“AÑO DE LADIVERSIFICACION PRODUCTIVA Y EL FORTALECIMIENT O DE LA EDUCACION” UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO Y CC. PP. DELITO CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA COMETIDA POR PARTICULARES CURSO: DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL II ESTUDIANTE: CHAGUA CORDOVA, Jordy DIONISIO MACHA, Deyvid FLORES SIMBRON, Kevin GIRON CAMPOS, Franco RONDON CASTILLO, James DOCENTE: Dr. RIVERA ESPINAL, Edson SECCION Y CICLO: VI – 9A-B1 NUMERO DE GRUPO: “5” UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS A nuestra familia por ser fuente inspiración de progreso y motivación diaria. 3 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS AGRADECIMIENTO La más sincera gratitud al profesor de la biblioteca por proporcionar libros y textos con los cuales este trabajo se va ha hecho realidad. A los diferentes profesores de la Universidad Peruana Los Andes que con su gran conocimiento de la materia nos orientaron El mundo no es una máquina. Todo en él es fuerza, vida, 4 pensamiento. Gottfried Wilhelm Freiherr von UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Se pueden aprender muchos procedimientos para investigar, pero eso no sirve de muy poco si no se ha aprendido a pensar 5 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS INTRODUCCION UN EJEMPLO El presente trabajo titulado el divorcio tuvo como problema general ¿Cuál es la situación jurídica nacional del divorcio notarial? su objetivo general Determinar cuál situación jurídica nacional e internacional del divorcio notarial. Y está dividido en tres capítulos: En el primer capítulo esta denominado METODOLOGIA DE INVESTIGACION se presenta el planteamiento del problema general con los problemas específicos para llegar una con los objetivos específicos y el general. En el segundo capítulo esta denominado MARCO TEORICO en él mismo que se desarrolla la definición con sus características y la legislación peruana que establece. En el tercer capítulo esta denominado RESULTADO, DICUSION Y PROPUESTA se presenta los resultados obtenidos en campo con las encuestas y entrevistas y otras técnicas de recolección de datos presentados en tablas y gráficos estadísticos, propuestas del grupo y sugerencias en criterio a la investigación realizada. Se concluye que el divorcio es bueno para una pareja que no se tiene comprensión y respeto pero a le vez es malo por la mala influencia en la sociedad y en los hijos que se practicaría la bigamia que en nuestro estado está penado. Se sugiere la modificación del artículo 27 de la ley de divorcio. Que se menciona con la el beneficio a la pareja por divorciar a menor tiempo de su vínculo. 6 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS INDICE Caratula Dedicatoria Agradecimiento Introducción Índice PAG I II III V VI CAPITULO I USURPACION DE FUNCIONES Tipo legal Tipicidad subjetiva El que sin título usurpa una función publica El que sin nombramiento usurpa una función publica El que sin título usurpa facultad de dar órdenes militares o policiales El que sin nombramiento usurpa la facultad de dar órdenes militares o policiales El que hallándose destituido de su cargo continúa ejerciéndolo El que se halla suspendido de su cargo continúa ejerciéndolo El que se halla suspendido de su cargo continúa ejerciéndolo El que se halla subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo 9 10 10 11 11 12 2.9. El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que le corresponde 2.10. Agravantes 2.11.Bien jurídico protegido 2.12. Sujeto activo 2.13. Sujeto pasivo 3. Tipicidad subjetiva 4. Antijuricidad 5. Culpabilidad 5.1. Error de prohibición 6. Consumación 7. Tentativa 8. Penalidad CAPITULO II OSTENTACION DE TITULOS U HONORES QUE NO EJERCE 1. Tipo penal 2. Las fuentes y algunas consideraciones 2.1. Proyecto del código penal peruano de 1984 2.2. Proyecto del código penal peruano de 1986 2.3. Proyecto de código penal peruano de 1991 3. Características del tipo penal 13 1. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 7 12 12 12 13 14 14 14 15 15 15 15 16 16 16 17 18 18 18 19 19 19 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 4. Tipicidad objetiva 4.1. Ostentación publica de insignias o distintivos de una función o cargo que no tiene el agente 4.2. La arrogancia pública que hace el agente del grado, título que no le corresponden 4.3. Públicamente se arroga honores que no le corresponde 4.4. Bien jurídico tutelado 4.5. Sujeto activo 4.6. Sujeto pasivo 5. Tipicidad Subjetiva 6. Antijuricidad 7. Culpabilidad 8. Consumación 9. Tentativa 10. Penalidad 11. Legislación comparada CAPITULO II EJERCICIO ILEGAL DE PROFESION 1. Tipo penal 2. De las fuentes y algunas consideraciones 3. Tipicidad objetiva 3.1. Ejercicio de profesión sin reunir requisitos legales 3.2. Ejercer profesión con falso titulo 3.3. Agravante 3.4. Bien jurídico protegido 3.5. Sujeto activo 3.6. Sujeto pasivo 4. Tipicidad Subjetiva 5. Antijuricidad 6. Culpabilidad 7. Consumación 8. Tentativa 9. Penalidad 10. Legislación comparada 20 20 22 22 23 24 24 24 24 24 25 25 25 25 26 27 27 28 29 30 30 31 31 31 32 32 32 33 33 33 CAPITULO IV Violencia y resistencia a la autoridad 1. Tipo penal 2. A modo de introducción 3. Tipicidad Objetiva 3.1. Violencia 3.2. Amenaza 3.3. La violencia o la amenaza debe ser usada sin alzamiento publico 3.4. Modalidades de comisión 3.5. Bien jurídico tutelado 8 34 34 35 36 37 37 38 39 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 3.6. Sujeto activo 3.7. Sujeto pasivo 4. Tipicidad subjetiva 5. Antijuricidad 6. Consumación 7. Tentativa 8. Penalidad CAPITULO V VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES 1. Tipo penal 2. Conceptos preliminares 3. Tipicidad objetiva 3.1. Violencia 3.2. Intimidación 3.3. Medios comisivos 3.4. Bien jurídico protegido 3.5. Sujeto activo 3.6. Sujeto de pasivo 4. Tipicidad Subjetiva 5. Antijuricidad 6. Culpabilidad 7. Consumación 8. Tentativa 9. Penalidad CAPITULO VI CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LOS DELITOS DE ATENTADO Y VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 1. Tipo penal 2. A modo de introducción 3. Análisis de las agravantes 3.1. El hecho se realiza por dos o más personas 3.2. El autor es funcionario o servidor publico 3.3. El hecho se comete a mano armada 3.4. El autor causa una lesión grave que haya podido prever 3.5. Se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever 3.6. El sujeto pasivo es un miembro de la policía nacional … 3.7. Se realiza para impedir la erradicación, destrucción de materia 3.8. El hecho se comete respecto a la investigación juzgamiento 4. Penalidad de las agravantes 5. Expediente Conclusiones Comentarios 9 39 39 40 40 40 40 40 41 42 42 43 43 44 45 45 45 45 45 46 46 46 47 48 49 50 50 51 51 52 52 53 53 54 54 55 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CAPITULO I I. USURPACION DE FUNCIONES 1. TIPO PENAL El delito conocido como usurpación de función pública se encuentra regulado en el artículo 361°del código penal, el mismo que tiene el contenido siguiente: El que, con título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continua ejerciéndola, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo de diferentes del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36°, inciso 1 y 2. Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las fuerzas del orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. 2. TIPICIDAD OBJETIVA 10 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS La fuente directa de este tipo penal es el artículo 320° del código penal de 1924. Es lugar os común en la doctrina distinguir entre usurpación de funciones y usurpación de autoridad. La diferencia entre ambos supuestos radica en quien es el sujeto activo: si es el funcionario público (quien tiene ya autoridad) y se extralimita o asume funciones ajenas, estará usurpando funciones; si es un particular, estarás usurpando autoridad, pues aquel nunca la ha tenido. (No obstante pese a reconocer que la distinción no ha dado importancia a la distinción para prever consecuencias penales diferentes, Abanto Vázquez1) pretende encontrar otra distinción: aquella que distingue entre funcionario con autoridad y funcionario sin autoridad. Por su parte Rojas Vargas señala que hay diferencias en usurpar autoridad y usurpar funciones, distinción que no es necesariamente tajante, sino comunicable, relacionable. En tal sentido se orienta las ejecutorias supremas que distinguen entre ambas modalidades de usurpación. Sin embargo si bien de la lectura del tipo penal no aparece que las diversas modalidades que configuran el delito genéricamente denominado “usurpación de función pública” originan consecuencias penales distintas, su distinción importante para fines pedagógicos y entender la naturaleza de las modalidades delictivas y cuando no, para que el juez, al momento de individualizar la pena a imponer al acusado por este delito valore de manera distinta las conductas. No es lo mismo usurpar una función pública que nunca se ha tenido, que seguir ejerciéndose la función pública pese a que ha sido suspendida. El sentido común orienta que el primer supuesto merecerá mayor pena que el segundo supuesto. Por otro lado, el verbo rector de la mayoría de supuestos de ilícitos lo constituye el termino usurpar, que se configura cuando el agente o sujeto activo, en determinado momento, ejerce ilegítimamente (sin título ni nombramiento), funciones públicas, haya o no haya asumido previamente de manera oficial tales funciones. Rojas Vargas2 precisa que “usurpar función pública” tiene en materia penal dos significados: a) la noción de asumir o tomar posesión física del cargo o empleo de manera arbitraria, es decir, sin que exista ley, orden o mandato legítimo; b) el ejercer funciones o servicios oficiales relevantes que no le competen. En la primera acepción jurídico-penal, el sujeto activo del delito que carece de autoridad se autorroga sin derecho ni dignidades y oficios, colocándose de hecho en un estado de disponibilidad para ejercer funciones de contenido público. En la segunda, el sujeto activo del delito actúa como funcionario público, es decir, decide firmar y desarrollar actos inherentes a un cargo que no posee legalmente. Ambos contenidos ilícitos pueden darse juntos o separadamente. Pasemos a analizar pedagógicamente las hipótesis delictivas que tipifica el tipo penal 361° del Código Penal: 2.1. EL QUE SIN TÍTULO USURPA UNA FUNCIÓN PÚBLICA 1 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 21 2 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 24 11 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS El supuesto se configura cuando la gente particular, que no tiene título alguno, en determinado momento ejerce ilegítimamente la función pública. Es irrelevante la finalidad que haya tenido el agente. Es decir, el sujeto activo que no tiene título de funcionario público, por ejemplo, en determinado momento comienza a ejercer tareas de la administración pública que implica el ejercicio de la voluntad estatal orientado a realizar una finalidad pública. En la Ejecutoria Suprema del 3 de Diciembre de 1997 se argumenta que “comete delito de usurpación de autoridad el acusado que ejerció el cargo de alcalde de forma ilegal, al no haber emanado dicho título de la voluntad popular, ni haber sido nombrado ni reconocido como tal por el ente electoral, sino por encargo de la alcaldesa. En el mismo sentido se argumenta que “asumir las funciones de autoridad municipal sin haber sido elegido en elecciones convocadas por autoridad electoral, constituye delito de usurpación de autoridad”. En igual línea de argumentación, la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura del 8 de Enero de 1997 fundamenta que “realiza delito de usurpación el funcionario municipal que intenta realizar un desalojo, perturbando la posesión de los agraviados, sin tener una orden judicial. Actúa como instigador el funcionario que mediante un acto administrativo determinó dicha conducta. Es importante determinar que el agente debe hacerse pasar por un funcionario o autoridad que no le corresponde: caso contrario si públicamente no usurpa la función pública, el delito no se configura. De modo que resulta atinado sostener que el solo “hecho de haberse encontrado en el interior del vehículo del procesado un carne policial, no habiéndose acreditado que se le haya identificado como policía, se infiere que no se encuentran en la conducta del encausado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal incoado. En esta modalidad, el agente será siempre un particular. Es imposible que sea un funcionario o servido público. Para las personas que tienen estas calidades les está reservado, como veremos, otras modalidades. 2.2. EL QUE SIN NOMBRAMIENTO USURPA UNA FUNCIÓN PUBLICA Esta hipótesis delictiva aparece en la realidad concreta cuando el agenteparticular, sin nombramiento oficial y legítimo, en determinado momento comienza a realizar funciones públicas. Es importante determinar con Abarco Vázquez no basta que el agente trate de ejecutar un servicio público. Por ejemplo, no se configura el supuesto delictivo cuando un vecino se lleva la basura dejada en la calle que a los servidores de la municipalidad les toca recoge, pero si aparece el delito cuando, sin ser funcionario público nombrado en forma legítima, ordena que la basura sea recogida. Esta modalidad también solo puede ser perpetrada por un particular, es decir, por una persona ajena a la administración pública. 2.3. EL QUE SIN TÍTULO USURPA LA FACULTAD DE DAR ÓRDENES MILITARES O POLICIALES El supuesto delictivo aparece cuando el agente particular funcionario o servidor público, sin título alguno, públicamente se atribuye la calidad de funcionario competente y 12 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS comienza a dar órdenes militares o policiales está reservada para un reducido número de personas. Para ello se requiere un título o un nombramiento oficial. 2.4. EL QUE SIN NOMBRAMIENTO USURPA LA FACULTAD DE DAR ÓRDENES MILITARES O POLICIALES De igual modo, este supuesto se presenta en la realidad concreta cuando un particular, funcionario o servidor público, sin nombramiento oficial legítimo, usurpa la facultad de dar órdenes militares o policiales. Se configura, por ejemplo, cuando un oficial de la PNP sin nombramiento alguno, un buen día se atribuye el cargo de comisario de una comisaria y cuando como tal comienza a dar órdenes a los efectivos policiales que allí trabajan. Aparecer el supuesto delictivo en comentario debido a que para ejercer el cargo de comisario previamente debe haber un nombramiento oficial. Aquí es importante precisar con rojas Vargas que los títulos o nombramiento defectuosos imputables a error o deficiencia del ente estatal, existiendo buena fe del designado o el elegido, no constituyen el componente típico “sin título o nombramiento”, de la figura penal en análisis. Los comportamientos de las personas en tales circunstancias, son irrelevantes penalmente. 2.5. EL QUE EJERCIÉNDOLO HALLÁNDOSE DESTITUIDO DE SU CARGO CONTINÚA La hipótesis delictiva aparece cuando el agente particular que en determinado momento ha tenido la calidad de funcionario o servidor público, continúa ejerciendo función pública pese a que ha sido destituido del cargo. Destitución es la separación de un funcionario o servidor público de su cargo y por ende de las funciones públicas, publicas previo proceso disciplinario administrativo que finaliza con una resolución que fundamenta la sanción de destitución determinar las razones de su destitución es irrelevante a efectos de la tipicidad y menos es relevante para imputar responsabilidad. 