A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. Impresso no Brasil – Printed in Brazil ■Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright © 2016 by EDITORA FORENSE LTDA. Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional Travessa do Ouvidor, 11 – Térreo e 6º andar – 20040-040 – Rio de Janeiro – RJ Tel.: (21) 3543-0770 – Fax: (21) 3543-0896
[email protected] | www.grupogen.com.br ■O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98). 1ª edição – 2007 / 2ª edição – 2008 / 3ª edição – 2009 / 4ª edição – 2010 / 5ª edição – 2013 / 6ª edição – 2014 / 7ª edição – 2016 ■Capa: Produção digital: Geethik Danilo Oliveira ■Fechamento desta edição: 10.12.2015 ■CIP – Brasil. Catalogação Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. na fonte. N13c Nader, Paulo Curso de direito civil, v. 6: direito das sucessões/Paulo Nader. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. Inclui ISBN 978-85-309-6873-1 bibliografia 1. Herança e sucessão – Brasil. 2. Partilha de bens – Brasil. 3. Inventário de bens – Brasil. I. Título. II. Título: Direito das Sucessões. 07-0995 CDU 347.65(81) Aos queridos netos – Rômulo, Vítor, Eduardo, Caio, Henrique e Carolina – a quem desejo um Mundo de Paz e Justiça Social e de quem espero, no futuro, uma contribuição à efetividade destes valores. ÍNDICE SISTEMÁTICO Prefácio Nota do Autor Parte 1 SUCESSÃO EM GERAL CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS SUCESSÕES 1.Generalidades 2.Modalidades de Sucessão 3.Direitos Transmissíveis e Intransmissíveis 4.Fundamentos Doutrinários da Sucessão 5.Antecedentes Históricos 6.Conflito de Leis no Espaço ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 2 – PRINCÍPIOS DA SUCESSÃO EM GERAL 7.Considerações Prévias 8.Abertura da Sucessão 8.1.Conceito 8.2.Morte real 8.3.Comoriência 8.4.Ausência 8.5.Desaparecidos em movimentos políticos 9.Lugar da Sucessão 10.Sucessão Legítima e Testamentária 11.Conflito de Leis Sucessórias no Tempo 12.Disponibilidade por Testamento ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 3 – PRINCÍPIOS BÁSICOS DA HERANÇA 13.Indivisibilidade da Herança 14.Dívidas da Herança 15.Cessão de Direitos Hereditários 15.1.Noção 15.2.Cessão de herança e cessão de contrato 15.3.Regras do Código Civil 15.3.1.Escritura pública 15.3.2.Direitos do cessionário 15.3.3.Cessão de bens individuados 15.3.4.Preferência dos coerdeiros 16.Inventário e Administração da Herança 16.1.Noção de inventário 16.2.Administração da herança ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 4 – DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA 17.Generalidades 18.Capacidade Sucessória 18.1.Sucessão legítima 18.2.A capacidade sucessória legítima no Direito Comparado 18.3.Sucessão testamentária 19.Incapacidade Relativa para Herdar ou Receber Legado 19.1.Pessoa que escreve o testamento a pedido 19.2.Testemunhas 19.3.Concubino de pessoa casada 19.4.Oficial do ato 19.5.Simulações ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 5 – ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA 20.Considerações Prévias 21.Aceitação da Herança 21.1.Conceito 21.2.Direito Romano 21.3.Caracteres 21.4.Capacidade 21.5.Modalidades 21.5.1.Aceitação direta 21.5.2.Aceitação indireta 21.6.Efeitos jurídicos 22.Renúncia da Herança ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 6 – EXCLUSÃO DA HERANÇA POR INDIGNIDADE 23.Considerações Prévias 24.Conceito de Indignidade 25.O Reconhecimento Judicial 26.Causas de Indignidade 26.1.Ad rubricam 26.2.Homicídio doloso ou sua tentativa 26.3.Calúnia em juízo contra o autor da herança 26.4.Crime contra a honra do hereditando ou de seu consorte 26.5.Oposição de obstáculos à livre disposição por testamento 26.6.Observação final 27.Efeitos da Indignidade 27.1.Exclusão da herança 27.2.Adiantamento de herança 27.3.Frutos e rendimentos 27.4.Indenização 27.5.Representação por descendentes em linha reta 27.6.Exclusão de usufruto e administração 27.7.Exclusão parcial da herança de sucessores 27.8.Herdeiro aparente 27.9.Posição do consorte 28.Reabilitação do Indigno ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 7 – HERANÇAS JACENTE E VACANTE 29.Considerações Prévias 30.A Hereditas Jacens no Direito Romano 31.Conceito de Herança Jacente 32.Outros Supostos de Jacência 33.Conceito e Efeitos da Herança Vacante 34.Procedimentos 34.1.Arrecadação e nomeação de curador 34.2.Habilitação de crédito 34.3.Declaração de vacância 35.Vacância e Deserdação ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 8 – PETIÇÃO DE HERANÇA 36.Considerações Prévias 37.Notícia Histórica 38.Conceito 38.1.Noção geral 38.2.O conceito no plano da lógica formal 39.Natureza da Ação 40.Medida Cautelar 41.Prescrição 42.Outras Disposições Legais 42.1.Extensão do objeto 42.2.Restituição dos bens do acervo 42.3.Alienação de bens sem justo título 42.4.Pagamento de legado por herdeiro aparente ■Revisão do Capítulo Parte 2 SUCESSÃO LEGÍTIMA CAPÍTULO 9 – ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA 43.Considerações Prévias 44.Modalidades de Parentesco, Classes, Linhas e Contagem de Graus 44.1.Parentesco 44.2.Classes 44.3.Linhas de parentesco 44.4.Graus de parentesco 45.Sucessão entre cônjuges 45.1.Ad rubricam 45.2.Concorrência com descendentes 45.2.1.Regime de comunhão universal ou de separação obrigatória de bens 45.2.2.Regime de comunhão parcial e inexistência de bens particulares 45.3.Concorrência com ascendentes 45.4.Herança sem concorrência 45.5.Direito real de habitação 45.6.A classe do cônjuge supérstite 45.7.Deserdação do cônjuge 45.8.Casamento putativo 46.Sucessão entre Companheiros 46.1.Generalidades 46.2.As diversas hipóteses do art. 1.790 46.2.1.Exigências básicas para a herança 46.2.2.Em concorrência com descendentes comuns 46.2.3.Em concorrência com descendentes do sucedido 46.2.4.Concorrência com demais herdeiros 46.2.5.Exclusividade na herança 46.2.6.Direitos reais de habitação e de usufruto 47.Os Descendentes e a Ordem da Vocação Hereditária 48.Os Ascendentes 49.Os Colaterais 50.A Eficácia da Lei no Espaço ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 10 – HERDEIROS NECESSÁRIOS 51.Generalidades 52.Conceito 53.Considerações Históricas 54.Notas sobre o Direito Comparado 54.1.Direito italiano 54.2.Direito português 54.3.Direito peruano 55.Regras Básicas do Código Civil 55.1.O elenco dos herdeiros necessários 55.2.Quociente e cálculo da legítima 55.3.Cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima 55.3.1.Conceitos 55.3.2.Extensão da inalienabilidade 55.3.3.Justa causa 55.3.4.Sub-rogação do gravame 55.3.5.Inalienabilidade e usufruto 55.3.6.A cláusula de inalienabilidade e a usucapião 55.3.7.Caráter antissocial da cláusula 55.3.8.Conversão dos bens da legítima 55.3.9.A exigência de justa causa e os testamentos antigos 55.4.Qualidade cumulativa de herdeiro 55.5.Os colaterais e sua exclusão da herança ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 11 – REPRESENTAÇÃO SUCESSÓRIA 56.Conceito 57.Representação e Ordem Privada 58.Direito de Transmissão Consecutiva e Representação 59.Requisitos 59.1.Representação por descendentes 59.2.Impossibilidade do representado 59.3.Legitimidade do representante 59.4.Sobrevida do sucessor-substituto 59.5.Concepção do representante posterior à morte do representado 59.6.Ausência de solução de continuidade 60.Aceitação de Herança e Representação 61.Efeitos Jurídicos 62.Disposições do Código Civil de 2002 62.1.Núcleo conceitual da representação 62.2.O titular do direito de representação 62.3.A quota de herança do sucessor legitimário 62.4.Hipótese de mais de um representante 62.5.Renúncia à herança do sucessor premorto ■Revisão do Capítulo Parte 3 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA CAPÍTULO 12 – NOÇÃO GERAL DE TESTAMENTO 63.Considerações Prévias 64.Fundamento do Direito de Testar 65.Escorço Histórico 65.1.Direito Romano 3.Código Civil português 73.Natureza jurídica 67.4.3.5.2.3.Noção Geral 73.Invalidade do testamento – prazo decadencial 69.Negócio jurídico personalíssimo e revogável 68.Disposições do Código Civil de 2002 74.3.Liberalidades 67.4.Código Civil italiano 73.Ad rubricam .Definição 67.4.Espécies 71.O objeto das disposições 68.1.Capacidade de Testar 70.4.Testamento Conjuntivo: Conceito.1.Ordenações Filipinas 65.Consolidação das leis civis 65.Proibição ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 13 – TESTAMENTO PÚBLICO 72.Gratuidade 68.4.Ato personalíssimo 67.A liberdade de testar 68.Ad rubricam 67.Negócio jurídico unilateral 67.4.2.1.Formalidade 67.Direito argentino 74.2.Code Napoléon 73.2.6.Caracteres 67.Conceito 71.1.65.4.4.4.3.Formas Ordinárias de Testamento 71.Direito Comparado 73. Natureza Jurídica e Caracteres do Testamento 67.4.2.O primeiro Código Civil 66.1. Espécies e Proibição 71.Mortis causa 67.Revogabilidade 67.2.Regras Preliminares do Código Civil 68.4.3.1.Conceito. 1.2.Noção Geral 76.Cédula testamentária 77.2.2.5.6.Responsabilidade do tabelião ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 15 – TESTAMENTO PARTICULAR 78.3.Revogação do testamento cerrado 77.Unidade do ato e de lugar 74.Code Napoléon 76.4.74.Direito Comparado 76.Surdez e cegueira e direito de testar ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 14 – TESTAMENTO CERRADO 75.1.2.2.Code Napoléon 79.Código Civil argentino 80.1.Código Civil português 79.Lavratura 74.3.Termo de aprovação 77.Redação da cédula testamentária .Requisitos 74.2.1.Fidelidade da transcrição 74.2.4.6.2.3.2.Código Civil italiano 76.2.Aproveitamento do negócio jurídico como testamento particular 77. data e horário 74.1.5.Noção Geral 79.Disposições do Código Civil de 2002 77.2.Direito Comparado 79.7.Requisito preliminar 74.2.Código Civil italiano 79.Código Civil argentino 77.Abertura do testamento 77.Menção ao local.Atos subsequentes à lavratura 74.Nota de aprovação 77.4.3.Traço diferencial 80.3.Disposições do Código Civil de 2002 80.4.Código Civil português 76. Caracteres do testamento militar .Institutas de Justiniano 82.1.2.Especificidades do testamento marítimo 86.1.5.2.5.Leitura do texto 80.4.4.Consolidação das leis civis 83.Apresentação do Instituto 82.Disposições comuns aos testamentos marítimo e aeronáutico 87.Consolidação das leis civis 85.2.Codicilo fechado 83.O disponente 87.Revogação 83.3.1.Roma 85.Generalidades 85.Confirmação em juízo 80.Ordenações Filipinas 85.Cumprimento do codicilo 83.3.3.Generalidades 87.Plano de lege ferenda ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 17 – TESTAMENTOS ESPECIAIS 84.Ordenações Filipinas 82.3.4.1.4.3.Condições em que pode ser feito 87.2.Os Códigos Beviláqua e Reale 86.4.Conceito 83.3.5.Antecedentes Históricos 85.Testamento Marítimo e Aeronáutico 86.1.Testamento de emergência ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 16 – CODICILO 81.Testamento Militar 87.80.França 85.2.Ad rubricam 82.Disposições do Código Civil 83.Especificidades do testamento aeronáutico 86.Antecedentes Históricos 82. Caducidade do testamento militar semelhante à forma pública ou cerrada 87.Nomeação a termo 90.2.Nomeação pura e simples 89.6.6.Caducidade dos testamentos militares 87.Condição captatória 91.5.Disposições Anuláveis 93.3.Testamento nuncupativo 87.6.2.2.Nomeação por certo motivo 89.Instituição de Herdeiro ou Legatário 89.Ineficácia de Disposições Testamentárias 94.5.Testamento semelhante ao público 87.4.3.Ad rubricam 89.Indicação genérica de favorecidos 91.Algumas quotas não definidas .3.Testamento semelhante ao cerrado 87.3.Nulidade de nomeações vedadas 92.Provisoriedade 87.1.Simplicidade das formas 87.2.4.Não intervenção de notário 87.Nomeação sob condição 89.5.1.Determinação do favorecido confiada a terceiro 91.6.Nomeação para certo fim ou modo 89.4.1.Generalidades 89.5.87.4.As sobras da porção disponível 94.2.Interpretação de Cláusulas Testamentárias 91.Determinação do objeto da herança ou legado pelo favorecido ou terceiro 91.Nomeações individuais e em grupo 94.Critérios Especiais de Partilha 94.1.Caducidade do testamento nuncupativo ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 18 – DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS 88.6.1.Pessoa incerta e não determinável 91.4.Disposições Nulas 91.3.Modalidades de testamento militar 87.5.4.1.2.Nomeação de dois ou mais herdeiros 94.5. 2.5.Conceito de legado 97.Legado de Usufruto 105.Pagamento do Legado 109.Renda vitalícia ou pensão periódica 109.Legado e Compensação de Dívida 103.Aspectos gerais 99.Legado de crédito ou legatum nominis 101.5.Ad rubricam 109.Direito de Pedir o Legado 109.Domínio e Posse da Coisa Legada 108.6.Legado de Coisa Alheia 99.Incluem-se 105.Legado de quitação de dívida ou legatum liberationis 102.Legado de Imóvel 105.2.Título de domínio ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 20 – EFEITOS DO LEGADO E DO SEU PAGAMENTO 106.Legado de educação 109.3.Legado em dinheiro 109.Generalidades 107.Inalienabilidade e outras cláusulas restritivas ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 19 – LEGADO: DISPOSIÇÕES GERAIS 96.Determinação da Coisa por seu Espaço Habitual 101.Responsabilidade pelo cumprimento do legado 110.Não se incluem no legado 105.Ineficácia do Legado 99.7.Legado de Alimentos 104.Legado de coisa certa em face do regime de comunhão de bens 100.2.Legado alternativo 109.4.94.Legado com Encargo .2.Legado de Crédito e de Quitação de Dívida 101.1.1.3.1.A Instituição entre os Romanos 98.1.Legado de coisa genérica 109.Objetos excluídos do testamento 95. Premorte do Legatário 119.Os Coerdeiros e o Direito de Acrescer 126.Fundamento 125.Perecimento da Coisa 116.3.Alienação Total ou Parcial da Coisa Legada 115.Ordenações Filipinas 131.Caducidade nos Testamentos Especiais ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 22 – DIREITO DE ACRESCER 122.1.Isonomia no Recebimento dos Legados ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 21 – CADUCIDADE DOS LEGADOS 112.Legado de Usufruto Conjunto ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 23 – DA SUBSTITUIÇÃO VULGAR E DA RECÍPROCA 129.Disposições Comuns aos Coerdeiros e Colegatários 128.Conceito 123.Substituição Vulgar 132.Direito Romano 123.111.Os Colegatários e o Direito de Acrescer 127.Substituição Recíproca ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 24 – DA SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA .Desapropriação da Coisa Legada 121.Noções gerais 123.Direito de acrescer entre herdeiros 123.Indignidade do Legatário 118.2.Considerações Prévias 113.Considerações Prévias 130.Direito de acrescer entre legatários 124.Modificação da Coisa Legada 114.Evicção da Coisa 117.Perecimento da Coisa em Legado Alternativo 120. 5.Qualidade de herdeiro necessário 144.1.7.2.1.5.Iniciativa do auctor successionis 144.Fideicomisso Residual ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 25 – DESERDAÇÃO 141.Obrigações 138.3.4.5.4.Obrigações 138.2.Caducidade do fideicomisso 138.6.O Direito Romano 136.Situação jurídica do fideicomissário 138.4.Extinção do fideicomisso 138.Substituição Fideicomissária e Vulgar 138.2.Caracteres 134.Disposições do Código Civil 138.2.7.4.Conceito 142.Conversão do fideicomisso em usufruto 138.1.A forma do ato .1.Situação jurídica do fiduciário 138.Causas ligadas ao fideicomitente 138.Dupla liberalidade 134.Paralelo entre Fideicomisso e Usufruto 137.Temporariedade 134.Direitos 138.3.Substituição Fideicomissária nas Doações 140.133.5.Deserdação Parcial 143.3.Aquisição sucessiva 135.Causas ligadas ao objeto 138.Causas ligadas ao herdeiro ou legatário 139.O Direito Romano 144.Considerações prévias 138.Negócio jurídico testamentário 134.7.7.1.Requisitos 144.Conceito 134.3.1.Conceito legal 138.2.2.Dever de o fiduciário conservar o objeto 134.Direitos 138. 2.2.144.Desamparo na doença grave 146.3.Considerações Prévias 150.Disposição a latere 151.Abertura da Sucessão e Prova da Causa de Deserdação ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 26 – REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS 149.2.Hipótese cumulativa de legitimário e legatário 152.Critério de redução fixado pelo testador 151.Espécies de Revogação .2.1.Conceito de Revogação 155.3.1.2.Ação de Redução das Liberalidades Mortis Causa ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 27 – REVOGAÇÃO E ROMPIMENTO DO TESTAMENTO 154. 1.Redução de quotas de herdeiros instituídos 151.Efeitos 148.Disposições do Código Civil 146.Ofensa física 146.4.Anotações Históricas 151.Causas gerais do art.2.5.1.Deserdação dos descendentes 146.Relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto 146.5.Ordem das Reduções 151.814 146.Redução das Doações Inoficiosas 153.Comprovação judicial 145.Legado de prédio divisível – critério de redução 151.Paralelo entre a Revogação do Testamento e da Lei 157.Revogação e Figuras Afins 156.O Poder Revogatório 158.Fundamentos 146.Redução dos legados 151.2.Tipicidade do ato de ingratidão e justificativa 144.3.Injúria grave 146.4.Deserdação de ascendentes 147.4.6. Acúmulo de funções .Natureza Jurídica 164.3.4.3.Espécies de revogação consideradas 159.Requerimento do inventário 165.1.158.Desconhecimento da existência de outros herdeiros necessários 160.4.Conceito 162.Registro do testamento 165.Revogação expressa 158.3.Prazo de cumprimento e prestação de contas 165.Revogação tácita 158.3.2.1.Abertura ou dilaceração de testamento cerrado pelo testador 160.3.2.O Instituto à Luz do Código Civil 165.2.Caracteres 164.3.1.Função personalíssima 164.Posse e administração da herança 165.Onerosidade 165.Defesa da validade do testamento 165.Responsabilidade 165.Superveniência de descendente sucessível 160.Revogação presumida 159.3.1.3.4.4.3.5.1.2.3.6.1.2.Caducidade e invalidade do testamento revogador 159.Rompimento do Testamento 160.Voluntariedade 164.Nomeação 165.Regras supletivas 164.Antecedentes Históricos 163.Forma 159.3.Prêmio ou vintena 165.2.Hipótese de não rompimento ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 28 – TESTAMENTEIRO 161.7.Deveres do testamenteiro 165.O Código Civil e a Revogação 159.3.Ad rubricam 160.3. Sanções 177.Identificação do morto 170.3.Quando se Caracteriza 175.1.Considerações Prévias 174.2.Insuficiência das Hipóteses Legais 176.Inventário Negativo 169.Inventário e Legislação 170.Conceito 167.Avaliação do acervo hereditário 170.3.Omissão de herdeiro nas primeiras declarações 170.Primeiras declarações 170.3.1.3.2.Relação dos bens e dívidas 170.4.1.Arrolamento sumário 171.2.Inventariante 170.Herdeiro único 171.7.Citações e impugnações 170.Herdeiros capazes e com partilha amigável 171.Ação de Sonegados ■Revisão do Capítulo .Bens Excluídos de Inventário 170.5.Indicação dos herdeiros 170.Últimas declarações e cálculo do imposto causa mortis 171.Considerações gerais 170.Natureza Jurídica 168.Partilha ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 30 – SONEGADOS 173.3.1.2.Arrolamento comum 172.1.6.1.■Revisão do Capítulo Parte 4 INVENTÁRIO E PARTILHA CAPÍTULO 29 – INVENTÁRIO 166.Arrolamento 171. 1.O Código Civil de 2002 187.Considerações Prévias 183.Sistemas de Colação 185.3.5.Generalidades 189.Partilha extrajudicial sem homologação .Direito Romano 180.Exigência de legatários e credores 180.2.4.5.Considerações Prévias 179.Fundamento 185.Doação por ambos os cônjuges ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 33 – PARTILHA 188.Insuficiência de bens no acervo 187.Conceito 184.Despesas funerárias 180.8.1.7.2.O valor de colação dos bens doados 187.6.Representação do herdeiro donatário 187.3.Doações sujeitas à redução 187.Ação regressiva 180.4.Dispensa de colação 187.1.1.Normas Materiais e Formais 180.O cômputo dos valores conferidos 187.A garantia dos credores 180.2.CAPÍTULO 31 – PAGAMENTO DAS DÍVIDAS 178.O Direito Romano 187.A obrigação de conferir 187.Herdeiro devedor 181.Colação real 185.Conceito 190.Colação ad valorem 186.Espécies 190.Os Legatários e as Dívidas da Herança ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 32 – COLAÇÃO 182.6.Requerimento dos credores 180. 2.Bens Insuscetíveis de Divisão Cômoda 192.Partilha-testamento 190.4.Excludentes da Responsabilidade 200.4.Partilha-doação 191.4.Partilha judicial 190.Vícios Redibitórios ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 35 – ANULAÇÃO DA PARTILHA 202.190.Generalidades 197.Anulação da Partilha Judicial 205.O autor da sucessão e a partilha 190.Conferência de Frutos 193.Considerações Prévias 203.Formal de Partilha 195.Ação de Petição de Herança ■Revisão do Capítulo BIBLIOGRAFIA .A Indenização dos Coerdeiros 201.Sobrepartilha 194.Anulação da Partilha Amigável 204.Evicção dos Bens Herdados 199.Delimitação dos Direitos e Obrigações 198.3.Partilha amigável com homologação 190.1.2.Execução da Partilha ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 34 – GARANTIA DOS QUINHÕES HEREDITÁRIOS 196. obra completa. Acompanhando a evolução social. de algo da vida além da vida. inclusive. o direito sucessório conheceu transformações importantes. que poucos conseguem alcançar. Paulo Nader demonstra que este ramo jurídico é indispensável. formula e resolve questões. até porque projeta princípios e regras da família e da propriedade. sugere. verificamos que nem sempre a morte extingue tudo. as bases . se tivesse escrito só esses dois. dá respostas. Modestamente. iluminada pelo princípio da igualdade e do papel destacado que nela exerce o cônjuge sobrevivente. à qualidade didática. o direito de herança vem garantido na própria Constituição Federal (art. Quando acaba a existência terrena de alguém. Paulo Nader. magistrados e membros do Ministério Público. discorda. o eminente professor vem produzindo o Curso de Direito Civil. Não deixa passar nada em branco. ensina. aproveitando sua larga experiência de magistrado e professor universitário. expõe o que não mudou com uma visão atualizada.PREFÁCIO Introdução ao Estudo do Direito e Filosofia do Direito são livros notáveis. há milênios. os fundamentos. inicialmente. indispensáveis. já estaria consagrado na literatura jurídica nacional. No Brasil. Com engenho e arte. XXX). profunda. Agora. apresenta as novidades – que são muitas –. política e jurídica ocorrida nas últimas décadas do século passado. agradável. Aqui. desprestigiam a sucessão hereditária. O fato indesmentível é que o direito das sucessões atende a uma necessidade social e. operadores jurídicos em geral. superou as vicissitudes e se impôs. 5o. mudanças significativas no Código Civil de 2002. aliando o rigor científico e o apuro técnico à simplicidade. e basta ver a nova fisionomia da sucessão legítima. seguidores de ideologias socializantes. ambos de autoria de Paulo Nader. Venceu todas as objeções. repleta de informações. argumentando que ela gera riquezas sem o correspondente trabalho. tabeliães e defensores públicos. numa síntese de erudição com naturalidade. com esmero e capricho. concorda. está presente na vida dos povos. nesta matéria. vai ocorrer a passagem do patrimônio do defunto aos seus sucessores. Informa. É trabalho de mérito evidente e enorme utilidade para estudantes e advogados. começa a aplicação das normas que regulam o destino de bens e direitos que foram deixados. Explana. Alguns pensadores. Pela transmissão da herança. o autor nos mostra como tudo isso acontece. É patente. analisa amplamente a matéria. batizou de Curso o que é um autêntico e verdadeiro Tratado. que. num estilo leve. a noção de continuidade. Este volume nos leva a uma viagem fascinante pelo Livro V da Parte Especial do Código Civil. um clássico. construtiva. especialmente a sucessão dos cônjuges e a dos companheiros (que. Notório Saber reconhecido pela Universidade Federal do Pará. descomplicando o embaraçado tema. Conclui com o inventário e a partilha. que decorre dos atos de última vontade. descrevendo minuciosamente as formas dos testamentos e os vários institutos relativos à sucessão voluntária. março de 2007. vinculando-os aos princípios constitucionais. uma belíssima composição jurídica. Doutor Honoris Causa da Universidade da Amazônia. Fiquei entusiasmado. que indica quando se faz necessário. o autor faz uma interpretação sistemática. e muito aprendi.filosóficas. Prossegue pela sucessão testamentária. Rio de Janeiro. e da jurisprudência. Como os juristas de ponta. as disposições gerais da sucessão. Não me sinto apenas apresentando um grande livro. Convidado. percorre a sucessão legítima. Zeno Veloso Professor de Direito Civil e Direito Constitucional. esgotará brevemente. Desfrutei do privilégio de ler os originais deste extraordinário trabalho de Paulo Nader. Em seguida. teleológica dos preceitos da Lei Civil. e todos os aspectos controvertidos do assunto são estudados. Sim. . Uma obra desta importância e magnitude não vai demorar nas livrarias. 1º Tabelião de Notas de Belém do Pará. está mal localizada e maltratada). no Código. tenho a elevada honra – que muito agradeço – de estar prefaciando o Direito das Sucessões e conclamo o leitor a adquiri-lo. dando ênfase à figura da colação. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. E sempre com o apoio da melhor doutrina. Quem viver verá. Tenho certeza de que estou prefaciando um clássico. Entre os temas que ensejam conflito doutrinário. com este objeto. abordamos a matéria sucessória. transformando-se em ementas jurisprudenciais ou em súmulas. apresenta várias questões controvertidas. qual será a fonte. derrogando disposições. então. síntese) também é aplicável e valiosa na Ciência do Direito. também no tocante ao Livro das Sucessões. entretanto. antítese. à vista do mal elaborado art. Se os especialistas não se fazem presentes. especial atenção dedicamos à herança entre companheiros. Promulgado um Código. possivelmente. além do novo Código de Processo Civil. Pensamos que a verdade científica tende a surgir do entrechoque de opiniões. O Código Civil. Aos poucos. independentemente da época e da . Tais circunstâncias. que são muitos.790. toda a herança deve ser devolvida ao companheiro. cuja sucessão de leis apresenta reflexos na Juscivilística. Entendendo que a ordem sucessória estabelecida em Lei orienta-se na vontade presumida do de cujus. é imperdoável. ainda que na falta de subsídios doutrinários ou jurisprudenciais nos quais possa apoiar a sua linha de raciocínio e as suas conclusões. em nosso País ou em qualquer outra parte. Tal situação não chega a ser extraordinária. Consciente da missão dos juscivilistas. como os do inventário e partilha. estas lições ganham os tribunais. externando as suas opiniões quando a comunidade universitária e operadores do Direito carecem de orientação. A dialética hegeliana (tese. com abrangência. dada a multiplicidade de projetos de leis. Isto sem falar na expectativa em que os civilistas se encontram diante da iminente modificação de numerosos artigos do Código Civil. devem inquietá-lo e induzi-lo a dar a sua contribuição. em vez de desencorajarem o jurista. Quanto aos temas controvertidos. 