paí- ses estar asociados a los trabajos que se llevan a cabo en Basilea, el Comité ha propiciado, en todo momen- to, los contactos y la cooperación entre sus miembros y otros organismos de supervisión bancaria. Ha enviado documentos publicados y no publicados a los supervisores de todo el mundo, así como inf or- mación más general acerca de su trabajo. En muchos casos, los organismos de supervisión de países no pertenecientes al Grupo de los Diez han hecho pública la oportunidad de adoptar sus iniciativas. Se han forta- lecido los contactos mediante la celebración de con- ferencias internacionales de supervisores bancarios cada dos años. Se han realizado cinco conf erencias hasta la f echa, desde la primera celebrada en Londres en 1979. 141 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI 13. El Comité de Basilea mantiene estrechas relaciones con diversas agrupaciones de supervisión hermanas: el Grupo de Contacto de Supervisores de los Estados miembros de la Comunidad Europea, que se reunió por vez primera en 1972; el Grupo Offshore de Super- visores Bancarios, cuyos miembros provienen de los principales centros financieros internacionales que tu- vieron su primera reunión en 1980 y ha sostenido una serie de reuniones conjuntas con el Comité de Basilea; la Comisión de Supervisión y Fiscalización Bancarias para América Latina y el Caribe, que ha venido reu- niéndose una vez al año desde 1981; el Grupo de Su- pervisores del Caribe creado en 1983, fecha a partir de la cual se ha reunido una vez al año; y con los grupos de supervisores de creación más reciente, de los Es- tados Árabes del Golfo, de los países del SEANZA del Subcontinente Indio Sudeste Asiático y Australasia, y del Continente Africano. 14.A través de conf erencias internacionales y de las agrupaciones de supervisores mencionadas, se ha dado una amplia difusión a los principios adoptados por el Comité de Basilea. Un gran número de países no pertenecientes al Grupo de los Diez han expresado su apoyo al objetivo fundamental de asegurar que ninguna actividad bancaria internacional deje de ser objeto de supervisión. Como consecuencia, solo quedan en la actualidad muy pocos territorios alrededor del mundo en los cuales las instituciones bancarias están autorizadas a operar sin que su licencia conlleve la obligación de dedicar esf uerzos para que se realice una supervisión eficaz y una colaboración con otros organismos de supervisión. Más aún, el Comité ha tratado siempre de elevar el nivel de conciencia de los supervisores sobre 142 MANUAL DE DERECHO BANCARIO su interdependencia mutua cuando están implicadas actividades internacionales de los bancos que entran dentro de su jurisdicción. El establecimiento de contactos personales directos entre los supervisores de dif erentes países ha contribuido, en gran medida, al mejor manejo y solución, sin pérdida de tiempo, de los problemas que afectan a los bancos. Este es un elemento, no necesariamente divulgado 1 que resulta importante para el trabajo regular del Comité. 5.6.2. Adecuación de fa legislación bancaria peruana a los principios generales del Comité de Basilea a) Precondidones para una supervisión bancaria ef ectiva • Principio 1 Un sistema efectivo de supervisión bancaria tendrá claras responsabilidades y objetivos para cada una de las agencias involucradas en la supervisión de organizaciones bancarias. Cada una de estas agencias debe poseer independencia operacional y recursos adecuados. Un esquema legal adecuado para la supervisión bancaria es también necesario, incluyendo disposiciones relacionadas con la autorización de organizaciones bancarias y su continua supervisión; poderes para asegurar el cumplimiento de las leyes, así como aspectos de seguridad y solidez; y protección legal para los_ supervisores. Deben existir convenios para el intercambio e de inf ormación entre supervisores y proteger la confiden- cialidad de tales informaciones. Ley N.º 26702, artículos 345-347, 349-353, 363, 366, 373-374. 143 J UAN JOSÉ BlOSSI ERS MAZZI N I b) Otorgamiento de licencia y estructura "' Principio 2 Las actividades permisibles a instituciones que reciben una licencia y son supervisadas corno bancos deben estar claramente definidas 1 y el uso de la palabra nbanco" en los nombres comerciales debe ser controlado en la medida de lo posible. Ley N.º 26702, artículos 11, 290. 3 La está facultada para autorizar la organi- zación y funcionamiento de bancos debe tener el derecho de establecer una serie de criterios y de rechazar solicitudes de establecimientos que no cumplan con los estándares establecidos. El proceso de otorgamiento de licencias debe com- prender, corno mínimo, una evaluación de la estructura de propiedad de la organización bancaria, de sus directores y gerentes principales, de su plan de operación y sus controles internos, y de la situación financiera proyectada, incluyendo la base de cuando el propietario propuesto o matriz sea un banco extranjero, debe obtenerse la aproba- ción previa supervisor matriz. Ley N.º 26702, artículos 19-29. "' Principio 4 Los supervisores bancarios deben tener autoridad para revisar y rechazar cualquier propuesta para transferir parti-· cipaciones accionarias o de control significativos en bancos existentes a otras partes. Ley N.º 26702, artículos 56 1 57-59. 144 MAN UAL DE DER ECHO BANCARIO 1 • Principio 5 Los supervisores bancarios deben tener autoridad para establecer criterios para revisar adquisiciones o inversiones importantes por un banco y asegurar que las afiliaciones o estructuras corporativas no expongan al banco a riesgos ex- cesivos u obstruyan una supervisión efectiva. Lev N.º 26702, artículos 53, 138, 223-224, 349 inciso 11. .1 e) Requerimientos y regulación prudencial • Principio 6 Los supervisores deben establecer requerimientos míni- mos de suficiencia de capital prudente y apropiado para todos los bancos. Tales requerimientos deben reflejar los riesgos asumidos por estos, y deben definir los componentes del capital teniendo en mente la capacidad de estos componentes para absorber pérdidas. Al menos para bancos activos internacionalmente, estos requerimientos no deben ser menores a los establecidos en el Acuerdo de Capital de Ba- silea y sus enmiendas. Ley N.º 26702, artículos 16-18, 184-186, 199. • Principio 7 Una parte esencial del sistema de supervisión es la eva- luación de las políticas, prácticas y procedimientos del banco relacionados con el otorgamiento de préstamos y la reali- zación de inversiones, así como la administración continua de las carteras de préstamos e inversiones. Ley N. 0 26702, artículos 200-215. • Principio 8 Los supervisores bancarios deben estar satisfechos de que los bancos hayan establecido y se adhieren a políticas 145 J UAN J OSÉ BLOSSIERS MAZZI N I y procedimientos adecuados para evaluar la calidad de los activos -y la suficiencia de las provisiones y reservas para posibles pérdidas de activos. Ley N.º 26702, artículo 132 inciso 4. 