2.6. EL QUE SE HALLA SUSPENDIDO DE SU CARGO CONTINÚA EJERCIÉNDOLO La hipótesis delictiva aparece cuando el agente particular que en determinado momento ha tenido la calidad de funcionario o servidor público continúa ejerciendo función pública pese a que ha sido cesado del cargo determinar las razones de su cese es irrelevante a efectos de la tipicidad y menos relevante para imputar responsabilidad. Se configura el supuesto cuando por ejemplo un juez por resolución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha sido secado por límite de edad, sin embargo pese a que ha sido notificado sigue ejerciendo el cargo y por tanto tiene conocimiento del cese este supuesto delictivo, también, solo puede ser perpetrado por un particular que en determinado momento fue funcionario o servidor público. 2.7. EL QUE SE HALLA SUSPENDIDO DE SU CARGO CONTINÚA EJERCIÉNDOLO Se configura esta hipótesis delictiva cuando el agente funcionario o servidor público que se encuentra suspendido en el ejercicio de sus funciones normales por una medida disciplinaria por ejemplo, continua ejerciendo sus funciones. 13 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Se presenta el supuesto cuando, por ejemplo un congresista es suspendido por el pleno del congreso por ciento veinte días por haber contratado personal incompetente como sus asesores y hace caso omiso a la suspensión y continua ejerciendo sus funciones congresales. 2.8. EL QUE SE HALLA SUBROGADO DE SU CARGO CONTINÚA EJERCIÉNDOLO El supuesto aparece cuando el agente, en su calidad de funcionario o servidor público, ha sido subrogado o cambiado por otro que lo reemplaza en la función o ejecución del servicio Sin embargo haciendo caso omiso al cambio dispuesto por autoridad competente continúa ejerciendo el cargo Un supuesto de hecho que configura la hipótesis sería el caso de los perito s nombrados por el juez en un proceso judicial para que determinan una determinada pericia y emitan su correspondiente dictamen judicial, en lo q incumplimiento y luego del requerimiento del juez son subrogados y cambiados por otro perito; sin embargo, aquellos, haciendo caso omiso al cambio decretado por el juez, continúan ejerciendo la labor del perito judicial. 2.9. EL QUE EJERCE FUNCIONES CORRESPONDIENTES A CARGO DIFERENTE DEL QUE LE CORRESPONDE También se configuran el supuesto delictivo de usurpación de funciones cuando el agente el funcionario o servidor público, desconociendo su rol específico dolosamente ejerce funciones que no le corresponde y por el contrario corresponden a otro funcionario O SERVIDOR PUBLICO. El agente funciones que sabe o conoce corresponden a un cargo diferente de la realidad. ROJAS VARGAS enseña que se ejercen funciones que corresponden a cargo distinto del que se tiene, cuando el sujeto activo conociendo os límites de sus funciones, invaden dolosamente las atribuciones o facultades de otro cargo o cuando acepten que ejercen otras funciones atreves de una delegación ostensiblemente o legitima. Lo indebido equivale a lo ilegal, es decir que es contrario a la normativa .Siendo atípica por ejemplo la conducta de la conducta del funcionario público que por encargo del titular del pliego asume y ejerce distintas funciones a cargo del cual es titular. Aparece este supuesto cuando, por ejemplo, un fiscal del ministerio público decrete la detención del determinado ciudadano alegando que ha realizado un delito grave aquí el fiscal será el autor del delito en hermenéutica jurídica debido a que todos sabemos que los fiscales no tienen la función de ordenar la detención de nadie, esto es función exclusiva de la PNP en caso de la fragancia delictiva del juez. Asia parce determinado en la constitución3. 3 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 31 14 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2.10. AGRAVANTES El tipo penal en el artículo 361°, modificado por el decreto ley n° 25444 del 23 de abril de 1992, recoge dos supuestos delictivos que agravan la conducta del agente. Así tenemos: 2.10.1. El agente presta resistencia a las fuerzas del orden La agravante se configura cuando el agente que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado o subrogándose su cargo continuo ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, presta resistencia a efectivos de la policía Nacional. 2.10.2. El sujeto activo se enfrenta a las fuerzas del orden Las agravantes se configuran cuando el agente que sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene se enfrenta abiertamente a efectivos de la policía Nacional .Es decir el agente en su afán de ejerceré o seguir usurpando la función pública que no le corresponde, se enfrenta a las fuerzas del orden, quienes , se entienden , pretenden evitar que el agente siga cometiendo el delito de usurpación de funciones o autoridad en cualquiera de las modalidades antes ya explicadas. 2.11. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO La ejecutoria superior de la sala penal de apelación para procesos sumarios con reos libres de la corte superior de lima del 13 de agosto del 1998 precisa: “dado que el delito de usurpación de autoridad se encuentra comprendido en el rubro genérico de los delitos contra la administración pública, con el mismo se protege el buen funcionario de dicha actividad del estado reprimiéndose así la libertad así la arbitrariedad de la Actividad funcional como la ilegalidad de la misma4”. En cuanto al bien jurídico especifico directamente afectado, es la legalidad de la función en cuando a la competencia o idoneidad de quien actúa o puede actuar una función pública para decidir establecer distintas esferas de competencia entre los funcionarios en sentido parecido, Rojas Vargas precisa que el objeto especifico es el de garantizar la exclusividad en la titularidad y ejercicio de las funciones públicas a los órganos y agentes estatales. 2.12. SUJETO ACTIVO Sujeto activo o autor del delito en análisis pueden ser cualquier persona .Hay supuestos en los cuales solo un funcionario o servidor público puede ser autor del delito. En tal caso, estamos ante supuestos especiales en tanto que hay supuestos en los cuales 4 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 34 15 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS el sujeto activo puede ser cualquier ciudadano es decir no se exige alguna condición o cualidad especial 2.13. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo o afectado o la conducta típica del agente siempre será el estado, único titular del bien jurídico protegido: la administración pública. En la ejecutoria suprema el 23 de febrero del 2005 la suprema corte ha dejado establecido que “el titular del bien jurídico protegido administración pública es siempre el estado; en tal sentido todo delito por acción u omisión siempre va a afectar a dicho titular, que viene a constituirse en sujeto pasivo genérico, sin perjuicio que pueden existir sujetos agraviados complementarios distintos al ente estatal con forme se advierte del delito de usurpación de funciones5” 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Todos los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 361° del código penal, sin lugar a dudas, son de comisión dolosa. No cabe la comisión culposa El agente debe tener conocimiento que está usurpando funciones o autoridad que no le corresponde y con tal conocimiento actúa voluntariamente. El agente debe actuar conocimiento que lo hace arbitrariamente y con libre voluntad de consumar el delito6. 4. ANTIJURICIDAD Después que se verificara en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasara a verificar si concurre alguna causa de justificación de la prevista en el artículo 20 ° del código Penal Es posible que se den casos en los cuales alguna causa de justificación prospere, por ejemplo, en el caso en que el agente es cesado por límite de edad, resolución ante la cual ha interpuesto cesado por límite de edad, resolución ante la cual ha interpuesto una acción de amparo y sigue ejerciendo sus labores, puede alegar la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho: También, el ejercer por parte del sujeto activo actos ejecutivos de función pública por mandato de unja ley que ordena su permanencia hasta el acto de toma de posesión de su sucesor, sería un comportamiento legitimado por una causa de justificación. De igual modo, el sujeto activo que permanece en el ejercicio de la función, para evitar la administración pública o al servicio un mal perjuicio grave, estará amparado por un estado de necesidad justificante7. 5. CULPABILIDAD 5 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 35 6 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 36 16 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Acto seguido de verificarse que la conducta típica de usurpación de función pública u autoridad no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuara con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa, tendrá que verificarse si el momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría alguna anomalía psíquica que le haga imputable. 5.1.- Error de Prohibición Doctrinariamente se conoce que un ciudadano no obra culpablemente cuando no está en condiciones de comprender la antijurídica de su actuar, es decir, no se le puede reprochar penalmente a quien actúa sin la posibilidad de conocer la ilicitud formal y material de su conducta .Pareciendo de eso modo en lo que se conoce “error de prohibición” recorrido en nuestro sistema jurídico en la última parte del artículo 14° del código penal Se configura el supuesto de erros de prohibición cuando el autor creer erróneamente que actúa lícitamente o cuando ni siquiera se planea la ilicitud de su conducta. Esta clase de error puede ser directa o indirecta. Se presenta el error de prohibición directo cuando el autor no conoce en cuanto tal, la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma como lícita su acción. Pueden presentarse tres supuestos: cuando el agente no conoce la norma prohibida; cuando el autor conozca la norma prohibida, pero lo considera no vigente, y cuando el autor interpreta “error de subsunción” equivocadamente la norma y la reputa no aplicable al caso. En tanto que el error de prohibición indirecto se configura cuando el agente actúa en forma errónea sobre la existencia, límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la acción generalmente prohibida. Puede presentarse también tres supuestos: cuando el agente se equivoque acerca de la existencia de una causa justificante; cuando el autor yerra sobre los límites de una causa de justificación, y cuando se actúa con error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificarían el hecho. 6.-CONSUMACIÓN Se sabe que un delito está consumado con el total cumplimiento del tipo, es decir, con la realización de todos los elementos integrantes del tipo penal .En tal sentido, para la configuración del delito de usurpación de autoridad es necesario que el sujeto activo realice los actos compatibles con la función que usurpa. Sin embargo, hay que tener en cuenta que de su estructura se deduce que se trata de un delito de mera actividad. En el ejemplo del servidor auxiliar del congreso, que habiendo cesado en el cargo continuo atribuyéndose la calidad de funcionario del poder legislativo en el delito aparece consumado cuando el agente sorprende a diversas entidades, con su acto ocasiona perjuicio a terceros. 7 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 36 17 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 7.-TENTATIVA Ya sabemos que los actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta antes de la consumación son actos de tentativa. Sus límites los representa el inicio de ejecución típica del delito y no su consumación. La ejecutoria suprema de 1999 establece que “la tentativa, a diferencia de la de la consumación, importa de parte del agente una apuesta en marcha del plan personal de ejecución sin lograr realizar el fin representado; así, este da cumplimiento de todos los requisitos del tipo tanto objetivo como subjetivo, realizándolo imperfectamente de modo que constituye “una interrupción del proceso de ejecución tendente alcanzar la consumación”” De modo que el delito de usurpación de funciones, al ser un delito de carácter doloso y de resultado, es perfectamente posible que se quede en grado de tentativa. Por ejemplo, estaremos en el grado de tentativa cuando, en el ejemplo del servidor auxiliar del congreso que habiendo cesado en el cargo continuo atribuyéndose la calidad del funcionario del poder legislativo, es sorprendo por efectivos de la PNP en el primer momento y acto que ilegítimamente se dispone a continuar mostrándose como servidor público. 8.-PENALIDAD Si el agente se encontraba responsable de algunos de los supuestos delictivos analizados será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años e inhabilitación de uno a dos años conforme con el artículo 36° inciso 1 y 2. En cambio , si el agente es encontrado responsable de alguna de las hipótesis , pero con alguna de las agravantes previstas en el último párrafo del tipo penal artículo 361° , el agente será merecedor de pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayo de ocho años. 18 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CAPITULO II II. OSTENTACIÓN DE TÍTULOS U HONORES QUE NO EJERCE 19 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 1. TIPO PENAL ART. 362.El que, públicamente, ostenta insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden, será reprimido con pena privativa de mayor de un año o con prestación de servicio comunitario de 10 a 20 jornadas. 2. LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES La presente norma tiene como fuente directa al art. 247 del Código Penal Argentino, el art. 355 del proyecto del Código Penal peruano de 1991, art. 328 del proyecto de 1986, el art. 325 del proyecto de 1990 y el art. 343 del proyecto del Código Penal de 1984. 2.1. PROYECTO DEL CÓDIGO PENAL PERUANO DE 1984 Art. 343.- el que públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerce o se arrogare grados académicos, títulos profesionales u honores que no le corresponden, especialmente exponiéndolos es sus oficinas destinadas a la atención pública, será reprimido con multa de la renta de diez a sesenta días. Este proyecto de Código Penal fue publicada en el diario oficial El Peruano desde el 3 de setiembre de 1984 al 5 de setiembre del mismo año en referencia, sistematizándolo y ubicándolo como una figura novedosa en la Sección Decimoterceradelitos contra la autoridad pública- título I. dentro de los delitos denominados: usurpación, de autoridad, de títulos y honores. Un hecho relevante en la configuración del tipo en su redacción, ya que habla de delitos contra la Autoridad Publica en lugar de delitos contra la administración pública; nótese, asimismo, el agregado innecesario de la expresión contenida en el tipo: “… especialmente exponiéndolos en sus oficinas destinados a la atención pública…”. El mencionado proyecto solo se remite este ilícito penal con la pena de multa. 