1. alguns institutos. a sua ampla e satisfatória definição é obra do tempo e decorrência do trabalho de especialistas. além de discorrer sobre os diversos entendimentos. na falta de parentes sucessíveis. Quem a fez motivou-se nas dificuldades hermenêuticas que o Código Civil de 2002 traz ao estudioso e.NOTA DO AUTOR Alguém declarou que é preciso coragem para escrever e lançar uma obra de Direito Civil na atualidade brasileira. quando não alterando. para a redefinição da ordem jurídica? A omissão. nestas circunstâncias. emitimos a nossa compreensão. correspondendo ao seu testamento virtual. na instabilidade da legislação processual. Refletimos durante algum tempo sobre a afirmativa e chegamos a algumas conclusões. concluímos que. pois não se fazem codificações perfeitas. deixando a nossa contribuição à exegese dos seus institutos. muitas interrogações que desafiam os especialistas. no que tange à matéria sucessória. Afora a separação e divórcio consensuais. A redefinição da ordem civil. Distrito Federal ou União e deixá-lo para o companheiro. Um dos desafios lançados aos especialistas em Sucessões não vem diretamente do Código Civil. mas com reflexos em diversos institutos. ela instituiu o inventário e partilha amigáveis. que objetiva a aceleração dos feitos cíveis e o descongestionamento do Judiciário. para redigir a matéria de quarta capa e prefaciar a obra.onerosidade da aquisição dos bens. Ao entregar mais este volume do Curso de Direito Civil à comunidade universitária e aos operadores do Direito. foi objeto de considerações ao longo desta obra. ambos têm contribuído. inclusive de Família. respectivamente. exigirá a contribuição da doutrina e a chancela jurisprudencial. à luz deste instrumento legal. Trata-se de um texto de poucos artigos. tanto naqueles quanto nestes. Entre transmitir o patrimônio para o Município. Especialistas de projeção nacional com notória experiência teórica e prática na Dogmática Civil. esta nos pareceu a presumida vontade do auctor hereditatis. SUCESSÃO EM GERAL . de 04 de janeiro de 2007. a homologação judicial. A citada Lei. desejamos consignar especial agradecimento aos eminentes juristas Antônio Carlos Mathias Coltro e Zeno Veloso. dispensando-se. mas da Lei nº 11. especialmente com seus livros e palestras. que gentilmente aquiesceram ao convite.441. à compreensão e ao aperfeiçoamento do Direito Civil brasileiro. às pessoas indicadas no ato de última vontade. do fato jurídico morte. que a morte provoca o fim da vida humana. se testamentária. que é transmitido a herdeiros ou legatários. que o de cujus tenha deixado um patrimônio a partilhar. ainda. 1. algumas relações jurídicas se extinguem. dada a transmissibilidade de direitos. acompanhando Hernandez Gil. Além da morte. em que a liberdade de testar é apenas relativa.4. O direito subjetivo à sucessão não deriva. pois é indispensável. o patrimônio se transfere a membros da família. mas juridicamente a transcende. há de haver relações jurídicas de . podendo a sucessão resultar da conjugação do critério legal e vontade do testador.. Fundamentos doutrinários da sucessão. É certo que a morte não provoca apenas sucessão na esfera patrimonial. Conflito de leis no espaço. 6. conforme o critério legal. seu conjunto de bens. Generalidades. “a morte dissolve todas as coisas”). enquanto outras subsistem.1 As coisas que pertenciam ao de cujus (autor da herança) não se tornam res nullius (coisa sem dono). e. pois são transmitidas aos sucessores. como François Terré e Yves Lequette enfatizam. 2.INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS SUCESSÕES Sumário: 1. O Direito das Sucessões é parte do Direito Civil que estabelece normas sobre a transmissão mortis causade acervo patrimonial. Daí podermos afirmar. Modalidades de sucessão. como no político. 3. No âmbito do Jus Positum não é verdadeira a afirmativa “mors omnia solvit” (i. como as pertinentes aos direitos conjugais. como no jus domini. Direitos transmissíveis e intransmissíveis.3pois esta se opera também em outros âmbitos. mas o objeto deste sub-ramo do Direito Civil é apenas o patrimônio do sucedido. 5. verificandose apenas a mudança na titularidade. direitos e obrigações de natureza econômica. Há hipótese.GENERALIDADES Com o evento morte.2Tratando-se de sucessão legítima ou ab intestato (sem testamento). Antecedentes históricos. exclusivamente. como se verá. de um lado. Todavia. preservada a legítima dos herdeiros necessários. como assevera Morandière. o Code Napoléon o admite em contrato antenupcial. 1. ao ver de Clóvis Beviláqua. Da primeira. pelo art.4 Os princípios fundamentais que regem o Direito das Sucessões são de ordem pública. 1. mediante testamento e. para Clóvis Beviláqua. Também denominada pacta de succedendo. Na esfera jurídica. mediante ato inter vivos. retira a pureza do sistema. ainda. 2. pois a sucessão se opera. e a proibição de acordo sobre herança de pessoa viva (pacta corvina). declarando que nenhuma convenção poderá mudar a ordem legal de sucessão. Dentro de certos limites estabelecidos pelo Código Civil. a sucessão configura um dos modos de aquisição de propriedade. permissivo este que. descendentes.6 O Direito das Sucessões possui estreitos vínculos com o Direito de Família e com o Direito das Coisas. valendo-se os herdeiros de ação judicial. a partilha de bens por ascendentes. além de induzir a divisão de terras. O vocábulo sucessão provém de succedere e significa substituir alguém. A chamada sucessão contratualinexiste em nosso ordenamento. nas quais o auctor hereditatis figurava como titular do polo ativo ou passivo. perspectiva que escapa. todavia. a sucessão ocorre em diferentes modalidades de transmissão das . dá-se a sucessão também entre pessoas vivas. impede a liberalidade por ato de última vontade. porque trata de uma das formas de sua aquisição. os herdeiros legítimos são membros da família (cônjuge. da segunda.082 e 1. à presente área de estudo. como o relativo à escala da sucessão. o Direito das Sucessões constitui um prolongamento da propriedade e da família. companheiro.083. daí não possuir validade em nosso Direito Civil. A sucessão contratual.7 De certa forma.natureza econômica. o art.389 limita a autonomia da vontade dos futuros cônjuges. Por ato inter vivos. como observam Aubry e Rau. a pessoa natural pode dispor sobre a própria sucessão. pois não apenas os valores são transmissíveis mortis causa. além de despertar sentimentos imorais. Tal contrato é considerado contrário à ordem moral. na fórmula da lei. tecnicamente denominada ordem da vocação hereditária. mas também as dívidas. ascendentes e consorte. consiste no acordo pelo qual o titular de patrimônio convenciona com alguém a disposição de seus bens para depois de sua morte.018.8 Enquanto em nosso ordenamento os pactos antenupciais não comportam acordo sobre a sucessão mortis causa. colaterais) e. da mesma forma que a pacta corvina. no âmbito familiar. o Código Civil admite. de outro.9 As disposições estão nos arts. inderrogáveis por ato de vontade.5 Não obstante. provocando a deserdação motivada. ascendentes. notadamente entre os descendentes. pois. Se o titular dos bens falecer antes de quem se encontra na linha sucessória.obrigações: na cessão de crédito. Em sentido estrito. Este se verifica apenas com o óbito do titular de um patrimônio. acima empregado. terceiro sucede uma das partes na totalidade dos seus direitos e obrigações. corresponde à totalidade das relações jurídicas deixadas por morte. em dupla acepção. Pelos contratos de compra e venda. ainda. impregnados ou não em objetos naturais (livros. .10 Assim. mone jus. Sob o aspecto subjetivo. ter-se-á o direito à sucessão. após o pagamento das dívidas. Em matéria de sucessão é relevante a distinção entre expectativa de direito e direito à sucessão. ora exposta. a sucessão se opera no polo passivo. portanto. troca e doação verifica-se a sucessão inter vivos de direitos. objetivamente considerado. por umauniversalidade de direito (“universum jus. como fenômeno de sub-rogação dos herdeiros nos direitos e obrigações. O patrimônio deixado pelo de cujus. na assunção de dívida. apenas quem se encontra na expectativa de direito poderá ser alijado da herança. direitos e obrigações. quadros artísticos. Antes deste fato natural. denominado herança. obras em geral). haverá direito adquirido. Caso a ordem de sucessão hereditária seja alterada. Ao lado da noção jurídica de herança. sucessão significa apenas a transmissão mortis causa. na cessão de contrato. pertinente a herus (dono. para indicar o patrimônio deixado pelo de cujus. se compõe de direitos e obrigações presentes e futuros. Em sentido amplo. Assim é que se fala em herança genética. sucessão é a universalidade de bens (universitas rerum) a que os herdeiros fazem jus. integra o acervo patrimonial a ser partilhado entre herdeiros. na doutrina. o vocábulo apresenta esta acepção.13 O vocábulo herança provém do latim hereditas (ação de herdar). quem sucede assume a titularidade tanto de direitos quanto de obrigações.12 O vocábulo é empregado. como transmissão de caracteres biológicos a descendentes e emherança cultural. ocupando a sua posição. ou seja. Objeto da sucessão é o patrimônio do falecido. proprietário). composto por ativo e passivo. para os parentes próximos existe apenas uma expectativa de direito. O vocábulo herança é empregado. O Direito das Sucessões regula apenas a substituição de titularidades em decorrência do fenômeno morte. se o óbito ocorreu antes da mudança na linha sucessória. pois. abrangendo. universa bona”). ora em sentido subjetivo. ora em sentido objetivo. Isoladamente empregado. o vocábulo é empregado em sentido metajurídico. o vocábulo é referência ao patrimônio deixado pelo de cujus. como acervo de valores espirituais. o credor é substituído por terceiro. A herança cultural.11 Stricto sensu refere-se aos bens efetivamente devidos aos herdeiros. deixando herança. revestindo-se de valor econômico. Considerado o patrimônio como a totalidade de bens e obrigações. “le mort saisit le vif” (i.17 A disciplina da transmissão de patrimônio mortis causa integra o Livro V do Código Civil – vindo em último lugar na sequência dos Livros. ou seja. entende-se que sucedeu o defunto desde a sua morte”). As relações jurídicas preexistentes têm o seguimento de acordo com as peculiaridades anteriores à troca de titularidade. ao mesmo tempo. pois a compreensão do Direito das Sucessões pressupõe o conhecimento dos demais sub-ramos do Jus Civile.14 Neste sentido. tal fato é denominado saisine. na forma da lei.A transmissão do patrimônio para os sucessores não se opera à revelia de herdeiros e legatários. As obrigações podem ser tão elevadas. II) a existência de parente sucessível. obviamente. e.. mas também de continuidade. mas. “ao morto sucede o vivo”). “Qualquer que seja o tempo em que o herdeiro receba a herança. dado que ninguém pode ser forçado a receber bens. dizendo se aceitam ou rejeitam a sucessão. Ordinariamente.. mas nada impede que sejam beneficiadas em testamentos. não ocorrendo juridicamente algum hiato entre as titularidades. A morte é. ou por declaração de última vontade (testamento). Pela doutrina. Como a sucessão se opera precipuamente no âmbito familiar e se refere a relações jurídicas que têm por objeto. A sucessão mortis causa requer o concurso de vários requisitos. III) capacidade do herdeiro ou legatário para suceder ou inexclusão por indignidade. após a morte. não se instaura a sucessão quando desprezível o patrimônio deixado pelo de cujus. IV) aceitação da herança ou legado. O ato de suceder traz consigo não apenas a ideia de substituição. Durante um certo período. e. a capacidade é a regra. a aquisição do patrimônio se verifica com efeito retroativo. as pessoas jurídicas sucedem e são sucedidas em obrigações por atos entre vivos.15 Embora as pessoas jurídicas se assemelhem cada vez mais às pessoas naturais. enquanto a incapacidade. jurisconsulto romano: “Heres quaudoque adeundo hereditatem. que aos interessados não convenha a sucessão. em especial. a exceção. pois pressupõe a sua concordância. com a partilha. a sucessão dos direitos e obrigações pode ficar indefinida. os direitos obrigacionais e os reais. pode-se afirmar que toda pessoa é titular de um patrimônio. iam tunc a morte successisse defuncto intelligitur” (i. À morte equipara-se a ausência. Tal ordem é precisa. Inegavelmente. titular de um patrimônio. apenas estas possuem estatuto sucessório.16 Mas. a ordem . ainda que este seja insignificante. Estes devem manifestar a sua vontade. a exposição de Florentino. a causa eficiente da sucessão e o momento em que se verifica a abertura desta. contrariamente à sua vontade. conforme se infere da exposição supra: I) a morte real ou ausência de uma pessoa natural. apura-se o imposto de transmissão e promove-se a partilha de bens. todavia. “a atribuição de bens da herança aos sucessores deve ser pautada de acordo com esse critério de valorização do ser humano. destacando-se os tratados de autoria de Carlos Maximiliano. consoante o caput do art. a constitucionalização do Direito Civil engloba também as Sucessões. quando estas surgem. do contrário. de modo a que o patrimônio outorgado lhes transmita uma existência mais justa e digna dentro do contexto social”. Outros notáveis civilistas contribuíram para a compreensão do ordenamento pretérito. o acervo patrimonial. são enviadas para as vias ordinárias. ex vi do art. se nos afigura sem fundamento. na esfera doutrinária.codificada se justifica plenamente. Cogita-se.961). destaca-se o princípio de igualdade de direitos entre os filhos nascidos ou não de relação matrimonial ou por adoção. também.Para diversos autores o Direito das Sucessões é alcançado. enquanto a Lei Maior veda as penas desta natureza.814) e indignidade (art. art. inciso XXX. sob a vigência do Código Beviláqua. Orosimbo Nonato e Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira. Embora a plenitude de disposições do Códex. expedindo-se o formal de partilha ou carta de adjudicação. 610 do Código de Processo Civil de 2015. pois promove valores existenciais. letra “b”. III. A sucessão ganha dimensão prática com o inventário. Tal conclusão. inciso XLVII. pois a disposição constitucional tem em mira a pena privativa de liberdade e não a de índole patrimonial. o inventário não comporta questões de maior indagação e. pelo princípio que erige a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. sob o argumento de que estas figuras constituem penas perpétuas. inclusive. 1. que é de índole permanente. Enquanto a sucessão observa as regras de Direito Civil. não se justificaria a pena de multa. ao enunciar que “é garantido o direito de herança”. Para Euclides de Oliveira. 5º. o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública. à vista do art.18 Ainda em sede constitucional. Por sua natureza administrativa. Se todos maiores e acordes. 1º. o inventário segue as de Direito Processual Civil. Como se verá. primorosas obras foram produzidas nesta matéria. servindo de orientação. 1. ao ensino nas universidades. pois.19 Em nosso país. 226. enquanto novos expoentes de nossa cultura jurídica . o Direito das Sucessões é um sub-ramo“relativamente abandonado da ciência jurídica”. § 6º. da CF). 5º. exige-se o inventário judicial apenas havendo testamento ou interessado incapaz. Na visão do jurista português José de Oliveira Ascensão. da Lei Maior. que é o procedimento pelo qual se definem os herdeiros e legatários. sobre a inconstitucionalidade das regras do Código Civil que preveem a deserdação (art. mas sem qualquer viso de procedência.21 Para que um legatário assuma dívida. tal pecha se aplicaria à outra modalidade de sucessão. mediante quotas. pois. In casu. O adquirente assume. a sucessão entre vivos é apenas a título singular. Relativamente às pessoas jurídicas é possível a sucessão a título universal. a sucessão definitiva é precedida da provisória. ainda. A que se opera por força de lei é chamadasucessão legal ou legítima. na totalidade de seu patrimônio. opera-se também nos casamentos celebrados em regime de comunhão universal de bens. é objeto de alienação. enquanto pela segunda os herdeiros participam da totalidade do patrimônio. Tem lugar quando o titular do patrimônio não deixa testamento. 2. não necessariamente iguais. a testamentária. há importância prática na distinção entre legatário e herdeiro. pois enquanto este assume direitos e obrigações. A sucessão a título universal dá-se no plano mortis causa e em caso de ausência. sendo possível. por exemplo. aquele não responde pelas dívidas do espólio. A sucessão se faz a título universal e sucessores são os herdeiros. Quem sucede a título singular é denominado legatário. quando a determinado legatário cabe um bem definido em testamento. Caso o legatário não aceite o legado. Com o desaparecimento da morte civil. A sucessão se dá a título . indispensável que esta tenha sido incluída em testamento. recomposto pelo Código Civil de 2002. destarte. configurando-se então o legado com encargo. A denominação sucessão legítima é criticada por alguns. O fato se registra quando uma empresa.se dedicam à exegese do atual Direito das Sucessões. Em um mesmo procedimento pode haver a concomitância das duas modalidades: sucessor a título singular e a título universal. não sendo representante do falecido. na ordem natural.20 Como Orlando Gomes adverte.22 Em se tratando de morte presumida com declaração de ausência. tanto o ativo quanto o passivo. que alguém participe da sucessão em ambos os títulos. esta última em suas duas modalidades: com ou sem declaração. este se reverte aos herdeiros. Verifica-se a sucessão voluntária ou testamentária quando a transmissão se opera por força de testamento. o que não se inclui no rol das coisas legítimas padece de ilegitimidade. A doutrina distingue outras modalidades de sucessão. Por ela são convocados a suceder os membros da família e de acordo com avocação hereditária. De certa forma. independentemente da dimensão do patrimônio. Tem-se a primeira. em que apenas política e legalmente se operava o fim da personalidade jurídica.MODALIDADES DE SUCESSÃO Há duas modalidades básicas de sucessão mortis causa: a título singular e a título universal. enquanto os que o são a título universal chamam-se herdeiros. singular. Desta índole são também outros direitos. o direito é . à habitação. a fórmula adequada é a destinação de bens por testamento. o direito subjetivo pode ser transmissível ou intransmissível. para depois de sua morte. a titularidade é suscetível de alteração. De um modo geral. o critério é coincidente: os direitos transmissíveis em vida o são também em razão de morte. que resulta da combinação das sucessões legal e voluntária. pois herdavam apenas os parentes até em segundo grau. já na segunda é imutável. enquadrava-se nesta modalidade. Se alguém deseja favorecer algum filho. dando-lhes tratamento diferenciado. Até há pouco tempo. Aquela espécie. tanto por tanto. o mesmo se podendo dizer em relação aos intransmissíveis. é chamada sucessão mista. da lei ou de convenção. De acordo com o art. a parte disponível em testamento se limita à metade do patrimônio do testador. ao uso. Os beneficiados podem ser herdeiros legítimos ou não. Por outro lado. É o que se verifica quanto ao direito a alimentos. em ações de companhias de seguro. Há direitos transmissíveis entre pessoas vivas e intransmissíveis mortis causa.DIREITOS TRANSMISSÍVEIS E INTRANSMISSÍVEIS Sob o ponto de vista da aderência ao seu titular. pretendendo este alienar o bem. constituído por cláusula contratual entre vendedor e comprador e pela qual. a principiologia que orienta a transmissão inter vivos não é aplicável à mortis causa. na hipótese de os herdeiros serem favorecidos com um percentual sobre a herança. ao usufruto. como lembra José Luiz Gavião de Almeida. as características do direito impedem a mudança de titularidade. como os políticos e os conjugais. como a própria terminologia revela. Outro exemplo se configura com o direito de prelação. Na primeira hipótese. sob a vigência do Código Civil de 1916 e antes da Lei nº 9. que se verifica sempre que lei especial excetua certas transmissões mortis causa das regras da vocação hereditária.23 A doutrina distingue ainda a chamada sucessão anômala.” A sucessão relativa aos direitos autorais. Havendo herdeiros necessários (descendentes.24 3. como se verifica no direito à revogação de doação. A intransmissibilidade pode originar-se da natureza do direito. Na primeira espécie. do mesmo modo que há intransmissibilidade restrita ao plano inter vivos. ascendentes. cônjuge). se os legatários são contemplados com determinados bens. o estrangeiro não podia suceder “em ações de bancos.610/98. Às vezes a intransmissibilidade deriva exclusivamente da lei. a título universal. Denomina-se legítima a metade destinada aos herdeiros necessários. 520 do Código Civil. em ações de empresas de aviação ou navegação etc. àquele assistirá o direito de aquisição. que. por convenção. 796 do Código de Processo Civil de 2015. habitação. à vida. é inequívoca a transmissão do direito. fosse incapaz.29 Suscetível. guarda. Pelo Código Civil português. em favor do compromissário adquirente. é transmissível por herança. A promessa de compra e venda ordinariamente comporta. 1.intransmissível inter vivos e mortis causa. deixa ação judicial em andamento.792 e 1. o direito de reivindicar a favor do falecido a autoria de obra. 420 do Código Civil português. art. especialmente contratos. usufruto. renda vitalícia. 943 do Código Civil. os personalíssimos (direito ao nome. como ouso. mas pode ceder o direito de exploração econômica (edição). ou seja. Os alimentos se enquadram nesta classe. desde que o pretenso filho. como alertam Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho. ao falecer. também. O direito de indenização. 1.28 Relativamente aos direitos do autor. mas a doutrina tende a reconhecer a transmissibilidade mortis causa. à liberdade). de transmissão mortis causa é o direito à investigação de maternidade ou paternidade. como prevê o art. tanto por danos materiais quanto morais. conforme prevê o art. pode-se vedar a sucessão na titularidade de determinado direito.27 No ordenamento pátrio. mas.26 É possível. acima referido. um direito se torne transmissível. 420. também o são. também. Se o diretamente interessado faleceu deixando em . prevalecendo apenas se as partes não a afastaram. No Direito Comparado a matéria não é pacífica. poder familiar. deve ser interpretada em conjunto com os arts. os herdeiros se responsabilizam de acordo com as forças da herança – intra vires hereditatis. mas com o advento do Código Civil de 2002 as obrigações do alimentante tornaramse transmissíveis mortis causa (art. Sob este aspecto. a transmissão do direito inter vivos e mortis causa. e art. entenda-se. No Direito alemão verifica-se a transmissão apenas quando o de cujus. a obrigação de indenizar também é transmissível em razão de morte. usurpação. O autor de uma obra literária não pode alienar a autoria. pelo citado artigo do Códex. nos quais também se incluem os familiais (vínculos conjugais. Tal disposição.700). O Código Civil português é omisso a respeito. mas nada impede que se convencione a intransmissibilidade. Os direitos políticos (votar e ser votado). visita). que é direito moral. combatendo-se plágio. a regra da intransmissibilidade deste direito ésupletiva. ao falecer.997 do Código Civil. são absolutamente intransmissíveis por ato inter vivos ou mortis causa. Para Inocêncio Galvão Telles o direito moral do autor é transmissível mortis causa. objeto de transmissão inter vivos e mortis causa é apenas o direito patrimonial e parte do direito moral.25 Por convenção. Os direitos patrimoniais de duração vitalícia. mutilações ou deturpações. Havemos de reconhecer. Se a ingratidão patenteia-se por homicídio doloso. influencia no campo dogmático. 559 do Código Civil. a liberalidade se tornará irrevogável. isto é. dos adeptos da Escola do Direito Natural. Por outro lado. As regras sobre sucessão e partilha seriam reguladas apenas por leis políticas ou civis. Pensava Montesquieu que “la loi naturelle ordonne aux pères de nourrir leurs enfants. frutos da lei. antes de falecer chegou a externar o seu perdão.844. consideram injusta a aquisição de direitos nestas condições. entendendo que o patrimônio deva originar-se de esforço próprio. Se este. a ociosidade. Os jusnaturalistas do séc. pois a transmissão de bens por morte é costume enraizado e plenamente aceito pelas sociedades. entendendo-se que esta somente não foi exercitada pelo de cujus por falta de condições. a expectativa de uma grande herança tende a gerar. Os argumentos aqui expendidos são. nos herdeiros. assistirá aos herdeiros o direito de pleitear a revogação. o espírito de acomodação. pois. o direito correspondente é intransmissível a herdeiros. mais qu’elle n’oblige pas de les faire héritiers” (i.FUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS DA SUCESSÃO Os autores discutem quanto à legitimidade da sucessão mortis causa por pessoas naturais e jurídicas de Direito Privado. conclui-se que não apenas os direitos patrimoniais se transmitem mortis causa. 4. É a dicção do art. não os obriga a constituí-los seus herdeiros”). contrárias ao instituto da sucessão mortis causa. daí justificar-se o direito ao prosseguimento na ação. embora de verdadeira sucessão se trate. assistirá aos herdeiros o direito de prosseguir no feito. sendo passíveis de extinção. As escolas socialistas.32 Para os seguidores de Montesquieu e Rousseau. que se opera na falta de familiares sucessíveis e de testamento (art. O art. com Colin e Capitant.”30 Quanto à revogação de doação por motivo de ingratidão do donatário. por suas conclusões.606 da Lei Civil dispõe a respeito. Distrito Federal ou União. “a lei natural ordena aos pais que alimentem seus filhos. Não se questiona quanto à sucessão por Município. 