111 Principio 9 Los supervisores bancarios deben estar satisfechos de que los bancos tienen sistemas de información que permiten a la gerencia identificar concentraciones en el portafolio, y deben establecer límites prudenciales para restringir las exposiciones del banco a deudores individuales o grupos de deudores relacionados. Ley N.º 26702, artículos 202, 204. "' Principio 10 Para prevenir los abusos que surgen de los préstamos relacionados, los supervisores bancarios deben establecer requerimientos, a fin de que el banco preste a compañías o individuos relacionados sobre bases equitativas, que tales préstamos sean vigilados de manera ef ectiva y que se tomen otras medidas para controlar o reducir los riesgos. Ley N.º 26702, artículo 202. • Principio 11 Los supervisores bancarios deben asegurar que los bancos tengan adecuadas políticas y procedimientos para identificar, vigilar y controlar el riesgo por país, y el riesgo de transferencia en sus préstamos e inversiones internacionales, y para mantener reservas apropiadas contra tales riesgos. Ley N.º 26702, artículo 191, incisos 5 y 6; artículo 192, incisos 3, 4 y 5; y artículo 193, inciso 1. 146 MANUAL DE DERECHO BANCARIO • Principio 12 Los supervisores bancarios deben asegurar que los bancos hayan establecido sistemas que de manera precisa midan, vigilen y controlen adecuadamente los riesgos de mercado; si es necesario, los supervisores deben tener poderes para imponer límites específicos y/ o cargos específicos de capital para las exposiciones al riesgo de mercado. Ley N. 0 26702, artículos 184, inciso 2, 199 y Tercera Dispo- sición Transitoria. • Principio 13 Los supervisores bancarios deben asegurar que los bancos hayan establecido un proceso global para la administración del riesgo (incluyendo la vigilancia apropiada del consejo de Administración y la alta gerencia) para identificar, medir,. vigilar y controlar todos los demás riesgos y, cuando sea apropiado,. tener capital ante estos riesgos. Ley N.º 26702, artículos 178, 180 y 224. • Principio 14 Los supervisores bancarios deben determinar que los bancos hayan establecido controles internos Adecuados a la naturaleza y escala de sus negocios. Estos deben incluir arre- glos claros para la delegación de autoridad y responsabilidad; separación de funciones que pueden comprometer al banco, el otorgamiento de sus fondos, o derechos sobre sus activos y pasivos; reconciliación de estos procesos; salva- guarda de sus activos; y auditorías independientes apropiadas, internas o externas, y funciones para verificar el cumplimiento y evaluar la adherencia a los controles establecidos así como a las leyes y normas aplicables. Ley N.º 26702, artículos 134, inciso 1; 136 y 180. 147 J UAN J OSÉ BLOSSIERS MAZZI N I • Principio 15 Los supervisores bancarios deben determinar que los bancos tengan políticas, prácticas y procedimientos adecuados, incluyendo reglas estrictas de "conocimiento del clien- te", que promuevan altos estándares éticos y profesionales en el sector financiero y prevengan que el banco sea utilizado, con o sin conocimiento, por elementos criminales. Ley N.º 26702, artículos 375 y 380. d) Métodos de supervisión en marcha • Principio 16 Un sistema efectivo de supervisión bancaria debe estar constituido tanto por supervisión insitu como extrasitu. Ley N.º 26702, artículos 349, inciso 13; 350 y 357. • Principio 17 Los supervisores bancarios deben tener contacto frecuen- te con la gerencia de un banco y un pleno entendimiento de las operaciones de la institución. Es política de la SBS mantener contacto directo con los órganos de gestión de las empresas supervisadas. • Principio 18 Los supervisores deben tener los medios para recolectar, revisar y analizar inf ormes prudenciales y rendiciones esta- dísticas de los bancos, tanto sobre bases individuales como consolidadas. Ley N.º 26702, artículos 138, inciso 1; y 349, inciso 13. 148 MAN UAL DE DERECHO BANCARIO • Principio 19 Los supervisores deben tener medios para validar de manera independiente la inf ormación de supervisión; ya sea mediante inspecciones insitu o con auditores externos. Ley N.º 26702; artículos 180 y 357. • Principio 20 Un elemento esencial de la supervisión bancaria es la ha- bilidad de los supervisores para supervisar un grupo bancario sobre bases consolidadas. Ley N.º 26702, artículo 138. e) Requerimientos de inf ormación • Principio 21 Los supervisores bancarios deben asegurarse de que cada banco mantenga registros adecuados, realizados conf orme a políticas contables uniformes, que permitan al supervisor obtener una visión verdadera y justa de la condición financiera del banco y la rentabilidad de sus negocios y que el banco publique estados financieros que reflejen fielmente su condición de manera continua. Ley N.º 26702, artículos 135 y 349, inciso 13. f) Poderes formales de los supervisores • Principio 22 Los supervisores bancarios deben tener a su disposición medidas adecuadas para realizar acciones correctivas opor- tunas en bancos que no cumplan con los requerimientos prudenciales (como los coeficientes mínimos de adecuación 149 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI de capital), cuando hay violaciones a las reglamentaciones o cuando los depositantes están amenazados de algún otro modo. En circunstancias extremas, estas deben incluir la posibilidad de revocar la licencia bancaria o recomendar su revocación. Ley N.º 26702, artículos 28, 95-107, 114º, 115, 217-220, 354, inciso 4; 355, 356 y 361. g) Supervisión transfronteriza - Obligaciones del país de origen • Principio 23 Los supervisores bancarios deben practicar la supervi- sión global consolidada en sus organizaciones bancarias internacionalmente activas, vigilar adecuadamente y aplicar normas prudenciales apropiadas a todos los aspectos de los negocios realizados por estas organizaciones bancarias en el mundo, incluyendo sus sucursales, empresas conjuntas y subsidiarias en el extranjero. Ley N.º 26702, artículo 138, inciso 1. 111 Principio 24 Un elemento clave de la supervisión consolidada es establecer contactos e intercambiar inf ormación con las otras autoridades supervisoras involucradas, incluyendo las autoridades supervisoras anfitrionas. Ley N.º 26702, artículo 349 inciso 14. - Obligaciones del país anfitrión 111 Principio 25 Los supervisores bancarios deben requerir que las operaciones locales de los bancos extranjeros sean realizadas con 150 MAN UAL DE DERECHO BANCARIO los mismos altos estándares de las instituciones domésticas, y deben tener poderes para intercambiar la inf ormación que el supervisor matriz requiere de esos bancos para poder realizar la supervisión consolidada. Ley N.º 26702, artículo 5 y 349, inciso 14. 5.7. Marco constitucional El marco constitucional se encuentra regulado en los artículos 83 a 87 dentro del régimen económico liberal. Así tenemos: Artículo 83. SISTEMA MONETARIO La ley determina el sistema monetario de la República. La emisión de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco Central de Reserva del Perú. Artículo 84. BANCO CENTRAL DE RESERVA El Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica. La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la moneda y el cré- dito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, y las demás funciones que señala su ley orgánica. El Banco inf orma al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio. El Banco está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala su Ley Orgánica. 