2.2. PROYECTO DEL CÓDIGO PENAL PERUANO DE 1986 Art. El que, públicamente lleva insignia o distintivos de un cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días. Este proyecto de Código Penal publicado el 17 de Junio de 1990 fue elaborado por la Comisión Revisora de 1990 designada por el Ministerio de Justicia- Dirección General de Asuntos Jurídicos- con una mejor sistematización y redacción del tipo, ubicándolo en el Título XIX- delitos contra la Administración Publica, Capítulo I, cometidos por particulares, agregando a la norma la expresión; “El que, públicamente, ostenta insignia o distintivos de una función o cargo…” Obsérvese que los proyectos de Códigos penales solo se referían expresamente al cargo y no a la función, disminuyendo la pena privativa de libertad a un año y con la prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas. 20 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 2.3. PROYECTO DE CÓDIGO PENAL PERUANO DE 1991 Art. El que, públicamente, ostenta insignias distintivos de una función o cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponde, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con prestación comunitario de diez a veinte jornadas. Nótese que este articulo tiene la misma redacción que el art, 362 del código penal Peruano de 1991. 3. CARACTERÍSTICAS DEL TIPO PENAL El injusto penal es de acción dolosa y los verbos rectores en el tipo son los vocablos: “ostentar” y “arrogar”. El primer verbo equivale en su aceptación a llevar, mostrar la acción de hacer público algo, etc. Y el segundo está referido o asociado a la actitud de atribuirse una cualidad que no le corresponde o goza. El tipo configurado como un ilícito penal es un injusto penal que en sus descripción admite dos conductas diferenciadas e indistintas una de otra: la de ostentar públicamente insignias o distintivos de una función o cargo que no tiene el agente, y el otro supuesto lo constituye la arrogancia publica que hace el agente de un grado, título u honores que tampoco le corresponden. 4. TIPICIDAD OBJETIVA 4.1. OSTENTACIÓN PUBLICA DE INSIGNIAS O DISTINTIVOS DE UNA FUNCIÓN O CARGO QUE NO TIENE EL AGENTE En esta conducta la acción dolosa del agente se expresa en la simple ostentación pública de insignias o distintivos de una función o cargo que no ejerce. Contrario sensu, si el funcionario o servidor público ejerce una función o cargo tiene el derecho a portar o llevar estos objetos que lo identifican como tal, siendo esta conducta, por tanto, atípica. Sin embargo, esta afirmación no es absoluta, porque si bien es cierto que el sujeto activo por excelencia es el particular, también el funcionario o servidor público puede incurrir en este hecho ilícito, a pesar de tener cargo y/o funciones. Verbigratia, el ministro de estado que ostenta la banda presidencial públicamente sin asumir o ejercer funciones; el regidor que ostenta medalla, cinta y el bastón de mando del alcalde, el congresista que lleva en su solapera el distintivo del Fiscal de la Nación, el Fiscal de la nación que lleva en su solapera públicamente un distintivo que identifica a los congresistas de la Republica, etc. Debe de tratarse de insignias o distintivos oficiales y correspondientes a un cargo o función pública; entiéndase la razón por la cual estas figuras se ubican dentro de los ilícitos penales contra la administración pública. Ostenta la insignia o distintivo el que lo porta o lo lleva en un lugar visible y lo hace públicamente, “… no se da el tipo ni con la portación secreta u oculta, ni con la exhibición a personas determinadas, aunque pueda ser sorprendida por terceros al margen de la voluntad. Obsérvese que el legislador peruano a diferencia de la fuente inmediata del art. 362 del Código Penal peruano que es el art. 247 del Código Penal Argentino, describe la 21 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS conducta concreta referida a la ostentación de insignia o distintivo de una función o cargo (el argentino se refiere solo al cargo). Estos vocablos son consustanciales pero no iguales recordemos que todo cargo conlleva a lo es inherente, necesariamente, determinadas funciones y/o atribuciones establecidas normativamente, al mismo tiempo, toda función es consustancial y relativa a un cargo. El agente puede cometer el ilícito penal ostentando públicamente una insignia que corresponde al cargo o de alcalde de la ciudad (medalla y cinta amarilla con determinada características del uso exclusivo del alcalde metropolitano), pero ¿Cómo entender una insignia o distintivo de función? ¿Cómo se puede ostentar públicamente una insignia o distintivo de una función? ¿Qué funciones se identifica a través de la insignia? Entendemos que las funciones se determinan o establecen por ley, dícese lo propio de los cargos. Es este sentido, la norma es más amplia que la legislación argentina, ya que están referidas no solamente al cargo, sino también a la función. Un ejemplo de esta última lo constituye la placa policial; en tanto no todos los policías tienen cargos, pero si todos tienen funciones, de manera que la placa policial identifica al policía en sus funciones. “En cuanto a las insignias o condecoraciones, comete este delito no solo al que tiene derecho a ellas, sino también el que, habiendo recibido una condecoración o distinción nacional o extranjera, la usa sin haber satisfecho el impuesto que lo grava”. Una exigencia determinante en la configuración del tipo es la publicidad que está referida a lo notorio, patente, manifiesto que lo ven o lo saben todos. Para que haya publicidad basta que la ostentación sea en circunstancias tales que tengan noticias de ella un cierto número de personas y puedan ser inducidas a considerarlas que, efectivamente, ejercen un cargo o función, en consecuencia puede haber publicidad con un solo acto. Precisamos que no es la usurpación de funciones de que aquí se reprime, sino el simple uso público e indebido del distintivo o insignia. El juzgador solo podrá declarar el hecho como antijurídico una vez que haya comprobado que el agente en efecto ostento públicamente la insignia o distintivo de una función o cargo que no ejerce. Si el particular hizo esta ostentación de dichos objetos de manera privada, esta conducta resultaría atípica. El problema surge en determinar cuál es el límite de la ostentación pública a la ostentación privada o viceversa. Consideramos que no se configura el tipo penal por cuanto al agente no lo motiva la vanidad o cualquier otra finalidad, sino de representar a un funcionario público como símbolo de una gesta heroica, aun cuando es consiente que no tiene cargo o función. En doctrina y en la legislación comparada este hecho se resuelve comprendiéndolo dentro de la llamada “adecuación social” o “conducta tolerada”, como una causa de justificación. ¿Cuándo debe entenderse que el uso es indebido? Desde luego, será indebida cuando el agente sea completamente ajeno a la función o cargo a que se refería la insignia o distintivo. El uso de estos objetos ha de ser intencional, porque el agente tiene conciencia de que carece de derecho para usar las mismas de manera pública. 22 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS INSIGNIA.- señal o distintivo, o divisa honorifica. Bandera o estandarte de una legión romana. Pendón, estandarte, imagen o medalla de una hermandad o cofradía. El rotulo que indica sobre las puertas una profesión u oficio. Ramiro Salinas Siccha indica público es lo susceptible de ser visto por un número determinado de personas8. Ramiro Salinas Siccha indica es importante dejar establecido que la ostentación tiene que ser pública, si se verifica que el agente portaba la insignia, en forma secreta, solo para él, sin mostrarla a nadie el delito no aparece9. DISTINTIVO.- insignia particular con que alguno se distingue de los demás como la bandera que usan los prefectos, los galones de los militares, la bordadura en el vestuario de los empleados. Los uniformes de los cuerpos, oficinas y establecimientos tiene un modelo especial para cada cuerpo, el cual es común a todos los miembros de él; y para distinguir las diferentes graduaciones se emplean diversos distintivos. Ramiro Salinas Siccha indica se configura cuándo le agente en forma pública ostenta lleva, muestra, o porta un distintivo o porta un distintivo de una función pública que no le corresponde10. 4.2. LA ARROGANCIA PÚBLICA QUE HACE EL AGENTE DEL GRADO, TÍTULO QUE NO LE CORRESPONDEN El verbo rector básico en el tipo penal básico, que describe la segunda conducta dolosa es el vocablo “arrogar” que es sinónimo de atribuirse un grado, titulo u honores que no lo corresponden. Es una conducta activar de auto-atribución pública. Obviamente que “para que la arrogancia sea ilegitima en el sentido del tipo, el agente no debe poseer el grado, titulo o honor. La norma no establece de manera expresa cuales son los medios comisivos de los que se vale el agente para consumar el ilícito penal, pero debe entenderse, que el tipo admite multiplicidad de medios comisivos. Por ejemplo, el valerse de una tribuna pública, atribuyéndose título de doctor, sin serlo ni tenerlo. El medio comisivo debe estar orientado a la publicidad de manera tal que todos o muchos lo vean, se enteren, lo sepan y lo reconozcan como tal. Afirmación muy relativa y modernamente muy discutible. En nuestro medio suele suceder con mucha frecuencia que el abogado, al médico, etc. Se le atribuye el grado académico de doctor que no le corresponde, y no por ello, la ciudadanía pierde fe en 8 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 42 9 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 42 10 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 43 23 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS dicho profesionales, es más, le dispensa y brinda su reconocimiento y consideraciones. Dícese lo propio de las más altas autoridades del país. Esta conducta es de aceptación generalizada y no por ello debe conllevar a un juicio valorativo de reproche. Si el agente se atribuye el titulo para estafar o engañar a incautos, esta ante otra figura delictiva y no en el tipo en comentario. Si la motivación va más allá de la vanidad, obviamente, estaremos ante otro tipo penal, o actos preparatorios de estafa (tentativa) o ejercicio ilegal de la profesión. 4.3. PÚBLICAMENTE SE ARROGA HONORES QUE NO LE CORRESPONDE Este supuesto delictivo se configura cuando el agente dolosamente se arroga o mejor, se atribuye honores que en realidad no le corresponden. Aparece cuando el agente, por ejemplo, se atribuye condecoraciones o reconocimientos oficiales cuando en realidad se verifica que aquel nunca fue condecorado o reconocido por institución pública alguna. La hipótesis delictiva, igual que las distinciones anteriores, es posible solo a título de comisión, no es posible por omisión. De igual modo es un delito de mera actividad, no es necesario causar perjuicio a terceros para su verificación. El delito se verifica en forma objetiva con el solo hecho de atribuirse una condecoración o reconocimiento oficial que en realidad concreta nunca lo tuvo. Sin lugar a dudas, los honores deben ser “oficiales” en el sentido de ser reconocidos por las leyes del derecho público nacional. GRADO ACADÉMICO.- En las universidades se da este nombre al título y honor que se concede al que ha dado pruebas bastantes de conocer alguna facultad o ciencia. Los grados universitarios que conocemos son de bachiller, de licencias y de doctor TÍTULO PROFESIONAL.- Es el expedido o convalidado por una universidad u otras entidades facultadas para el efecto, con él se acredita capacidad y se autoriza el ejercicio de una profesión o arte; el tipo penal solo reprime la sola arrogancia publica del título, es decir, la vanidad expresamente públicamente sin acción finalista qué sentido tiene hablar de profesiones reglamentadas o no, si un título profesional es un título otorgado por el estado o a nombre del Estado, resulta irrelevante su reglamentación o no a los efectos penales. El asunto es que no se puede arrogar públicamente un título sin tener derecho a ella. HONOR.- Acción, demostración exterior por la cual se da a conocer la veneración, el respeto y estimación que alguno tiene por su dignidad o por sus méritos. Gloria o buena reputación que sigue el mérito, a la virtud o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, a las personas y acciones mismas del que se le ha granjeado. Es una distinción conferida por el estado, expresada en múltiples maneras (proclamación pública, premios, reconocimientos, recompensa, etc.) Los grados académicos, títulos y honores a que hace referencia el tipo descrito en el art. 362 del código penal son las oficiales, es decir emanan de la autoridad, siendo su nota características la de ser de carácter público. 24 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 4.4. BIEN JURÍDICO TUTELADO Se ha sostenido que el bien jurídico tutelado por el art. 362 del código penal peruano es la correcta marcha de la administración pública, expresada en la exclusividad del Estado para conferir títulos, grados u honores, distintivos, insignias, etc. Y la fe pública, que puede verse lesionada cuando el agente, públicamente ostente insignia o distintivos de una función o cargo que no ejerce o se arroga grado académico, título profesional u honores que no le corresponden. Ramiro Salinas Siccha indica el objeto de la tutela penal es el proteger a la administración pública de acuerdo a su exclusiva función de otorgamientos de emblema, distintivos, títulos honores oficiales11. No entendemos como la simple ostentación o arrogancia de un título o grado puede afectar el monopolio estatal de conferir las mismas, es posible entender que si afecta dicho bien jurídico cuando un agente pretende romper o rompe dicho monopolio atribuyéndose la facultad de otorgar insignia, distintivo, grados, títulos, etc., sin estas facultados por ley, pero estaríamos ante otros tipos penales no en la figura en comentario. El agente que simplemente se arroga un título que no le corresponde (porque no es abogado) no rompe dicho monopolio al no exhibir un título falso; es decir, no otorgado por el estado y de hacerlo incurre en el delito contra la fe pública. 4.5. SUJETO ACTIVO Autor, agente o sujeto activo de cualquiera de la hipótesis delictivas puede ser cualquier persona, no se exige una cualidad o calidez especial. Es un delito común. Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre indica puede ser cualquier persona, la tipicidad objetiva en análisis no exige una cualidad especial. Es un delito común12. 4.6. SUJETO PASIVO Ha sido entendido y comprendido es el Estado como titular del bien jurídico tutelado. Ramiro Salinas Siccha indica el sujeto pasivo será el estado, toda vez que el distintivo o insignia que ostente el agente debe ser de carácter oficial, así mismo los grados y título profesionales u honores deben también ser oficiales13. 5. TIPICIDAD SUBJETIVA 11 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 43 12 Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre (2011). Derecho Penal Parte Especial. Lima – Perú: Moreno S. A. P. 97 13 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 46 25 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Cualquier de los supuestos delictivos analizados son de comisión dolosa, no cabe la comisión culposa. El sujeto activo debe de tener conocimiento de la conducta que se dispone a efectuar y voluntariamente lo realiza. Solamente es posible el dolo directo debido a que el sujeto activo debe de conocer y querer todos los elementos del tipo objetivo y, además , querer el riesgo de la confusión cobre el carácter público que importa la ostentación de las insignias, distintivos o arrogarse un título profesional, grado académico u honores que no le corresponden. No le falta razón a un sector de la doctrina cuando sostiene que esta interpretación es la más conveniente por razones de política criminal con la finalidad de restringir los alcances del tipo. 6. ANTIJURICIDAD Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivos de la tipicidad de los supuestos delictivos que regula el art. 362° del código penal, el operador jurídico pasara a verificar si concurre alguna cusa de justificación de las previstas en el art. 20° del código penal. 