1.. pois permite que os bens . mas da Filosofia do Direito Civil que. todavia. metajurídicos. contudo sobre esta afirmação cabe a advertência de Galvão Telles: “Mas o que não se pode contestar é que a sucessão nos direitos pessoais. não teriam sede no Direito Natural. As críticas à sucessão partiram.31 A matéria em pauta não é objeto de análise da Ciência do Direito Civil. e. processa-se à margem da sucessão no patrimônio. mas estes podem dar continuidade à ação ajuizada pelo de cujus. que o presente tema não guarda relevância prática. XVIII consideravam a propriedade e a sucessão apenas direitos convencionais. a sucessão seria injusta. Do exposto. Cabe apenas ao doador a avaliação da conduta do donatário. 1. também. CC).andamento a ação. reservados aos filhos de “união legítima”.”35 Para as escolas individualistas. Alguns autores anotam que a sucessão chega a ser tão antiga quanto a propriedade. da linha sucessória. a propriedade e a sucessão. todavia. Entre eles. Valverde y Valverde vê. o instituto sucessório é um lógico consectário da propriedade individual ou pessoal. admitida a propriedade privada. o que não seria coerente é a defesa de um dos institutos e a rejeição do outro. no Direito de Sucessões.37 Em igual sentido expõe Galvão Telles: “. Pensadores de prestígio situaram a sucessão na esfera do Direito Natural. um complemento tanto do Direito de Propriedade quanto do Direito de Família. entendendo que esta se operava por princípio de compaixão. o jurisconsulto Paulo afirmava: “A razão natural.. onde esta existe.41 Desenvolvendo esta linha de pensamento. entretanto.” O príncipe da Escola da Exegese foi impiedoso. eventualmente para redistribuir depois. a transmissão por morte é considerada efeito necessário do sistema da propriedade privada. A propriedade não seria completa se não pudesse ser transmitida.”38 De fato. mas os pais para seus filhos.43 Mas o fundamento da sucessão não se esgota nesta linha de argumentação. argumentando que a honra do casamento não permitia que os frutos da desordem pudessem ser beneficiados com os direitos hereditários. requer para os seus membros o direito de herdar.. criando instabilidade nas relações patrimoniais”.pertençam aos incapazes.”33 Embora concordando que o direito à herança pelos filhos correspondia a uma lei natural.40 Na visão de Pietro Cogliolo. considerando que. há quem rejeite a sucessão mortis causa. a sucessão se justifica pela combinação de dois institutos: propriedade efamília.34 Em igual linha de pensamento as palavras do apóstolo Paulo: “Não são os filhos que devem acumular e conservar bens para seus pais. de filhos nascidos fora do matrimônio. Papiniano negava tal fundamento para o direito dos pais à sucessão dos filhos. Entre os autores que sustentam a legitimidade da propriedade privada. à sucessão mortis causa entre particulares.36José de Oliveira Ascensão expõe neste sentido. a admissão da propriedade privada conduz. conjuntamente.42 Também Demolombe justifica a herança na instituição familiar: “O alvo político e social da transmissão hereditária dos bens é a conservação da família..39 Daí ser admissível que se conteste. obrigatoriamente. pois. para alcançar seus fins. existe também aquele como seu complemento indispensável. “seria ilógico que o Estado absorvesse tudo à morte de cada um... atribui aos filhos a herança de seus pais e os convida a essa sucessão como a uma coisa que lhes é devida. como se fosse uma espécie de lei tácita.. ao justificar a exclusão. quando o certo é que fiquem em poder dos mais aptos. e a família. . que declarava a abolição do direito de sucessão. o Decreto de 27 de abril de 1918. a doutrina registra vários outros argumentos. Natural. devem também transmitir-se os bens”. que a continuidade se estenda. O contrário. apenas a esvazia de conteúdo e diminui a importância da polêmica doutrinária. por sua vez. afirmando que “se se transmitem hereditariamente as qualidades biológicas dos antepassados. no plano conjetural e também por constatação histórica. Favoráveis ao instituto. contribuindo para o desenvolvimento social. outros decretos ampliaram o direito à sucessão.000 rublos. Na Rússia. pela educação.entendendo que os bens devem ser adquiridos pelo trabalho e que o patrimônio do de cujus deveria destinar-se à coletividade. provocando insatisfação e desestabilizando os credores. com a morte. que os homens naturalmente têm aos seus parentes”. como aquela em que o sucedido sequer conhece o herdeiro ou quando o rejeita. A morte destes beneficiaria os devedores. pois. certas espécies de enfermidades. os particulares usavam uma série de subterfúgios. criado pela formação de hábitos. a produzir riquezas. se destinarão aos membros da família induz o titular de direitos a desenvolver projetos de trabalho. seriam discriminadas no mundo dos negócios. não se aplica a numerosas situações. e em grande parte as anomalias orgânicas. a propriedade particular não chegou a se extinguir plenamente. que a extinção da propriedade privada não torna inexistente a herança. provocando-lhes o enriquecimento sem causa. assim. por sua morte. No entanto. 49 Tal alegação. mais do que bens materiais. se a morte causasse o fim dos direitos. devido ao justo . Inicialmente entendeu-se que a não transmissão alcançava apenas os bens excedentes a 10. embora retrate a generalidade das hipóteses. XIX apontavam por fundamento da sucessão a presumida afeição do morto. nem a sucessão.44 É de se reconhecer. as virtudes e os defeitos.46 Em outras palavras. em que demonstrou o condicionamento biológico dos descendentes. igualmente. os filhos herdam de seus pais a carga genética e o condicionamento moral. Eurípedes afirmava: “Os filhos são para todos os homens uma segunda vida. se destinassem à coletividade. As pessoas da terceira idade. posteriormente. A certeza de que os bens.48 Coelho da Rocha justificava a sucessão mortis causa na “presunção da vontade do defunto.45 No regime soviético. como a simulação de dívidas. deduzida do amor. não obteve efetividade. para impedirem que os bens. Diz-se que a prole é uma projeção da pessoa no tempo. José D’Aguano argumentou neste sentido. os vícios de conformação.” 47 Os individualistas do séc. as coisas se tornariam res nullius. os créditos e as dívidas se extinguiriam. e bem antes no tempo. aos bens acumulados durante a existência. Após ampla exposição científica. dada a reação da sociedade. em que os herdeiros são membros da família. como se verá. seja por escusos. é fator de segurança jurídica. somente em casos de morte súbita de pessoas incautas o patrimônio se reverteria para a coletividade. . combinam-se os dois sistemas: ao lado da sucessão legítima. há a sucessão testamentária. que extinguiram a propriedade das terras e das fábricas. Diz respeito à margem de liberdade do titular de patrimônio na disposição de seus bens em razão da morte. seguridade jurídica e atividade econômica. No Direito Romano prevalecia o princípio da máxima liberdade de testar. o roubo e a pilhagem dos bens que pertenciam ao de cujus. seja por meios lícitos. todavia. Como anota Cunha Gonçalves. também para a continuidade da família. A falta de sucessão implicaria.Tal a importância da sucessão. 51 Para o jurista luso. presentemente. enquanto no antigo Direito germânico tal poder era reduzido. não teriam continuidade. ainda. atualmente sem alcance prático. pois a instituição se encontra consagrada na generalidade das legislações. a fim de se extirpar algumas distorções e de se apurar a linguagem de alguns dispositivos do Códex que. estão dificultando a exegese do instituto.. que “até os sovietes ou comunistas da Rússia. Para González Poveda. por sua vontade expressa ou presumida. visando a contornar o obstáculo legal. pois havendo herdeiros necessários (descendentes.receio de que as suas relações jurídicas. A sucessão mortis causa. capaz de influenciar os ordenamentos. A polêmica sobre a legitimidade da sucessão mortis causa. além de provocar insegurança jurídica. A autonomia da vontade.53No Direito pátrio. mas sim usufruto vitalício”. O ordenamento pátrio. embora careça de aperfeiçoamento..50 A intransmissibilidade mortis causa. com a sua morte. não é absoluta. Os bens certamente seriam distribuídos em vida.”. todavia. se instituída em termos absolutos. como as doações. comporta um tipo de análise. tem assento apenas no âmbito doutrinário e com a finalidade de proporcionar maior compreensão sobre a transmissão mortis causa. Esta. se ajusta às expectativas da sociedade e dos meios jurídicos. a continuidade das relações jurídicas a que o de cujus se vinculava é uma necessidade “de um ponto de vista sociológico.52 Embora sem fundamentar a transmissão mortis causa no Direito Natural. diversamente. embora a limitassem em extensão ou valor”. cônjuge) a liberdade de disposição se limita à metade do patrimônio do testador. ascendentes. não é propriedade. pois predominava a consanguinidade na sucessão. entendemos que tanto a sucessão legítima quanto a testamentária correspondem à ordem natural das coisas. levaria a manobras as mais diversas. não tiveram a coragem de abolir a sucessão. “propriedade que se extingue com a morte do seu titular e não se transmite a sucessor. formalizadamente.56 Para os romanos a morte sem herdeiros constituía desonra. que o pai imputava ao filho. A chefia familiar se fazia na pessoa do filho mais velho e. relativa à deserdação de filho. incorporando-se o novo filho à religião doméstica. por exemplo. em . inclusive pelos fâmulos. A convicção de que a vida não terminava totalmente com a morte e que. Ripert e Boulanger.”58 Cada lar possuía seu deus e o respectivo culto religioso.). registrada em codificações milenares. as quais deveriam ser suficientemente graves para resultarem na deserdação. partia-se para a adoção.59 A regra fundamental da sucessão. cuja memória era cultivada. convertido em chefe. ficando impedida de aliená-los para terceiros. Sob a Lei das XII Tábuas. não integravam o acervo hereditário e. por via de consequência. podia doar tais bens ao filho preferido. a ponto de não se poder adquirir um deles separadamente. melhor sorte beneficiava a existência transcendente induzia o pater familias a assegurar a continuidade do culto e da chefia familiar.5. que assumia a chefia do lar. não podiam ser reivindicados pelos filhos. constava na Lei de Manu: “A pessoa herdeira. neste caso. A mãe.55 Na antiquíssima família patriarcal. esta é a ideia mais antiga que explica o direito de sucessão: “O chefe de família exerce os direitos da comunidade familiar. assegura o culto privado e mantém o grupo. A propriedade e o culto se ligavam umbilicalmente. inclusive. encontram-se diversas e esparsas disposições sobre herança. a sucessão se registrava na pessoa do pater e. a administração dos bens. uma delas. Havia grandes cerimônias fúnebres em homenagem aos ancestrais.C. a fim de se salvaguardar as cerimônias fúnebres e a exploração agrícola.ANTECEDENTES HISTÓRICOS A transmissão de bens em razão de morte é prática antiga. Esta somente era admitida com a reincidência de falta grave. Tal regra consta do § 150 do Código.54 De uma forma indireta o pai podia postergar a sucessão pelos filhos: os bens por ele doados à esposa.57 Na Antiguidade a propriedade possuía caráter coletivo e os direitos correspondentes eram exercidos pelo chefe de família. pelo culto familiar. O herdeiro ocupa o lugar do defunto. na falta de descendentes chamavam-se os agnados colaterais mais próximos à sucessão. Por sua morte é substituído por um dos membros da família. na falta deste. Aos juízes cabia a avaliação das faltas. No dizer de Planiol. seja quem for. por sua morte. como expõe Paula Lacerda. em que o patrimônio comum permanecia sob o poder do pater familias e para o qual confluíam os recursos obtidos pelo grupo doméstico.”60 Para o filho. A função da propriedade era a permanência do culto hereditário. No Código de Hammurabi (2000 a. afirma Fustel de Coulanges. fica encarregada de fazer as oferendas sobre o túmulo. com o do falecido pai. ao casar. nunca poderia dispor do que havia herdado. ainda que estas superassem o ativo. Isto se justificava. na Antiguidade clássica. Sumner Maine aponta a divergência entre os autores mais antigos sobre a herança na Antiguidade clássica. passando a praticar o culto religioso da nova família. que. segundo alguns. pois. O patrimônio do filho se confundia. onde. no Direito Romano. surgiu a figura dobenefício de inventário. aceito por este.63 Este foi o sistema seguido na Índia. .”62 H. além dos bens. É certo que a designação de herdeiro por testamento possuía preeminência em relação à designação por lei.. ao ser invocada pelo herdeiro. em Roma. então. hipótese caracterizadora da chamada hereditas damnosa. significava que assumia as dívidas apenas dentro das forças da herança (intra vires hereditatis).CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO Relativamente ao conflito de leis no espaço. Diz Eugène Petit: “Quando um herdeiro testamentário é nomeado regularmente. Se era herdeira. na decadência do Direito Romano. mas temos a certeza de que.67 6. somente nesse caso. como a do culto.64 Esta afirmativa é contestada por Eugène Petit. a ninguém mais pertence a sucessão. Mais tarde. Mas o pai de família pode morrer intestato. de acordo com o art. se casada. Estas são as ideias mais gerais sobre a sucessão na Antiguidade. sem ter feito testamento válido: então. não cabia aceitar ou rejeitar a herança.”66 Conforme já se destacou. como assinala Fustel de Coulanges: “A continuação da propriedade. chamado ab intestato. para quem tanto a sucessão ab intestato quanto a testamentária existiram em Roma desde a sua fundação. mediante ato de última vontade. ou seja. e. a qual teria sido instituída. a sucessão por morte ou ausência.substituição ao pai. Grécia e em Roma. Tal regra se observava na Índia. A Lex Duodecim Tabularum apenas teria absorvido os costumes da época. sob condições. quase em simples usufruto. impondose a conclusão de Fustel de Coulanges: “Não temos a prova de que a filha estivesse excluída da herança. a mulher deixava o seu lar e ingressava no do marido.. só o era provisoriamente. 10 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.65 A preocupação em assegurar o culto aos mortos motivava os romanos a nomearem os sucessores de sua preferência. com a Lei das XII Tábuas. sujeita-se ao princípio lex loci domicilii do causante. se solteira. é para o filho uma obrigação tanto como um direito. mas havemos de reconhecer que perdura uma névoa de incerteza sobre a matéria.”61 Como a prática religiosa orientava a sucessão do pater familias pelo filho mais velho e o patrimônio familiar ficava sob o seu poder. a lei designa herdeiro. as filhas não herdavam. o filho herdava as dívidas. nada herdava de seu pai. não havia a sucessão testamentária. Grécia e em Roma. ex vi do teor do art. A Constituição Federal. figurando os descendentes. inciso II. Em qualquer hipótese. § 1º do art. alínea “a”. pertencentes a estrangeiro que possua filhos ou cônjuge brasileiros. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. cônjuge ou companheiro. Este Estatuto autoriza as autoridades consulares brasileiras. a relação de herdeiros é ditada pelo Código Civil. da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. testamentos.) a lei prevê a sucessão. com a morte. consortes. colaterais. desde que não vedada a sua prática pela legislação do país da sede do consulado (art. Havendo os chamados herdeiros necessários (descendentes. A possibilidade da transmissão dos bens. caso seja mais favorável aos nossos nacionais do que a lei pessoal do de cujus. quando ofendem a soberania nacional ou atentam contra os princípios de ordem pública e bons costumes. Para o de cujus que deixa patrimônio (bens móveis ou imóveis. inciso XXXI. 17 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.68 Consequência lógica da regra é a não execução.independentemente do objeto da herança e do lugar em que esta se encontre. entre outros atos. do Código de Processo Civil de 2015. 5º. o art. o inventário e partilha têm o seu curso perante a autoridade judiciária brasileira. Aplicase. com a redação dada pela Lei nº 9. É a dicção do art.5. de sentença homologatória de partilha. como sucessores. prevalece o princípio locus regit actum. consagrou o princípio do prélèvement. de 18. pelo art.047. No primeiro caso. mas tais atos de última vontade se tornam ineficazes em nosso país. A sucessão pode ser legítima ou testamentária. reproduzido na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. quando então se aplicará a nossa lei. créditos etc. A hipótese é de sucessão de bens situados no país. ainda que o de cujus residisse no Exterior.69 Relativamente aos testamentos. 10. especialmente aos filhos. prolatada fora do país e cujos bens aqui se encontrem situados.1995. é um estímulo a mais para quem se mantém na ativa trabalhando. no exterior. herdeiros serão os nomeados no ato de última vontade. . A ordem da sucessão legítima é estabelecida apenas pela lei. se testamentária. tratando-se de bens situados em nosso país. ascendentes. a lavrarem. 18). ascendentes. 15. in casu. no Brasil. 23. embora a idade avançando. Outros são intransmissíveis por força da lei. a que se refere à autoria. d) aceitação da herança ou legado. Requisitos para a sucessão: a) morte real ou ausência de pessoa natural e titular de patrimônio. por força de lei é intransmissível a parte do direito moral. a expectativa se transforma em direito. ou seja. tem-se a segunda. O vocábulo sucessão provém do latim succedere. Estas são duas: a título singular e a título universal. De fundamental importância é a distinção que se põe à análise. ■Modalidades de sucessão. ao uso. como em alguns contratos de promessa de compra e venda. . Quanto aos direitos do autor. Dá-se a primeira quando bens do patrimônio são destinados por testamento e os beneficiados são chamados por legatários. Por força da natureza do direito. Por convenção a restrição pode ser imposta ao adquirente. Os legatários não respondem pelas dívidas do espólio. se o titular do patrimônio vier a falecer e a ordem sucessória não for alterada. Alguns direitos não são transmissíveis dada a sua natureza. c) capacidade do herdeiro ou legatário para suceder. De grande importância na sucessão é o procedimento de inventário. enquanto outros decorrem de força de lei ou de convenção. b) parente sucessível ou testamento. à habitação. a liberdade de testar limita-se à metade do patrimônio. Enquanto não ocorrer o óbito. que não comporta questões de maior indagação. aqueles que se encontram na linha sucessória possuem apenas expectativa de direito. ou seja. como o direito à revogação da doação. ao usufruto.consortes). quando os chamados herdeirosparticipam da totalidade do patrimônio. É de natureza administrativa. ■Direitos transmissíveis e intransmissíveis. que significa substituir alguém. Expectativa de direito e direito à sucessão. temos a intransmissibilidade do direito a alimentos. não apresenta divergências doutrinárias pelo menos no mundo capitalista.■Fundamentos doutrinários da sucessão. No se da tal vacío en el orden jurídico y sociológico. a lei a ser aplicada será a brasileira caso beneficie aos nossos nacionais. a sucessão não implica apenas a transmissão de patrimônio: “.. o patrimônio de cada pessoa deve ser apenas o resultado de seu trabalho ao longo do tempo. geralmente aos filhos e netos. à 1 . 1989. quem avança na idade não se sente desestimulado a produzir. 459. pois. seguindo-se. Plus largement. enquanto em alemão dizse Erblasser. 2 Em nossa língua não há um vocábulo técnico para denominar o autor da sucessão.” Em Obras Completas – Derecho de Sucesiones. Em relação aos bens localizados no país pertencentes a estrangeiro que tenha filho ou consorte brasileiros. emprega-se o vocábulo causante. forma abreviada da expressão “de cujus successione agitur” (i. S. il existe nombre de successions aux droits extrapatrimoniaux du défunt. o princípio lex loci domicilii. salvo se esta atentar contra a soberania nacional. reprodução da edição de 1971. a lei é do país onde foram elaborados. así también desde el punto de vista jurídico. “de cuja sucessão se trata”). y el problema ante el que nos encontramos es precisamente el de esa trascendencia.. Outre la succession aux biens. A. que aceita a sucessão legítima e a testamentária.. Na língua espanhola. A herança seria um desestímulo aqueles que se encontram na expectativa de herdar. por que não poderiam receber a patrimonial? Por outro lado. na atualidade. a ordem pública ou aos bons costumes. Podríamos decir que así como desde el punto de vista religioso se dota a la muerte de un sentido trascendente. tomo IV. La muerte trasciende jurídicamente.. Como os filhos recebem uma herança genética dos pais. daí recorrer-se à expressão de cujus. p. O tema em questão é de ordem filosófica e. Madrid. _____________ Diz Antonio Hernández Gil: “El acabamiento físico de la persona crea un vacío en el orden físico. Para o socialismo radical. e. ■Conflito de leis no espaço. ocorrendo o falecimento daquele. As normas sucessórias a serem observadas em caso de conflito de leis no espaço são as do domicílio dode cujus. 3 Consoante os juristas François Terré e Yves Lequette. Quanto aos testamentos. Espasa-Calpe. uma vez que o aumento de seu patrimônio beneficiaria aos seus herdeiros. p. 11 Resp. porque composto por dois distintos fatos jurídicos (que podem. p. Livraria Francisco Alves – Editora Paulo de Azevedo Ltda. Dalloz. excetuados os de natureza personalíssima. IV. p. pelo art. 9ª ed. 7 Daí Pinto Ferreira afirmar que o Direito das Sucessões possui uma dupla natureza: “pois não é só um aspecto patrimonial de Direito de Família. ela mesma. Inexistência. vol. vol.. conceituou o objeto da herança. Paris. 3ª ed. Barcelona. p. Editora Saraiva. 242. Nancy Andrighi: “Civil e Processual. 268... um fato jurídico. du moins du droit privé. Il est vrai que. e.. “Ao morto sucede o vivo.. 1983. tomo 4. a morte. 202. em José Castán Tobeñas. art. uma relação jurídica transmissível. tít. Billard et Cie. art. que é do séc. um negócio). 1958. 202. Comum y Foral. da espécie dos fatos jurídicos complexos. Recurso especial não conhecido. Min. S. son hoir (héritier) le plus proche. adiantamento da legítima (cf. . Droit Civil. 658244/CE.. 2ª ed. ou seja. Rio de Janeiro. tomo 6º. pouvoir culturel (dynastic d’universitaires. Tratado das Heranças e dos Testamentos. 11ª ed. 431. cit. pelo menos.03. vol. l’on quitte progressivement le terrain du droit. rel. José Puig Brutau. em 07. de comédiens). – Se o pai abre contas-poupança em conjunto com alguns dos filhos e posteriormente retira-se da titularidade das referidas contas. 3ª ed.” Julg. pois tem-se verdadeira doação de pai para filhos. car la succession au pouvoir entendons au pouvoir économique et social – n’est pas indifférent au droit. Contas-poupança abertas antes do falecimento. 9 Cours de Droit Civil Français. XIII. 8 Léon Julliot de la Morandière. 1ª ed. § 589. 80. pouvoir politique (dynastie d’hommes publics). 1990.” Direito Civil – Escritos Diversos. seu herdeiro mais próximo. 3. IV. II. Editora Forense. Fundamentos de Derecho Civil. hábil a lhe suceder”). il faut faire une place à ce que l’on appela dans l’ancienne France la successio in dignitatibus et que l’on pourrait nommer aujourd’hui la succession au pouvoir: pouvoir économique (direction d’une entreprise) pouvoir social (un réseau de relations).171 do CC/1916. os valores nelas depositados não integram o patrimônio do espólio dos pais. 1. Paris. 15 Digesto. Obrigação de colacionar. Dalloz. 13 V. frag. mas é sempre. 1873. em 20. Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence Marchal. tomo V. 1997.. p. Imprimeurs-Éditeurs.2006. p.côté de la successio in bonis. § 504. Reus. 544 do CC/2002). A. 54.. Adiantamento da legítima (art. b) um outro fato jurídico (por exemplo. p.” Droit Civil –Les Successions – Les Libéralités. p. como ainda um modo de aquisição da propriedade”. vol. 30.. 10 O Código Civil japonês. Doação de pai para filhos. 896. 1965. Rio de Janeiro. Paris. 5. § 3. São Paulo. 1ª ed. referindose ao conjunto de direitos e obrigações. cuja necessária conexão com o primeiro configure a transmissão.03. 4 José Paulo Cavalcanti. 267.. Inventário. STJ. pub. por sua vez. considerando as sucessões em geral.. 544 do CC/2002).. tomo 6. diz: “Le mort saisit le vif. 1º. 1989. 1983. 4ª ed. Derecho Civil Español. DJ. 3ª turma. Obrigação de prestar contas aos demais herdeiros. dans cette voie. art. p. ou. 6 Op. 14 O adágio. habile à lui succéder” (i. 5 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Bosch. Livro XXIX. Madrid.. p. 12 Cf. entendia: “Nenhuma sucessão é mero efeito de fato jurídico.171 do CC/1916. 1º.2006. 1. ser simples ou complexos): a) relações jurídicas transmissíveis. 1ª ed. Sistema de Derecho Civil. 5. tomo 6. O que não foi concebido. § 591. de 1966. A. 26 Neste sentido. vol. Coimbra. Direito das Sucessões – Noções Fundamentais. Para o autor luso a incapacidade se caracteriza com a indignidade. Editora Forense. 2004. p. 332. cap. p. na parte relativa a Sucessões. em Luiz da Cunha Gonçalves. s/d. Direitos de Família e Direitos das Sucessões. 22 Cf. 2. p. p. vol. vol. v. 3ª ed. 10ª ed. Edições Ática. Madrid. Luis Díez-Picazo e Antonio Gullón. 21. Coimbra Editora. § 14. segundo entendimento de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. 19 Direito Civil – Sucessões.157 do Código Beviláqua. p. 31 Ambroise Colin e Henri Capitant.3. Rio de Janeiro..” Op. 20. 25 Em nosso país. § 6. Paris. p. São Paulo. em Inocêncio Galvão Telles.. Manual de Direito Civil – Direito de Família e das Sucessões. v. p. 1ª ed. Cours Élémentaire de Droit Civil Français. 8ª ed. op.... 441. 2003. 520 do atual Códex é reprodução ipsis verbis do art. 8. 660. 24 Código Civil Comentado. 16 . 69. § 24. 23 Cf. Este direito transmite-se ou não por morte? Cremos que a resposta não pode deixar de ser afirmativa. Centro de Estudos de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Rio de Janeiro. Rio de Janeiro. apesar de concebido à época da morte. y legatario al que sucede a título particular. 12ª ed. ficando impedido de sucedê-lo. 379. 319.. atualizada por Carlos Roberto Barbosa Moreira. 29 Op. Coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo. Introdução. em Roberto Senise Lisboa. p. vol. é incapaz de suceder. 60. § 15.. Dá-se a indignidade quando sentença judicial declara que alguém praticou atitude antijurídica contra o autor da sucessão. 15ª ed. Livro XXVI.. Editora Atlas S. 1ª ed. Rio de Janeiro.. Caio Mário da Silva Pereira. Op. p. será incapaz de suceder. quem nasceu após trezentos dias da morte do de cujus será incapaz para suceder. 17 V. 2001. 1ª ed.. 1ª ed. XIII. p. § 4. Editora Forense.. 298. Editora Saraiva. 273. Assim.. VI. 6. coleção coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira.” 21 Sucessões. 