151 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI Artículo 85. OPERACIONES Y CONVENIOS QUE EFECTÚA EL BCR El banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito para cubrir desequilibrios transitorios en la posición de las reservas internacionales. Requiere autorización por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios supera el límite señalado por el presupuesto del Sector Público, con cargo de dar cuenta al Congreso. Artículo 86. DIRECTORIO DEL BANCO CENTRAL DE RESERVA El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El Congreso ratifica a este y elige a los tres restantes, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros. Todos los directores del Banco son nombrados por el periodo constitucional que corresponde al Presidente de la República. No representan a entidad ni interés particular algunos. El Congreso puede removerlos por falta grave. En caso de remoción, los nuevos directores completan el correspondiente periodo constitucional. Artículo 87. EL ESTADO FOMENTA Y GARANTIZA EL AHORRO La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administrado- ras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de 152 MANUAL DE DERECHO BANCARIO las empresas bancarias, de seguros, de administración de f ondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administra- doras Privadas de Fondos de Pensiones. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pen- siones por el plazo correspondiente a su periodo constitucional. El Congreso lo ratifica. 5.8. Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros La Ley General regula tres aspectos: el sistema financiero, el sistema de seguros y la ley orgánica de la Superintenden- cia de Banca y Seguros. En lo que respecta al sistema financiero regula las instituciones y las operaciones que puedan realizarse, dando el marco normativo amplio para su funcionamiento dentro de un entorno liberal y de competencia. Se originó en el Parlamento y pasó por la Comisión de Eco- nomía y fue aprobada por el Pleno. Adicionalmente, regula el sistema de seguros y es, así mismo, orgánica porque -como tal- norma la organización y funciones de un organismo del Estado, en este caso la Su- perintendencia de Banca y Seguros. 5.9. Ámbito de aplicación Este se encuentra regulado en el artículo 1 de la ley, el mismo que dice: 153 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI Artículo l. ALCANCES DE LA LEY GENERAL La presente ley establece el marco de regulación y super- visión al que se someten las empresas que operen en el sistema financiero y de seguros, así como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias al objeto social de dichas personas. Salvo mención expresa en contrario, la presente ley no alcanza al Banco Central. 5.10. Principios generales Los principios generales se encuentran regulados en los primeros artículos de la ley general, así tenemos las siguientes normas: Artículo 4. APLICACIÓN SUPLETORIA DE OTRAS NORMAS Las disposiciones del Derecho mercantil y del Derecho común, así como los usos y prácticas comerciales, son de aplicación supletoria a las empresas. Artículo 5. TRATAMIENTO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA La inversión extranjera en las empresas tiene igual tratamiento que el capital nacional con sujeción, en su caso, a los convenios internacionales sobre la materia. De ser pertinente, la Superintendencia toma en cuenta criterios inspirados en el principio de reciprocidad, cuando se vea afectado el interés público, según lo dispuesto por el Título III del Régimen Económico de la Constitución Política. 154 MANUAL DE DERECHO BANCARIO Artículo 6. PROHIBICIÓN A TRATAMIENTOS DIS- CRIMINATORIOS Las disposiciones de carácter general que, en ejercicio de sus atribuciones, dicten el Banco Central o la Superinten- dencia, no pueden incorporar tratamientos de excepción, que discriminen entre: 1. Empresas de igual naturaleza. 2. Empresas de distinta naturaleza, en lo referente a una misma operación. 3. Empresas establecidas en el país respecto de sus similares en el exterior. 4. Personas naturales y jurídicas extranjeras residentes frente a las nacionales, en lo referente a la recepción de créditos. Artículo 7. NO PARTICIPACIÓN DEL ESTADO EN EL SISTEMA FINANCIERO El Estado no participa en el sistema financiero nacional, salvo las inversiones que posee en CoFIDE como banco de desarrollo de segundo piso, en el Banco de la Nación, en el Banco Agropecuario y en el Fondo MrvIVIENDA S. A. Artículo 8. LIBERTAD DE ASIGNACIÓN DE RECUR- SOS Y CRITERIO DE ASIGNACIÓN DE RIESGO Las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros gozan de libertad para asignar los recursos de sus carteras, con las limitaciones consignadas en la presente ley, debiendo observar en todo momento el criterio de la diversificación del riesgo, razón por la cual la Superinten- dencia no autoriza la constitución de empresas diseñadas 155 t u I1 ñ o z tI1 (/) r tI1 o r >- tI1 (/) JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI para apoyar a un solo sector de la actividad económica, salvo el Banco Agropecuario. Artículo 9. LIBERTAD PARA FIJAR INTERESES, COMISIONES Y TARIFAS Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embar- go1 para el caso de la fijación de las tasas de interés debe- rán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central; excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párraf o del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de interés, comisiones y demás tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, así como las condiciones de las pólizas de seguros, de- berán ser puestas en conocimiento del público, de acuerdo con las normas establezca la Superintendencia. Preguntas y respuestas ¿Son regulados por la Superintendencia de Banca, Se- guros y las AFP,las tasas de interés, comisiones y gastos de operaciones que cobran las entidades del sistema financiero? No, las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas, pasivas y servicios, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley del Sistema Financiero 156 MANUAL DE DER ECHO BANCARIO y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguro, Ley N.º 26702. El BCR, de conf ormidad con el artículo 52 de su Ley Orgánica podría de manera ex- cepcional fijar tasas de interés máximas y mínima; no obstante, mediante la Circular N. 0 027-2001-EF/ 90 ha indicado que estas sean determinadas por el mercado. Artículo 11.ACTIVIDADES RIZACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA AUTO- Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley requiere de autorización previa de Superintendencia, de acuerdo con las norn1as establecidas en la presente ley. En consecuencia, aquella que carezca de esta autori- zación, se encuentra prohibida de: 1. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero y, en especial, a captar o recibir en f orma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos, inversión o de habilita- ción de fondos, bajo cualquier modalidad contractual. 2. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial, otorgar por cuenta propia coberturas de seguro así como intermediar en la con- tratación de seguros para empresas de seguros del país o del extranjero; y otras actividades complementarias a estas. 3. Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que practica operaciones y servicios que le están prohibidos conf orme a los numerales anteriores. 4. Usar en su razón social, enformularios y, en general, en cualquier medio, términos que induzcan a pensar que su actividad comprende operaciones que solo pueden realizarse con autorización de la Superintendencia 157 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI y bajo su fiscalización, conf orme a lo previsto en el artículo 87 de la Constitución Política. Se presume que una persona natural o jurídica incurre en las infracciones reseñadas cuando, no teniendo au- torización de la Superintendencia, cuenta con un local en el que, de cualquier manera: a) Se invite al público a entregar dinero bajo cualquier título, o a conceder créditos o financiamientos dinerarios. b) Se invite al público a contratar coberturas de seguros, directa o indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del país o del exterior a aceptar su intermediación. c) En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados propósitos. Quienes inf rinjan las prohibiciones antes señaladas serán sancionados con arreglo al artículo 246 del Có- digo Penal. La Superintendencia está obligada a disponer la in- tervención de los locales en los que presuma la rea- lización de las actividades indicadas en el presente artículo, sin la correspondiente autorización. Artículo 130. ESTADO PROMUEVE EL AHORRO Con arreglo a la Constitución Política, el Estado promueve el ahorro bajo un régimen de libre competencia. 5.11. Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). Rol y atribuciones La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP es el organismo encargado de la regulación y supervisión de los sis- 158 MANUAL DE DER ECHO BANCARIO temas financiero y de seguros y, a partir del 25 de julio del 2000, del Sistema Privado de Pensiones (SPP) (Ley 27328) Su objetivo primordial es preservar los intereses de los depositantes, de los asegurados y de los afiliados al SPP. La SBS es una institución de derecho público cuya autonomía funcional está reconocida por la Constitución Política del Perú. Sus objetivos, funciones y atribuciones están establecidos en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP Ley 26702. ¿Cual es su misión? Proteger los intereses del público a través de la cautela de la estabilidad y solvencia de las empresas que f orman parte de los sistemas financiero, de seguros y privado de f ondos de pensiones, así como prevenir y detectar el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. 5.11.1. Objetivos estratégicos generales y específicos a) Fortalecer los sistemas supervisados mediante mecanismos de regulación y supervisión efectiva, sostenidos en el tiempo y a través de un mejor entendimiento de su funcionamiento, que permitan brindar productos y servicios a sus usuarios en condiciones competitivas,, de seguridad, transparencia, eficiencia, eficacia y calidad. 0 Promover mayor transparencia de los sistemas supervisados. • Fomentar un mayor acceso a productos y servicios que brindan los supervisados. • Fortalecer el marco metodológico y normativo basado en riesgos. • Adecuarse a los estándares internacionales de regula- ción y supervisión, de acuerdo con la realidad nacional. 159 J UAN J OSÉ BLOSSI ERS MAZZl N I e Mejorar conocimiento sobre el funcionamiento de los sistemas supervisados a través de estudios e investigaciones. • Desarrollar metodologías y procedimientos de super- visión consolidada de conglomerados financieros con participación en los sistemas financieros, de seguros y privado pensiones. b) Fomentar la innovación y mejora continua de procesos internos, gestión financiera e infraestructura. • Mejorar, estandarizar y optimizar procesos . ., Asegurar una adecuada inf raestructura. e Asegurar la sostenibilidad financiera para el adecuado desarrollo del plan institucional y las operaciones de la SBS. c) Fortalecer el capital humano a través del desarrollo de sus habilidades y competencias, y un adecuado entorno laboral. • Fortalecer las capacidades del capital humano. • Mejorar el clima laboral y la cultura organizacional. d) Mantener una imagen institucional de la SBS confiable, eficiente y transparente, proyectándola a nivel de los sistemas supervisados, usuarios y entidades nacionales e internacionales . ., Consolidar a nivel local e internacional una imagen positiva de la Superintendencia. • Promover y desarrollar vínculos interinstitucionales para intercambio de inf ormación. 160 MAN UAL DE DER ECHO BANCARIO 5.11.2. Filosof ía de regulación y supervisión El enf oque de la SBS es crear, a través de la regulación, un sistema de incentivos que propicie que las decisiones privadas de las empresas sean consistentes con el objetivo de lograr que los sistemas bajo supervisión adquieran la solidez e integridad necesarios para mantener su solvencia y estabilidad en el largo plazo. 5.11.3. Principios de regulación El enf oque de la SBS es crear, a través de la regulación, un sistema de incentivos que propicie que las decisiones privadas de las empresas sean consistentes con el objetivo de lograr que los sistemas bajo supervisión adquieran la solidez e integridad necesarios para mantener su solvencia y estabilidad en el largo plazo. La SBS confía en el mercado como mecanismo de organi- zación y asignación de recursos 1 siempre que los incentivos dados por la regulación orienten a las empresas a interna- lizar los costos sociales en sus decisiones. Para que este en- foque se pueda desarrollar en la práctica, la SBS se apoya sobre la base de cuatro principios básicos relacionados a (i) la calidad de los participantes del mercado, (ii) la calidad de la inf ormación y análisis que respalda las decisiones de las empresas supervisadas, (iii) la inf ormación que revelan las empresas supervisadas para que otros agentes económicos tomen decisiones y (iv) la claridad de las reglas de juego. En cuanto a la calidad de los participantes del mercado 1 la regulación de la SBS se basa en el principio de idoneidad. Si se desea que los sistemas gocen de solidez e integridad 1 entonces es necesario asegurar que quienes operan en el mercado sean personas de solvencia moral, económica y que demuestren capacidad de gestión. Así, la regulación de la SBS busca verificar que la dirección de las empresas 161 JUAN JOSÉ BLOSS!ERS MAZZINI z C/) µ.i o i5 µ.i supervisadas enmanos personas idóneas. El principal énfasis este principio se encuentra en los requisitos de entrada al mercado. Respecto de la de inf ormación y análisis emplea- do las empresas supervisadas, regulación de la SBS se en prospección. Esto quiere decir que, SBS, se propicia una visión prospecti- enfrentan las empresas supervisadas. necesidad de aplicar sistemas