7. CULPABILIDAD Acto seguido a de verificarse que en alguna de las conductas típicas previstas en el art. 362° del código penal, lo concurren alguna cusas de justificación, el operador jurídico continuidad con el análisis para determinar si al conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa, se tendrá que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es decir, no mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. 8. CONSUMACIÓN Cualquiera de los supuestos delictivos analizados se perfecciona o consuman cuando el agente públicamente ostenta una insignia o distintivo que no le corresponde o públicamente se arroga un título profesional, académico u honores que no le corresponde. El delito igual aparece consumado así se verifique que solo a una persona (el agente) le enseño el distintivo, insignia, título académico o profesional. El término públicamente debe entenderse como la posibilidad de ser visto por muchas personas. En suma, estamos ante modalidades delictivas de mera actividad y de peligro abstracto de naturaleza activa y de consumación instantánea que pueden asumir permanencia en la medida en que los actos de ejecución- consumación persistan en el comportamiento antijurídico. 9. TENTATIVA Aun es un delito de mera actividad en el cual no se necesita verificar algún perjuicio para terceros para la consumación del delito, es posible la tentativa. 26 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Se prestara, por ejemplo, la tentativa cuando el agente luego que se ha hecho confeccionar un título profesional de odontólogo en Panda, en instantes que se dispone a colgar su pseudotitulo en una pared de la sala de su vivienda, es intervenido por personal policial. Aquí, el delito no se ha consumado, pues el agente no ha tenido oportunidad aun de mostrarse públicamente como odontólogo como era su finalidad. El hecho delictivo no se ha consumado debido a que el título profesional falso no ha sido visto por alguna persona. 10. PENALIDAD La norma prescribe una pena alternativa de manera que el juez puede aplicar, de acuerdo a su criterio, o pena privativa de libertad entre dos días y un año, o prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas. 11. LEGISLACIÓN COMPARADA o CÓDIGO PENAL DE COLOMBIA DE 1980 Art. 163.- Simulación de investidura o cargo. El que únicamente simulare investidura o cargo público o fingiere pertenecer a la fuerza pública, incurrirá en arresto se seis meses a un año. La pena se aumentara hasta una tercera parte si para cometer el hecho el agente utilizare uniforme, prenda o insignia de uso privado de la fuerza pública. o CÓDIGO PENAL DE EL SALVADOR DE 1973 Art. 452.- Usurpación de funciones públicas “El que sin ser funcionario público se atribuye públicamente dicha calidad y obrare conforme a ella, será sancionado con prisión de uno a dos años. Si se limitare a ostentar públicamente dicha calidad o condición, incurrirá en prisión de meses a un año”. 27 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CAPITULO III III. EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIÓN 1. TIPO PENAL El delito de ejercicio ilegal de profesión se encuentra regulado por primera vez en nuestra patria en el artículo 363° del Código Penal de 1991. Antes no fue objeto de regulación. Luego de la modificatoria introducida por Ley N° 28538 de Junio de 2005, el delito de ejercicio ilegal de profesión tiene el siguiente contenido: El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis. La pena no será menos de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual. 2. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES La norma tiene como fuente al primer párrafo del art. 326 del proyecto de Código Penal de 1990 y el art. 356 del proyecto de Código Penal de 1991. En la evolución legislativa del tipo debe tenerse como antecedente al decreto Ley N° 11363 del 109 de mayo de 1950. Norma no codificada que configuro como ilícito penal la conducta del agente que sin título de abogado, ejerciere, actos propios de la profesión en los lugares donde la defensa es cautiva, como ejercicio ilegal de la abogacía. La norma acotada señalaba expresamente los medios comisivos empleados por el agente en su acción dolosa, y los actos en qué consistía dicho ejercicio. Dícese lo propio de la Ley N° 13679 del 21 de Agosto de 1961 que tipificaba el delito de ejercicio ilegal de la medicina veterinaria en el art. 4 de la mencionada Ley. Obsérvese que el legislador fue ampliando gradualmente la tipificación del ejercicio ilegal a otras profesiones reglamentadas a través de leyes ni codificadas, empleando en cada tipo el verbo rector: ejercer, hasta modernamente configurar una 28 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS genérica y globalizante que comprende a todas las profesiones reglamentadas o no como la descrita en el art. 363 del Nuevo Código Penal peruano en comentario.14 El Estado, por tanto, ha de procurar y en todo caso cautelar, que solo aquellos ciudadanos que hayan cumplido en rigor con las exigencias académicas, preliminares y administrativas; y no personas inexpertas, improvisadas y carentes de un bagaje cognitivo adecuado y el otro presupuesto que también señala nuestro código es cuando personas inescrupulosas ejercen profesión, de la cual no están habilitados legalmente.15 Desde esta perspectiva, se puede afirmar la potestad exclusiva del ESTADO DE CONCEDER títulos habilitantes para el desempeño de algunos oficios, como ben jurídico protegido, se dice en la doctrina española. Cuestión importante a saber es que el intrusismo profesional puede darse en una actuación en el ámbito privado y/o público, si toma lugar en la última esfera nombrada, constituye una Circunstancia de Agravación, conforme se desprende del último párrafo del articulado En términos generales el intrusismo significa el ejercicio de una actividad profesional por persona que no se halle autorizada para ello por no tener capacitación ni titulación adecuada.16 3. TIPICIDAD OBJETIVA El tipo penal, artículo 363° del Código Penal, en su nivel básico recoge a dos hipótesis delictivas, las mismas que se diferencia en la mayor magnitud de pena privativa de liberta que tare como consecuencia la segunda modalidad. La primera modalidad es punible con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. La segunda hipótesis delictiva es reprimida menor de cuatro ni mayor de seis años. con pena privativa de libertad no El tipo penal es un delito de actividad y la consumación del hecho ilícito se produce tan pronto se realiza un acto propio de la profesión invadida sin requerir resultado alguno17 Pero ¿En qué consiste cada una de estas modalidades? 3.1. EJERCICIO DE PROFESIÓN SIN REUNIR REQUISITOS LEGALES 14 Jorge B. Hugo Álvarez (2000). Delitos Cometidos por Particulares contra la Administración Pública. Lima - Perú: Gaceta Jurídica P. 107-108 15 Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre (2011). Derecho Penal Parte Especial. Lima – Perú: Moreno S. A. P. 104 16 Morillas Cueva, L.; Falsedades (III), Falsedades Personales P. 260 17 Jorge B. Hugo Álvarez (2000). Delitos Cometidos por Particulares contra la Administración Pública. Lima - Perú: Gaceta Jurídica P. 112 29 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS En primer término, como menciona Rojas Vargas 18 debemos establecer que la profesión es una calidad social funcional adquirida tras un proceso de preparación académica en la universidad, y que posibilita el ejercicio de una ciencia, arte u oficio. El concepto recogido en el tipo penal no está tomado en su acepción ordinaria de empleo u oficio, ni tampoco en sentido amplio para asignar con él a todas las actividades posibles. El Derecho Penal peruano emplea el concepto restrictivo, pues maneja un concepto normativo de profesión que se refiere solo a aquellas profesiones regladas o sometidas a formalidades legales a efectos de su ejercicio. Esta modalidad delictiva se configura cuando el agente sin reunir los requisitos previstos por ley, ejerce una profesión. Se presenta esta hipótesis delictiva cuando, por ejemplo, el agente sabiendo que para ejercer la profesión que ha estudiado en la universidad debe colegiarse, omitiendo tal requisito legal, ejerce la profesión.19 También comprende esta modalidad a aquellos profesionales que pese a conocer que han sido inhabilitados o suspendidos en el ejercicio de su profesión, la ejercen. Para ABANTO VASQUEZ, considera que esta interpretación atenta contra el principio de lesividad, alejándose del sentido real del tipo penal, propone que esta modalidad comprende a aquel que tiene un título, pero no una especialización adicional para ejercer las actividades que la requieren según la ley.20 De esta forma la ejecutoria suprema del 22 de septiembre del 1998, da cuenta de un caso real cuando argumenta “El procesado, bachiller en Derecho, al prestar asesoramiento legal, confeccionar escritos y asistir diligencias judiciales, ha realizado actos propios de la profesión de abogado de naturaleza dolosa, pues en su condición de bachiller tenia pleno conocimiento que no podía realizar actos de intrusión en el campo profesional de abofado, y sin embargo los realizaba en connivencia con letrado”. La modalidad delictiva aparece cuando el agente no solo se atribuye o arroga una profesión cuyos requisitos legales aun no los tiene, sino cuando hace o realiza actos que comprenden el ejercicio real de la profesión de que se trate. En un lado está el intrusismo consiste en la realización de los actos propio de una profesión sin tener capacitación y titulación para ello al área que va ejerciendo.21 La previsión alcanza no solamente a quienes carecen de los conocimientos necesarios para ejercer una profesión, sino, también , al que teniendo un título que lo 18 Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, P. 686 19 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 52 20 Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración publica en el Código Penal Peruano P. 94 21 Quinteros Olivares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. III P. 1543 30 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS capacita, no está autorizado para ese ejercicio, sea por falta de reválida del título en el país, sea por falta de satisfacción de los requisitos administrativos que reglamentan el desempeño de una profesión.22 En palabras de Quinteros Olivares, menciona que hay algunas profesiones que no necesitan de un título profesional para su ejercicio como el mozo, carpintero, entre otros, esas profesiones, sin duda dignísimas y necesarias, no entrañan unos conocimientos y capacidades específicos que estén solo a su disposición, y que, por lo mismo, generen una necesaria confianza de los ciudadanos en relación a unas competencias reservadas.23 En un ejemplo si como consecuencia de la intervención quirúrgica del falso médico propicia lesiones de gravedad, en la salud del paciente, se daría un Concurso delictivo con el tipo de Lesiones. Ingresando a ello se encuentra en la legislación peruana que el artículo 290° y el 363° del Código Penal actual; encontrando en si la diferencia de la primera no comprende las operaciones quirúrgicas en cambio el 363° es más drástica y en ello el agente obre con título falso. Por otro punto se puede justificar el ingreso de la norma de abogados, médicos, etc., en el ejercicio ilegal con título falso pero la sanción y el hecho a que un abogado, medico, etc., se sancione cuando su título es legal pero le falta los registros ¿Qué razones motivaron al legislador peruano, el tipificar como ilícito penal esta última conducta? Si el hecho práctico no lo confirma, la legislación comparada mayoritariamente no lo contempla, y la doctrina predominantemente lo considera falta o infracción más de tipo administrativo que de acción penal.24 3.2. EJERCER PROFESIÓN CON FALSO TITULO ¿Qué debe entenderse por título? El tipo penal se refiere al título profesional o académico otorgado de manera oficial por el Estado, materializado en un documento; solamente este es el que tiene suficiente entidad como para que la conducta típica pueda atentar contra el bien jurídico.25 22 Fontan Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial P. 810 23 Quinteros Olivares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. III P. 1544 24 Jorge B. Hugo Álvarez (2000). Delitos Cometidos por Particulares contra la Administración Pública. Lima - Perú: Gaceta Jurídica P. 111 25 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 53 31 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS La falsedad de cualquier documento puede ser parcial o total, será total, cuando todos sus elementos esenciales son producto de una actuación apócrifa: el contenido, la fecha y la firma. Y parcial, cuando se advierta ola falsificación de uno o solo de ellos26 Esta modalidad delictiva se configura o perfecciona cunado el sujeto activo, ostentando título faso, ejerce una profesión. El agente con conocimiento y voluntad se agencia de un título falso y se atribuye una profesión y comienza a ejercerla pública o privadamente. Por ejemplo, se presenta esta modalidad cuando una persona, sin tener estudios de medicina o no haber concluido sus estudios universitarios de medicina, se agencia de un título falso de médico y comienza a ejercer la citada profesión. Caso contrario, si llega a determinarse que el título es auténtico, pero el agente no ha cumplido con las formalidades para ejercer la profesión, aquel será atribuido el delito en la primera modalidad. De ese modo, no compartimos posición con Rojas Vargas, cuando explicando esta modalidad en análisis enseña que el falso título es el instrumento que adolece de autenticidad, o que siendo autentico resulta insuficiente para habilitar al sujeto para ejercicio de profesión. Es falso título entonces tanto el espurio como el auténtico que no gozan de identidad oficial. En conclusión, para el autor estamos ante un título autentico, pero no suficiente pare ejercer la profesión estaremos ante la primera modalidad ya explicado, pero de modo alguno en la presente. Debe quedar claro, que la represión se dirige a la utilización del título falso, no a su elaboración y/o confección, por tales motivos, si quien está incurso en dicha facticidad es una persona ajena al intruso este sería cómplice primario en un caso a la creación de un documento falso del presente injusto penal y a su vez autor del delito de Falsedad Material. 3.3. AGRAVANTE Ambas modalidades analizadas se agravan si el agente materializa el ejercicio ilegal de la profesión en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado, bajo cualquier modalidad contractual, Por ejemplo, aparece la agravante cuando el agente presentándose con título falso ante el Ministerio de Trabajo, es contratado y comienza a ejercer la profesión de abofado en esta dependencia de la administración pública. 