32 Do Espírito das Leis. à época da abertura da sucessão. § 6. 1973. vol... p. 2004. Librairie Dalloz. cit. Quem. IV. p. 2ª ed.. 1955. no ordenamento português: “Temos em vista o direito de indenização.. 27 Para Inocêncio Galvão Telles o direito de indenização é transmissível em razão de morte. a regra é também dispositiva. cit. Inocêncio Galvão Telles elaborou o Anteprojeto de Código Civil português. p. Editor Borsói. cit. tomo 3º. 2004.Tratado de Direito Privado.. 1955. São Paulo. Lisboa. § 81. o Código Civil espanhol definiu as figuras do herdeiro e legatário: “Llámase heredero al que sucede a título universal. enquanto para Aubry e Rau as duas figuras se distinguem. cit. p. § 861. O art.. Instituições de Direito Civil – Direito das Sucessões. a regra quanto aos direitos patrimoniais é a transmissibilidade. 2005. Editora Revista dos Tribunais. tomo 39.Sobre a teoria do patrimônio mínimo. essa regra não é aqui derrogada nem pela natureza do direito nem por disposição de lei. 64. São Paulo. 3. p. § 17. 1ª ed. 207. Limitada. XVIII. 28 Comentários ao Novo Código Civil. Como vimos. p. Tecnos. atualizada por Mário Roberto Carvalho de Faria. Lisboa.. 20 Pelo art. nascer sem vida. 18 Direito de Herança – A Nova Ordem da Sucessão. Editora Forense. 2004.310. 83. 1962. 30 Inocêncio Galvão Telles. 1. § 21.. XX. Madrid. trad. § 6. cit. 452. Instituições de Direito Civil Português. 230.. expõe René Dekkers. Sin duda que. p. VII. op. magra es la herencia. Garnier. Borda. p. cit.. tomo XIV.. 2004. 38 Op. vol. Editorial Perrot.). 8. 43 C. 10ª ed. à défaut de testament. espanhola da 15ª ed. italiana. tomo II. A. 448. Baudry-Lacantinerie fundamenta a sucessão no caráter perpétuo da propriedade: “La notion du droit de succession résulte nécessairement de la perpétuité du droit de propriété. 4. tomo 3º. Hugo Grócio. ou si le légataire désigné ne peut ou ne veut recueillir le legs. p. Mas fue en vano. I. La propriété ne serait pas un droit perpétuel .” Tratado de Derecho Hereditario... § 210. p. et... § 4. em Andrômaca.-B. liberis parentum hereditatem addiceret. 451. 4ª ed.. pero no inexistente. Demolombe. p. s/d. § 1. 252.. Instituciones de Derecho Civil. 47 Eurípedes (480-406 a. vol.. poeta trágico da Grécia. nº 2. sobre as quais a sociedade se acha fundada. los bolcheviques creyron posible suprimir la herencia por la abolición de la propiedad privada. se as unidades econômicas. tomo I. isto é. 49 M. 41 Filosofia do Direito Privado.. tomo I. 36 Neste sentido é a opinião de Guillermo A. Cours de Code Napoléon. Hugo Grócio. 1967. Auguste Durand. 1958. O eminente jurista-filósofo alemão fundamenta a sucessão mortis causa em imperativo de ordem social: “Dar-se-ia. Lisboa. 1926. Sirey et du Journal du Palais.” Digesto. la propriété passera à celui auquel le défunt l’aura transmise par testament. donde ésta no se computa. § 392. 14). 309. 372. 1953. p. Bruxelles. p. Cap. O Direito da Guerra e da Paz (De Jure Belli ac Pacis). trad.. 14. 10. op. p. 1955. 42 Calixto Valverde y Valverde. devessem desaparecer com a morte dos homens que as sustentam e tivessem de ser criadas de novo por outros homens. quasi lex quaedam tacita. É por 33 . 44 Cf. Borda. Rio de Janeiro. Libraire e Hachette et Cie. § 334.“Quum ratio naturalis. um dispêndio considerável e puramente improdutivo de energia. Tipográfica Editora Argentina. il faut qu’elle lui survive. 1943. p. § 1. p.C. Buenos Aires. tít. 46 Génesis y Evolución del Derecho. § 4. Précis de Droit Civil Belge. tomo I. § 446-bis.. § 363. frag. nº 2. Coelho da Rocha. Livraria Clássica Editora. sem dúvida. Valladolid. 48 Cf. Libraires. § 8. Livro II. Talleres Tipográficos “Cuesta”. Buenos Aires. Paris. 1ª ed. Traité des Successions. Librairie de la Société du Récueil J. Editora Unijuí. Ijuí. A la mort du propriétaire. p. cit. Livro XLVIII. § 51. Livreiro-Editor...” Précis de Droit Civil. 1ª ed. Pour être perpétuelle. p. Établissements Émile Bruylant. Para Gustav Radbruch a sucessão ab intestato se fundamenta“na vontade presumida do defunto. Tratado de Derecho Civil Argentino – Sucesiones. tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. de Ciro Mioranza. à l’héritier désigne par la loi. (VII. H. Alberto Trabucchi. § 3. § XXXII. Cap. tomo V. 228. Livro II. cf. Tratado de Derecho Español. 37 Op. na presunção de que a chamada dos parentes mais próximos a recolherem os bens é ainda a que melhor corresponde à vontade do morto”. 23. cit. velut ad debitam successionem eos vocando. 10. I. 1870. 35 II Coríntios XII. 1ª ed.. 1910.. p. 9ª ed. p. si elle prenait fin avec le propriétaire. VII. 39 G. tomo 3º. 7. 40 Cf. Buenos Aires. 10. 3ª ed. Guillermo A. 267. Paris. 1ª ed. 1915. 34 Cf.. 45 Anota Luis de Gásperi “que muchos se aficionen a ver en la herencia un corolario de la propiedad privada. Editorial Impulso. argentina. tomo X. 1957. p. os juízes deverão examinar a questão. como um simples continuador na gestão desses bens – morte parentis continuator dominium. M. Bergmann (Codex Hammurabi. 1999.. Livro II. vol. Direito Privado Romano. Tratado de Derecho Civil – Derecho de Sucesiones. vol. vol. ele cometeu uma falta grave.. vol. únicos e verdadeiros herdeiros. 51 Tratado de Direito Civil. p. São Paulo. 13.. Por uma parte. 9ª ed. Por outro. juridicamente. 62 Op. I a XXXIII. 1946. VII. Union Tipográfica Editorial Hispano-Americana. p. p. Cap...” 55 O Código de Hammurabi. Sierra Gil de la Cuesta. 1ª ed.. 1976. 495. Barcelona. 1ª ed. Petrópolis.” Filosofia do Direito. para esse fim. 1ª ed. Rio de Janeiro. Livro II. Lisboa. 368. § 65. cit. Se o filho não cometeu uma falta (suficientemente) grave para ser deserdado. cujas funções administrativas e sacerdotais assumia. 58 Marcel Planiol. II. § 159. 1961. Sucessor. tomo VI. herda. com uma sucessão restrita aos bens singulares do defunto e obrigações a estes correspondentes. nº 1. Se ele cometeu contra seu pai uma falta (suficientemente) grave para ser deserdado. italiana. 1º vol. I.. Cap. IX.. tomo II. portuguesa. “§ 169. 1ª ed. Buenos Aires. Livraria Clássica Editora. 3ª ed.”. VII. Tratado de Derecho Civil. pela segunda vez. 332. o pai não poderá deserdar seu filho. por uma vez eles o perdoarão. obrigado a manter o culto como continuador do pater. Fundação Calouste Gulbenkian. Editora Vozes. y. Livro II. s/d. 54 Eis o teor das disposições a respeito: “§ 168. tradução de L. Coimbra. em famosa obra. 1915. La Ley. mexicana da 4ª ed. J. p.. Arménio Amado. 56 V. mas como administrador dos bens da coletividade familiar. 59 Na exposição de Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira: “O filho. tradução de E. Max Limonad. I. I. pp. M. p. em Francisco de Paula Lacerda de Almeida. Roma. 1953).. vol. 57 Cf. o Direito germânico.. 73. sem que o Direito Canônico deixasse de influir. a sucessão. assinalou: “Pero los libros de derecho definen de muy diversa manera los privilegios hereditarios que corresponden á esta supremacia espiritual. hoje no Museu do Louvre. O texto original é da obra de E. não como propriedade individual sua. Livraria Jacintho. § 1353.. p.. que se baseou na estela cuneiforme. 53 Biagio Brugi analisa a dualidade dos sistemas: “A sucessão hereditária aparece na história do Direito italiano como uma batalha. México. Introdução. 105.” Instituciones de Derecho Civil. González Poveda.isso que em todas as sociedades se regulou sempre. Sucessões. Editor.. Cabral de Moncada. Max Kaser. Rio de Janeiro. 10. Santos Briz e coordenação de I. Cap. p. aun en los casos en que se parecen á los de la . 509. 63 O eminente autor. Paz Rubio. Sucessão (1ª Parte). 2ª ed. Lisboa. Bosch. trad. 100. J. p.” Tratado de Direito das Sucessões. VII. argentina. portuguesa e 1ª brasileira. § 1473. Bouzon. 50 P. § 90. com sucessão que abarca todo o patrimônio do defunto. o Direito Romano. com seus herdeiros segundo a consanguinidade. I. 102. os bens. 2ª ed. o que limitava a liberdade do indivíduo dispor por testamento. vol. 61 Op. Se. 118. 4ª ed. p. § 21. cit. Georges Ripert e Jean Boulanger. principalmente entre dois fatores: o Direito Romano e o germânico. obra sob direção de J. com seu respeito máximo à liberdade de testar. 52 Direitos de Família e Direitos das Sucessões. Martínez-Pereda Rodríguez e J. 1987.. Ribeiro dos Santos-Editor. cit. Se um awïlum resolveu deserdar seu filho e disse aos juízes: ‘Eu quero deserdar meu filho’. o pai poderá deserdar seu filho. p. 2003. 60 A Cidade Antiga. § 81. ed. 1988. p. Rafael Mayer: “Sentença estrangeira de sucessão mortis causa.. cit.. Rio de Janeiro. DJ.1988. 2ª ed. Russell.. 64 Cf. 1991. § 533. 67 Cf. 65 Tratado Elementar de Direito Romano. trad. s/d. San Tiago Dantas. p.” Julg. Ribeiro dos Santos-Editor. 68 STF. 89. Madrid. p. Direitos de Família e das Sucessões. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Comentada. p. da 9ª edição francesa. Rio de Janeiro. p. III. . em 01. 2003. Sucessões. 69 A este respeito. 1ª ed. Aplicação do art.. sem referência à edição. p. do CPC. Rio de Janeiro. rel.. 01391. p.02. difieren mucho de ella. SE 4013/EU – Estados Unidos da América. Cap.. atualizada por José Gomes Bezerra Câmara e Jair Barros. 125. Min. 66 Op. J. 2003. 680. IV. 1ª ed.02.” El Antiguo Derecho y la Costumbre Primitiva. pub. II. 1ª ed. 466. brasileira. em Florisbal de Souza Del’Olmo e Luís Ivani de Amorim Araújo. Homologação Indeferida. v. Introdução. em 05.. La España Moderna. 1915. 83. Editora Forense. Campinas. 681.primogenitura moderna. Bens situados no Brasil. Francisco de Paula Lacerda de Almeida. § 533. Editora Forense. Como efeito direto da . Inexplicavelmente. Não existe herança de pessoa viva –viventis nulla est hereditas. Disponibilidade por testamento. O conteúdo dos direitos e obrigações se mantém inalterável.ABERTURA DA SUCESSÃO 8. consiste na substituição do titular de um patrimônio mortis causa. na sub-rogação ativa e passiva da generalidade das relações jurídicas então mantidas pelo de cujus. A orientação preliminar trata de coordenadas básicas da sucessão: abertura. Enquanto no Direito das Coisas e no das Obrigações.1. no Direito das Sucessões ocorre o contrário. 9. “as coisas representam o elemento instável e as pessoas encarnam o elemento permanente”. o estatuto das sucessões tem início com o capítulo Disposições Gerais. Abertura da sucessão.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Na organização do Código Civil. modalidades. independentemente de qualquer ato judicial ou providência diversa dos interessados. 12.1 A abertura da sucessão se opera em razão do acontecimento morte2 e no exato momento em que esta se verifica. segundo Schirmer. Sucessão legítima e testamentária. isto é. vai além das generalidades e aborda matéria de conteúdo específico: sucessão entre companheiros. 7. optamos por abordá-la no capítulo referente à vocação hereditária. Tais mudanças subjetivas são provocadas pelo fenômeno morte – fato jurídico stricto sensu. conforme vimos.Conceito Sucessão. excluído o de natureza personalíssima. pois “os sujeitos passam e as coisas perduram”. lugar em que se processa. Tendo em vista que esta matéria se encontra nitidamente deslocada na topologia do Códex.PRINCÍPIOS DA SUCESSÃO EM GERAL Sumário: 7. 11. A morte é o grande fato jurídico stricto sensu provocador da abertura da sucessão. 8. 8. Considerações prévias. lei reguladora. Conflito de leis sucessórias no tempo. 10. Lugar da sucessão. quod defunctus habuerit” (i. o legatário assume obrigações apenas ligadas ao objeto que lhe coube. tal ato caberá aos seus herdeiros.020 do Código Civil prevê tal hipótese.6 A posse transmitida com a abertura da sucessão é a indireta. a Lei Civil. CC). sendo-lhes vedada a hipoteca ou disposição de parte determinada do acervo patrimonial. é . a posse se comunica ao sucessor conforme se encontrava classificada.5 Como o direito à herança é indivisível. pretensões. ações e exceções. “A herança não é outra coisa senão a sucessão em todo o direito que tenha tido o defunto”). Ainda que o herdeiro sobreviva ao de cujus por alguns momentos apenas. ao enfatizar que se transmitem todos os direitos. O quinhão que tocar a esse herdeiro. Caso o herdeiro faleça antes de aceitar a herança.784. pelo art. Com a abertura da sucessão efetiva-se a transmissão tanto da propriedade quanto da posse e nas condições em que se encontravam antes da morte. quam successio in universum ius. a sucessão se verificará. somente assumem a posse após o cumprimento do legado.804. até que se ultime a partilha os herdeiros mantêm entre si um condomínio sobre os bens. Os legatários. 2. somado ao seu patrimônio anterior. nem sob condição ou a termo (art. O herdeiro. 1.7 Dado que a transmissão dos bens se efetiva nas condições existentes no momento da morte. objeto da herança que deixará aos seus sucessores. participando tanto do ativo quanto do passivo. 145). todavia. mas a propriedade lhes pertence com a abertura da sucessão. haveria um interregno entre a morte e o registro da partilha. quando os bens seriam res nullius. dispõe que a herança se transmite incontinenti aos destinatários.4 Enquanto o herdeiro representa o de cujus. por sua vez. Ao cônjuge ou convivente supérstite assiste o direito real de habitação no imóvel em que a família morava à época do óbito.3 No Direito Romano. Recorrendo à categoria da ficção jurídica. oriunda do ordenamento germânico e assimilada pelo Code Napoléon. com a mesma adjetivação: posse justa ou injusta.morte.923. Ressalvada a hipótese de confusão. 1. e. o que nos leva a acompanhar Pontes de Miranda. não em parte. pois a direta pode estar em mãos de terceiros ou de alguns dos herdeiros. Pode aceitá-la ou rejeitá-la como um todo.posse de boa-fé ou de má-fé. Não fora assim. o jurisconsulto Juliano já orientava neste sentido: “Hereditas nihil aliud est. O art. as medidas judiciais cabíveis contra ou a favor do antigo titular do direito se transmitem igualmente aos sucessores.8 Tal orientação.. o acervo patrimonial se transmite imediatamente aos herdeiros e legatários. para o Código Bustamante (art. pelo art. Apenas os herdeiros – legítimos ou testamentários – fazem jus à posse indireta. É a saisine. Estes fazem jus à posse direta do bem. será. implicando tal circunstância uma série de problemas jurídicos incontornáveis. não é obrigado a aceitar a herança. 1. Possível. ao herdeiro cabe promover as ações de seu interesse. pelo só fato da morte. g. Quanto aos legatários.9 De acordo com Henri de Page. quando fungível. as ações de esbulho ou de turbação. ut multis argumentis iuris civilis comprobatum est” (i. “une anticipation légale de la possession de fait”. CC). sim. § 2º. os legatários fazem jus à percepção de frutos. Observe-se que os herdeiros testamentários podem herdar a título universal. daí não ser admissível a estes o ajuizamento de ação de imissão de posse. que poderão praticar atos. “a salvaguardar os bens hereditários das invasões e usurpações de terceiros”. distinta é a transmissão da propriedade e da posse. independentemente de requerimento. 10% ou 20% do acervo patrimonial) ou a título singular. no prático. passando a recebê-los com a coisa legada e retroativamente (art. quando contemplados com uma quota da herança (v. Para Ulpiano. um ou alguns bens determinados. As ações deverão ser pautadas com observância dos limites previstos nos artigos 1. ou seja.13 No entanto. esta representava o sucedido:“Hereditas enim non heredis personam.199 e 1. Esta somente é adquirida com a partilha. Estes não são apurados no inventário. No Direito Romano a herança não se transmitia imediatamente com a morte do causante. isto é.10 Pela saisine a transmissão se opera no plano teórico apenas. segundo Itabaiana de Oliveira.314 do Código Civil. salvo se esta coubesse aode cujus. tanto em favor dos herdeiros legítimos quanto dos testamentários. Com o óbito. A transmissão do patrimônio imediatamente à morte visa. 1. fica na dependência de aceitação no inventário. mas em ações próprias. mas às vezes envolve litígios.923. e. segundo o autor. dá-se a transmissão da propriedade e da posse para os herdeiros a título universal.de ordem pública internacional. tinha-se a herança jacente. hipótese em que são beneficiados com algum legado. inclusive judiciais. considerada então pessoa jurídica. mas desde que respeitados iguais direitos dos condôminos. Ainda que não haja inventário. da posse de todos os bens sujeitos à sucessão”.. Os interessados podem até desconhecer a sua condição de herdeiros.14 Com a abertura da sucessão. como destaca Pontes de Miranda. Constitui.11 A propriedade e a posse indireta são transmitidas aos herdeiros legítimos e testamentários no momento da morte. A abertura da sucessão implica a transmissão da herança. mas até à partilha a herança é indivisível. enquanto a propriedade se transmite com a abertura da sucessão em se tratando de coisa infungível e com a partilha.12 A propriedade e a posse são adquiridas sem qualquer formalidade ou requerimento ao juiz. cujo procedimento é simples.. configurando-se um condomínio entre os sucessores. pois. sed defuncti sustinet. “é a investidura. “Porque a herança . a herança representava a pessoa do herdeiro. genericamente. discute-se doutrinariamente se fica na dependência da aceitação. Sem a aceitação a transmissão possui caráter provisório. a partir do nascimento com vida ou com a concepção. que é procedimento judicial destinado à prática de atos administrativos. Enquanto a abertura de sucessão se opera no momento do óbito e tem por efeito imediato a transmissão de propriedade e posse para os herdeiros legítimos e testamentários. senão do defunto. o pagamento do imposto de transmissão causa mortis. Enquanto a abertura da sucessão significa.representa a pessoa não do herdeiro. no oferecimento da herança “a quem pode adquirila”. partilha e expedição de formal ou carta de adjudicação. Quanto ao fim . no dizer de Orlando Gomes. como está comprovado com muitos argumentos de Direito Civil”).804 da Lei Civil:“Aceita a herança. para quem a personalidade surge. 1.15 Na lição de Pompônio. 610 e seguintes. para a qual o embrião seria vida humana. a transmissão de direitos patrimoniais em favor de sucessores. as teorias natalina e concepcionista.17 Para Itabaiana de Oliveira há distinção entre devolução e delação: “Devolução exprime transmissão mais imediata ao contrário da delação. que é a investidura na titularidade do direito sucessório. a devolução da herança consiste na atribuição do direito sucessório para os herdeiros de fato e de direito. 8.19 Sem esta. mas a aceitação atribui à aquisição efeito retroativo ao momento da abertura da sucessão. como se depreende dos termos do art. que devem. possuir capacidade para adquiri-la e dizer se a aceitam ou não. destinada ao registro de imóveis. a fim de se apurar o acervo hereditário. prosseguindo-se o feito de acordo com as etapas previstas no Código de Processo Civil de 2015. Com a abertura da sucessão devolve-se a herança a certas pessoas.”18 Quanto à aquisição da herança. torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro. a instauração de inventário é o requerimento para a nomeação de inventariante e citação de herdeiros. desde a abertura da sucessão. respectivamente. ganham controvérsia na esfera doutrinária. a partir da fecundação in vitro e antes de sua colocação na tuba uterina. surge a teoria pré-concepcionista. como o início e o fim da personalidade. Em relação ao início.16 Devolução ou delação sucessória consiste. art. que espera manifestação da vontade de aceitar.2. em especial. a relação de herdeiros e legatários. Dado o avanço atual da ciência. todavia.” Abertura de sucessão não se confunde com instauração de inventário. a herança não ingressa no patrimônio do herdeiro.Morte real Temas de capital importância na vida jurídica. se opõem. passará aos seus herdeiros. Com apoio na ciência. 8.Comoriência De ordinário. não encontram respostas em lei. O quadro sucessório .3.434. Então. o legislador de 2002 optou por não aprofundar no tema. de 4 de fevereiro de 1997 (Lei de Transplantes). questões importantes. é indispensável que se investigue a sequência dos falecimentos. No âmbito científico. 3º da Lei nº 9. Quando dois ou mais membros de uma família são encontrados mortos. via de regra. havendo nexos sucessórios entre eles. para que a morte cerebral se caracterize.da personalidade. a técnicas de congelamento. verificando-se a recuperação das funções interrompidas. com a morte subsequente. Tendo em vista a complexidade que envolve a matéria. Assim. dado que este fato natural determina a abertura da sucessão.434/97. que se refere apenas às condições necessárias à remoçãopost mortem de peças anatômicas. mas tal conceito não pode prevalecer. há quem defenda a tese de que é suficiente a cessação da atividade elétrica do neocórtex. cabe à ordem jurídica conceituar o fenômeno morte. na esperança de um dia recuperarem a saúde. dadas possíveis implicações sucessórias em face de óbitos coevos. órgãos ou partes do corpo humano. a ordem dos óbitos provocará importantes efeitos. a herança chegou a ser transmitida ao filho. com apoio na ciência e na doutrina. a importância da definição do dia da morte guarda relevância na apuração da capacidade para herdar e quanto à lei a ser observada na sucessão. em que é relevante a apuração do exato momento em que o óbito se verificou. em que portadores de doenças são submetidos. Há situações extraordinárias. esta se dá com a morte ou a ausência. caberá mais uma vez ao Judiciário. para efeito de transplantes ou tratamento. o patrimônio do filho. envolvendo pais. como a crioconservação. fato sinalizador do fim da consciência. deixando em vigor o art. aumentado com a herança paterna. A Lei nº 9. embora não conceitue o fenômeno. autoriza a retirada de tecidos. Tradicionalmente entendia-se que a morte se caracterizava com as paradas cardíaca e respiratória. a herança será atribuída à mãe. Caso o pai tenha falecido em primeiro lugar. prevalece o entendimento de que a morte pressupõe a completa paralisação da atividade elétrica cerebral. Na falta de descendentes. Tal fato ocorre. em acidentes havidos em transportes terrestres ou aéreos. por tempo indeterminado. fixar os novos princípios. Se pai e filho morreram. constatada a morte encefálica. Dissídio científico há quanto ao momento em que a morte se caracteriza. Pelo que se depreende. Nos Estados Unidos da América. quando novas técnicas permitem a ressuscitação cardiopulmonar. cônjuges ou companheiros e filhos. está prevista no art. primeiramente a provisória e. conforme a dicção legal (art. inclusive analisando os aspectos sucessórios. referida por morte presumida com declaração de ausência. Na circunstância.4. desaparecido em campanha ou feito prisioneiro. acha-se regulada a partir do art. caso o filho tenha falecido antes do pai. em uma segunda etapa. ou seja. A outra hipótese caracterizadora da espécie vem expressa no inciso II daquele artigo: “Se alguém. se encontrava emperigo de vida. A comoriência. 7º do Código Civil. a morte se apresenta extremamente provável. Embora tenhamos versado a matéria no primeiro volume – Parte Geral do Direito Civil – (§ 59). não for encontrado até dois anos após o término da guerra.Considerando os graus de probabilidade da morte. Caracterizando-se aquela. em ambos os casos. 8º do Código Civil. mortes conjuntas. Observamos que nos exemplos considerados o filho não possuía cônjuge ou companheiro. simples que seja. 88 da Lei nº . a herança será distribuída entre os herdeiros deste. presumir-se-á a comoriência. Em face da relevância da ordem dos falecimentos.será outro. Com o falecimento em seguida do pai. Neste caso. 8. o horário provável de cada um dos óbitos. tratada por morte presumida sem decretação de ausência. prevista no art. Não havendo condições de indicar sequer a ordem dos falecimentos. mas ainda pela ausência e em suas duas modalidades. com esta. foi objeto de nosso estudo no primeiro volume deste Curso (§ 59). de acordo com os dados disponíveis. Ausência não é morte comprovada. abre-se a sucessão definitiva.Ausência A abertura da sucessão se verifica não apenas com o fenômeno morte. após se esgotarem as buscas e averiguações. dada a sua relevância à cabal compreensão desta ordem de estudo. o legislador distinguiu duas espécies de ausência: a reconhecida por simples justificação judicial e a que se oficializa por declaração do juiz em procedimento complexo. Sem declaração de ausência é a morte que se presume quando a pessoa. 7º. mas presumida. enquanto a sentença judicial fixará a data provável do falecimento. 22. inciso I). a sucessão definitiva. o acervo patrimonial será distribuído entre os ascendentes: pai e mãe. ao desaparecer. é indispensável que a perícia médica revele. julgamos útil a revisão. a qual norteará a abertura da sucessão. Tal modalidade de ausência foi introduzida em nosso ordenamento pelo art. a segunda. A primeira. nenhum dos mortos chegou a herdar do outro. Se não deixou descendentes.” O requerimento de declaração de morte presumida deve ser formulado. observado o regime de bens no casamento ou união estável. b) falta de notícias de quem desapareceu. do reaparecimento ou prova de que o ausente se encontra vivo. considerando-se a data apurada. Os bens situados em Territórios destinar-se-ão ao patrimônio da União. Esta.5.015/73 – Lei de Registros Públicos. a segunda modalidade. requer a prolação de sentença. Na morte presumida com declaração de ausência. à possibilidade de duas ocorrências fáticas: a) o retorno do ausente ou o surgimento de descendente ou ascendente daquele. porém. 7º da Lei Civil. Se nesta fase houver a comprovação da morte do ausente. observadas as cautelas de lei. c) sucessão definitiva. fato que provocará a integração dos bens ao domínio do Município ou Distrito Federal. haverá o procedimento. prevista no art. 7º do novo Códex. sob acusação de envolvimento em atividades . fica condicionada a uma das seguintes hipóteses: a) transcurso de dez anos do trânsito em julgado da sentença definitiva de abertura da sucessão provisória. a título universal ou singular. 