medir, controlar y monitorear sus riesgos w"'ta manera eficiente. Las empresas tienen li- para implementar los sistemas que crean más conve- nientes, SBS los parámetros mínirrws que deben garantizar un manejo prudente de los riesgos a que las empresas supervisadas están expuestas. sistema financiero, de seguros y privado de pensiones proporcionan inf ormación para que agentes económicos tomen decisiones. Con relación a este punto, de la SBS se basa en el princi- de Los dientes, supervisores, analistas e inversionistas inf ormación proporcionada por las empresas supervisadas para poder tomar sus decisiones. Para las decisiones sean óptimas y fomenten una disciplina de mercado, se requiere que la inf ormación sea correcta, confiable y oportuna. La regulación de la SBS busca crear y herramientas que garanticen la calidad y oportunidad la inf ormación emitida por las empresas supervisadas. Finalmente, respecto de la claridad de las reglas de juego, la regulación de la SBS se basa en el principio de ejecutabili- dad. Este principio persigue que las normas dictadas por la SBS sean de fácil comprensión 1 exigibles y que puedan ser supervisadas. En esta dirección, las normas de la SBS bus- can cumplir con cuatro características básicas. 162 o MAN UAL DE DER ECHO BANCARIO o En primer término, las normas deben ser de carácter general, .es decir, deben basarse en la exigencia de lineamientos generales y en la definición de parámetros mínimos, dejando un margen prudencial para la toma de decisiones por parte de las empresas supervisadas. En segundo lugar, dichas normas deben estar bien acotadas, es decir, deben tener un ámbito de acción claramente definido y este debe girar en torno a algún riesgo en particular. Asimismo, las normas deben ser claras, evitando dejar lugar a interpretaciones erróneas. En cuarto y último término, las normas deben establecer metas que puedan ser cumplidas por las empresas supervisadas. 5.11.4. Principios de supervisión Los principios de regulación arriba presentados deman- dan un estilo de supervisión dinámico y flexible, que se ade- cúe a las características de cada empresa. En esta dirección, la SBS busca poner en práctica una supervisión especializada, integral y discrecional. Una supervisión especializada significa que la SBS pre- tende implementar un enf oque de supervisión por tipo de riesgo. Ello implica contar con personal especializado en la evaluación de los diversos tipos de riesgo, tales como riesgo crediticio, de mercado, de liquidez, operacional y legal. Asimismo, la SBS se orienta hacia una supervisión integral que genere una apreciación sobre la administración de los riesgos por parte de las empresas supervisadas. Finalmente, una supervisión discrecional se refiere a que el contenido, alcance y frecuencia de la supervisión debe estar en función del diagnóstico de los riesgos que enfrenta cada empresa supervisada. La estrategia de supervisión de la SBS se desarrolla en dos frentes. El primero consiste en la supervisión que ejerce 163 tT1 tJ ñ z tT1 C/) r o l:TJ r >- tT1 C/) JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI directamente sobre las empresas y el segundo se basa en la participación de los colaboradores externos, tales como los auditores, las empresas clasificadoras de riesgo, supervisores locales y de otros países. Con relación a la supervisión directa, esta se desarrolla bajo dos modalidades: la supervisión extra-situ y la super- visión in situ. La primera consiste en analizar en forma permanente la inf ormación brindada por las empresas supervisadas e identificar los temas que sean de preocupación y que merezcan un examen más prof undo. La segunda se ocupa de verificar en la propia empresa supervisada los aspectos identificados previamente en la labor de análisis extra-situ. Respecto de la colaboración de agentes externos, desde su propia perspectiva estas entidades ejercen un cierto tipo de monitoreo de las empresas que se encuentran dentro del ámbito de la Superintendencia. La estrategia de la SBS es buscar que su participación sea permanente y consistente con la regulación. En el caso de los auditores y clasificadoras de riesgo se busca que, adicionalmente a las labores que realicen estos agentes, se pronuncien sobre la calidad de la administración de riesgos de las empresas. En el caso de los supervisores locales y de otros países, la estrategia se basa en propiciar la cooperación y el intercambio de inf ormación. 5.12. El Banco Central de Reserva (BcRP) 5.12.1. Misión La misión del BcRP es preservar la estabilidad monetaria para lo cual debe mantener el valor de la moneda. a) Origen del Banco Central de Reserva del Perú El Banco de Reserva del Perú fue creado el 9 de marzo de 1922, mediante Ley N.º 4500, por iniciativa de los bancos 164 MANUAL DE DERECHO BANCARIO privados, con el objetivo de regular el sistema crediticio y emitir, en f orma exclusiva, los billetes. Casi un mes después, el 4 de abril de ese año, la institución inició sus actividades, siendo su primer presidente Eulogio Romero. Tras la Gran Depresión de 1929, los efectos de la crisis mundial se dejaron sentir en el Perú. La caída de los precios internacionales y las restricciones al crédito internacional, dificultaron el financiamiento del gasto público y generaron una fuerte depreciación de la moneda nacional. A finales de 1930, el entonces presidente del Banco de Reserva, Manuel Olaechea, invitó al profesor Edwin W. Kemmerer, reconocido consultor internacional, a enfrentar esta crisis. En abril de 1931, el profesor Kemmerer, junto a un grupo de expertos, culminó un conjunto de propuestas, una de las cuales planteó la transformación del Banco de Reserva. Esta propuesta, aprobada el 18 de abril de ese año, fue ratificada por el Directorio del Banco el 28 de abril, dando origen al Banco Central de Reserva del Perú (BcRP), cuya principal función fue la de mantener el valor de la moneda. 5.12.2. Marco legal La Constitución Política de 1993, como lo hizo la de 1979, consagra los principios fundamentales del sistema monetario de la República y del régimen del Banco Central de Reserva del Perú. La emisión de billetes y monedas es facultad exclusiva del Estado, que la ejerce por intermedio del BcRP (artículo 83 de la Constitución Política del Perú). El Banco Central, como persona jurídica de derecho pú- blico, tiene autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica y su finalidad es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son regular la moneda y el crédito del sistema 165 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo y las demás que señala su Ley Orgánica. El Banco, además, debe inf ormar exacta y periódicamen- te al país sobre el estado de las finanzas nacionales (artículo 84 de la Constitución Política del Perú). Adicionalmente, el Banco está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público dentro del límite que señala su Ley Orgánica (artículo 77). El Directorio es la más alta autoridad institucional del BcRP y está compuesto por siete miembros que ejercen su mandato en forma autónoma. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El Congreso ratifica a este y elige a los tres restantes, con la mayoría absoluta del núme- ro legal de sus miembros. Hay dos aspectos fundamentales que la Constitución Peruana establece con relación al Banco Central: su finalidad de preservar la estabilidad monetaria y su autonomía. La estabilidad monetaria es el principal aporte que el Banco Central puede hacer a la economía del país pues, al controlarse la inflación, se reduce la incertidumbre y se genera confianza en el valor presente y futuro de la moneda, elemento imprescindible para estimular el ahorro, atraer inversiones productivas y promover así un crecimiento sostenido de la economía. La autonomía del Banco Central es una condición necesaria para el manejo monetario basado en un criterio téc- nico, de modo que sus decisiones se orienten a cumplir el mandato constitucional de preservar la estabilidad monetaria, sin desvíos en la atención de dicho objetivo encomenda- do. Una de las garantías para la autonomía la constituye la no remoción de los directores, salvo falta grave, establecida en la Ley Orgánica del Banco Central. 166 MANUAL DE DERECHO BANCARIO Asimismo, esta norma establece la de financiar al sector público 1 otorgar selectivos y establecer tipos de cambio múltiples, entre otros. 5.12.3. Ley Orgánica del BcRP (Ley N. º 26123) El Banco se rige por lo establecido en la Constitución, su Ley Orgánica y su Estatuto. La Ley Orgánica del BcRP, vigente desde enero de 1993, contiene disposiciones sobre aspectos generales, dirección y administración, atribuciones, obligaciones y prohibiciones, presupuesto y resultado 1 y relaciones con el Gobierno y otros organismos entre otros. 5.12.4. Circulares del BcRP Lascircularesconstituyendisposicionesdecarácter general que establece el Banco Central al amparo de su Ley Orgánica. Estas normas son de cumplimiento obligatorio para todas las entidades del sistema financiero, así como para las de- más personas naturales y jurídicas cuando corresponda. Las circulares emitidas establecen normas sobre billetes y monedas en circulación 1 instrumentos monetarios del BcRP, disposiciones de encaje, sistemas de pagos, tasas de interés, límites de inversión de las Administradoras de Fondos de Pensiones, bancos de primera categoría, convenios con la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), inf or- mación y reportes enviados al BcRP, monedas conmemora- tivas e índice de reajuste diario, entre los principales. 5.13. Banco de la Nación El objeto del Banco es administrar por delegación las subcuentas del Tesoro Público y proporcionar al Gobierno Central los servicios bancarios para la administración de los f ondos públicos. 167 t:r:! tJ ñ o z m C/l JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI El Banco tiene patrimonio propio y duración indetermi- nada, se rige por su Estatuto, por la Ley de la Actividad Em- presarial del Estado y supletoriamente por la Ley General del Sistema Financiero. Cuando el Ministerio de Economía y Finanzas lo requiera y autorice en el marco de las operaciones del Sistema Nacio- nal de Tesorería, el Banco actuará como agente financiero del Estado, atenderá la deuda pública externa y las operaciones de comercio exterior. Asimismo, recauda tributos y efectúa pagos, sin que esto sea exclusivo, por encargo del Tesoro Público o cuando medien convenios con los órganos de la administración tributaria. En 1994, con el Decreto Supremo N.º 07-94-EF Estatuto del Banco, se modificaron las funciones, las mismas que se- rán ejercidas sin exclusividad respecto de las empresas y entidades del Sistema Financiero: • Brindar servicios de pagaduría de acuerdo con las instrucciones que dicte la Dirección General del Tesoro Público. • Brindar servicios de recaudación por encargo de los acreedores tributarios. • Efectuar, por delegación, operaciones propias de las subcuentas bancarias del Tesoro Público. • Actuar como agente financiero del Estado. • Actuar por cuenta de otros bancos o financieras, en la canalización de recursos. • Participar en las operaciones de comercio exterior del Estado. 168 MANUAL DE DER ECHO BANCARIO • Otorgar facilidades financieras al Gobierno Central, y a los gobiernos regionales y locales, en los casos en que estos no sean atendidos por el Sisten1a Financiero Nacional. • Las facilidades financieras que otorga el Banco no están sujetas a los límites que establece la Ley General de Insti- tuciones Bancarias, Financieras y de Seguros. • Brindar servicios de corresponsalía. • Brindar servicios de cuentas corrientes a las entidades Sector Público Nacional y a Proveedores del Estado. • Recibir depósitos de ahorros en lugares donde la banca privada no tiene oficinas. 5.13.1. Funciones y f acultades Artículo 8. El Banco está facultado para realizar las funciones que a continuación se indican, ninguna de las cuales será ejercida en exclusividad respecto de las empresas y entidades del sistema financiero. a) Brindar servicios bancarios para el Sistema Nacional de Tesorería 1 de acuerdo con las instrucciones que dicta la Dirección Nacional del Tesoro Público. En concordancia con lo establecido en primer párrafo del presente artículo, dichos servicios serán ofrecidos en competencia con las demás empresas y entidades del sistema financiero. b) Brindar servicios bancarios para Sisterr1a Nacional de Tesorería, de acuerdo con las instrucciones que dicta la Dirección Nacional del Tesoro Público. En concordancia con lo establecido en el primer párrafo del presente artículo, dichos servicios serán ofrecidos en competencia con las demás empresas y entidades del sistema financiero. 169 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI c) Brindar servicios de recaudación, por encargo del acreedor tributario, debiendo existir aprobación del Banco y un convenio específico de recaudación. d) Efectuar por delegación las operaciones propias de las subcuentas bancarias del Tesoro Público. e) Recibir los recursos y fondos que administran los organismos del Gobierno Central, los gobiernos regionales y locales, así como las demás entidades del Sector Público Nacional. f) Actuar como agente financiero del Estado, en concordancia con lo establecido por el segundo párrafo del artículo 4 de este Estatuto. g) Actuar por cuenta de otros bancos o financieras, en la canalización de recursos internos o externos a entidades receptoras de crédito. h) Participar en las operaciones de comercio exterior del Estado, del modo que señala el segundo párrafo del artículo 4 de este Estatuto. En este caso, el Banco ac- túa prestando el servicio bancario y el de cambio de monedas, sujetándose a las regulaciones que pudiera dictar el Banco Central. i) Recibir, en consignación y custodia, todos los depósi- tos administrativos y judiciales. j) Brindar servicios bancarios en calidad de corresponsal de entidades del sistema financiero, en las locali- dades donde las entidades del sistema financiero se lo soliciten. k) Recibir depósitos a la vista de las personas naturales y/ o jurídicas por concepto de los pagos que, en su condición de proveedores, pensionistas, así como 170 MANUAL DE DERECHO BANCARIO trabajadores del Estado, perciben en el marco del Sis- tema Nacional de Tesorería. 