3.4. BIEN JURIDICO PROTEGIDO Al ubicarse el tipo penal dentro de los delitos contra la administración pública, debe concluirse que busca proteger el bien jurídico genérico denominado recta la administración pública. Al pretenderse proteger diversos intereses como la exclusividad de la habilitación, la confianza pública, solvencia profesional, etc., se trata de un delito pluriofensivo. Se pretende proteger el interés público concerniente al normal funcionamiento de la 26 Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre (2011). Derecho Penal Parte Especial. Lima – Perú: Moreno S. A. P. 110 32 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS administración pública, cuyo objetivo es que algunas profesiones sean ejercidas por quienes están en posesión de una especial habilitación administrativa, a fin de garantizar al ciudadano los requisitos de idoneidad y capacidad de quien lo ejercita. Para Abanto Vásquez, el atentado contra el bien jurídico “correcto funcionamiento de la administración pública” no es tan visible en el tipo penal peruano. El ejercicio ilegal de profesiones tiene más bien que ver con la fe pública, afirma en cuanto a la capacidad de los que desempeñan profesiones y oficios para los cuales se requiere una titulación oficial. “(…) El objeto de la tutela es el interés de la sociedad porque el ejercicio de ciertas profesiones solo puede ser desarrollado por personas idóneas para ello.27 Para el autor Jorge Hugo considera; “Que el bien jurídico protegido tutelado en esta figura es la potestad del Estado de velar, garantizar que los títulos de determinadas profesiones se otorguen con la debida calificación académica y la exigencia especial de garantías de orden cultural y moral de quienes acceden a ellas.”28 3.5. SUJETO ACTIVO Sujeto activo del delito en hermenéutica jurídica puede ser cualquiera, el tipo penal no exige aluna cualidad o condición especial. Puede ser tanto un particular como un funcionario o servidor público. Igual se constituye en agente aquel profesional que dolosamente invade o ejerce otra profesión para la cual no reúne requisitos establecidos por ley. ¿Se puede ejercer una profesión a nombre de otro? En tal sentido, nos inclinamos por considerar a este tipo penal como fácticamente cualificado, de forma que no resulta admisible esta clase de autoría, pues el ejercicio profesional ha de toma lugar de forma personalísima.29 En otro punto si el autor emplea a enfermeras y otros auxiliares, estos han de responder a título de cómplices siempre y cuando tenían conocimiento de falso título; en cambio la instigación es perfectamente admisible, quien determina (convence) a otro al ejercicio ilegal de una determinada profesión.30 3.6. SUJETO PASIVO 27 Orts Berenguer, E. Comentarios al Código Penal, T. IV, P. 1770 28 Jorge B. Hugo Álvarez (2000). Delitos Cometidos por Particulares contra la Administración Pública. Lima - Perú: Gaceta Jurídica P. 116 29 Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre (2011). Derecho Penal Parte Especial. Lima – Perú: Moreno S. A. P. 105 30 Ibíd., P 105 33 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Sujeto pasivo del delito es el Estado, toda vez que es el único titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro como es la correcta administración pública. De ese modo, queda claro que por ejemplo, los colegios profesionales de médicos, abogados, ingenieros, contadores, psicólogos, etc. Solo serán agraviados del delito. 4. TIPICIDAD SUBJETIVA Las dos modalidades delictivas son de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa. Requieren que el agente realice el ejercicio ilegal de la profesión con conocimiento y voluntad. El agente en su actuar doloso debe de atribuirse la cualidad profesional y ejercerla, no basta solo la práctica de actos profesionales desvinculados del dolo. Por la redacción del tipo penal, se evidencia que en las dos modalidades solo es posible el dolo directo. El erros sobre la ilicitud del ejercicio, constituye un error de tipo que será resuelto el primer párrafo del artículo 14° del Código Penal. Para ello Berenguer considera que: Aquel que tiene el título profesional pero no lo inscribe en el Colegio correspondiente, si nos ingresamos a un ámbito estricta legalidad diríamos que no ingresa la conducta al ámbito de protección de la norma, sin embargo notamos que una ley penal así construida importa la necesidad de complementar la materia de prohibición con normas extra-penales (de corte administrativo) ley penal en blanco. En otra opinión es de Peña Cabrera que dice: Siguiendo la orientación teleológica del Derecho Penal, diremos que la expedición del Título, incumpliendo ciertas normas, impide la configuración típica, si es que es expedida por un funcionario incompetente o con la firma falsa, si puede cobijarse en ella presente incriminación.31 5. ANTIJURICIDAD Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad de los supuestos delictivos que regula el artículo 363° del ya mencionado cuerpo normativo, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20° del Código Penal. 6. CULPABILIDAD Acto seguido , de verificarse que en alguna de las conductas típicas previstas en el artículo 363° del Código Penal, no concurre alguna casa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis pasando a verificar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa, tendrá que verificar si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificara si el agente al momento de exteriorizar su conducta conocía la antijuridicidad de ella, es decir, se verificara si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego determinara si el agente 31 Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre (2011). Derecho Penal Parte Especial. Lima – Perú: Moreno S. A. P. 107 34 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de ejercicio ilegal de profesión. 7. CONSUMACION El delito sin duda se perfecciona consuma cuando el agente atribuyéndose una profesión que no tiene realiza uno o varios actos de aquella profesión independientemente del resultado dañoso que pueda ocasionar. Poe ejemplo, si el agente se atribuye la calidad de abogado, el delito se consumara cuando aquel firme un recurso y lo presente a un juzgado, o cuando con título falso se presenta en Sala Penal y hace uso de la palabra en defensa de un acusado. El acto puede o no ser trascendente. Circunstancia que solo podrá servir cuando el juez individualice la pena a imponer al encontrado responsable del delito. 8. TENTATIVA El comportamiento es posible que se quede en el grado de tentativa, pero ello solo puede ocurrir en la primera modalidad explicada, pues en la segunda por su propia naturaleza de comisión, no es posible la figura de la tentativa. 9. PENALIDAD Si el agente se te encuentra responsable por el delito ejercer profesión sin reunir los requisitos legales requeridos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. En el caso, que el delito imputado sea el de ejercer profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el autor es responsable del delito en los supuestos antes indicados, pero el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años. 10. LEGISLACION COMPARADA o CODIGO PENAL DE ITALIA DE 1931 ARTÍCULO 345.- Ejercicio abusivo de una profesión El que ejerce abusivamente alguna profesión para lo cual se requiera especial habilitación del Estado, será castigado con reclusión hasta por seis meses, o con multa de cuarenta mil a doscientas mil liras. o CODIGO PENAL BOLIVIANO DE 1973 ARTÍCULO 164.- Ejercicio indebido de profesión El que indebidamente ejerciere una profesión para lo que se requiere título, licencia, autorización o registro especial, será sancionado con privación de libertad de uno a dos años. 35 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 36 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CAPITULO IV IV. VIOLENCIA Y RESISTENCIA ALA AUTORIDAD 1. TIPO PENAL Art.365.-“El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. 2. A MODO DE INTRODUCCION El correcto funcionamiento de la “Administración Publica”, atiende a la legitimidad funcionarial, de quienes se encuentran investidos de ejercer dicha actuación pública, como se observó en la sección precedente, en lo que respecta a los delitos de Usurpación Funcional. A dicha aceptación del injusto, se añaden otros, cuya configuración ha de ser perpetrada también por los particulares (extraneus). Los actos administrativos, Resoluciones Administrativas, providencias y otros de incidencia jurídica, manifiestan las diversas variantes, de cómo la administración ejecuta sus actos con respecto a los administrados, de forma que estos últimos están en la obligación de acatarlos, conforme a la naturaleza de las prescripciones de derecho Público. Por otro lado, el ius imperium del Estado se expresa a través del ejercicio legítimo del poder, de aquellas autoridades (administrativas y judiciales), que en su proceder funcionarial toman ciertas decisiones, cuya concreción puede importar afectación a los derechos subjetivos de los particulares. Son los propios dictados del Estado de Derecho, con arreglo al principio de legalidad, que sostienen el vacilar legitimador de la actuación de la Administración Publica. Conforme a lo anotado, los mandatos de la autoridad, de todos aquellos revestidos del poder funcionarial, comportan el ejercicio legal de una actuación que trasciende la esfera de la Administración, para penetrar en ámbitos privativos de los ciudadanos. Es por ello, que se encuentra vedado (prohibido) que los comunitarios desplieguen algún tipo de conducta dirigida a obstáculo el normal y correcta funcionamiento de la Administración Publica. Vemos, por tanto, cuando los particulares ejercen actos de violencia y/o intimidación, contra el ejercicio funcionarial de la Administración, es que se incurren en algunos de los supuestos típicos comprendidos en la siguiente sección; al evidenciar una significativa perturbación a la actuación legitima de los funcionarios y/o servidores públicos. 37 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS El CP argentino, en su capitulación correspondiente, hace alusión al “Atentado y Resistencia contra la autoridad”, siendo definida por DONNA de la siguiente forma: “(…), tal surge la ley y de los antecedentes, el atentado se puede conceptualizar como la exigencia de ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones, ante descritos, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio legítimo ejercicio de sus funciones”32 Por su parte, el CP colombiano típica en la Sub-sección Décima – Capitulo X del Título III: los “Delitos contra los Servidores Públicos”. El interés jurídico penalmente tutelado con la acriminación de las conductas que integran este capítulo, es de naturaleza eminentemente publica y se refiere concretamente a la libertad de ejecución de la voluntad de la administración pública, lograda a través de la libertad individual de los funcionarios y empleados públicos que son los órganos ejecutivos dela administración33. 3.- TIPICIDAD OBJETIVA El delito etiquetado como atentado contra la autoridad se configura o perfecciona cuando el agente o sujeto activo, haciendo uso de la violencia o la amenaza, impide a un sujeto público (una autoridad o a un funcionario o servidor público) ejercer normalmente sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de sus funciones al interior de la administración, siempre y cuando no medie alzamiento público, pues si ello ocurre se configura otro delito más grave. Del concepto ensayado se desprende que los medios objetivos de comisión usados por el agente del delito para conseguir sus fines lo constituye la violencia o la amenaza. Estos medios de comisión se explican cómo lo sigue 3.1. VIOLENCIA Consiste en una energía física que desarrolla o ejerce el autor sobre la persona del funcionario o servidor público (victima). No es posible interpretar que también el delito engloba la violencia ejercida sobre las cosas34. Si el agente recurre a la violencia sobre las cosas del funcionario o servidor público para que este realice lo que aquel le exige, estaremos ante un supuesto de amenaza, debido que por temor el sujeto pasivo especial dejara de hacer o realizara lo que exige el sujeto activo. El autor recurre al despliegue de una energía física, por su poder material, para vencer con ella la resistencia u oposición de la víctima especial. La violencia se traduce 32 Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre (2011). Derecho Penal Parte Especial. Lima – Perú: Moreno S. A. P. 115 33 Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre (2011). Derecho Penal Parte Especial. Lima – Perú: Moreno S. A. P. 115 34 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 68 38 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS en actos materiales sobre el sujeto pasivo (golpes, coger a la víctima violentamente de las manos, etc.) tendientes a obligar o impedir que realice funciones. Aquí se engloba también la violencia denominada por la doctrina como impropia 35, como por ejemplo, las narcotizaciones, privación del estado de vigilia por medios sofisticados, hipnotizaciones, suministro de bebidas alcohólicas, etc. Sin duda, estas modalidades de violencia impropia pueden ser utilizadas por el agente para impedir que el funcionario o servidor público ejerza sus funciones normalmente. La violencia puede ser ejercida sobre el sujeto pasivo o personas muy allegadas a él, pero siempre con una finalidad: el lograr determinar o imponer sobre la voluntad del funcionario, servidor o autoridad, la voluntad del sujeto activo. A efectos del tipo penal en análisis, no es violencia aquella que se realiza para el funcionario haga u omita acciones que nada tienen que ver con el ejercicio de sus funciones normales36. La jurisprudencia tiene claro que la violencia debe ser traducida en actos materiales sobre el sujeto pasivo, caso contrario el delito no se verifica. Así se argumenta que “La violencia debe ser entendida, como la fuerza irresistible emplea contra un tercero para que haga aquello que no quiere o se abstenga de lo que sin ello se quería o se podía hacer; que siendo así, el intercambio de palabras entre los procesados y los efectivos policiales, que llego a una falta de respeto a estos últimos, hechos de por si censurables, no constituye elemento probatorio suficiente de la existencia de violencia o amenaza”.37 3.2. AMENAZA La amenaza, como medio facilitador del delito de atentado contra la autoridad, consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o integridad física del sujeto pasivo funcionario o servidor público, cuya finalidad es intimidarlo para que deje de cumplir sus funciones. También puede obligarlo a realizar determinados actos o estorbarlo en el ejercicio de sus funciones normales. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idónea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un mal futuro puede hacerse escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la víctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juzgador en el caso concreto. 35 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 68 36 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 69 37 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 69 39 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Para la amenaza sea efectiva, se requiere de las siguientes condiciones: la victima debe creer que existe la firme posibilidad de que se efectué el mal con que se le amenaza; el sujeto pasivo debe creer que al no poner resistencia, o haciendo lo que solicita el agente, evitara el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico, pero lo importante es que la víctima lo crea. Un aspecto importante es que la amenaza debe estar dirigida a causar daño a la vida o integridad física de las personas, ya sea de la propia víctima especial o de terceros, quedando descartado otro tipo de males. La amenaza, al igual que la violencia, tiene un fin determinado 38: tratar de imponer la voluntad delictiva del sujeto activo del delito por sobre la voluntad funcional de la autoridad, funcionario o servidor público con el argumento del temor de un mal anunciado. 