8. que estiveram presos por agentes públicos. darse-á a definitiva. Todavia. ou os sub-rogados. b) a não apresentação do ausente ou de algum descendente ou ascendente seu. como a própria denominação indica. b) sucessão provisória.6. Requerido o inventário por herdeiros ou legatários. todavia. apresenta três etapas: a) declaração de ausência e nomeação de curador. Esta última característica é a diferença específica entre as duas modalidades de ausência. Enquanto a morte presumida sem declaração de ausência se oficializa mediante justificação judicial. inclusive os valores recebidos em alienações. Com o requerimento de sucessão definitiva os interessados poderão levantar as garantias prestadas. nesta espécie. abrir-se-á a sucessão definitiva. remota que seja. Serão proclamados sucessores quem fazia jus aos bens. c) inexistência de representante ou procurador com mandato de administração de bens. d) inexistência de notícia de que a pessoa desaparecida se encontrava em perigo de vida. O procedimento em juízo. A provisoriedade da sucessão se justifica com a possibilidade. o qual se acha revogado pelas disposições do art. no prazo de dez anos. b) possuir o ausente oitenta anos de idade ou mais e suas últimas notícias contarem pelo menos cinco anos. Não ocorrendo qualquer fato especial após a sucessão provisória. é a situação dos desaparecidos. tem-se: a) desaparecimento de pessoa. quando então algum desses fará jus ao levantamento dos bens existentes e nas condições em que se encontram.Desaparecidos em movimentos políticos Semelhante à morte presumida sem declaração de ausência. na data da abertura da sucessão. dentro nos dez anos seguintes. caber-lhe-á recolher todos os bens. sujeitando-se. mas a imissão na posse dependerá de oferta de garantia. caso o ausente retorne. 140. Se o de cujus não possuía domicílio certo. no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979. 1. aquele é a sede onde a pessoa reside com ânimo definitivo e se concentram seus interesses.785 deve ser observada independentemente de onde se encontrem situados os bens. art. forçosamente. Em caso de dúvida.políticas. Sobre domicílio. Onde situados.LUGAR DA SUCESSÃO O último domicílio do falecido constitui o lugar em que se verifica a abertura da sucessão. A regra é ditada pelo Código de Processo Civil de 2015. 70 e 78. relações jurídicas em geral e patrimônio.785 do Código Civil. A regra eleita no art. Os conceitos de domicílio e residência não se confundem. Tais ações podem ser as mais variadas e ter por fundamento causa anterior ou superveniente à morte. movidas contra o espólio. Embora a Lei Processual se refira “a todas as ações”. Este é o espaço físico onde a pessoa vive. a resposta é dada pelos tribunais: a competência se define por prevenção. relação meramente fática. no lugar em que os bens se encontram situados. Observe-se que toda a matéria de competência é de natureza processual e se encontra regulada no citado artigo e mais amplamente do que no lacônico art. colateral até o 4º grau) para requerer o assento do óbito ao oficial do registro civil. 48. ascendente. Igualmente as ações de desapropriação. é o competente para o inventário dos bens. a abrangência não é absoluta. competente será a comarca correspondente. 1. no Brasil (caput do art. A disposição legal é incompleta. 1º.20 O juízo que tomou conhecimento da herança. da Lei nº 9. pois deixa sem resposta algumas indagações. o Código Civil dispõe entre os arts. A indicação é prática. mas este às vezes é meramente eventual e não facilitaria as diligências necessárias ao procedimento judicial de inventário. por exemplo. será admitida justificação especial (parág. Outra opção possível para o legislador seria o lugar do óbito. diz a Lei Especial.785 do Código Civil. novo CPC). a competência se define pelo lugar em que os bens se encontrarem. pois se presume que no domicílio estejam concentrados os interesses básicos do de cujus: sua família. competente será o último domicílio dode cujus. . pois as ações de usucapião. inciso I. do parágrafo único. Em caso de duplo domicílio. 48. em primeiro lugar. 3º). têm o seu desenrolar.21 O foro competente para o inventário será também para as ações em que o espólio figurar como réu. Tais pessoas foram reconhecidas como mortas. É a dicção do art. 9. convivente. único do art. Conferiu-se legitimidade aos membros da família (cônjuge. de 4 de dezembro de 1995. descendente. pelo art. Em caso de óbito no estrangeiro. 1. A competência do juízo. antes da partilha. As referentes aos herdeiros necessários são daquela natureza. Havendo herdeiros necessários. à vista do art. a partilha feita por ascendente. a parte disponível da herança por testamento se limita à metade do patrimônio. fora estas hipóteses. herdam apenas na falta de herdeiros necessários e quando terceiros não forem contemplados com a totalidade do acervo patrimonial. os autores franceses dizem que a sucessão legítima constitui o testamento presumido ou tácito do autor da herança. O Código Civil contém normas cogentes e dispositivas a respeito. c) em caso de caducidade. embora o art. 1. para a substituição dos herdeiros necessários. b) havendo testamento. no art. em três situações: a) quando não houver testamento. diz o art. O ordenamento pátrio não prevê a sucessão contratual. por conexão o segundo inventário correrá nos autos do primeiro. em ato inter vivos. A sucessão por lei ou legítima segue a ordem da vocação hereditária. nem todos os atos pertinentes ao inventário são realizados.Embora a competência definida em lei. ascendentes. cônjuge. independerá do último domicílio do de cujus. Objetiva o legislador a simplificação dos atos e a racionalidade na condução dos interesses dos herdeiros. as que favorecem a outros herdeiros são dispositivas.788 do Código Civil. que são penas previstas para certas condutas. no último domicílio do falecido. rompimento ou nulidade do testamento. dá-se por lei e por testamento. Ocorrendo o óbito de um dos herdeiros. o segundo inventário será distribuído por dependência. notadamente os pertinentes à partilha da herança. Os herdeiros não necessários – colaterais até o 4º grau – podem ser preteridos mediante testamento. Se os herdeiros forem os mesmos.018 considere válida. pois. São estes: descendentes. 2. e os bens deixados se limitarem à quota na herança. A primeira hipótese não carece de . ressalvadas as hipóteses de deserdação ou indignidade. Dado o apuro da ordem sucessória prevista em lei. Ou seja. O princípio da autonomia da vontade é impotente. Os herdeiros necessários não podem ser afastados da sucessão por ato de vontade do autor da herança. 10. estando os imóveis situados em mais de uma comarca. ou seja.786. 672. em cada uma poderá haver procedimentos de avaliação e de recolhimento do imposto de transmissão por morte. apensando-se os autos e atuando um só inventariante nos dois procedimentos. quanto aos bens por ele não alcançados. 1.SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA A sucessão. também. Tem-se a sucessão legítima. no curso do inventário. O novo CPC prevê. necessariamente. conforme anotamos anteriormente. in casu. a hipótese de falecimento do cônjuge meeiro no curso do inventário de bens deixados por seu consorte. fundamental é a sucessão legítima. Para outros. já estando em andamento no Congresso Nacional proposta de correção no citado artigo. de acordo com as disposições dos arts. O legislador refere-se apenas ao testamento nulo. A segunda hipótese de sucessão legítima se verifica quando a disposição por testamento não abrange todo o acervo de direitos e obrigações.788 – omitiu a hipótese de rompimento. 1. desconhecia o seu autor a existência de outros herdeiros necessários. “ninguém pode falecer em parte com testamento e em parte intestado”). Observe-se que.973 e 1. podendo o titular do patrimônio praticá-lo ou não. diz respeito à invalidade do testamento. quando se acumulam a sucessão legítima e a testamentária. O titular de um patrimônio pode dispor sobre a destinação de seus bens mortis causa. entre estes. sobrevém descendente sucessível ao testador. enquanto a legítima é exceção. por um lapsus calami do legislador. 1. Nesta hipótese examinada. arrolada no artigo sub examine.23 A última causa de sucessão legítima. pela renúncia à sucessão ou não ocorrência do fato a que o benefício se encontrava subordinado. Caracteriza-se.22 Dá-se o rompimento do ato de última vontade. 1. entre outras causas. Havendo herdeiros necessários.análise: o ato de testar é voluntário. a disposição ora considerada – art. Trata-se de mera faculdade. pouco exercitada na prática.891) e do testamento militar (art. Dá-se a caducidade quando. daí alguns autores alegarem que a sucessão testamentária é a regra.24 Testamentária é a sucessão que se processa de acordo com as cláusulas do ato de última vontade. também. quando: a) após o testamento.895). Por testamento podem ser contemplados tanto estranhos quanto herdeiros e. comprometida com os herdeiros necessários. por um fato posterior ao testamento. mas sem qualquer repercussão de ordem prática. e.974. A matéria é discutida na esfera doutrinária. . quando o espírito da regra alcança ainda os testamentos anuláveis. b) ao testar.. forçosamente o testamento não compreenderá a totalidade dos bens. tanto os necessários quanto os colaterais. a Lei Civil não acompanha o sistema romano para o qual prevalecia o princípio“nemo pro parte testatus et quo parte intestatus decedere potest” (i. Depreende-se que sucessão legítima depende da inexistência de testamento. pois a testamentária pode existir ou não. 1. como a do testamento marítimo (art. este perde a eficácia por motivos diversos. como por incapacidade do beneficiário ou sua morte antes da abertura da sucessão. que não o possuía ou não o conhecia quando testou. não obrigatório. respeitada a parte indisponível. quando então a parte residual se subordina à sucessão legítima. Pelo Código Civil estão dispersas algumas hipóteses de caducidade. Os herdeiros participam da totalidade do ativo e passivo. quando incapazes. da Constituição .. a parte disponível se limita à metade do patrimônio. não terá argumentos jurídicos para pleitear a aplicação da lei “A”. Deste modo. com a vocação hereditária prevista na lei “A”. o princípio da autonomia da vontade. seria injustificável a vedação de liberalidades mortis causa. é arbitrária. como examinado.CONFLITO DE LEIS SUCESSÓRIAS NO TEMPO As regras aplicáveis à sucessão ab intestato são as vigentes à época em que se verificou a morte do titular do patrimônio. do patrimônio amealhado em vida. negando-a. Como as legislações em geral. 11. sustentando a legitimidade da instituição e estas. poderiam ser levados à miséria e com o beneplácito da lei. Estes. fixado nas codificações. A par da abordagem in genere da sucessão. sem o evento morte inexiste direito subjetivo à sucessão. no plano do justo.A sucessão legítima se faz sempre a título universal. Se o poder negocial do proprietário permite-lhe os atos de doação de bens. em suas origens. O ordenamento pátrio se mantém equidistante dos extremos. 5º. pois a sua situação jurídica não se encontrava protegida em qualquer hipótese do art. se na data da morte do causante. como os filhos. encontrava-se em vigor a lei “B”. restando assim inconcebível a aplicação de lei revogada antes do falecimento. e. todavia. Túlio poderia estar beneficiado. situa-se a ideologia contrária à prática dos testamentos. por ato inter vivos. Em outro extremo. inciso XXXVI. todavia. mediante quotas. não é absoluta. que lhe era menos favorável. pois legitima a preterição de parentes próximos. Como se destacou anteriormente. admite a disposição de bens post mortem e reconhece diversas modalidades de testamentos. coloca-se em pauta de discussão. A liberdade de testar. o mérito de se dispor do patrimônio mediante testamento. havendo herdeiros necessários. “a virtude está no meio”). adotando o princípio “in medio stat virtus”(i. A testamentária pode realizar-se atítulo universal ou singular. sem reserva. de longa data. polemizando-se as correntes individualistas e socialistas. hipótese em que se configura o legado.25 Este fato natural constitui a causa determinante da sucessão. após a sua morte. aquelas. Geralmente o testador contempla o beneficiário com determinados bens. Na instância filosófica. o titular de direitos é capaz de avaliar a destinação mais justa. A liberdade absoluta de testar chegou a ser consagrada no Direito Romano. quando prevalecia. pois. excetuados os bens comprometidos com legados. a sucessão mortis causa é objeto de controvérsia. apenas expectativa de direito. entendendo que a permissão para o desvio do curso natural do patrimônio. melhor do que o legislador. Por outro lado. pois determina a aplicação do Estatuto Beviláqua para as sucessões abertas durante o período de sua vigência. por ele a sucessão se orientará. mediante ato de última vontade. tem-se que o óbito havido durante a vigência do Código Beviláqua. verifica-se na data do óbito e não com o requerimento de inventário. a qual corresponde à sua quota disponível – metade de seus bens. Aplicando-se o que foi dito à codificação brasileira. ato jurídico perfeito ou coisa julgada). mas a capacidade para suceder corresponderá à prevista em lei quando da abertura da sucessão. a sucessão correspondente será por ele regulada. o ocorrido a partir da vigência do Código Reale. a lei da época não conferia direito sucessório ao filho adotivo. segundo a lei brasileira. Não há hiato entre a morte e a transmissão dos bens e de eventuais dívidas. à metade da herança. por exemplo. E como se sabe e o próprio Code Napoléon proclama: “La loi ne dispose que pour l’avenir. em nada beneficia aquele vínculo civil. entenda-se. Se ao tempo da abertura da sucessão. Não havendo herdeiros necessários (descendentes. 1. Se “A” é casado em regime de comunhão universal de bens com “B”. como estabelece o art. ou seja. estes devem atender aos requisitos formais da lei vigente na data de sua feitura. Abertura de sucessão. Com o fato jurídico morte. no momento em que a morte se verificou. O art. que não distingue a filiação para efeitos jurídicos.787 do Código Civil.041 do Códex é expresso quanto à ordem da vocação hereditária. havendo filho consanguíneo.DISPONIBILIDADE POR TESTAMENTO Já enfatizamos que a liberdade de testar. O art. A outra parte configura a legítima. somente poderá dispor sobre a quarta parte do patrimônio comum. A capacidade para suceder deve ser aferida no momento da abertura da sucessão. Quanto aos testamentos. 2. ascendentes. a morte do titular de patrimônio provoca ao mesmo tempo a sucessão. 1.26 12. o fato de o inventário ser requerido sob a vigência da atual Constituição Federal. elle n’a point d’effet rétroactif” (art. havendo qualquer daqueles herdeiros. Conceito. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Abertura da sucessão. o titular do patrimônio pode dispor livremente de seus bens. é relativa. cônjuge). que se destina obrigatoriamente aos herdeiros necessários ou reservatários. Real ou presumida.789 limita o poder de dispor. 2º).Federal (direito adquirido. o patrimônio se transmite aos herdeiros e . pretensões. às vezes. ■Ausência. Quanto à morte real. ao desaparecer. ■Desaparecidos em movimentos políticos.legatários. que tenha ocorrido a comoriência. igualmente quanto à propriedade de coisas fungíveis. Os direitos foram transmitidos. Com o processo de inventário. que se encontravam envolvidas no Movimento de l964 e foram presas por agentes políticos. a posse se transmite apenas com a partilha. a pessoa não deixou representante. em face do Direito pátrio dá-se o início da personalidade a partir do nascimento com vida. O fenômeno da transmissão. ■Morte real. Entretanto. não se tem ideia de quem são os herdeiros ou de quais bens tocarão a cada um. tudo se define. apenas. ou seja. mas também com a presumida e esta se verifica nas duas modalidades de ausência: a) morte presumida sem declaração de ausência. Na segunda não se tem notícia da pessoa desaparecida. entendia-se que ocorria a partir do término dos batimentos cardíacos e da função respiratória. ações e exceções. É a hipótese das pessoas desaparecidas. A primeira se verifica quando a pessoa. b) morte presumida com declaração de ausência. Ocorre a sucessão não apenas com a morte real. nem que ela se encontrava ou não em estado de perigo. que é uma ficção jurídica. é chamado de saisine. eventualmente. inclusive a posse indireta. In casu. Quando duas ou mais pessoas de uma família são encontradas mortas sem que se consiga apurar a ordem dos óbitos considera-se que tenham falecido ao mesmo tempo. ■Comoriência. Embora a matéria comporte correntes doutrinárias. Quanto aos legatários. a lei admite a doação de órgãos a partir da morte encefálica. desconhecendo-se. as novas titularidades. . entretanto. encontrava-se em perigo de vida. No momento. Quanto ao testamento. Na sucessão legítima. a disponibilidade será apenas a de metade do seu patrimônio. pode dispor apenas de metade de seus bens. cônjuge. Estas são as duas modalidades de testamento.■Lugar da sucessão. Herdeiros necessários são: os descendentes. ■Disponibilidade por testamento. se não houver. Sucessão testamentária é a que se verifica segundo a declaração de última vontade. 1 . O inventário de eventuais bens deixados pelo de cujus deve ter a sua tramitação no lugar de seu último domicílio. Os herdeiros necessários podem ser afastados nas hipóteses de deserdação ou indignidade. ■Conflito de leis sucessórias no tempo. Rio de Janeiro. O hereditando. A nossa lei não prevê a sucessão contratual. ascendentes. 1929. ou na data em que esta é declarada em caso de ausência ou comoriência. como já foi dito. o hereditando pode dispor livremente de todos os seus bens. Em caso de duplo domicílio a competência se define por prevenção. Manual do Código Civil Brasileiro. Coleção Paulo de Lacerda. embora o hereditando possa antecipar a sucessão transmitindo seus bens em vida. 1ª ed. A lei que rege a sucessão é a existente no momento em que ocorre o fenômeno morte. vol. a disponibilidade é plena. Hermenegildo de Barros. se houver. Jacintho Ribeiro dos Santos. o juízo que em primeiro lugar tomou conhecimento da sucessão. a lei a ser observada é a do dia em que se verificou a declaração de última vontade.. XVIII. 9. Do Direito das Sucessões. Não havendo herdeiros necessários. p. o titular do patrimônio não tem o poder de influenciar na ordem sucessória havendo herdeiros necessários. ou seja. mediante testamento. A ordem é definida por lei e não admite alteração. _____________ Cf. ■Sucessão legítima e testamentária. possuindo herdeiros necessários. ” Op. § 5587. L’Etat doit se faire envoyer en possession. I. 20 Conflito de competência nº 23. Livro XLI. 978. 34. tít. não sendo necessário que esta se tome. 1ª ed. com bens em lugares diferentes. VI. Min.” 9 Eis o teor do art. tomo 55. em 10. p. confirmou o princípio: “Na sucessão a intestado a posse civil dos falecidos transmite-se logo a seus herdeiros.831: “O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação. Rio de Janeiro. “A delação é. em dezembro de 2004. 10 Traité Élémentaire de Droit Civil Belge. tomo 55. p. op. op. § 11. promovida pelo Conselho da Justiça Federal.” Julg. frag. Conflito positivo. Segunda Seção. Livraria Jacintho. STJ. 1936.. I.” 12 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. frag. 4 Digesto. § 11. sem prejuízo de sua participação na herança. I. a Consolidação das Leis Civis. p.” 3 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. 13. com todos os efeitos da posse natural. 1928. que justifica o direito do herdeiro e dá razão pela qual é chamado à sucessão: – é a vocação. Clóvis Beviláqua. cit. p. 18. rel. § 75. vol. – A competência para o 2 . a saisine foi introduzida pelo Alvará de 9 de novembro de 1754. op. 341. droits et actions du défunt. 62. cit. ao qual se seguiu o Assento de 16 de fevereiro de 1786. 7 Eventual renúncia ao direito real de habitação pelo cônjuge supérstite não implica renúncia à herança.. 16 Na lição de Francisco de Paula Lacerda de Almeida. 13. o oferecimento da herança: esta fica à disposição do herdeiro. pub. o qual desde então pode aceitá-la ou repudiá-la.1999. § 40.. XVII. 5 “Heres personam defuncti sustinet” (i. 7. 3ª ed. p. foi ratificado em nosso país pelo Decreto Legislativo nº 5. Inventário. tít. 21 Conflito de competência nº 40717/RS.02.773/TO. p. vol. cit. cit. Tratado de Direito das Sucessões. DJ. a III Jornada de Direito Civil. 11 No Direito luso-brasileiro. p. pois.O fenômeno morte é o pressuposto fundamental da sucessão. op. I. Competência fixada pelo domicílio do autor da herança. e. 77. Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira.. aprovou o Enunciado nº 1. 724 do Code Napoléon: “Les héritiers légitimes. Bruxelles. sous l’obligation d’acquitter toutes les charges de la succession. 75.587. vol. “O herdeiro continua a pessoa do defunto – substitui o falecido”). determina-se a competência com base na prevenção. Funcionário público. 19 Cf. p..” 8 Dispõe o art. vol. como a palavra o diz. Établissements Émile Bruylant. em Havana.” O Código de Direito Internacional Privado para a América.. em 05. tomo IX. 69. cit. § 483. 1946. 18 Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira. 14 Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira. STJ. 145 do Código Bustamante: “É de ordem pública internacional o preceito em virtude do qual os direitos à sucessão de uma pessoa se transmitem no momento da sua morte.. A delação assenta num título ou fundamento legal. pois não há herança de pessoa viva –“Hereditas viventis non datur. cit. cit. 6 Cf. op. Após a Independência.. op. p. 1968. 17. Livro L. rel. 56. exceto na cidade onde ocorreu o óbito. § 5. p. Orlando Gomes. Segunda Seção. nos autos do inventário ou por escritura pública. elaborado pelo jurista cubano Antônio Sanchez de Bustamante e aprovado na 6ª Conferência Pan-Americana. 17 Op. les héritiers naturels et le conjoint survivant sont saisis de plein droit des biens. de 7 de janeiro de 1929. 13 Cf. Neste sentido. Nancy Andrighi: “Competência. nota 107.04. p. com a colaboração de René Dekkers. art. 57.1999. § 9. Min. § 64.647.. Carlos Alberto Menezes Direito:“Havendo duplo domicílio... cit. 15 Digesto. 26 TJRJ. em 22.750 (correspondente ao art. Editora Saraiva. 1. 1º. em 31. como no caso dos autos.. em Novo Código Civil Comentado. p. não possuir ou não conhecer o testador. Parte disponível. Validade do testamento. rel. Viúva-meeira.2004. não comportando. STJ. pub.08. Letícia Sardas: “Nulidade de partilha. se existente filho legítimo. 227.2005.05. em Luiz da Cunha Gonçalves. vigente à época da abertura da sucessão. p. obra coletiva coordenada por Ricardo Fiúza. 25 RE 162350/SP – São Paulo. Usucapião. Cível. seu domicílio. STF. consulta ao site do TJRJ em 24. 609. em 08. 24 V. Octávio Gallotti: “Rege-se a capacidade de suceder pela lei da época da abertura da sucessão. da Constituição Federal. para se romper o testamento.” Julg. rel. 3.973) do Código Civil. exclui.2004. cit. em 31. Min.2004.2006. IX. de sorte que se ele já tinha outros. 539605/SP. é o do local onde presta serviços ao Estado. vol. o surgimento de um novo herdeiro não torna inválido o testamento de bens integrantes da parte disponível para beneficiar o cônjuge.366. Cível 2004. de 08 de maio de 1957..133. Inaplicabilidade do art. 1.04. Desprovimento do recurso. 1. 2. da Lei nº 3. § 1. em 10. p. Inventário. Investigação de paternidade.355. a relação adotiva não envolve direitos sucessórios. 28. Des. Min. 3ª turma. DJ. Existência de outros herdeiros. em 27. Constitui condição estabelecida no art. por força de lei..09.04. 22 Cf..05. ao tempo do ato de disposição. Não se pode confundir petição de herança com nulidade do ato de partilha.001. Castro Filho: “Inventário.” Julg. parágrafo único. a relação de adoção. Testamento. 170. rel. tomo II. Tratado de Direito Civil. pub. São Paulo. para fins sucessórios. Zeno Veloso.”Julg. DJ. 1ª turma.1995. qualquer descendente sucessível. eficácia retroativa o disposto no art.2004. Ap.19278.05.1995.05.. Nos termos do art. 8ª Câm. pub.” Julg.750 do Código Civil. Restituição das partes ao estado existente à época da abertura da sucessão. . 1ª ed. s/d. Recurso especial provido. – Sendo o autor da herança servidor público.inventário é definida em razão do domicílio do autor da herança. em ação de investigação de paternidade. 2002. 280. p. A filiação legítima reconhecida por sentença. 1. DJ. assim.601. 1. em 12. ed. 23 REsp. p. assumindo. ações. Cessão de direitos administração da herança. O negócio jurídico. possível é apenas a cessão de direitos correspondentes às frações ideais da herança. em razão disto. Inconcebível. entre os herdeiros. pois. garantida a preferência aos demais herdeiros. a sucessão aberta constitui bem imóvel. direito sobre o conjunto – in tot et in quolibet parte. forma-se um condomínio. por iniciativa pessoal e exclusiva. enquanto a sentença de partilha de bens não transita em julgado. com a abertura da sucessão.PRINCÍPIOS BÁSICOS DA HERANÇA Sumário: 13. também favoreceu aos coerdeiros. Indivisibilidade da herança. em seu todo. Inventário da e 13. cada um destes. 15. porque esta é universalidade de direito. Caso se efetive a aquisição o negócio condicional será dado como valioso. Pode um dos herdeiros. Nesta fase. formado por coisas. atribui ao direito à sucessão aberta tal natureza jurídica. o patrimônio. inciso II. e venceu. é bem imóvel. se transfere aos herdeiros. especialmente do jurisconsulto Paulo: “Os bens e a herança são comuns a todos os herdeiros e.16. neste caso. A lição advém dos romanos.1 O acervo hereditário. a alienação ou o gravame de um bem determinado. cada sucessor é titular de fração ideal do patrimônio. sob a condição de vir a ser contemplado com ele na futura partilha. Com a abertura da sucessão.”2 Antes da partilha. considera-se que o herdeiro que acusou alguém de haver despojado a herança. direitos. Se a hipótese não se concretizar. assim. não constitui cessão de herança. Ainda que o ativo patrimonial seja formado apenas por coisas móveis. pois naqueles termos o negócio é ineficaz perante os herdeiros. da Lei Civil. prometer a venda de um bem singular. créditos e dívidas.INDIVISIBILIDADE DA HERANÇA Tratando-se de inventário judicial. a herança constitui um todo unitário. pois o art. mas venda de bens hereditários. A hipótese será de condição suspensiva. herança. Dívidas hereditários. 14. o herdeiro a quem couber o bem na partilha poderá reivindicá-lo. uma universalidade de direito (universitas iuris). 80.3 . enquanto este. entretanto. 2. qualquer herdeiro poderá ajuizar ação possessória contra estranhos e outras ações de interesse comum. a herança transmite-se. – No caso de imóvel rural em comum por força de herança. § 6º. Como observa Gavião de Almeida. quem herda assume o ativo e o passivo. a experiência revela acordo para a venda antecipada de imóvel.323 da Lei Civil. A sua destinação individual a herdeiros se dará apenas a começar da partilha e sem efeito retroativo. Pelo art. 1.. o herdeiro não se sujeita a pagar além do quinhão que lhe couber.. à prova técnica de avaliação. 