1) Recibir depósitos de ahorros, así como en custodia, de personas naturales y/ o jurídicas en los centros po- blados del territorio de la República, donde la banca privada no tenga oficinas, incluyendo la emisión de giros y/ o telegiros bancarios y efectuar transferencias de f ondos por encargo y/ o a favor de dichas personas. m) Otorgar créditos y facilidades financieras a los organismos del Gobierno nacional, gobiernos regionales y locales, y demás entidades del Sector Público Na- cional, a excepción del otorgamiento de préstamos a las empresas del Estado de Derecho Privado;así como emitir, adquirir, conservar y vender bonos y otros tí- tulos, conf orme a ley. Las emisiones de títulos se ha- rán de acuerdo a un programa anual aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas que podrá ser revisado trimestralmente. n) Efectuar con entidades del Sector Público, así como con instituciones bancarias y financieras del país o del exterior, las operaciones y servicios bancarios necesarios para cumplir con las funciones indicadas en este Esta- tuto, así como aquellas destinadas a la rentabilización y cobertura de riesgos de los recursos que administra. Estas operaciones se harán de acuerdo con un programa anual aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas que podrá ser revisado trimestralmente. ñ) Otorgar una línea de crédito única a los trabajadores y pensionistas del Sector Público que, por motivo de sus ingresos 1 posean cuentas de ahorro en el Banco de la Nación. Dicha línea de crédito podrá ser asignada por el beneficiario para su uso mediante préstamos y/ o como línea de una tarjeta de crédito. Estas operaciones 171 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZiNI se harán de acuerdo con un programa anual aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas que podrá ser revisado anualmente. Artículo 9. El Banco centraliza la totalidad de los recursos y fondos que recauden las administraciones tributarias por concepto de todo tributo, incluyendo las comisiones que a estas correspondan en concordancia con lo establecido por el artículo 3 del Decreto Ley N. 0 25907. Artículo 10. Las faciHdades financieras que otorga el Banco no están sujetas a los límites que establece la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. No obstante lo establecido en este párrafo, no releva a las partes del cumplimiento de las normas aplicables sobre endeudamiento. Artículo 11. A partir de la vigencia del presente estatu- to, el Banco está impedido de realizar cualquier otro tipo de operación bancaria o de intermediación, distinta a las previstas por este texto. 5.13.2. Dirección y administración Artículo 12. El Banco es dirigido por el Directorio 18 y por la Gerencia General. Artículo 13. Banco es gobernado por un Directorio in- tegrado por cinco miembros: 11 El Presidente Ejecutivo, quien ejercerá la Presidencia del Directorio. e Un representante del Ministerio de Economía y Finanzas. • Tres representantes del Poder Ejecutivo. 172 MANUAL DE DER ECHO BANCARIO 111 El Presidente Ejecutivo y demás nliembros del Direc- torio serán designados por Resolución Suprema re- frendada el Ministro de Econon1ía y Finanzas. Artículo 15. Los miembros del Directorio eligen al Vice- presidente, quien sustituirá al Presidente en caso de au- sencia. Artículo 16. Directorio es la más alta autoridad institucional y determina las políticas a seguir en el Banco, siendo responsable general de las actividades de este. Salvo el Presidente, los demás directores no ejercen cargo o función ejecutiva. Artículo 17. Cada director tiene un voto. Los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de votos de los concurrentes. El Presidente, además, tiene voto dirimente en caso de empate. La responsabilidad de los directores es personal y solida- ria. Son responsables por los acuerdos que en el seno del Directorio se adopten, a menos que expresamente dejen a salvo su voto y ello conste en el acta. Artículo 18. El Directorio se reúne por convocatoria de su Presidente, cuando lo estime conveniente o se solicite por escrito cualquiera de sus miembros o el Geren- te General. Debe reunirse, cuando menos, tres veces al mes, salvo falta de quórum o impedimento proveniente de fuerza mayor. El número máximo de dietas que puede percibir un director es de cuatro al mes. Artículo 19. La convocatoria a sesiones de Directorio se efectúa mediante esquela con cargo a recepción. Esta debe señalar el lugar, día y hora de la reunión y acom- pañar la agenda de los asuntos a La citación debe efectuarse con anticipación no menor de veinticuatro 173 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI horas a la fecha y hora señalada para la misma. No obstante lo anteriormente indicado, podrá tratarse en la se- sión de Directorio asuntos no considerados en la Agenda, si así lo aceptara la mayoría de los directores asistentes. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, el Di- rectorio se entenderá convocado y quedará válidamente constituido, siempre que estén presentes la totalidad de sus miembros hábiles y acepten por unanimidad la cele- bración de la reunión y los asuntos que en ella se propon- gan tratar. Artículo 20. El quórum del Directorio es de tres miembros. Los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores concurrentes. En caso de empate, el Presidente, o en su caso el Vicepresidente, tendrá voto dirimente. Artículo 26. Son atribuciones del Directorio: a) Establecer y dirigir la política general del Banco. b) Determinar la estructura y organización básicas del Banco, y dictar los reglamentos necesarios y el manual de organización, funciones y procedimientos de la auditoría interna. c) Supervigilar los actos de la administración y, en general, todas las actividades del Banco. d) Formular, aprobar y supervisar la ejecución del presupuesto anual del Banco y modificarlo de acuerdo con sus propias normas. e) Elegir de su seno al Vicepresidente. Designar al Ge- rente General, Auditor Interno, Gerentes, Secretario del Directorio, Subgerente y apoderados, removerlos, fijar sus atribuciones y remuneraciones. 174 MANUAL DE DERECHO BANCARIO f) Formular y aprobar la Memoria, el Balance General y los demás Estados Financieros del Banco. g) Constituir comisiones especiales para la atención, estudio y resolución de los asuntos que considere conveniente. h) Aprobar o rechazar las operaciones que el Banco está f acultado a realizar. Artículo 30. El Directorio puede, para la atención, estudio y resolución de los asuntos que considere necesarios, constituir comisiones especiales. El Directorio puede disponer que tales comisiones se integren también por uno o más directores. Las sesiones de las comisiones especiales constarán en actas, que formulará el secretario designado en el seno de la respectiva comisión. El Banco de la Nación puede realizar operaciones en línea. a) Cuenta de ahorros Consulta de saldos, movimientos, bloqueo de tarjeta y pago de servicios. b) Cuenta corriente Consulta cuentas ordinarias, consulta cuenta de detracciones. 