3.3 LA VIOLENCIA O LA AMENAZA DEBE SER USADA SIN ALZAMIENTO PÚBLICO Conditio sine qua non para la configuración del delito es que el uso de la violencia o amenaza, por parte del agente sobre el sujeto pasivo especial, debe ser al marguen de un alzamiento público, que se caracteriza por el concurso de varias personas, la hostilidad declarada contra el Estado y la publicidad de los hechos. Se exige que el atentado o coacción, ejercida sobre los funcionarios o servidores públicos, no deba desarrollarse en un contexto de una sedición o rebelión pública 39, pues si ello ocurre, el delito en análisis no se verifica dando paso a uno más grave. 3.4. MODALIDADES DE COMISIÓN Dela construcción del tipo penal en análisis se concluye que encierra tres modalidades debidamente diferenciadas, las mismas que se pueden presentar en forma independiente una de otra o concurrir en un hecho concreto. Veamos brevemente en qué consisten: 3.4.1. Impedir Esta modalidad consiste en hacer no realizable el ejercicio de las funciones propias de la autoridad, funcionario o servidor público. En esta modalidad de coacción al sujeto pasivo especial es de naturaleza activa y de resultado40. No basta que se produzca el intento o que el sujeto activo del delito desarrolle una simple actividad tendiente a impedir. Se exige que realmente impida, obstaculice o imposibilite que el funcionario realice sus funcione respectivas 38 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 70 39 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 71 40 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 71 40 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Es lugar co0mun en la doctrina peruana que los actos de impedir, obstaculizar o imposibilitar que realiza el agente deben ocurrir momentos antes que el funcionario o servidor público ejecute actos propios de sus funciones. Caso contrario, si en un caso concreto llega a verificarse que los actos de impedir se realizaron en el momento mismo en que la autoridad estaba ejecutando actos propios de su función, el hecho se subsumirá en el delito de resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 366 del código penal 3.4.2 Obligar Esta modalidad delictiva se presenta cuando el agente por medio de violencia o la amenaza impone, coacciona, somete, constriñe u obliga al funcionario o servidor público a realizar un acto funcional propio de su cargo. Aquí la autoridad todavía no ha actuado, y el sujeto activo busca que lo haga en el sentido y tiempo que él quiere. De este modo, estamos frente a un acto voluntarista de carácter delictivo que, imputable al sujeto activo busca acelerar de forma arbitraria de realización, por parte del sujeto público de un acto funcional que quedaba a su determinación dentro de los plazos legales. 3.4.3. Estorbar Esta tercera modalidad del delito de atentado contra la autoridad se configura cuando el agente entorpece, dificulta, perturba, obstaculiza o estorba al funcionario o servidor público en el desarrollo de funciones públicas. Verificar el motivo o leitmotiv que alienta al sujeto activo, así como la modalidad o forma del estorbo es irrelevante penalmente a efectos de la tipificación del delito. Tales aspectos solo resultaran fundamentales para el momento cr4ucial de individualizar la pena a imponer al agente encontrado responsable. Estorbar en el ejercicio de funciones mediante violencia o amenaza es poner obstáculos no insuperables, dificultar, incomodar o molestar a los sujetos especiales que se hallan ya en el ejercicio de sus funciones. De ahí que se argumente con razón que la acción de estorbar debe ser cometida durante el ejercicio de los actos de función (no antes ni después) Se trata de una modalidad de menor gravedad que las primeras, sin embargo, recibe el mismo trato punitivo de aquellas circunstancias que lesionan el principio de culpabilidad por el hecho y el principio de proporcionalidad de las penas41. 3.5. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico es el correcto funcionamiento de la administración pública y para que ello suceda, el funcionario debe decidir libremente y los interesados deben advertir que esa libertad existe al momento de decidir. De ahí que con razón se afirma que el bien jurídico especifico es la libertad de determinación del funcionario público en el ejercicio de sus funciones normales; el sujeto activo quiere imponer su voluntad a la voluntad del 41 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 73 41 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS funcionario .El interés específico de su protegido es garantizar la libre formación de la voluntad estatal, encarnada en autoridades, funcionarios y servidores públicos, es decir el libre ejercicio de la función y realización de los servidores públicos. 3.6. SUJETO ACTIVO No se exige ninguna condición o cualidad particular en el agente por lo que cualquier persona mayor de 18 años puede ser autor del delito en hermenéutica. Si por lo contrario el agente actúa en su condición de funcionario o servidor público, la conducta se agrava según la aplicación del numeral 3 del artículo 367. 3.7 SUJETO PASIVO El sujeto pasivo genérico del delito siempre será el Estado, considerado como el titular del bien jurídico: correcta administración pública .En tanto que los agredidos directamente por el comportamiento delictivo serán sujetos pasivos específicos. Pero parte de la condición especial, aquella persona para constituirse en sujeto pasivo de la conducta del agente debe estar en ejercicio de sus funciones, es decir que en tales circunstancias el autor de la conducta prohibida, por ejemplo, le obligue a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorbe en el ejercicio de las mismas .De modo que una persona no está en ejercicio de sus funciones por encontrarse de licencia o vacaciones, por ejemplo, no podrá ser sujeto pasivo del presente delito por mas autoridad o funcionario público que sea. 4. TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible o título de dolo directo, es imposible imaginarse un dolo eventual, pues el sujeto activo persigue siempre una finalidad especifica al ejercer la violencia o amenaza. Esta circunstancia nos lleva a verificar también que aparte del dolo debe concurrir un elemento subjetivo adicional al dolo, que se constituye en la intervención del agente de querer imponer su voluntad en lugar de la voluntad del funcionario, servidor público o autoridad, para que ejecute algo contrario a sus funciones u omita hacerlo. Rojas Vargas42 enseña que el dolo supone el conocimiento por parte del agente de la calidad especial del sujeto pasivo, y de que impide obliga a practicar o estorba el ejercicio funcional, así como presupone voluntad de acción libremente decidida. 5. ANTIJURICIDAD Puede darse un estado de necesidad, el cual operaria incluso cuando el agente buscara actos ilícitos, del funcionario o tratara de impedir la actuación licita de este, siempre que se den los presupuestos del estado de necesidad (situación de necesidad, inminencia de un mal grave, preponderancia de los bienes rescatados). 6. CONSUMACION 42 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 75 42 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Los supuestos de impedir y obligar se consuman cuando el agente logra su finalidad, la cual es impedir al funcionario servidor público a practicar un determinado acto de sus funciones. En el supuesto de estorbar en el ejercicio de sus funciones, el delito se consuma con el solo estorbar; al ser un delito de mera actividad, no es necesario comprobar resultado alguno. Todas las modalidades para su consumación requiere el uso de la violencia o amenaza por parte del sujeto activo. 7. TENTATIVA Es posible que la conducta se quede en grado de tentativa en los supuestos delictivos de impedir y obligar al ser estas modalidades de resultado. Pero en el supuesto de estorbar. Al constituir un delito de mera actividad, no es posible la tentativa. 8. PENALIDAD El acusado de la comisión del delito en análisis, en cualquiera de sus modalidades, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años. 43 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CAPITULO V V. VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES 1. TIPO PENAL Los diversos injustos penales que se producen cuando se emplea violencia o intimidación contra un funcionario público para impedir la ejecución de un acto propio de su cargo, se recogen en el tipo penal 366° del texto punitivo con el contenido siguiente: El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante el requerimiento de aquél, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas. 2. CONCEPTOS PRELIMINARES Los enunciados normativos – constitutivos de tipos penales-, importan la definición de conductas prohibidas o de mandatos, cuyos destinatarios han de acatar, so pena de ser sancionados punitivamente. En tal entendido, la construcción de las figuras delictivas ha de ser lo más rigurosos posible, en orden a cautelar los efectos comunicativos del mensaje normativo; la claridad, precisión y simplicidad del lenguaje, se alzan en propiedades indispensables de los hechos delictuosos, de manera que el legislador no debe abusar de una excesiva tipificación, cuando puede más bien regir una economía legislativa en el proceso de penalización. Vemos, sin embargo que el legislador en el marco del artículo 366° del CP, ha propuesto la elaboración normativa de un tipo penal muy semejante al contenido en el artículo anterior (“Violencia contra un Funcionario Público”); resultando que los medios comisivos (violencia e intimidación) como el destinatario de aquéllos (funcionarios públicos), son los mismos que los contemplados en el tener literal del artículo 365°, bajo la distinción de que en el presente delito, la violencia puede recaer “sobre la persona que presta asistencia al funcionario público, en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquél”. 44 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Otra distinción es de verse, que la violencia y la amenaza toman lugar en un momento posterior, de la actuación funcionarial del funcionario, en la medida que acá se hace alusión a la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones43. El artículo 237° del CP Argentino, sintetiza ambas conductas, al prever que el empleo de la intimidación o la fuerza, puede recaer sobre un funcionario público o contra la persona que la prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones; sin embargo, una figura similar observamos en el artículo 239°, donde se reprime la Resistencia y desobediencia. El artículo 164° del CP Colombiano, simplemente no hace alusión a la persona que ejerce asistencia al funcionario con autoridad funcionarial, lo cual resulta acertado, en tanto dicha posibilidad puede colegirse fácilmente desde un criterio de interpretación axiológica. El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, de forma específica el normal desenvolvimiento de los actos administrativos, según los mandatos de autoridad. En la libertad de determinación del oficial público o del encargado del servicio público resulta agredida la libertad funcional del órgano público, el cual está representado por la persona física del oficial público o del encargado del servicio público (sujeto pasivo inmediato): es decir, que se violenta la voluntad del Estado o de otra entidad pública (sujeto pasivo mediato) en su libertad de determinación. 3. TIPICIDAD OBJETIVA El delito se verifica cuando el agente o autor, con el propósito de impedir o trabar la ejecución de un acto propio legítimo ejercicio de sus funciones, emplea o hace uso de la intimidación o violencia física contra un funcionario a alguna persona que le presta asistencia. También se verifica cuando el agente o autor, ante el requerimiento de funcionario público, con el propósito de impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funcione, emplea o hace uso de la intimidación o violencia física. De la lectura del tipo penal, se desprende que los medios objetivos de comisión usados por el agente del delito para conseguir sus fines, lo constituye la violencia o la intimidación. En consecuencia, debemos establecer en primer término qué se entiende por tales medios típicos: 3.1. VIOLENCIA Consiste en una energía física que desarrolla o ejerce el autor sobre la persona del funcionario o servido público (víctima). No es posible interpretar que también engloba el delito la violencia ejercida sobre las cosas. Si el agente recurre a la violencia sobre las cosas del funcionario o servidor público para que este realice lo que aquel le exige, estaremos ante un supuesto de amenaza debido a que por temor el sujeto pasivo especial dejará de hacer o realizará lo que exige el sujeto activo. 43 Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre (2011). Derecho Penal Parte Especial. Lima – Perú: Moreno S. A. P. 124 45 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS El autor recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material, la resistencia u oposición de la víctima especial. La violencia se traduce en actos materiales sobre el sujeto pasivo (golpes, cogerla violentamente de las manos, etc.) tendientes a obligar o impedir realice sus funciones. Aquí se engloba también la violencia denominada por la doctrina como impropia, como por ejemplo, las narcotizaciones, privación del estado de vigilia por medios sofisticados, hipnotizaciones, suministro de bebidas alcohólicas, etc. Sin duda, estas modalidades de violencia impropia pueden ser utilizadas por el agente para impedir que el funcionario o servidor público ejerza sus funciones normalmente44. No es violencia para efectos del tipo penal en análisis, aquella que se realiza para que el funcionario haga u omita acciones que nada tienen que ver con el ejercicio de sus funciones normales. 3.2. INTIMIDACIÓN La intimidación no es otra cosa que la amenaza como medio facilitador del delito de atentado contra funcionario público. Consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o integridad física del sujeto pasivo (funcionario) o asistente del funcionario, cuya finalidad es intimidarlo para que de ese modo deje de cumplir sus funciones, o trabe la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idónea o eficaz para logar el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la intimidación ha sido suficiente para intimidar a la víctima, en un caso concreto será indispensable verificar si la capacidad o sustancialmente enervada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juzgador en el caso concreto. Un aspecto importante lo constituye el hecho que la amenaza debe estar dirigida a causar daño a la vida o integridad física de las personas, ya sea de la propia víctima especial o de terceros, quedando descarado otro tipo de males. 3.3. MEDIOS COMISIVOS Veamos enseguida cuáles son las modalidades de comisión del delito en hermenéutica jurídica: 3.3.1. Impedir Esta modalidad consiste en hacer no realizable el ejercicio de las funciones propias de la autoridad. Esta modalidad de coacción al sujeto pasivo especial es de naturaleza activa y de resultado. No basta que se produzca el intento o que el sujeto activo del delito desarrolle una simple actividad tendiente a impedir. Se exige que realmente el sujeto activo, con el desarrollo de su conducta, busque impedir, obstaculizar o imposibilitar que el funcionario realice sus funciones respectivas. 