5 As regras condominiais. razão pela qual devem ser observadas as regras pertinentes aos condomínios em geral. Tal prática tem o seu respaldo nocaput do art.019 do Código Civil.Os coerdeiros.6 O juiz poderá homologar convenção entre herdeiros. Código Civil.784. Entre os herdeiros. 1. aos herdeiros legítimos e testamentários: Código Civil. pois a documentação carreada aos autos pelo inventariante esclarecerá a respeito. 46. aquele constituído por bens e créditos. Havendo inventário. antes da partilha. 2002. tocaria a cada herdeiro e admitidos os demais dados médios verificados na área total do imóvel.504/1964 (Estatuto da Terra).572. tal prova se torna desnecessária. O fato é que.4 Além do inventariante. partilhando-se os resultados financeiros líquidos. devendo ser cadastrada a área que. por exemplo. a regra da indivisibilidade não é absoluta. desde logo. o condomínio se estende igualmente aos frutos. Neste caso demonstrará o valor da herança e o montante das dívidas. se for o caso. são também condôminos.”7 14. Se o débito for maior do que o crédito. art. 1. Com toda evidência. art. consoante a disposição do art. o Supremo Tribunal Federal considerou divisível a herança que tinha por objeto imóvel rural: “. a quem cabe a gestão da herança..792. III.. que não comporta divisão cômoda. na partilha. além de cálculo do contador. recorrendo-se. o administrador do condomínio é eleito pela maioria dos condôminos. enquanto a figura do inventariante. art. não se aplicam em toda sua extensão à partilha da herança. que vise a conciliar seus legítimos interesses. 1. por dívidas ou obrigações. revertem-se ao patrimônio indivisível.DÍVIDAS DA HERANÇA A herança deixada pelo falecido se compõe de ativo e passivo. o . em nosso sistema. as partes ideais para os fins de desapropriação serão consideradas como se divisão houvesse. 1.797. Princípio da saisina: aberta a sucessão. tem a sua ordem de escolha definida nos vários incisos do art. todavia. nem enquadramento em meação ou quota de herdeiro. ao herdeiro caberá a prova de tal excesso. 1916. Para efeito de desapropriação. Os aluguéis de imóveis. Lei 4. Com frequência. etiamsi non sit solvendo. 1. em 531. Isto se verifica. Os romanos. ainda que não seja solvente”). o legislador de 1916 optou por limitar as obrigações dos herdeiros às forças do inventário (art. “além das forças da herança”). abriram exceção aos soldados e. tornou-se uma praxe. Se o passivo supera ao ativo.herdeiro não responde ultra vires hereditatis (i. e. a herança e os patrimônios individuais dos herdeiros não se confundem. A disposição vigente reproduz o teor do art. no que foi acompanhado pelo novo Códex.9 A herança em que o saldo era negativo chamava-sehereditas damnosa (herança danosa). cabível a habilitação dos credores junto ao inventário.700. “dentro das forças da herança”). instituíram o benefício de inventário. devia fazer a ressalva de que aceitava a herança em benefício de inventário. bem como os nomes dos credores e dos devedores”. plus quam manifestum est” (i. do novo Código de Processo Civil. Ao aceitar a herança. as dívidas da herança deverão ser pagas. pelo qual os herdeiros respondiam pelas dívidas “intra vires hereditatis” (i..hereditas autem quin obliget non aeri alieno. por princípio de ordem moral. quando o sucessor. A inovação deveu-se a Justiniano. inciso IV. se acha implícita no ordenamento pátrio. para que o herdeiro não se sujeitasse às dívidas superiores ao ativo do patrimônio. o herdeiro somente pagará tais dívidas espontaneamente. como se depreende do texto de Ulpiano: “. em nossa experiência. que obrigava os herdeiros a assumirem integralmente as dívidas do de cujus. Para as dívidas não reconhecidas ou inexatas em suas condições. posteriormente. 1. conforme determina o art.. e. no art. “. não sendo necessário que o herdeiro a invoque para escapar da obrigação. inovou o Código de 2002 ao incluir. Entre as dívidas do espólio.. 1. introduzida no Direito Romano e pela qual o herdeiro se livrava das obrigações ultra vires hereditatis. logo nas primeiras declarações. Sob a vigência das Ordenações Filipinas. e. por outro lado era perniciosa aos credores dos herdeiros. letra “f”. origem da obrigação. Nesta peça. o inventariante haverá de consignar “as dívidas ativas e passivas. Diversamente dispunha o Direito Romano. Modernamente. 620. títulos. 1. art. na fase da decadência.8 A relação das dívidas deve ser feita pelo inventariante. inicialmente.. porém é mais do que evidente que a herança nos obriga a favor das dívidas. indicando-se-lhes as datas. deseja resgatar o bom nome do falecido. as provenientes de alimentos.587).587 do Código Beviláqua. dado que as obrigações desta natureza agora se transmitem aos herdeiros. Antes da partilha dos bens.. Se a assimilação ilimitada das dívidas da herança beneficiava os credores do falecido. a .792. A cláusula benefício de inventário.10 Como tal observação. por vontade própria e não por imposição de lei... excetuadas apenas as de natureza permanente e pessoal. pois se realiza em uma fase anterior à herança: o interessado é herdeiro em potencial. A aceitação sob a condição benefício de inventário provoca os efeitos já conhecidos. Simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante. sub-rogando-se em seu lugar. No ordenamento francês coexistem as duas espécies de responsabilidade pelas dívidas da herança: a que se limita ao ativo do patrimônio – intra vires hereditatis – e a que vai além das forças da herança – ultra vires hereditatis. As garantias anteriores ao óbito permanecem. O herdeiro assume “de plein droit des biens. 426) proíbe negócio jurídico envolvendo herança de pessoa viva. .1. quando o herdeiro “1. incisos II e VII. mas passa a responder por todos os encargos da herança. Oculta dolosamente bienes hereditarios. apenas não se estendem aos patrimônios particulares dos herdeiros (bonorum separatio). da Lei Civil. É possível. como diz San Tiago Dantas. com a abertura da sucessão. consoante as disposições dos arts. Tal prática constitui negócio jurídico nulo. tomando-se por base a futura morte de uma pessoa a quem deve estar ligado com sentimentos de afetividade. Caso pretenda pagar os débitos. o espólio se sujeitará ao procedimento de insolvência. droits et actions du défunt”. o Código Civil de 2002 em nada agrava a situação dos antigos credores. A pacta corvina agride a sensibilidade ética. nos termos do art. à vista do previsto no art. a Lei Civil (art. É a dicção do art. deverá explicitar a sua intenção. cumprindo ao inventariante a iniciativa da declaração.cláusula se encontra presumida. inciso VIII. é possível a cessão de direitos hereditários.795. do Código de Processo Civil de 2015. 724 do Code Napoléon. pagando as suas dívidas ultra vires hereditatis. que um filho.12 Quando o montante dos encargos for maior do que o valor dos bens. 618. está apenas na expectativa de vir a herdar no futuro e o negócio com terceiro se realiza.” 15. por uma pietas. 1. 2. a responsabilidade ultra vires hereditatis está prevista como penalidade. todavia.Noção Com fundamentos de natureza ética. queira honrar o nome de seu pai.11 Ao consagrar tal orientação. Pelo Código Civil peruano. 166.CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS 15.793 a 1.13 A aceitação simples da herança provoca este último efeito: o patrimônio hereditário se confunde com o do herdeiro e este responde pela totalidade das obrigações do falecido. en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión. como a prestação alimentar. inciso I. previsto no art. sempre herdeiro”). além de seguir igual orientação. e algum deles não puder ou não quiser aceitar o quinhão. pode requerer ao juiz. não se transformam em herdeiros. os legatários ou as pessoas estranhas à sucessão. por força da saisine. 1. 2. pois cada um dos herdeiros já possui conhecimento dos bens que lhe tocaram na herança. ajuizar ações judiciais na qualidade de coproprietários e requererem a partilha de bens (art. . objeto de cessão é apenas o direito existente no momento do contrato. podendo. do Código de Processo Civil de 2015. Antes da partilha. Cessionários podem ser os demais herdeiros. todavia. portanto. quando então este será rateado entre os demais. e. Antes do requerimento da abertura de inventário dos bens é possível a cessão. Com a substituição. mas a eles se equiparam. Dá-se o direito de acrescer quando vários herdeiros testamentários são beneficiados. pois já efetivada a transmissão da propriedade e da posse indireta. possível é apenas a cessão do direito à sucessão aberta ou ao quinhão hereditário. Há situações especiais. O momento em que a cessão pode verificar-se é no interregno entre o óbito do autor da herança e a partilha.941 do Códex. prevista no art. com quinhões não determinados. Tal prática é comum nos inventários e se acha prevista no art. como a derivada do direito de acrescer. Os cessionários substituem os herdeiros na sucessão. O Código Civil português. a norma impeditiva é de natureza meramente dispositiva. destarte. justificadamente. porém. 1. 2. refere-se a bens de estimação.013 do CC). “herdeiro uma vez. Outra hipótese em que o cessionário não é favorecido verifica-se quando um herdeiro for beneficiado na herança. podendo. a venda de um determinado bem. conjuntamente. 619. após adquirir a propriedade e a posse indireta dos bens. em um momento em que o cedente se encontra investido na condição de herdeiro. e assumem a posição de condôminos. a cessão de direitos sucessórios se opera após o óbito do autor da herança. Quando o espólio carece de recursos financeiros para atender a obrigações prementes. a correspondência do falecido. semper heres” (i..947. Como se verá.125. ouvidos os interessados. considerando presumida a sua exclusão do negócio jurídico: “os diplomas. que não se comunicam aos cessionários. a cessão implica o direito de preferência a favor dos demais herdeiros. Em todos estes casos. aliená-los diretamente aos interessados. inclusive.Diversamente. em razão de substituição. pois “semel heres. constituindo os bens uma universalidade de direito. Em regra. o inventariante. inciso 3). bem como as recordações de família de diminuto valor econômico” (art. Após a partilha a cessão é incabível.14 Daí lhes ser possível praticar todos os atos processuais cabíveis aos herdeiros. sujeitando-se aos encargos proporcionais. podendo ser afastada por cláusula contratual. ensejava algumas dúvidas. quanto ao direito de preferência em favor dos coerdeiros. mas esta figura contratual era reconhecida nas esferas doutrinária e jurisprudencial. Pode o cessionário receber menos do que espera.O Código Beviláqua não previa diretamente a cessão de herança. pois se opera por escritura pública. mantida esta razão. Deve o cedente possuir capacidade para a prática do ato. não há como negar o caráter aleatório. embora com algum espírito inovador. o cedente não assume tal garantia. consoante ilustração trazida por Antônio Elias de Queiroga. Se oneroso. se incapaz. Pelo art. expressa ou implicitamente. constituindo-se uma prática assente no tráfico jurídico.16 O contrato é de natureza formal. a cessão pressupõe autorização judicial. Daí. Na hipótese de o cedente não vir a ser reconhecido como herdeiro. oneroso ou gratuito e de natureza formal. Por exclusão. enquanto nas vendas em geral o alienante responde pela evicção. ou seja. aquém ou além de sua expectativa. reveste-se da natureza de doação. por sua lacunosidade. aquele Códex determinava a aplicação das normas sobre cessão de crédito “à cessão de outros direitos para os quais não haja modo especial de transferência”. como observam Sílvio Rodrigues e Sílvio de Salvo Venosa.. que se formaram ao longo da vigência do Código Beviláqua. a garantir a sua condição de herdeiro. assimilou seus princípios fundamentais na doutrina e jurisprudência. também. É considerado aleatório pela doutrina.”18 Nem todas as regras pertinentes à compra e venda se aplicam à cessão onerosa.17 Ney de Mello Almada é categórico neste sentido: “. No instante em que entabulada a cessão. seja quanto ao tipo de operação ou por não se encontrar a coisa extra commercium.078. vedação legal. ou. A responsabilidade do cedente se limita à existência do quinhão alienado. caracteriza-se como contrato de compra e venda. É consensual. admitia-se autorizada a cessão para as quais não havia. A cessão de direitos hereditários é negócio jurídico consensual. em função dos encargos que empobrecem a massa hereditária. Havia divergência. Tal disposição. A sua prática requer a observância da teoria dos atos negociais. pois os bens destinados ao cessionário podem ficar.19 . a interpretação do ato deve acompanhar as regras hermenêuticas peculiares a tais institutos. se gratuito. receber além da expectativa. haverá de restituir os valores recebidos. mas universalidade de direito. pode-se afirmar que o legislador de 2002.. especialmente na identificação “de outros direitos” e dos direitos para os quais não havia “modo especial de transferência”. Na lição de Orlando Gomes.15 Na forma em que a cessão de herança se encontra regulada atualmente. não há certeza quanto à comutatividade ou extensão das prestações. na partilha. com o acréscimo de eventuais perdas e danos. 1. dado que não transfere determinados bens. pois se perfaz sem a tradição. 496 da Lei Civil. com crédito em face do cedente. seja quanto à própria celebração do contrato. Se descendente o cessionário. contrariando o princípio da boa-fé objetiva. a fim de acautelar seus direitos. quando atua com deslealdade. Cada caso. o qual impõe às partes contratantes a observância dos princípios de probidade e boa-fé.. por mais importantes que sejam. aplicando-se o princípio da boa-fé objetiva. salvo se o regime de bens for o de separação obrigatória. A inobservância da exigência legal importa a anulabilidade do ato. Embora o eminente autor argentino classifique o contrato de cessão de herança como aleatório. ressalvada a solução do art. será necessária a anuência do consorte. Como os contratos em geral. este poderá pleitear a caracterização da onerosidade excessiva e a resolução do contrato.”20 Destarte. 462 usque 466 do Códex. . patenteada resta a desobediência ao art. À espécie. todavia. 462). oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato. além de eventuais perdas e danos. aplicam-se as disposições dos arts. Nada impede que o compromissário ingresse nos autos. a cessão de herança comporta ato de promessa. deve ser examinado em sua peculiaridade. 479 do Códex: “A resolução poderá ser evitada. admite o ressarcimento em caso de má-fé da parte: “As aparições dos bens ou dívidas desconhecidas. que influenciariam a determinação do cessionário. entendemos que o desconhecimento de informações. Borda.” A concepção aqui exposta encontra apoio na doutrina de Guillerme A.Além da capacidade. 422 do Código Civil. A cessão gratuita a descendente implica o adiantamento da legítima. quanto ao ativo patrimonial. não dão lugar à rescisão do contrato nem ao reajuste do preço. pode causar eventual desequilíbrio nas prestações. provocando em favor do cessionário ganhos inesperados. excetuados quanto à forma. Caracterizando-se a boa-fé do cedente. Tal hipótese poderá levar o cessionário a pleitear a resolução contratual. A perda no inventário pode ser compensada. posto que a lesão não pode invocar-se nos contratos aleatórios.. todavia. considerando-se o entendimento havido entre as partes. É a dicção do art. Em contrapartida. Conforme o comando legal (art. seja quanto às condições em que o negócio se realizou. além da concordância dos demais descendentes. o cedente deve possuir legitimidade para a prática do ato. mas somente poderá requerer a carta de adjudicação com a quitação geral do seu débito e a formalização do negócio mediante escritura pública. o contrato preliminar deve reunir os elementos necessários à validade do pacto definitivo. Se o cedente omitiu informações relevantes. o fato de o contrato ser aleatório não isenta a parte de responsabilidade. possível mediante instrumento particular. não se encontrando definida a destinação de cada bem.21 . a cessão de contrato pressupõe dois pactos: o original. total ou parcialmente. o herdeiro legítimo ou testamentário. indivisível. Este é obrigatório. ao lado de outras espécies. a prática dispensa o instrumento público. e o derivado. 108 da Lei Civil. que se forma com a cessão. Em ambas. o cessionário assume ativo e passivo.3. Se a cessão abrange a totalidade do direito sucessório. se parcial. chamado contrato-base. salvo disposição em contrário. se de objeto. Neste período. embora pela saisine já tenha havido a transmissão da propriedade e posse indireta. para terceiro. Por ela. ao herdeiro é permitida a cessão de direitos a partir da abertura da sucessão (morte do auctor successionis) e enquanto não efetivada a partilha de bens. cujo valor exceda a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país.15. Antes desta fase. Para se perfazer. substituindo o reus credendi e se investindo no poder de exigir o pagamento nas condições anteriormente avençadas. daí a impossibilidade de um herdeiro proceder à cessão de uma res determinada. o cessionário ocupa a posição do herdeiro no inventário. da posição que uma das partes ocupa no contrato-base. limitada a uma parte do quinhão que lhe toca. Nas locações.2. a cessão de herança se efetiva mediante escritura pública.Regras do Código Civil Sendo plenamente capaz. a da posição contratual implica o consentimento de terceira pessoa: a figurante no contrato-base. nacessão de herança o cessionário substitui. mas sensíveis são as distinções. diz-se que é objetiva. É a dicção do art. a sub-rogação é subjetiva. O Códex se refere à cessão em duas acepções: como negócio jurídico bilateral ou como efeito deste. permanece nos autos. faculta a Lei Civil a cessão do direito hereditário ou apenas uma parte do quinhão que ao herdeiro couber na partilha. Quanto à forma. Enquanto na cessão de crédito o sub-rogado apenas assume o polo ativo da relação jurídica. adquirindo direitos e assumindo encargos. 15. inexplicavelmente não regulada no atual Códex. Cessão de herança é modalidade de sub-rogação subjetiva. A categoria jurídica que mais se assemelha à cessão de herança é a cessão de contrato. Enquanto a cessão de direitos sucessórios envolve apenas duas partes. o herdeiro afasta-se do inventário. enquanto esta nem sempre é necessária na cessão contratual. em se tratando de negócio jurídico envolvendo direitos reais sobre imóveis.Cessão de herança e cessão de contrato Na sub-rogação opera-se modificação na relação jurídica: se a mudança é de pessoa. a herança constitui uma universalidade de direito. a Lei Civil. o contrato de cessão de herança deve ser formalizado por escritura pública. podendo as partes contratantes dispor diversamente em cláusula contratual. grande era a polêmica em torno desta matéria. o direito do cessionário se limitaria à herança ou ao quinhão a que o cedente fazia jus no momento do contrato de cessão. observa que a exigência da escritura pública não constitui óbice à validade da cessão feita nos autos de inventário.3. 1. requisitos da existência dos registros públicos”. a posteriori. § 2º. 1. indispensável a outorga do consorte. Se o cedente for casado ou convivente. do Código Civil. exclui da cessão de direitos hereditários os adquiridos pelo cedente. entendendo uns que o cessionário faria jus aos novos direitos incorporados ao quinhão do cedente. Para outros autores.24 Ainda que o objeto da cessão seja composto unicamente por bens móveis.3. 1. 1. pois antes da partilha não se tem a individuação dos bens que tocam a cada herdeiro. Trata-se. salvo se o regime de bens adotado for o da separação absoluta (art. justificadamente. 15.Direitos do cessionário Consoante exposição anterior. Sob a vigência do Código Beviláqua. 15. A inobservância do mandamento legal implica a anulabilidade do ato negocial.793.3. em consequência de substituição ou em decorrência do direito de acrescer. vislumbrando uma álea nos contratos de cessão. ex vi do disposto no art. ainda que a cessão seja de imóveis. inciso IV.647. a forma a ser observada haverá de ser a de escritura pública. Tal regra não é taxativa. a Lei Civil. pelo art. 166. 1.Cessão de bens individuados Em harmonia com a orientação doutrinária.15. CC).22 O instrumento não carece de registro público. pois o direito à sucessão aberta é bem imóvel por ficção legal.3. pelo art. que pôs fim à polêmica existente.793. mas o ato poderá ser ratificado por instrumento público. à vista do comando do art. inciso I.649 da Lei Civil. pois “o termo nos autos goza de publicidade e segurança. proveitosa apenas diante do silêncio das partes. A desobediência ao preceito implica a nulidade do negócio jurídico.Escritura pública Por expressa disposição legal (caput do art.2. considera .1. § 1º.793). de uma presunção meramente relativa. portanto. O consorte prejudicado poderá pleitear a anulação no prazo de dois anos contado do término da sociedade ou da união estável.23 Gavião de Almeida. que identifica a herança como universalidade de direito. obrigatória. É a dicção do art. não ficando na dependência do término do inventário para receber o seu título aquisitivo. incabível ao herdeiro a cessão de um bem determinado. não pode o coerdeiro dispor. que a herança “defere-se como um todo unitário. Pendente a indivisibilidade. pois.ineficaz a cessão de direito hereditário que tenha por objeto algum bem individuado. somente com autorização do juiz. ainda quando se trate de herdeiro único. 1. pelo art. tem-se que a herança se defere como um todo unitário. Pela vedação do § 2º. mediante autorização do juiz da sucessão. a prevalecer a disposição. O § 3º permite a alienação de bem individuado. À primeira vista. Aduz o autor: “Tal prática não é de boa técnica. uma vez pagos os tributos incidentes e juntadas as certidões devidas. desde que observados os requisitos essenciais aos negócios jurídicos. apenas não será eficaz relativamente aos demais coerdeiros. a cessão será válida. Não obstante a existência de bens. não prevê a cessão de direitos hereditários como objeto de inscrição. 2. os bens componentes da herança somente podem ser cedidos individualmente.015/73). veda a alienação de bem determinado do espólio: “Sobre a sua quota em um objeto singular da herança. mas de venda de bem da herança. quando houver apenas um herdeiro. esta hipótese se confunde com a do § 2º.793. desde que autorizada a alienação de bem singular.”27 Observe-se que a Lei de Registros Públicos (Lei nº 6. mas a sua ineficácia. ainda que vários sejam os herdeiros”. que é indivisível até que se verifique a partilha de bens. singular. o adquirente. na segunda parte do art. prevalece a proibição. a falta de efeitos jurídicos em face do espólio.Ora. pode requerer carta de adjudicação. que em realidade não participam da sucessão.033. aplicando-se o argumento a contrario sensu. daí a exceção trazida pelo dispositivo em análise. 1. No entanto. Tal interpretação parece-nos um preciosismo inconsequente sob todos os aspectos.25 O contrato a ser firmado não será de cessão. o negócio jurídico será válido e ao mesmo tempo ineficaz em face de terceiros. carente de recursos financeiros e com obrigações a pagar. 167. mas na realidade são duas situações distintas. é . do Códex. Note-se que a consequência pela inobservância da orientação legal não é a invalidade do negócio jurídico.791. no rol do art. estando indivisível a herança.26 Na opinião de Mário Roberto Carvalho de Faria. O Código Civil alemão. caso os demais herdeiros não se interessem em dar andamento ao processo. impedindo-o de obter seu título. mas não deve o juiz punir o cessionário. À luz da interpretação sistemática. Tal permissivo se destina a favorecer o espólio.” Entre as partes. § 3º. o espólio não dispõe de liquidez para a gestão de seus interesses pendentes. Dispõe a Lei Civil. justamente porque estes integram uma universalidade de direito. uma vez individuado o objeto. indicando-lhes o objeto – totalidade de seu direito ou apenas uma fração – bem como o preço e as condições de pagamento. na partilha. os herdeiros. 15. além de válido. Se mais de um coerdeiro interessar-se na aquisição.3. mediante escritura pública.30 .comum. Caso este desista. 1. pelo que esta é livre. será eficaz.4. pode um herdeiro ceder direitos a outro.Preferência dos coerdeiros Tendo em vista que a abertura da sucessão instaura um condomínio entre os herdeiros. além de herdeiro. Quem exerce o direito de prelação. Infere-se tal conclusão da mens legis. A cessão a título gratuito para estranho não encontra na Lei Civil qualquer óbice. em igualdade de condições. A inobservância do direito de prelação torna o ato ineficaz perante coerdeiro eventualmente interessado na aquisição. devendo para tanto depositar a importância correspondente. Cumpre ao interessado na alienação dar ciência de sua intenção aos demais coerdeiros. mas evitar que estranhos assumissem o condomínio. de negócio jurídico sob condição suspensiva. o legislador não pretendeu beneficiar os herdeiros. como já afirmado. pois não haverá o risco de estranhos integrarem o condomínio. haverá de observar o direito de preferência. devendo cada qual adquirir o objeto da cessão proporcionalmente aos seus quinhões. a exemplo dos condôminos. pois a hipótese não se acha prevista expressamente na Lei Civil. não quando o interessado na aquisição for algum coerdeiro. o qual apenas se extingue com a partilha da herança. A Lei Civil (art. no tráfico jurídico. sem prévia comunicação aos demais coerdeiros. seja herdeiro ou estranho. com o objeto da cessão. a fim de que os interessados manifestem o seu interesse. cabendo-lhe o recolhimento do imposto de transmissão em razão da morte e o inter vivos. mediante requerimento formulado ao juiz.28 O direito de preferência existe apenas em face de estranhos. Destarte. possuem o direito de preferência. Produzirá o efeito jurídico desejado caso o herdeiro seja contemplado. Estando em andamento o inventário ou arrolamento. além de assinalar o prazo para resposta. Ao instituir o direito de preferência.795) não estipulou a forma da comunicação. o negócio com o estranho. assume a condição de cessionário.29 Caso o cessionário de um quinhão de herança resolva aliená-lo antes da partilha. Trata-se. o modo mais prático é o de intimação. requererá ao juízo a aquisição da cota. no prazo decadencial de cento e oitenta dias da transmissão. Mantido o interesse. quando algum deles pretender alienar onerosamente o seu quinhão ou parte dele. todos poderão exercitar a preferência. a cessão de determinados bens. além do inventário judicial. não carece de inventário. previsto hoje no art. Hermes Lima. bem como o recolhimento de tributos e partilha de bens.1. o fiduciário é obrigado assim a proceder relativamente aos bens gravados. instituto afeto ao Código de Processo Civil e objeto de algumas disposições do Código Civil.213/91. c) inventário negativo. achar. 