5.14. La Corporación Financiera de Desarrollo (CoFmE) 5.14.1. Definición La Corporación Financiera de Desarrollo S. A. (CoFmE) es una empresa de economía rrlixta 1 que cuenta con autonomía administrativa 1 económica y financiera, y cuyo capital pertenece en un 98 1 56% al Estado peruano 1 representado 175 JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI LLUc..1.;:.,c,L• por el Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial (FoNAFE) dependencia del Ministerio de Economía y Finanzas y en el % a la Corporación Andina de Fomento (CAF). CoFIDE f orma Sistema FL". 'lanciero Nacional y todas aquellas operaciones de intermediación financiera permitidas por su legislación y sus Estatutos y, en generaL toda clase de operaciones afines. Desde su creación hasta el año 1992, CoFIDE se desempe- o sea préstamos directos para 1 a ese desempeñar exclusivamente las funciones de un banco de desarrollo de segundo piso, canalizando los recursos que administra única1nente a tra- vés de las instituciones supervisadas por la Superintenden- cia de Banca y Seguros (SBS). La operativa de segundo piso, permite complementar labor del sector financiero privado, en actividades como el financiamiento del mediano y largo pla- zo1 del sector exportador y de la micro y pequeña empresa, canalizando recursos, gracias a su cultura corporativa que privilegia la responsabilidad y el compromiso con la misión y objetivos institucionales. 5.14.2. 1\/Hsión Contribuir con el desarrollo sostenible y descentralizado Perú 1 participando activamente en el financiamiento de la inversión, el desarrollo del mercado financiero y de capitales, a través de productos y servicios innovadores de alto valor agregado, en beneficio de los diversos agentes econó- micos del país. 176 MAN UAL DE DER ECHO BANCARIO 5.14.3. Visión Ser reconocida como la institución financiera del Estado, innovadora y comprometida con el financiamiento del desarrollo económico descentralizado. 5.14.4. Operatividad Como banco de segundo piso, CoFIDE capta recursos que provienen fundamentalmente de organismos multilatera- les, de la banca comercial internacional y del mercado de capitales doméstico, para luego canalizarlos al sector empresarial, a través de las instituciones supervisadas del Sis- tema Financiero Nacional. CoFIDE cuenta con una red de clientes, que incluyen tanto a los mayores bancos comerciales como a instituciones especializadas en financiar a la micro y pequeña empresa rural y urbana. La amplia infraestructura de sus clientes permite a CoFIDE canalizar recursos a través de más de 1000 oficinas a nivel nacional para financiar proyectos en todos los sectores económicos. Adicionalmente a su actividad propiamente crediticia, CoFIDE realiza un conjunto de programas cuyo propósito es apoyar la creación de una cultura e1npresarial moderna. En esta línea de acción, destaca el apoyo a la micro y pequeña empresa a través de la provisión de servicios de desarrollo empresarial, tales como capacitación y gestión empresarial; así como también, servicios de orientación e información. Esta labor a nivel descentralizada se efectúa en coordina- ción con instituciones representativas del empresariado local, con las cuales CoFIDE tiene convenios de cooperación interinstitucionales. 177 tTi tí ñ o z tTi (/) r tTi Cl > r tTi (/) J UAN J OSÉ BLOSSI ERS MAZZI N I 5.14.5. Banco de desarrollo de segundo piso Un banco de segundo piso es aquella institución que canaliza recursos financieros al mercado 1 a través de otras instituciones financieras intermediarias (IFI), complementando de esta f orma la oferta de recursos que se pone a disposición del sector empresarial. 5.14.6. Rol de los intermediarios financieros Los intermediarios financieros tienen 1 entre otras 1 la responsabilidad de la recepción de las solicitudes de finan- ciatniento, evaluar la viabilidad de la operación de crédito solicitada, aprobar el financiamiento, desembolsar los recursos financieros requeridos con cargo a los recursos de CoFIDE y efectuar las labores de recuperación de los crédi- tos aprobados. 5.14.7. Subprestatario Toda persona natural y jurídica con adecuada capacidad administrativa, técnica, ambiental y financiera para llevar a cabo eficientemente el proyecto para el cual solicita el financiamiento. 5.14.8. Fondos de CoFmE CoFIDE capta recursos financieros de los organismos mul- tilaterales y agencias de gobiernos, bancos comerciales y del mercado de capitales locaL en condiciones de costo y plazo muy ventajosas, los cuales son trasladados a las instituciones financieras intermediarias. a) ¿Financia CoFIDE directamente al empresario? No, COFIDE por mandato de la Ley actúa exclusivamente como un banco de segundo piso, canalizando los recursos que administra a través de los intermediarios financieros calificados del Sistema Financiero Nacional. - 178 MAN UAL DE DER ECHO BANCARIO " b) ¿Cómo define CoFIDE a la microemp:resa? Se define como microempresa, aquella que no tiene más de diez empleados, incluyendo al propietario y que su total de activos no supera el equivalente a US$ 20 000; excluyen- do los bienes inmuebles. e) ¿Cómo define CoFmE a la pequeña empresa? Se define como Pequeña Empresa a aquella que realice ventas anuales que no excedan al equivalente de US$ 1500 000. d) ¿Cuenta CoFmE con líneas de financiamiento para Pymes? En general; todos losprogramas y líneas definanciamiento que administra la Corporación pueden destinarse a los requerimientos financieros de las Pymes. Sin embargo, se dispone de un conjunto de programas especialmente diseñados, tales como: MICROGLOBAL, PROPEM y HABITAT- PRODUCTIVO e) ¿Cuenta CoFIDE con líneas de financiamiento para el Agro? CoFIDE financia al sector agrario a través de sus programas multisectoriales, así como mediante líneas específicas de financiamiento, cuyos plazos se adecúan a las caracterís- ticas de los proyectos, respetando los ciclos productivos y de comercialización, tales como: PRIDA, FRAsA, Aviagro. f) ¿Qué garantías exige CoFmE para el otorgamiento de sus créditos? CoFIDE no exige garantías a los subprestatarios, ya que la responsabilidad y el riesgo de la operación de crédito es del banco de primer piso que canaliza la operación de crédito. 179 J UAN JOSÉ BlOSSI ERS MAZZI N I u - z g) ¿Quién fija la tasa de interés que se cobra al subprestatario? CoFIDE no fija las tasas de interés a los beneficiarios finales; son las instituciones financieras las que en libre negocia- ción finalmente establecen dicha tasa, la cual incluye entre otros factores, el riesgo que asume el intermediario. h) Además de su actividad financiera, ¿qué otros servicios brinda CoFrnE? CoFIDE complementa su actividad financiera con programas no financieros que impulsan la creación de una cultura empresarial moderna; siendo sus líneas de acción: • Apoyo a la micro y pequeña empresa. • Actividades de capacitación y asistencia técnica orientadas a f ortalecer el desarrollo del sector financiero especializado en el financiamiento de la micro y pequeña empresa. U) µ.i .....:¡ <>:: ü µ.i .....:¡ U) µ.i o - Q µ.i i 180

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