44 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 78-79. 46 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Es lugar común en la doctrina peruana que los actos de impedir, obstaculizar o imposibilitar que realiza el agente debe ser en el momento mismo en que la autoridad está realizando o ejecutando actos propios de su función. Caso contrario, si en un caso concreto llega verificarse que los actos de impedir se realizaron momentos antes que el funcionario o servidor público ejecute actos propios de sus funciones, el hecho se subsumirá en el delito de atentado contra la autoridad previsto y sancionado en el artículo 365° del Código Penal. De esa forma, no le falta razón al profesor Rojas Vargas 45, cuando enseña que esta modalidad supone la concurrencia de tres requisitos ineludibles: a falta de uno de ellos la tipicidad no se verifica: Primero, debe existir una resolución adoptada por el funcionario y que el acto de ejecución se haya iniciado y materialmente para que el sujeto activo trate de impedir su cumplimiento. La acción delictiva puede desarrollarse a lo largo de lacto de ejecución. Segundo, el acto en ejecución debe ser propio del cargo de la función, es decir, que corresponda a la competencia legal (o delegada) del funcionario, y que observe las formalidades sustanciales y adjetivas que ameritan ejecutar un acto de autoridad. Y tercero, el acto debe ser legítimo, es decir, que no importe arbitrariedad o abuso por parte del funcionario y su asistente. 3.3.2. Trabar Esta modalidad consiste en obstaculizar, dificultar o trabar la ejecución de un acto funcional que viene ejecutando el sujeto pasivo especial. No existe aquí el propósito de impedir la ejecución, se trata en muchos casos de ganar tiempo, de diferir para más adelante lo que ya es inminente. Trabar expresa así un grado material ejecutivo menor que impedir y presupone necesariamente la intimidación o la violencia como medios para verificarlo46. 3.4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido de modo general es el normal funcionamiento y desarrollo de la recta administración pública. En tanto que el interés jurídico particular es el garantizar la libertad de acción pública del funcionamiento de los actos de coacción de terceros. Se lesiona la libertad de determinación del funcionario público, pero el ataque se produce en la fase de ejecución de los actos funcionales, es decir, luego que hubo actividad funcional con un destinatario concreto y en el momento en que se está cumpliendo la orden del funcionario público. 3.5. SUJETO ACTIVO 45 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 80 46 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 81 47 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Sujeto activo o autor del delito puede ser cualquier persona, no se exige alguna condición o cualidad especial en el agente. Puede perfeccionar el delito hasta un funcionario público, no obstante si ello se verifica la conducta se agrava tal como aparece dispuesto en el artículo 367° del Código Penal. 3.6. SUJETO PASIVO El sujeto pasivo siempre será el Estado al constituirse el único titular del bien jurídico protegido en este delito: el funcionamiento y desarrollo de la correcta administración pública. Así mismo, el funcionario público sería el sujeto pasivo específico o directo; por excepción, la titularidad específica del sujeto pasivo se extiende al asistente que actúa en virtud de un deber legal o ante un requerimiento efectuado por el funcionario público47. 4. TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del tipo penal, se concluye que solo es posible su comisión por dolo directo. No es posible un dolo indirecto o eventual. Tampoco cabe una conducta culposa. El delito supone dolo directo48, es decir, además de la voluntad de obrar que impulsa el iter criminis, debe estar presente el conocimiento que debe poseer el sujeto activo de la calidad del sujeto especial y la legitimidad del acto funcional que pretende impedir o trabar. Es posible que se presente un error de tipo en la conducta del agente. En tal caso, sea vencible o invencible igual la conducta será impune. 5. ANTIJURICIDAD Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad de los supuestos delictivos que regula el artículo 366° del Código Penal, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20° del Código Penal. Resulta difícil en la práctica que se acepte la legítima defensa49. 6. CULPABILIDAD Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conductas típicas – previstas en el artículo 366° del Código Penal – no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede 47 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 82 48 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 83 49 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 83 48 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ser atribuida a su autor. En esta etapa, tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente, al momento de exteriorizar su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego se determinará si el agente, en el caso concreto, puedo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de atentar contra un funcionario público en ejercicio legítimo de sus funciones. 7. CONSUMACIÓN El delito en sus dos modalidades se perfecciona cuando el agente despliega la violencia o la intimidación con la finalidad de trabar o impedir el acto funcional que el sujeto pasivo viene efectuando. A efectos de la consumación no es necesario que el agente logre su objetivo de impedir o trabar el acto funcional. Si ello se verifica, estaremos ante un delito agotado. No le falta razón al profesor Rojas Vargas cuando argumenta que el delito en sus dos variantes (impedir y trabar) es un delito de simple actividad, no es de resultado, y se consuma con la realización de la intimidación y violencia orientadas o en vínculo causal hacia las finalidades típicas de impedir o trabar. No siendo exigible que el sujeto activo obtenga su propósito, esto es, que se produzca el real impedimento o la traba del acto funcional. Basta verificar que la conducta del agente estuvo dirigida a lograr las finalidades que encierran los verbos rectores de impedir o trabar. 8. TENTATIVA Es lugar común en la doctrina nacional considerar que en este delito no es posible la tentativa, pues estamos ante un delito de mera o simple actividad. Antes del ejercicio de la violencia o del conocimiento de la amenaza solamente existen actos preparatorios; y después del despliegue de estas conductas ya hay delito consumado. 9. PENALIDAD El autor de cualquiera de los supuestos previstos y sancionados en el artículo 366° del Código Penal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas. 49 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 50 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CAPITULO VI VI. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LOS DELITOS DE ATENTADO Y VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD 1. TIPO PENAL El artículo 367° del Código Penal recoge diversos supuestos que aumentan el injusto de las conductas previstas en los artículos 365° y 366° del Código Penal. El objetivo político-criminal que orienta al legislador es ofrecer una mejor tutela penal a los actos funcionales y de servicio, garantizando su viabilidad ante el ostensible peligro que supone, para el bien jurídico de la correcta administración pública, la comisión de los supuestos típicos de los numerales 365° y 366° del Código Penal efectuados bajo tales circunstancias. En ese sentido y de acuerdo con la modificatoria producida por el Decreto Legislativo N° 982 publicado por el diario oficial El Peruano del 22 de Julio de 2007 y su fe de erratas publicada el 2 de Agosto del mismo año, el artículo 367° del Código Penal tiene el siguiente contenido: En los casos de los artículos 365° y 366°, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando: 1. El hecho se realiza por dos o más personas. 2. El autor es funcionario o servidor público. La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años cuando: 1. El hecho se comete a mano armada. 2. El autor causa una lesión grava que haya podido prever. 51 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones. 4. El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. 5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas. Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pude prever este resultado, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. 2. A MODO DE INTRODUCCIÓN Constituye una constante del legislador, la construcción de “Circunstancias de Agravación”, sobre todo en el ámbito de la criminalidad más violenta, en aquellos delitos que manifiestan un atentado contra los bienes jurídicos fundamentales del individuo, la sociedad y el Estado. Comporta un plano a saber, a efectos de elaborar las hipótesis de agravación, el mayor disvalor del injusto que puede tomar lugar, ora en el disvalor de la acción ora en el disvalor del resultado. Son los medios que emplea el agente así como la forma del ataque antijurídico lo que da forma a esta intensidad de la valoración antinormativa; a lo cual debemos añadir, la magnitud del resultado, en la esfera de afectación al interés jurídico – tutelado-, así como la pluralidad ofensiva de la repercusión perjudicial en diversos bienes jurídicos. Así también, aparece en escena el grado de reproche culpable que recae sobre el sujeto infractor de la norma; una imputación individual (Responsabilidad) más intensa que se configura cando la perpetración del injusto obedece al prevalimiento del cargo funcionarial, a la infracción del deber funcional, a la vinculación del autor con el objeto material del delito así como a la especial vulnerabilidad que detenta la víctima, al existir vinculaciones estrechas con el agente del delito50. Vemos, entonces, que en la nomenclatura delictiva – contenido en el artículo 367° del CP -, se han glosado una serie de variantes de agravación. Que se han estructurado en base a la calidad del autor, la forma de su comisión, los resultados antijurídicos acontecidos, los propósitos que motiva el actuar antijurídico del agente así como la condición funcional del sujeto pasivo inmediato. El articulado – in comento-, fue modificado drásticamente en mérito a la sanción del artículo 2° del Decreto Legislativo N° 982, mediando una inflación de las 50 Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre (2011). Derecho Penal Parte Especial. Lima – Perú: Moreno S. A. P. 131 52 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS circunstancias agravantes, que no necesariamente reposan en un marco de justificación material. Vemos, por tanto, que se han fijado dos bloques de agravantes, mereciendo el último de ellos una penalidad más drástica así como una circunstancia de más intensidad, en el caso de la figura preterintencional contenido en el último párrafo del articulado 3. ANÁLISIS DE LAS AGRAVANTES 3.1. EL HECHO SE REALIZA POR DOS O MÁS PERSONAS Es frecuente que los sujetos que se resisten a los mandatos de la autoridad lo hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita. La pluralidad de agentes merman o aminoran rápidamente los efectos del mandato o requerimiento de autoridad competente. Por ejemplo, la pluralidad de agentes, de modo eficaz y fácil, impiden a la autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obligan con facilidad a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorban cuando aquélla está en pleno ejercicio de sus funciones normales. En tales presupuestos, radica el fundamento político-criminal de la agravante. Sólo se verifica la agravante cuando las dos o más personas que participan en el atentado o violencia contra la autoridad lo hacen en calidad de coautores. Es decir cuando todos con sus conducta, teniendo el dominio del hecho, aportan en la comisión del delito. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación por la merma significativa de la eficacia del mandato o requerimiento legal. El concurso debe ser en el desarrollo de la conducta de resistencia. Los agentes se reparten funciones o roles para llevar a buen término su empresa delictiva. Es irrelevante si los agentes actúan como miembros de una organización criminal o simplemente se juntan para oponerse o resistir a determinada orden legal. Se de una u otra manera, la agravante igual se configura. En estricta sujeción al principio de legalidad y adecuada interpretación de los fundamentos del Derecho Penal Peruano, la resistencia a la autoridad con el concurso de dos o más personas solo puede ser cometida por autores o coautores. Considerar que los cómplices o el inductor resultan incluidos en la agravante, implica negar el sistema de participación asumida por el Código Penal en su parte General y, lo que es más discutible, significaría castigar al cómplice por ser tal y además por ser coautor, haciéndose una doble calificación por un mismo hecho. 3.2. EL AUTOR ES FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO La agravante se configura cuando cualquiera de los supuestos delictivos previstos en los artículos 365° y 366° del Código Penal es cometido por una persona que reúne alguna calidad que prevé el artículo 245° del Código Penal. La agravante se fundamenta en el hecho que los funcionarios o servidores públicos tienen el deber de lealtad para con 53 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS el Estado. De ese modo, el mayor contenido del injusto penal radica en el actuar impropio del agente cualificado, vulnerando las obligaciones propias de su cargo51. 3.3. EL HECHO SE COMETE A MANO ARMADA Los supuestos delictivos que recogen los tipos penales 365° y 366° del Código Penal , se agravan cuando el sujeto activo, para conseguir su finalidad, hace uso de arma, la misma que puede ser un revólver, metralleta, arcos, ballestas, puñales, hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. La agravante se configura aun cuando solo uno de los sujetos participantes hace uso del arma para impedir a la autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obligan a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorban cuando aquélla está en pleno ejercicio de sus funciones normales. El arma puede ser propia o impropia52. Lo que interesa es el aumento del poder agresivo en el autor y, a su vez, la mayor intimidación que ejerce sobre la autoridad. El arma en poder del agente incremente considerablemente su poder ofensivo o intimidante y genera en el sujeto pasivo un sentimiento de inseguridad, temor fundado, impotente, coartado, conciencia de una situación de peligro para su vida, integridad física o su salud, entre otras situaciones de estado emocional fáctico. La agravante se fundamenta en el hecho concreto que el uso de un arma no solo mejora la posición del agente, sino que también disminuye ostensiblemente la eficacia de la orden o requerimiento de la autoridad. Según la redacción de la agravante, no se exige el real uso del arma en la ejecución del delito. Es suficiente el simple enseñar, mostrar o blandir en gesto intimidante determinada arma. No debemos soslayar que el uso del arma puede ser tanto para ejercer violencia sobre la autoridad, funcionario o servidor público como para amenazarlo, pues ambos mecanismos configuran los supuestos delictivos sancionados en los artículos 365° y 366° del Código Penal. El uso de un arma en cualquiera de estos mecanismos configura el agravante, No cabe duda que el uso de arma para violentar o amenazar tiene mayor poder de convicción para vencer y reducir la eficacia de una orden o requerimiento legal que la simple violencia o amenaza. 