610 do novo CPC. para a sucessão em razão de morte: a)inventário comum. encontrar. a administração dos interesses pendentes. d) inventário cumulativo.Noção de inventário O vocábulo em questão provém do latim inventarium.2007. 112 da Lei nº 8. conforme a previsão do parágrafo único do art. Entendeu-se que a indivisibilidade da herança dizia respeito apenas à posse e ao domínio e em virtude da qual cada herdeiro seria parte legítima para defender o acervo hereditário. indispensável havendo incapaz no testamento.953 do Código Civil. 610 do CPC de 2015.441. concluído pela negativa. centralizam-se no procedimento de inventário.01. podendo o interessado pleitear perante o órgão pagador. ausência com ou sem declaração. de 04. Não obstante. o recebimento de valores previdenciários não havidos pelo de cujus.32 Pressuposto do inventário não é apenas a morte real. 1. Os atos sucessórios mortis causa. sob a vigência do Código Beviláqua a questão era polêmica. tendo o Supremo Tribunal Federal. nos termos do art.31 16.Se atualmente não há dúvida quanto ao direito de preferência de coerdeiros. dos herdeiros e alcança os demais atos necessários à partilha de bens. introduziu-se o inventário e partilha por escritura pública.INVENTÁRIO E ADMINISTRAÇÃO DA HERANÇA 16. A primeira modalidade configura a regra geral e compreende as etapas inerentes à definição do patrimônio. Com a Lei nº 11. também a presumida. art. descobrir. b) arrolamento. 664 do novo CPC se refere à hipótese de “o valor dos bens do espólio foi igual ou inferior a 1. Inventário judicial é o conjunto de atos que visa à apuração do patrimônio do de cujus. Individualmente cada herdeiro podia ceder seus direitos sem o consentimento dos demais. de invenire. que alterou disposições do CPC de 1973. O rito de arrolamento é possível em duas situações: quando o valor dos bens não superar a determinado limite (o art. a definição de herdeiros e legatários.000 [mil] . Vários são os procedimentos previstos no sistema pátrio. como se nota. Há uma hipótese em que se impõe a realização de inventário entre pessoas vivas: no fideicomisso. É o procedimento previsto no Estatuto Processual. em acórdão relatado pelo Min. como a provocada pelo art. na forma prevista pelo caput do art. antes da partilha. independentemente da localização dos bens da herança. no curso de um inventário. 610 do novo CPC. de 04. falece o cônjuge ou convivente supérstite. admitindo-se apenas a partilha amigável. optarem pela partilha amigável dos bens (art. 1. tanto que não foi previsto pelo legislador. do Código Civil. o qual permite a prorrogação de ambos os prazos. Significava dizer que eram ineficazes os chamados inventários amigáveis ou extrajudiciais.34O codificador não optou por estabelecer penalidade. deixando como herança apenas o seu quinhão no inventário. O foro competente para a tramitação do inventário. maiores e capazes. dependia de homologação judicial. em sede doutrinária havia divergência de entendimento quanto à possibilidade de inventário amigável. 70 e seguintes do Códex. O descumprimento dos prazos provoca a aplicação de multa. Sob a vigência do Código Beviláqua e antes da promulgação da Lei nº 11. inciso I. contados da abertura da sucessão.441. ainda que todos os herdeiros fossem capazes. pertinentes ao domicílio.33 O procedimento do inventário negativo pode ser adotado tanto na via judicial quanto na notarial. Sua instauração em juízo é meramente facultativa e visa a atender algum tipo de conveniência. Sobre a matéria. inventário negativo é o carente de patrimônio. sendo comuns os herdeiros. Igual procedimento será observado quando. são relevantes os subsídios do art. O inventário devia ser sempre judicial. Na realidade. Como a própria denominação indica. 659 do CPC). o inventário judicial era obrigatório. e encerrado em doze meses. da morte do causante. Finalmente. considerando suficiente a imposição da lei tributária. atendidos os requisitos do art. pelas Fazendas Estaduais. antes da partilha.785 do Código Civil e análise anterior (§ 9).2007.523. A existência do inventário negativo é contestada por uma corrente doutrinária.salários mínimos”) ou quando os herdeiros. por ato de ofício ou mediante requerimento de interessado. é o do último domicílio do autor da herança. Com a promulgação daquele . Esta.01. ou seja. um dos herdeiros vier a falecer. Neste caso haverá um só inventariante e as heranças serão inventariadas e partilhadas cumulativamente. sendo as partes capazes. consoante o art. conforme a previsão do art. para produzir efeitos jurídicos. 672 do novo CPC. a prática revela a sua utilidade apenas para provar que o de cujus não deixou bens a serem partilhados. O processo de inventário deve ser iniciado dentro de sessenta dias. 35 Antes da vigência do anterior Código de Processo Civil (1939). caracteriza-se o inventário cumulativo quando. sob o argumento de que não é possível inventariar o “nada”. na época do recolhimento do tributo de transmissão. 1. 611 do Código de Processo Civil de 2015. entretanto. quando falece o titular do patrimônio. ou seja.773 do Código Beviláqua. II – ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens. também. sendo capazes os herdeiros. entre esta fase inicial e a partilha de bens. Astolpho de Rezende sustentava a tese da dispensa do inventário judicial. sob as penas da lei. ao mais velho. daí a necessidade de um administrador para esses interesses. 617 do novo CPC. mas aplicao a todo o conjunto dos atos processuais. que não podem ser postergados. nomeado por ato do juiz e de acordo com a orientação do art. não circunscreve o significado do vocábulo ao termo final. Ordinariamente. Antes da nomeação. todavia. estado de pobreza (Lei nº 11. de acordo com o art. na falta . poderão fazer partilha amigável. 1. ainda. A assistência é possível.2. Caso todos sejam maiores e capazes. que poderá ser comum ou não.”36 Pelo caput do art. por defensor público e sem despesas cartorárias. que apresenta uma escala de prioridades para a escolha. 1. que antecedem aquele resultado. se houver mais de um nessas condições. Quem possui propriedades e mantém negócios tem sempre obrigações e direitos a serem tutelados.797 do Código Civil: “I – ao cônjuge ou companheiro.Administração da herança Embora se verifique a transmissão da propriedade e posse com a abertura da sucessão. Ainda que todos os herdeiros sejam maiores e capazes. o inventário e a partilhapoderão ser feitos por escritura pública. considerando-se incondicional a obrigatoriedade do inventário judicial. III – ao testamenteiro. quem administra a herança é o inventariante. O parágrafo único do citado artigo condiciona o procedimento extrajudicial.07.09). e. pois a via notarial é uma faculdade. Em se tratando de herdeiro único. de 03. IV – à pessoa de confiança do juiz. Cabe a administração provisória. alcançava o inventário: “Assim. a situação fática pode revelar a necessidade da prática de determinados atos de gestão da herança.965. via de regra ocorre um longo interregno. Discorrendo sobre o art. 16. se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão. A compreensão que dava ao termopartilha era abrangente. no momento da morte. quando o Código Civil diz que. que desafiam providências as mais diversas. ao fato de todos os herdeiros estarem assistidos por advogado. nada impede o inventário e a adjudicação mediante escritura pública. uma vez declarado. quando as pendências se manifestam e emergem novos fatos. 610 do Código de Processo Civil de 2015. se os herdeiros forem maiores e capazes. a divisão da distribuição dos bens pelos herdeiros.Estatuto a polêmica se desfez. poderão optar pela forma judicial de inventário. “Havendo testamento ou interessado incapaz. proceder-se-á ao inventário judicial”. Ao administrador competem os atos de rotina e aqueles que se revelam urgentes. Possuem legitimidade concorrente. 616 do novo CPC: o cônjuge ou convivente supérstites. por exemplo. do legatário do herdeiro. Para este Diploma é necessário que. como anota Zeno Veloso. à época da morte. A iniciativa para a abertura do inventário não é exclusiva do administrador provisório. que se requeira a nomeação judicial. do de cujus ou do cônjuge sobrevivo. havendo herdeiros incapazes. o cessionário do herdeiro ou do legatário. todavia. Os frutos percebidos são levados ao espólio. Como a escolha deste último se faz dentro de uma ordem de preferência (617 do novo CPC) semelhante à do administrador. inclusive. A ordem estabelecida para a escolha do administrador. taxas e obrigações diversas. de acordo com o art. o testamenteiro. o credor do herdeiro. o representante do Ministério Público. A idade avançada e a inexperiência. presumidamente. inadiáveis. Se a ordem legal não for a mais conveniente ao espólio. bem como o recebimento de créditos devidos ao espólio. Nada impede. mas o Código de Processo Civil o faz quanto à designação do inventariante. requerer o processamento do inventário e partilha. a Fazenda Pública.37 Tanto a administração quanto a inventariança geralmente são atribuídas a quem detém a posse dos bens. Ao administrador cabe. O pedido deve ser instruído com a certidão de óbito do autor da herança. ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.”Observese que a presente regra não é uma intromissão da Lei Civil no campo processual. estando apto a dar continuidade aos assuntos pendentes. o casal se encontrasse em plena convivência e o regime de bens fosse o da comunhão. A primazia do consorte para a nomeação se justifica. embora se estenda até à nomeação de inventariante.38 A administração provisória não carece de nomeação pelo juiz.ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes. A Lei Civil não impõe condições à nomeação do cônjuge ou convivente supérstites para as funções de administrador provisório. quando tiver interesse. não é absoluta. exclusive. entendendo os tribunais que esta pode ser a universal ou a parcial. conhece os negócios do autor da herança e dispõe dos elementos necessários à gestão dos interesses existentes. do legatário ou do de cujus. que desaconselham uma nomeação. pois. o administrador da falência do herdeiro.39 dado que o seu período de duração geralmente é curto e a urgência na prática de certos atos não comporta uma espera. que este seja nomeado inventariante. consoante a disposição do art. todavia. pois dispõe sobre uma fase antecedente ao procedimento judicial. o herdeiro. deve ser seguida em regra. o legatário. . São os pagamentos de impostos. é possível. 615 do novo CPC. são fatores. como as trabalhistas e previdenciárias. outra pessoa deverá ser nomeada. todavia. entre outros. esta não é uma conditio sine qua non para aquelas funções. Quem ganha parte do ativo. Aplica-se a regra do art. responde judicialmente (art. Noção. impõe-se ao administrador provisório a prestação de contas ao final de sua gestão ou sempre que exigida pelo juiz. parte do passivo. 614. Neste caso o inventariante deverá tomar a iniciativa de promover a insolvência do espólio. A partir do óbito. ■Cessão de direitos hereditários. por analogia. o objeto da herança poderá ser apenas a cota ideal. ■Dívidas da herança.41 Em caso de demanda judicial.cabendo ao administrador o reembolso nas despesas necessárias e úteis. Incabível a cessão de herança futura. Raul Araújo (REsp 656. imóveis e créditos) e passivo (dívidas ou obrigações). inciso VII. em geral. julg. na mesma proporção. ativa ou passivamente. a cessão deverá individualizar o objeto. No inventário judicial. Esta se compõe. 4ª Turma. Aberta a sucessão nasce um condomínio entre os sucessores. A copropriedade se extingue apenas com o trânsito em julgado da sentença. a herança constitui um todo unitário. os interesses dos herdeiros poderão ser defendidos por apenas um deles. Neste sentido. Se este for maior do que o ativo o herdeiro pode desistir da herança. nesta fase. haja vista que a herança constitui uma universalidade. A ele compete a representação do espólio em ações judiciais. que deve ser regido pelas normas afetas aos condomínios em geral. pois nesta fase há apenas expectativa de direito. decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Por imperativo de ordem moral tal cessão é proibida. Antes desta. de ativo (móveis. só pode ser de direitos a ela correspondentes. assume.12. seja móvel ou imóvel. sendo que a cessão. em feito relatado pelo Min. em 17. 618. por dolo ou culpa. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Indivisibilidade da herança. novo CPC). Com o trânsito em julgado da partilha.990. do CPC de 2015. o herdeiro pode ceder direitos hereditários. antes da partilha. Por eventuais prejuízos causados ao espólio.40 A exemplo do inventariante. Como a sua parte da herança não se encontra ainda definida. definidos os bens herdados. cada herdeiro é titular apenas de cota ideal.2013). É . Na cessão de herança ocorre sub-rogação subjetiva. arrolamento. a cessão de direito hereditário de bem individuado é considerada ineficaz. Cessão de herança não se confunde com cessão de contrato. eventuais dívidas e créditos. que é necessária quando houver incapaz.chamada pacta corvina. como na cessão do contrato de locação. ■Regras do Código Civil. ao final. inventário cumulativo. Inventário comum é o . A cessão é negócio jurídico bilateral. Na cessão de herança o ato se processa por escritura pública. e a elaborada mediante escritura pública. efetuados os pagamentos de tributos. inventário negativo. quando não tratar de direitos reais. A cessão pode ser efetuada nos autos do inventário. Pelo inventário são definidos os bens deixados pelo de cujus. Nesta uma parte é substituída na totalidade de direitos e obrigações. consensual. enquanto na cessão de contrato pode ser por instrumento particular. porque a substituição se opera no titular de direito. Os herdeiros não possuem preferência uns em relação aos outros. se houver. Há duas modalidades de inventário e partilha: a judicial. Escritura pública: por esta via deve ser formalizado o contrato de cessão de direitos hereditários. Cessão de bens individuados: tendo em vista que a herança se caracteriza como universalidade de direito. Não há necessidade de o instrumento ser levado ao registro público. Preferência dos coerdeiros: esta existe quando um estranho se interessa pela cessão de direitos hereditários. apenas em face de estranhos e em igualdade de condições. Direitos do cessionário: este não poderá ceder eventuais bens adquiridos por substituição ou a título do direito de acrescer. Procedimentos possíveis: inventário comum. bem como herdeiros e legatários. oneroso ou gratuito e de natureza formal. efetua-se a partilha. ■Inventário. ■Cessão de herança e cessão de contrato. a sua não observância torna o ato nulo. ao contrário. falece o consorte sendo comum os herdeiros. neste caso é do consorte. vislumbrando igualdade de sentido. a imagem que nos vem ao espírito é de uma só coisa. Este. porém. de Processo Civil. 610 e seguintes. Eduardo de Oliveira Leite rejeita a identidade. mais. havia uma. taxas condominiais. 1 . recebimento de valores etc. Rio de Janeiro. de um conjunto de realidades (coisas. art. como se se tratasse de um só bem. geralmente há necessidade de administração do patrimônio deixado: pagamento de impostos. ‘unitário’. XXI. tanto na linguagem comum quanto na linguagem técnica. Entre a abertura da sucessão.. todos maiores e capazes. direitos. quando são definidos os bens. ações etc. passam a constituir um todo unitário.797 do Código Civil. optarem pela partilha amigável. 66. p. mas por expressa determinação legal passam a ser ‘um todo’ e. eventualmente há necessidade da prática de certos atos. Tanto quanto o inventariante. chamando a atenção para o real significado das expressões: “Quando se fala em totalidade.840 BTN ou quando os herdeiros. em que o subscritor (Senador Jutahy Magalhães) pretendia substituir a expressão “um todo unitário”por “totalidade”.) que. previsto no C. Para tanto é nomeado pelo juiz um inventariante. _____________ Entre as emendas propostas de alteração do texto do Projeto do Código Civil. Ora. a partir da abertura da sucessão.” Comentários ao Novo Código Civil. Inventário negativo é quando se constata que o de cujus não deixou patrimônio. no curso do inventário. 1ª ed. igualmente quando falecer um dos herdeiros. geralmente. os herdeiros e a partilha. Processa-se o arrolamento quando o valor da herança não superar a 13. vol. ao administrador provisório cabe a prestação de contas ao final de sua gestão. prevista no art. Dá-se o cumulativo quando. coleção coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira. 2003. e a partilha. mas. é quem requer judicialmente o inventário. Editora Forense. O inventário deve correr no foro do último domicílio do falecido. Não o são. 1. na sucessão.procedimento básico. dívidas. uma só realidade concreta e tangível. cujos bens deixados são apenas os recebidos na herança. ■Administração da herança. quando então tem-se a administração provisória. que se verifica com a morte do hereditando. rejeitada ao final. Antes da nomeação. o monte hereditário não é constituído por uma só realidade. A primazia. p. Editora Atlas. Cível.2006. não em vara cível. 466. 8 Igual disposição consta no Código Civil peruano: “Art. Sílvio de Salvo Venosa. 5 REsp.“Res hereditarias omnium heredum fuisse communes. § 1º. perdurou na legislação europeia. Incumbe al heredero la prueba del exceso. 1ª ed. rel. p. São Paulo. entendia-se que era uma aceitação pura e simples e que os dois patrimônios se confundiam. II. Ficar desobrigado de pagar as dívidas da sucessão e os legados. 2.” Op. p. DJ.02. p. pub.. Ocorrência da preclusão. em Orlando Gomes.646. explicava San Tiago Dantas: “O benefício de inventário. o cessionário deverá habilitar-se nos autos de inventário para se submeter aos efeitos da partilha. 00008. op. qui expilatae hereditatis crimen obiicit. Livro XLVII.08.02600. 8. 2 . tít.2005..” Julg..625 a 2. porém. Carlos Velloso. pagando os débitos ultra vires hereditatis.001. vol. – Legitimidade da herdeira para requerer a apuração de haveres reconhecida em decisão definitiva.. 6 Código Civil Comentado. devendo o mesmo ser deduzido nos autos do inventário. ed. etiam coheredi profuisse videri. Comentários ao Novo Código Civil.2006. 2003. 466. 00103. cit. além das forças do espólio e poder liberar-se das respectivas ações. introduzido no Direito Romano na decadência. ao longo dos arts. p.04.02. Editora Atlas S. 2006. 18ª Câm. salvo cuando exista inventario judicial. Cível 2006. frag.2005. El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta. 3 V. ed. 328. Como não há certeza de que o imóvel é o único a partilhar. XIX.. et obtinuit. em 02. § 2º. 4 Ap. julg. Min. 2. § 223.11. Legitimidade de parte ativa. Para só pagar os débitos intra vires era preciso que dissesse: ‘Aceito com o benefício de inventário’. VII. § 2. pub. p. Direito Civil – Direito das Sucessões. STJ. 327407/RJ. 14 Cf. relator Min. Des. rel.2004. p. 29. nada obsta o pedido de adjudicação de um único imóvel individualizado objeto de cessão de direitos hereditários. em 17. coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo. 02178-01. abandonando aos credores todos os bens do mesmo. órgão julgador: Tribunal Pleno. Barros Monteiro: “Inventário. 661. A circunstância de apenas uma das herdeiras ter requerido a apuração de haveres do sócio pré-morto não obsta a que a eficácia da decisão ali proferida alcance os demais herdeiros. em 21. Se dissesse: ‘aceito’. 72. O requerimento favorecia o herdeiro com os seguintes benefícios: “Art. Portanto.” 9 Digesto. cujas quotas somente se individualizam na partilha. 4ª turma. em 04. Eficácia da decisão em relação aos demais herdeiros.09. 75. p. A herança constitui uma universalidade. em Eduardo de Oliveira Leite. frag. 10 O Projeto de Código Civil. de Antônio Coelho Rodrigues. A. Ementário vol.2005. 6ª ed.” Julg. deduzindo lá o seu pedido de adjudicação. 12 Sucessões. caso em que o cessionário ficará submetido ao que vier a ser decidido na partilha. Conservar seus próprios bens distintos dos da sucessão e o direito de haver desta o pagamento dos créditos que tiver contra ela..” Digesto. p.. 13 V.. 4. et ideo eum. DJ. 272. Célia Meliga Pessoa: “Adjudicação compulsória.637. TJRJ. cit. mas sempre sob a forma de uma cláusula que precisava ser introduzida pelo herdeiro no ato da sua aceitação. tít. Livro XXIX. regulava com minudência a figura do benefício do inventário. 7 STF. em 19. cit.” 11 Sobre o benefício de inventário.5. MS 24999/DF. consulta ao site do TJRJ em 26. Apuração de haveres do sócio pré-morto. cit. Cessão de direitos hereditários sobre imóvel.. § 758. Direito Civil – Direito das Sucessões. Orlando Gomes. CC. em se tratando de bem indivisível. vol. cit. 1ª ed. 2005. § 2. nos moldes do que preceitua o art.. rel. 27.. 17 V. obra coletiva Coordenada por Ricardo Fiúza. Cessão de Direitos Hereditários. Orlando Gomes. p. 75. contudo. Min. Recurso provido. 1. 18 Direito das Sucessões. DJ. 17. São Paulo. 28 REsp. cit. Ausência de escritura pública. p. 21 Cf. 4ª turma. sendo exigível. Cessão de direitos hereditários.2005. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Direito Civil. CC de 2002). Direito de prelação. não existia no direito brasileiro. conferir aos demais oportunidade para o exercício de preferência na aquisição. antes de ultimada a partilha. 2006. 3ª ed. 27 Direito das Sucessões – Teoria e Prática. que visa a suprimir o atual § 2º do art.. tomo I. é claro ao dispor que o direito à sucessão pode ser objeto de cessão ‘por escritura pública’. por exemplo. cit.Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões. op. Rio de Janeiro. p. concedida. cuja validade não foi reconhecida pelas instâncias ordinárias. 270. cit. em José Luiz Gavião de Almeida. IV – Em linha de princípio a orientação legal é no sentido de evitar o ingresso de estranho no condomínio. 504. exercem compropriedade sobre os bens que integram o acervo hereditário pro indiviso.04.139 do Código Civil. 2003. Aplicabilidade do disposto no art. a de serem divisíveis os bens que a integrem).. Além disso. 19 Op. 1.2005. p. § 218.608. IV – Recurso especial não conhecido. que podem conduzir a imprevisíveis perplexidades e inconvenientes. op.. 26ª ed. tendo em vista as particularidades ocorridas no presente caso. I. 267. Rio de Janeiro. op. o documento foi levado a registro no Cartório competente. que concluíram pela má-fé dos cedentes e cessionários ora recorrentes. III – Em que pese a controvérsia existente no tema. 4180-SP e 9934-SP). 179. 270. 20 Op. Ação ajuizada na vigência do Código Civil de 1916. I – O novo Código Civil... STJ..5. 1. § 13. Min.139.793. assim.. que reclama seja dada preferência ao condômino coerdeiro. Antônio de Pádua Ribeiro: “Civil. CC de 2002). 532. p. 502873/MT. 50226/BA.. (art. em seu art. Essa precisão. cit. 25 V.” Julg. 88. a respeito. é anterior ao segundo. Precedentes (REsp. pub. p. a devida publicidade. daquele que pretenda ceder ou alhear seu(s) quinhão(ões). Brasiliense. cit. 2ª ed. II – Tal exigência é de inafastável aplicabilidade a todos os casos de cessão de direitos hereditários. Editora Forense. II – In casu. Editora Renovar. Sílvio de Salvo Venosa.793. (art. p. em 07. especialmente. São Paulo. STJ. 504. 23 Cf. 83.139. p. cit. não se havendo de excepcionar situações casuísticas (como. 24 José Luiz Gavião de Almeida. rel. Instrumento particular registrado no Cartório de Títulos e Documentos. III – Contrato particular de cessão de direitos hereditários registrado em cartório cuja validade se reconhece ante a sua natureza obrigacional e. p.. 1. Novo Código Civil Comentado. Editora Saraiva. 22 REsp. ed.05. op. passando o enunciado atual do § 3º a figurar como § 2º. e a questão era controvertida na doutrina e jurisprudência. § 221. § 222. se subordinam à regra do art. atualizada por Zeno Veloso. 1991. 1. p. 16 Sílvio Rodrigues. de alienação de fração ou cota ideal da herança indivisa. tendo em vista as vicissitudes próprias do processo de inventário.. CC. 28.. p. 26 Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 7. cit. em 02. merece ser prestigiado o entendimento segundo o qual a venda e a cessão de direitos hereditários. I – Os coerdeiros.312/02. op. 338. p. preservando-o de 15 . em Zeno Veloso. 1. p. 3ª turma. salvo melhor juízo.. 29 O direito de preferência está previsto nas legislações em geral.01. 2. provada essa condição. Legitimidade de herdeiro para ajuizar ação para percepção de valores não recebidos em vida pelo segurado falecido. Usado. 2ª ed. procedente. .130). independentemente de inventário ou arrolamento. op.478/MG. Com ele. Min.080/79). 498864/PB. entretanto. Ap. em nome próprio e em ação própria. vol. p. rel. Rio de Janeiro. Pelo Código Civil português (art. 112 da Lei nº 8.. o prazo decadencial é de dois meses. 61. 30 A este respeito. Jacintho Ribeiro dos Santos.” Comentários ao Código de Processo Civil. 112 da Lei nº 8.06. pub. em Arnaldo Rizzardo.612. Anulação de Partilha Amigável.1994. quando ausentes vícios de consentimento a respaldar tal procedimento. em 02. Impossibilidade. seria.’ Como se observa.2006. pub. a bem da verdade. STJ.03. Unânime. 38 V. do Supremo Tribunal Federal: “Não é inconstitucional a multa instituída pelo Estado-Membro. 31 Embargos no RE 57. Editora Forense. 1980. p. o artigo consagra verdadeira exclusão do ingresso dos valores no espólio e introduz regra procedimental e processual específica que afasta a competência do Juízo de Sucessões. não se pretendeinventariar o nada. conferindo legitimação ativa ao herdeiro ou dependente para. 15ª ed. Rio de Janeiro. para fazer certo que nada existe a inventariar. como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário. Walda Maria Melo Pierro: “Apelação. exatamente. cf.09. 24. p.05.” Julg. em 19. cit. 34 Dispõe a Súmula nº 542. p. 1ª ed.Concebido para inventariar o nada. Art. ad litteram: ‘O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou.213/91.2005. a tese de que o mencionado artigo somente teria aplicação em sede administrativa não parece. cit. poderão os valores devidos e não pagos ao segurado falecido ser percebidos pelos seus dependentes ou sucessores. Editora Forense.2006. Inventário ou arrolamento. consulta ao site do TJRS em 03. 