3.4. EL AUTOR CAUSA UNA LESIÓN GRAVE QUE HAYA PODIDO PREVER Se configura esta agravante cuando a consecuencia del delito de resistencia o atentado a la autoridad se ocasiona perjuicio a la integridad física o mental de la misma autoridad o de un tercero. Se entiende por lesiones graves a la integridad física o mental a aquellas que tienen la magnitud de los supuestos establecidos en el artículo 121° del Código Penal. Si por el contrario las lesiones producidas son de la magnitud de los supuestos del artículo 122°, la agravante no se configura. 51 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 90 52 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 91 54 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que las lesiones producidas en la integridad física o mental de la autoridad o un tercero serán a título de culpa; esto es, el agente las causará a consecuencia de haber hecho uso de violencia física sobre la víctima especial con la finalidad, por ejemplo, de impedir de forma inmediata a la autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obliga de modo eficaz a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba cuando aquella está en pleno ejercicio de sus funciones normales. Las lesiones se producen a consecuencia de una falta de cuidado o negligencia del agente al momento de resistirse, impedir o estorbar el cumplimiento de sus funciones por parte del funcionario o servidor público. Si en un caso concreto, se determina que el agente actuó con dolo de ocasionar las lesiones graves, se verificará el concurso real de delitos entre lesiones graves y resistencia o atentado contra la autoridad. Lo único que se exige para configurarse la agravante es la concurrencia de la previsibilidad en el resultado. Las lesiones graves a la integridad física o mental de la autoridad, funcionario, servidor público o tercero deben ser, cuando menos, previstas como resultado posible por el agente. No es posible invocar la sola responsabilidad objetiva. No debemos olvidar que la mera responsabilidad objetiva esta proscrita en nuestro sistema penal. 3.5. SE PRODUCE LA MUERTE DE UNA PERSONA Y EL AGENTE PUDO PREVER EL RESULTADO La agravante se configura cuando el agente ocasiona la muerte de la víctima especial con actos que estaban dirigidos a resistir o atentar contra la autoridad, teniendo la posibilidad el agente de prever el resultado letal. La previsibilidad es importante para calificar la figura delictiva53. Si el agente no tuvo ninguna posibilidad de prever aquel resultado no será culpable de la muerte que se produzca, limitándose su responsabilidad penal por el delito de atentado o resistencia a la autoridad. Ello debido a nuestro sistema jurídico-penal, en el cual ha quedado proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, es decir, la responsabilidad por el solo resultado, según el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal. Ahora, se requiere necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa en una conducta para ser catalogada como ilícita de carácter penal según el artículo 11° del Código Penal. Aquí debemos exponer la diferencia que existe entre culpa y lo que se conoce como dolo eventual, pues, caso contrario, podemos llevar a confusión y fácilmente se puede pensar que estamos frente al dolo eventual cuando realmente estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el autor pudiendo o debiendo prever el resultado dañoso realiza la conducta riesgosa, pero permitida, sin el cuidado debido; aquí el agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un injusto penal. En cambio, se configura el dolo eventual cuando el autor previendo el resultado dañoso actúa confiado en que nos producirá y, sin embargo, se produce. Aquí el agente al menos se representa y, en consecuencia, tiene conciencia de que puede realizar el delito. En efecto, mientras que en la culpa el sujeto activo puede o debe prever el resultado y, de ese modo, actuar con el 53 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima – Perú: Grijley. P. 93 55 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS debido cuidado y prudencia; en el dolo eventual, el agente prevé aquel resultado, no obstante, confiando que no se producirá en la realidad, actúa. Ahí radica la principal diferencia, aun cuando por la exquisitez de cierto sector de la doctrina se afirme que su diferenciación es nula. En tal línea de interpretación, basta identificar que el agente tuvo la intención de resistencia o atentado contra la autoridad y además, estaba en la posibilidad de prever la muerte de esta, para imputarle la agravante. Esto es, debe concurrir el dolo en la conducta de violencia o amenaza contra la autoridad que actúa en el ejercicio de sus funciones y el elemento culpa en el resultado muerte. La culpa se materializa en la ausencia del debido cuidado o por falta de diligencia del agente al momento de resistirse o atentar contra la autoridad. El sujeto activo produce la muerte que en realidad no quiso causar, pero se concretiza por haber actuado sin el debido cuidado para evitarlo, pudiendo hacerlo. Si llega a verificarse que el agente desde el inicio tuvo la intención de quitar la vida del sujeto pasivo especial, se producirá un concurso real de delitos entre resistencia o atentado contra la autoridad y homicidio. 3.6. EL SUJETO PASIVO ES UN MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL O DE LAS FUERZAS ARMADAS, MAGRISTADO DEL PODER JUDICIAL O DEL MINISTERIO PÚBLICO, EN EL EJERICIO DE SUS FUNCIONES. Se verifica la agravante cuando alguno de los supuestos fácticos de los previstos en los artículos 365° y 366° del Código Penal se realizan en agravio de un efectivo de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, un juez, un vocal superior, vocal supremo o fiscal de cualquiera de los niveles que se encuentra ejerciendo sus funciones. Aparece la agravante cuando, por ejemplo, el agente por medio de la violencia en contra de un juez de primera instancia trata de impedir que se efectúe el desalojo que había decretado. 3.7. SE REALIZA PARA IMPEDIR LA ERRADICACIÓN O DESTRUCCIÓN DE MATERIA PRIMA PARA LA FABRICACIÓN O TRANSPORTE ILEGAL DE DROGAS. Se verifica la agravante, cuando alguno de los supuesto fácticos de los previstos en los artículos 365° y 366° del Código Penal se realizan con la finalidad u objetivo de impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas54. Esta agravante ha sido incluida en el artículo 367° del Código Penal por el Decreto Legislativo N° 982 publicado en el diario oficial El Peruano del 22 de Julio de 2007. Su finalidad política es reprimir a los campesinos cocaleros del Huallaga (Selva del Perú) que se resisten a que la autoridad erradique sus cultivos de coca. 3.8. EL HECHO SE COMETE RESPECTO A INVESTIGACIONES JUZGAMIENTO. Se verifica la agravante cuando alguno de los supuestos fácticos de los previstos en los artículos 365° y 366° del Código Penal, lo realiza el agente en el contexto de una 54 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 95 56 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS investigación o juzgamiento a ciudadanos que se les imputa los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas. Se entiende que la agravante se aplica a personas diferentes al imputado por los indicados delitos. Muy bien pueden ser familiares o vecinos del imputado que tratan, de impedir, haciendo uso de la violencia, la detención del imputado por terrorismo. Si por ejemplo es el propio imputado – por alguno de los delitos graves previstos en la agravante- el que por medio de la violencia contra la autoridad se resiste a su detención, la agravante no se configura, porque se configura un supuesto de atipicidad previsto en el artículo 368° del Código Penal. Incluso así el imputado, por medio de la amenaza, se resista a colaborar en la ejecución de algún acto de investigación dispuesta por la autoridad, la agravante no se verifica55. 4. PENALIDAD DE LAS AGRAVANTES En los supuestos delictivos sancionados en los tipos penales, artículos 365° y 366° del Código Penal, la pena privativa de libertad aplicable el autor encontrado responsable será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando el hecho imputado se haya realizado por dos o más personas, o el acusado haya cometido el delito a título de funcionario o servidor público. En tanto que la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años cuando el agente haya cometido el delito a mano armada, o a consecuencia de la comisión del delito, y pudiendo prever este resultado, el autor haya causado una lesión grave sobre el sujeto pasivo especial; el hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones; el hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; el hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas. En el supuesto de que a consecuencia de la comisión del delito, el agraviado haya fallecido y el agente haya podido prever este resultado fatal, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. 5. EXPEDIENTE Delito: Impedimento a la Autoridad para el Ejercicio de sus Funciones (Art. 367° Forma Agravada) “La responsabilidad penal del procesado por el delito de Violencia y Resistencia a la Autoridad, en su forma agravada se encuentra debidamente acreditada toda vez que 55 Ramiro Salinas Siccha (2011). Delitos contra la Administración Pública. Lima - Perú: Grijley. P. 96 57 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS provisto de un arma, realizó cuatro disparos con la finalidad de impedir que el secretario del Primer Juzgado de Paz (…) lleve a cabo la diligencia de lanzamiento ordenada sobre su inmueble y otro56”. Sala Penal EXPEDIENTE N° 2448-98 Lima, primero de octubre de mil novecientos noventa y ocho.VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Saquicuray Sánchez, de conformidad con la señora Fiscal Superior en su dictamen que obra a fojas ciento cinco; y CONSIDERANDO: Además, Primero.- Que, el cargo por delito de violencia y resistencia a la autoridad, en su forma agravada, que se imputa al procesado, se fundamenta en los hechos ocurridos el día dos de mayo de mil novecientos noventa y siete, en circunstancias que provisto de un arma, realizó cuatro disparos con la finalidad de impedir que el secretario del Primer Juzgado de Paz Letrado de Surco lleve a cabo la Diligencia de Lanzamiento ordenada sobre su inmueble y otros, tal como se puede apreciar del oficio obrante de fojas once; Segundo.- Que, de la revisión y análisis de lo actuado se advierte que tanto la materialización del delito, así como la responsabilidad penal del procesado se encuentran debidamente acreditadas; pues, si bien es cierto éste alega en su descargo que realizó los disparos en vista que, al no habérsele notificado debidamente, así como al no encontrarse presente el representante del Ministerio Público en la realización de la Diligencia de Lanzamiento, trató de ganar tiempo hasta que éste último llegue; no es cierto que dichas afirmaciones deben entenderse como argumentos de defensa, toda vez que no es lógico que alegue no haber sido notificado cuando el día de los hechos contaba con su abogado defensor, Doctor Carlos Solís Napuri, el mismo que se entrevistó con el secretario del juzgado encargado de realizar la diligencia, tal como se puede apreciar a fojas ocho y treintisiete vuelta; Tercero.- Que, además, en lo que se refiere a reparación civil, se debe tener en cuenta que esta nace con la ejecución de un hecho típico penalmente, pero, que ni se determina en proporción a la gravedad del delito, como ocurre con la pena, sino a partir de los efectos producidos por el mismo; por lo que el artículo noventitrés, inciso segundo, del Código Penal, establece que la reparación civil comprende la indemnización de los daños y perjuicios; y, en el caso concreto, corresponde disminuir prudencialmente la misma; y finalmente, advirtiéndose que el A-quo ha dispuesto como regla de conducta al condenado el no incurrir en la comisión de nuevo delito doloso, la misma debe declararse nula, toda vez que se afecta el Principio de Publicidad de las normas penales, las mismas que son de obligatorio cumplimiento; fundamentos por los que, CONFIRMARON la sentencia apelada a fojas noventa y ocho, su fecha cuatro de mayo del presente año, en el extremo que Falla CONDENANDO a Miguel Armando Torres Muñoz, como autor del delito contra la Administración Pública – Violencia y Resistencia a la Autoridad, en agravio del Estado; que se impone tres años de pena privativa de libertad, suspendida por el mismo plazo, bajo el cumplimiento de las regla de conductas establecidas; REVOCARON: en el extremo que fija en la suma de ochocientos nuevos soles el monto por reparación civil a favor del agraviado; REFORMÁNDOLA: fijaron en la suma de quinientos nuevos soles el 56 Nelson Salazar Sánchez (2004). Delitos contra la Administración Pública Jurisprudencia Penal. Lima – Perú: Jurista Editores. P. 82 58 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS monto por reparación civil a favor del agraviado; REFORMÁNDOLA: fijaron en la suma de quinientos nuevos soles el monto por reparación civil que deberá pagar el condenado a favor del agraviado; Declararon: NULO en el extremo de la sentencia que fija como regla de conducta el no incurrir en la comisión de un nuevo delito doloso; notificándose y los devolvieron57.SS. BACA CABRERA / SAQUICURAY SÁNCHEZ / SÁNCHEZ ESPINOZA 57 Nelson Salazar Sánchez (2004). Delitos contra la Administración Pública Jurisprudencia Penal. Lima – Perú: Jurista Editores. P. 82-83 59 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CONCLUSIONES CAPITULO I: CAPITULO II: CAPITULO III: El tipo básico del 363° del Código Penal actual tiene dos supuestos (1): el ejercicio de profesión sin reunir requisitos legales; es decir se tiene el titulo pero faltan aún requisitos legales para su ejercicio correcto y legal de la profesión (2): Ejercer profesión con título falso; el agente ejerce una profesión a través de un título no legal es decir falsificado parcial o total y su agravante en un supuesto de que el agente lo ejerza en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado en cualquier de los 2 supuestos. 60 CAPITULO IV: CAPITULO V: CAPITULO VI: UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS COMENTARIOS •CAPITULO I: • CAPITULO II: • CAPITULO III: La recomendación para el legislador peruano es de modificar y agregar para un supuesto del ejercicio de profesión diferente a quien es del título profesional, es decir no es autentico el que lo ejerza con el nombre del título profesional. • CAPITULO IV: • CAPITULO V: • CAPITULO VI: 61 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS BIBLIOGRAFÍA 62 Abanto Vásquez, Los Delitos Contra La Administración Publica en el Código Penal Peruano Fontan Balestra, C.; Derecho Penal. Parte Especial Hugo Álvarez Jorge B. Delitos Cometidos por Particulares contra la Administración Pública. 2000 Morillas Cueva, L.; Falsedades (III), Falsedades Personales Orts Berenguer, E. Comentarios al Código Penal, T. IV Peña Cabrera Freyre Alonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial. 2011 Quinteros Olivares, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal T. III Rojas Vargas, Delitos Contra la Administración Pública Salazar Sánchez Nelson. Delitos contra la Administración Pública 2004 Salinas Siccha Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2011 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ANEXOS 63 UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS 64
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