1. 2003. v. Negaram provimento ao apelo. José Arnaldo da Fonseca: “Embargos de divergência em recurso especial. Ausência de Vícios de Consentimento. 183. em Mário Roberto Carvalho de Faria. a respeito. 32 EREsp. DJ. Rio de Janeiro. vol. Cuida-se. 36 Manual do Código Civil Brasileiro – Do Direito das Sucessões (Do Inventário e Partilha)..65. sem dúvida. p. 186. 03. Previdenciário. Inventários e Partilhas – Direito das Sucessões. pois que produzirá efeitos jurídicos.futuros litígios e inconvenientes. é uma necessidade do Direito.1994. de utilizá-lo.. Desnecessidade.08. 37 Op. Direito das Sucessões.. para fazer certo que inexiste herança. na falta deles. DJ. 263. postular o pagamento das parcelas..02. em 14. Terceira Seção. desde que.700. 43..2005.” Julg. Cível nº 70011615358. 2006. em 26. Em suma. em 23. aos seus sucessores na forma da lei civil. rel. para firmar que nada existiu que devesse ser inventariado. São Paulo. 2ª ed. V – A interpretação meramente literal deve ceder passo quando colidente com outros métodos exegéticos de maior robustez e cientificidade. p. 212 do Decreto 83. uma onerosa inutilidade. De outro lado. A letra da lei é clara e.” 35 TJRS. Não cabe anular a partilha amigável. p. independentemente de inventário ou arrolamento. § 110. XX. mas que seja prática destituída de préstimos é afirmação temerária. Prescreve o mencionado art. p. 33 Valiosa justificativa é formulada por Hamilton de Moraes e Barros: “É certo que o legislador dele não cogitou. evidentemente. IX. § 127. Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim. 76. 1930. apenas ratifica regra que já estava consagrada no regime previdenciário anterior (reproduzida no art.213/91.” Julg. Ap.”. Cível nº 70009883596. cit. Op. Ausência de Inventário.05. Ap.” 41 TJRS. o espólio é representado pelo inventariante. Representação Processual. sendo o cônjuge supérstite o representante preferencial. Cível nº 70010610764. 40. De regra. nos termos dos artigos 985 e 986 do CPC. rel. Des.”Julg. Unânime..2006. será este representado pelo administrador provisório. Impugnação a documentos que não se prestam ao fim de comprovar despesas. p. Considerando que a apelada tem a incontroversa obrigação de prestar contas dos valores administrados em nome do espólio. consulta ao site do TJRS em 04. Contudo. em 01.Como expõe Pinto Ferreira. não havendo inventário em curso. 39 .. Mera anotação de despesa não tem a aptidão de comprovar despesa realizada e pagamento efetuado.06.2005. tal ocorre naturalmente. 40 TJRS. deve retornar ao monte o montante não comprovadamente gasto em favor da administração da herança. Des. José Francisco Pellegrini: “Espólio. Luiz Felipe Brasil Santos: “Prestação de contas.. “Não há nomeação do administrador provisório. rel. 1. antes de estabelecer os princípios da vocação hereditária. A personalidade civil é a aptidão da pessoa para ser . abrangendo as duas modalidades de sucessões. de quotas. a disposição de sua parte na herança mediante cessão. a sucederem patrimonialmente o de cujus.Sucessão legítima Há certas distinções que se impõem. de acordo com a ordem da vocação hereditária. por força da saisine.790). segundo envolva ou não conviventes. sob a epígrafe Da Vocação Hereditária o legislador cuidou englobadamente da capacidade sucessória. deslocadamente. estes precedem as disposições sobre a ordem da vocação hereditária em geral (arts. se verifica no momento da abertura da sucessão.DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA Sumário: 17. ou chamamento de herdeiros. Incapacidade relativa para herdar ou receber legado. Generalidades. 1.2 A vocatio. assim feita. no ordenamento pátrio.829 e seguintes). de convocar. 18.CAPACIDADE SUCESSÓRIA 18. não se opera apenas no plano abstrato. pois aos herdeiros é facultada. quando se pretende analisar a capacidade para herdar. 1. em princípio. Capacidade sucessória. 17. 19.Não obstante a Lei Civil tenha tratado da sucessão na união estável (art. logo após o dessenso. quando. E a transmissão. acompanhando o modelo europeu.GENERALIDADES Por vocação hereditária a Lei Civil refere-se às pessoas aptas. de duas ordens de vocação hereditária. Do latim vocatio onis. 18.1 Os herdeiros são chamados segundo o critério de prioridade estabelecido na Lei Civil. a palavra vocação significa ação de chamar. a propriedade e a posse indireta já se transmitiram aos herdeiros. Consiste no chamamento ou convocação dos herdeiros legítimos à sucessão. Depreende-se a existência. Embora a sucessão legítima e a testamentária sejam reguladas em títulos distintos do Código Civil. integral ou não. 718 do Código Beviláqua definia incapacidade absoluta como a dos “indivíduos não concebidos até à morte do testador. a incapacidade. por exemplo. Assim. embora assegurados os direitos do nascituro a partir da concepção. a capacidade de fato não induz a de herdar.. que o torna apto para figurar em determinada relação de direito. Todo ser humano possui esta titularidade. Havendo uma condição.. mas não personalidade jurídica. No âmbito das sucessões. a pedido de seu autor. Ou seja. o de adotar. negócios jurídicos... legitimidade é a capacidade específica para a prática de determinado modelo de negócio jurídico. quando a idade não for superior. contudo. o agente necessita de capacidade jurídica ou legitimidade – qualidade especial. Como Eduardo de Oliveira Leite destaca. legitimidade significa capacidade para herdar. à do adotando. a qual se define com a vocação hereditária.5 A capacidade para suceder. De acordo com o art. Daí a observação de Luigi Ferri: “Coisa distinta da capacidade geral de suceder é a capacidade específica de suceder a uma determinada pessoa.”4 Referindo-se à sucessão testamentária. diretamente. igualmente o testador encontra-se relativamente incapaz de beneficiá-la. 1. não é incapaz de receber em testamento desta mesma pessoa. Quem é incapaz relativamente de dispor em favor de alguém.”3 Capacidade de fato consiste no poder de praticar. indispensável que não haja qualquer obstáculo de ordem legal. forma-se a partir do nascimento com vida. o que é óbvio. Para certos atos. nem sempre a pessoa plenamente capaz possui legitimidade para certo ato. A observação do eminente jurista francês alcança tanto a faculdade de dispor quanto a de receber em testamento. pelo menos em dezesseis anos. salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão”. é definida segundo a lei vigente à época da abertura da sucessão (art. Destarte. Aquelas independem da relação existente entre o que dispõe e o que recebe. que se verifica. enquanto nas relativas verifica-se o oposto. além da capacidade de fato. 2º da Lei Civil. quando a pessoa capaz de fato tenha sido declarada indigna. como já se examinou anteriormente. 1. a exceção”. Se a pessoa que redigiu o testamento. O art. a qual só se adquire com o nascimento. a lei . As incapacidades são absolutas ou relativas. como. Mourlon conclui: “A capacidade é a regra.titular de direitos e deveres na ordem civil. A incapacidade relativa de dispor é sempre correlata à de receber e vice-versa. por exemplo. independentemente de sua idade. é relativamente incapaz para receber.787) e não pressupõe a capacidade de fato. “o nascituro já concebido tem existência jurídica. e. a pessoa pode ser incapaz para receber a herança. bem como dupla . problema relevante surge quando o nascituro falece durante o parto. Infere-se. nesta circunstância. não houve vida e. 1. O legislador. que não se aplica à sucessão testamentária. a morte conjunta. Aos nascituros aplica-se o aforismo: “Conceptus pro nato.. hipótese em que os seus direitos retroagem ao momento da abertura da sucessão. aos seus herdeiros. O patrimônio de cada qual se transmitiu. Na sucessão legítima. quando o nascimento com vida se verifica até trezentos dias após o óbito. com os subsídios da Medicina Legal. os conceptus que venham a nascer fazem jus à percepção de frutos desde a morte do de cujus. é quando a propriedade se transmite. 1. a fim de se afastarem possíveis dúvidas quanto à sucessão. estes sucedem quando nascem com vida. ou já concebidas. quando não afastadas por lei. A ordem dos falecimentos apresenta efeitos práticos. no momento da morte do auctor successionis. dá-se a comoriência. Aduz o eminente jurista: “O nascituro sucede só quando nasce e se nasce e sucede em virtude de uma ficção legal: o seu nascimento é considerado já existente ao tempo da abertura da sucessão. em trezentos. respectivamente. especialmente quando membros de uma família são encontrados mortos. Esta é a presunção fixada pelo art.597 do Código Reale. 53. é a geral. 338 do Código Beviláqua. pois. Se o dessenso ocorreu no ventre materno. § 2º. Em consequência. Caso tenha sobrevivido ao parto. em contrapartida. de acordo com o art. as pessoas nascidas. estão autorizadas a sucedê-lo. para a qual incide a regra do art.015/73).7 Quando há nascituro na ordem sucessória. 8º da Lei Civil. pois.3). A capacidade sucessória. Não se logrando apurar. neste ponto. 1. mas a pessoa ao nascer..6 É a mens legis.799. 1. que estipula o prazo mínimo de gestação em cento e oitenta dias e o máximo. “finge-se que ele já tenha nascido”). “Concebido reputa-se nascido. notadamente quando envolve ascendentes e descendentes. Na prática. e. correspondente ao art. como diz Luigi Ferri. relevante a ser comprovada é a data provável da concepção. para o que for de seu proveito”) ou. Lei nº 6. dependendo da situação concreta. a importância de se verificar o horário do óbito. Não é o nascituro quem sucede. “si finge cioè che egli sai già nato” (i. as despesas correspondentes. consoante Clóvis Beviláqua.798. habetur” (i. Esta matéria foi considerada ao estudarmos a comoriência (§ 8. quoad sui commodum.”8 Assim. assumindo. como se depreende do art. da disposição legal. se orienta pela ciência. não se transmite a herança. não ocorreu sucessão entre os falecidos. a consequência será outra: haverá o registro de seu nascimento e o de morte (art. prevista no art. ou seja. Esta é considerada existente à época do falecimento do autor da herança. Em relação aos nascituros.798. a sequência dos óbitos.reguladora será a do momento em que esta se verifique. sucessão, pois chegou a herdar e a transmitir o patrimônio pessoal aos seus herdeiros. Destarte, em relação aos nascituros há duas distinções essenciais: 1ª) a existência da concepção à época da abertura da sucessão; 2ª) o nascimento com vida. Em algumas legislações, exige-se ainda uma terceira condição: que ao nascer apresente condições de sobrevivência. Dá-se o nascimento não apenas quando o pequeno ser é expelido do corpo da mulher, pois em tal momento ainda é considerado feto – pars viscerum matris (i. e., “parte das vísceras maternas”), mas quando passa a respirar com autonomia. A Medicina Legal dispõe de várias técnicas destinadas a averiguar se ocorreu o nascimento com vida. A docimasia hidrostática de Galeno, a mais tradicional, parte do princípio de Liszt, segundo o qual verifica-se o nascimento quando termina a respiração placentária e começa a pulmonar. Isto é, o pequeno ser apresenta autonomia respiratória. O pulmão é imerso em recipiente suficientemente grande e com água; caso tenha respirado, o pequeno aparelho se colocará na superfície, caso contrário, ficará submerso.9 Se o pulmão respirou, poder-se-á afirmar que houve sucessão; ao pequeno ser ocorreu a transmissão de propriedade e posse, devendo o quinhão herdado ser objeto de inventário cumulativo. Como destaca Antônio Elias Queiroga, entre a concepção e o nascimento com vida há três fases distintas. Na primeira, que vai da concepção ao início da retirada do corpo materno, tem-se o feto; na segunda, iniciada com a expulsão e acabada antes da autonomia respiratória, o pequeno ser é chamado feto nascente; na terceira, configurada a partir da função respiratória independente, tem-se o recémnascido.10 Embora o Código Civil tenha reconhecido a filiação decorrente de fecundação artificial homóloga,“mesmo que falecido o marido” (art. 1.597, III), não atribuiu capacidade sucessória a tais filhos concebidos após a abertura da sucessão, pois restringiu a legitimidade apenas às “pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão” (art. 1.798). A omissão do legislador é séria, pois a Constituição Federal confere igualdade de direito aos filhos (art. 227, § 6º). A tendência doutrinária, na opinião de Caio Mário da Silva Pereira, é negar a capacidade sucessória a estas pessoas, pois, como não há um limite temporal para tal fecundação, na prática haveria grandes dificuldades para se efetivarem as partilhas.11 Impõe-se, todavia, a prevalência do texto constitucional em face da lei ordinária, daí o Enunciado 267, da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, conferir aos concepturos legitimidade para herdar (v. item 63, sobre testamento genético). 18.2.A capacidade sucessória legítima no Direito Comparado Ao atribuir capacidade sucessória aos já concebidos no momento da morte do de cujus, o ordenamento pátrio acompanhou o Direito Comparado. O Código Civil italiano, de 1942, pelo art. 462, primeira parte, dispõe: “Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione” (i. e., “São capazes de suceder todos aqueles que são nascidos ou concebidos ao tempo da abertura da sucessão”).12 Em igual sentido, mas sem apuro na redação, é a disposição do Código Civil argentino: “Art. 3.290. O filho concebido é capaz de suceder. O que não está concebido ao tempo da morte do autor da sucessão, não pode sucedê-lo. O que estando concebido nascer morto, tampouco pode sucedê-lo.” Pelo sistema jurídico francês, são incapazes de suceder: a) quem, à época da abertura da sucessão, não era concebido; b) o recém-nascido sem condições de sobrevivência. Quando promulgado, o Code Napoléonapresentava um terceiro suposto de incapacidade: a morte civil. Esta era uma penalidade imposta pela prática de certas condutas. Apesar de biologicamente viva, a pessoa era considerada morta sob o plano legal. Tal disposição, inserta no inciso 3º do art. 725, foi derrogada por uma lei de 08.06.1850, para os deportados, e revogada, em 31.05.1854, para os condenados de Direito Comum.13 A morte civil, considerada ficção jurídica (ficta mors), aplicava-se em Roma aos condenados a penas perpétuas e, também, aos religiosos professos.14 18.3.Sucessão testamentária A capacidade para suceder, via testamento, possui regras próprias, dispostas nos arts. 1.799 a 1.803. A capacidade, ora considerada, é a geral, pois, ainda que o nomeado satisfaça tais exigências, poderá ser excluído da sucessão devido a alguma das razões relacionadas nos arts. 1.814 a 1.818 do Código Civil. NasInstitutas do imperador Justiniano encontra-se a exigência da capacidade testamentária: “Legari autem illis solis potest, cum quibus testamenti factio est” (i. e., “O testador somente pode legar àqueles com quem tem capacidade testamentária”).15 Enquanto na sucessão legítima o herdeiro há de ser pessoa nascida ou concebida no momento da abertura da sucessão, na testamentária não há tal exigência, pois o testador pode contemplar pessoa futura, sequer concebida (nondum conceptus), desde que identificado seu futuro pai ou mãe. Ocorrendo a morte do auctor successionis antes da concepção do beneficiário, necessariamente os pais deste deverão estar vivos nesse momento, segundo enfatiza o art. 1.799, inciso I.16 Esta é uma referência legal absolutamente desnecessária, pois essencialmente lógica, dado não ser possível que os pais de alguém a ser concebido não estejam vivos. Para o nascituro não há tal exigência, ou seja, se no momento da abertura da sucessão o beneficiário for nascituro, é desinfluente a morte do pai após a concepção e antes do falecimento do de cujus. Em relação aos seres ainda não concebidos, o legislador refere-se apenas aos filhos de pessoas indicadas pelo testador, excluindo, assim, a possibilidade de nomeação de futuros netos ou bisnetos.17 Na hipótese de pessoa futura ser nomeada herdeira, estando viva a pessoa determinada, o prazo máximo de espera pela concepção será de dois anos, contado da morte do autor da herança. É a dicção do art. 1.800, § 4º. Esgotado esse tempo sem a prova da concepção, os bens, então reservados, serão destinados aos herdeiros legítimos, ressalvada a hipótese de outra escolha pelo testador. O art. 1.718 do Código Beviláqua, que tratava da matéria ora versada, continha uma grave lacuna: não estabelecia limite temporal à concepção do filho da pessoa indicada. A fórmula adotada pelo legislador de 2002, em contrapartida, pode criar situações imprevistas pelo testador. Se, no momento da abertura da sucessão, o herdeiro não foi ainda concebido e a pessoa de quem deve ser filho, por questões médicas, for definitivamente incapaz de gerar, o prazo de dois anos deve ser respeitado? Entendemos que não, cumprindo apenas aos interessados a comprovação do alegado. Igualmente, se a pessoa indicada possuir tenra idade, uma vez que não terá capacidade de procriar nos próximos dois anos do falecimento do autor da herança. Os bens destinados à pessoa futura, após a liquidação e partilha, serão confiados a curador especial nomeado pelo juiz do feito. A escolha não é livre, pois deve recair na pessoa determinada pelo testador, cujo filho figura como beneficiário no testamento. Na hipótese de a pessoa indicada não puder assumir o encargo, o critério da escolha, segundo a disposição do art. 1.800, § 1º, será o indicado no art. 1.775 da Lei Civil: cônjuge ou convivente, pai ou mãe, descendente ou pessoa indicada livremente pelo juiz. Entre os descendentes, a preferência recai sobre os mais próximos.18 Com a nomeação do administrador, não se institui a figura do fideicomisso, prevista no art. 1.951 do Código Civil, pois o curador não adquire a propriedade resolúvel. A ele apenas incumbe a administração dos bens, devendo observar as disposições previstas no Código Civil para a curatela de incapazes, no que for aplicável, isto é, mutatis mutandis. Nascendo o herdeiro com vida, os bens passarão para o seu nome, cessando a curatela em razão do testamento. Os interesses do pupilo, dada a sua incapacidade absoluta, deverão ser geridos pelos pais, na condição de titulares do poder familiar. Em Roma tal prática era vedada, de acordo com Justiniano: “Outrora, ninguém podia deixar legados ou fideicomissos a pessoas incertas, nem mesmo o militar, como decidiu um rescrito do imperador Adriano. Considerava-se pessoa incerta aquela que o testador não tinha presente ao espírito de uma maneira precisa...” (i. e., “Incertis vero personis neque legata neque fideicommissa olim relinqui concessum erat; nam ne miles quidem incertae personae poterat relinquere, ut divus Hadrianus rescripsit. Incerta autem persona videbatur, quan incerta opinione animo suo testator subiiciebat...”).19 Em torno da pessoa futura, divergem os autores quanto à abrangência do filho adotivo. Isto é, se este pode ser contemplado com a deixa testamentária, quando o beneficiário for a eventual prole de pessoa determinada. A possibilidade se nos parece inquestionável, à luz do atual Código Civil, que veda qualquer discriminação em relação aos filhos adotivos, ex vi das disposições dos artigos 1.596 e 1.626. Zeno Veloso é categórico a respeito, invocando ainda o princípio igualitário do art. 227, § 6º, da Lei Maior, e a regra do art. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente.20 Não apenas as pessoas físicas podem figurar como beneficiárias em testamentos, também as pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado. Na sucessão legítima, admite a Lei Civil, pelo art. 1.844, os Municípios, Distrito Federal e União como sucessores, em caráter excepcional, ocorrendo a falta ou a renúncia dos herdeiros. Para que a pessoa jurídica seja beneficiada em testamento é indispensável que exista, formalmente, à época da abertura da sucessão, ou seja, que o seu ato constitutivo esteja devidamente inscrito no registro próprio. É comum, na prática dos tribunais, a constatação de testamentos em que entidades filantrópicas figuram como sucessoras. A Lei Civil admite a nomeação de pessoa jurídica a ser instituída em forma de fundação e de acordo com os critérios estabelecidos no ato de última vontade. Neste caso, o auctor successionis, investido do propósito de legar à sociedade uma instituição voltada para os interesses coletivos, destina determinados bens à realização da causa que abraçou. 19.INCAPACIDADE RELATIVA PARA HERDAR OU RECEBER LEGADO Com fundamentos notadamente éticos, a Lei Civil veda a nomeação de certas pessoas para figurarem como herdeiras ou legatárias em testamentos (testamenti factio passiva). O objetivo do legislador, além de impedir a preterição do cônjuge pelo concubino, é favorecer a espontaneidade do testador, evitando que o oportunismo de certas pessoas possa beneficiá-las no momento do ato. Verifica-se, in casu, limitações ao princípio da autonomia da vontade. As normas proibitivas são, naturalmente, cogentes ou taxativas, pois do contrário não produziriam os efeitos desejados. As nomeações de herdeiros ou legatários, à revelia da Lei Civil, são nulas, consoante o caput do art. 1.802. Apenas a cláusula de nomeação padece de invalidade, não o testamento em seu todo. As disposições pertinentes à matéria encontram-se no conjunto dos artigos 1.801 a 1.803 do Códex. 19.1.Pessoa que escreve o testamento a pedido Quem, a rogo do testador, escreve o testamento carece de legitimidade para figurar como herdeiro testamentário. Igualmente seu cônjuge ou convivente, ascendentes e irmãos. Se um deles for herdeiro legítimo, logicamente esta condição não é prejudicada, apenas ficará impedido de se beneficiar pelo testamento. Observe-se que a disposição do inciso I não se refere aos descendentes, mas tal hipótese é abrangida pelo parágrafo único do art. 1.802, que os inclui na presunção de interpostas pessoas de quem é incapaz de suceder, rotulando tal nomeação como nula. A hipótese considerada não é de alguém que, a pedido, apenas redige o testamento, mas de quem escreve diretamente, seja de próprio punho, digitando no computador ou datilografando o texto a ser assinado. O motivo da incapacidade relativa se revela com toda evidência. O legislador pretendeu evitar possíveis irregularidades: a) influência na nomeação de herdeiro ou legatário; b) má-fé na redação das cláusulas. 19.2.Testemunhas Ao figurar como testemunha do ato de última vontade a pessoa se torna incapaz para ser beneficiada no testamento. Natural que assim seja, pois fundamental em quem testemunha é a isenção. Ao ter o seu nome incluído entre os herdeiros, a testemunha perde a imparcialidade, ficando prejudicado o seu trabalho de fiscalizar a celebração do ato. A par de tal óbice, existe ainda a possibilidade de vir a influenciar nas cláusulas do testamento, direcionando a declaração de vontade. A vedação é do inciso II do art. 1.801 do Códex. De acordo com a doutrina, o impedimento para a nomeação se circunscreve ao testamento em que a pessoa atua como testemunha, podendo ser contemplada em outro do mesmo declarante.21 Na visão de alguns autores, não há impedimento para que o herdeiro nomeado compareça ao ato e lance a sua assinatura, não na condição de testemunha, mas na de abonador, apenas para atestar a identidade do declarante ou de testemunhas. É a lição de Vittore Vitale.22 Anterior à vigência do Código Beviláqua, permitia-se aos legatários a atuação como testemunhas nos inventários. O permissivo era do art. 1.064 da Consolidação das Leis Civis. Em tal ordenamento havia um flagrante contrassenso, uma dualidade injustificável e condenável de critérios. Por que se admitir aos legatários e vedar-se aos herdeiros a atuação como testemunhas? Embora o inciso em análise não estenda a incapacidade testamentária ao consorte, descendentes, ascendentes e irmãos da testemunha, tal vedação é alcançada pelo já mencionado parágrafo único do art. 1.802. Em sua exegese do Código Beviláqua, João Luiz Alves ponderava: “Se não podem ser testemunhas do testamento os herdeiros, seus ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuge (art. 1.650, IV), parece que não podem ser instituídos herdeiros os descendentes, ascendentes, irmãos e cônjuge da testemunha.”23 19.3.Concubino de pessoa casada Da mesma forma que é vedada a doação a concubino por pessoa casada, a Lei Civil impede a liberalidademortis causa.24 Com esta proibição, prevista no inciso III do art. 1.801, pretende-se evitar que economias formadas ao longo do tempo, geralmente à custa da poupança e espírito solidário do casal, possam destinar-se a premiar, post mortem, ao concubino ou concubina do cônjuge falecido, em detrimento dos herdeiros legítimos. O conceito de concubinato, considerado na disposição legal, corresponde à definição codificada: é o relacionamento não eventual entre homem e mulher impedidos legalmente de se casar (art. 1.727, CC). A restrição não alcança quem mantinha esporádicas relações com o testador, nem os companheiros nas uniões estáveis. A Lei Civil veda apenas a contemporaneidade entre a elaboração do testamento e a relação concubinária. Esta pode ter sido anterior e inexistente à época do ato; estar extinta quando da feitura do testamento; ter-se iniciado após o testamento e permanecido até a abertura da sucessão; ter começado após o ato e extinta antes da abertura da sucessão. Aplicandose a interpretação gramatical e a teleológica chega-se ao mesmo resultado: impedimento existe apenas quando houver a relação concubinária à época do ato de última vontade. Nas demais hipóteses o testamento há de ser considerado válido. A Lei Civil proíbe a nomeação do concubino do testador casado; não veda a nomeação de ex-concubino. Desde que o testador não esteja sob a influência da relação concubinária no ato do testamento, não haverá razão ética para se condenar a validade do negócio jurídico. O Código Beviláqua, refletindo o espírito da época, vedava apenas a nomeação da concubina, desconsiderando a situação inversa: relações extraconjugais do cônjuge-mulher. A justificativa se apoiava na orientação veiculada pelo jurisconsulto Pompônio: “Iura constitui oportet, ut dixit Theophrastus, in his, quae ut plurimum accidunt, non quae ex inopinato” (i. e., “Convém que as leis se estabeleçam, segundo afirmou Teofrasto, sobre o que mui frequentemente sucede, não sobre o inopinado”).25 O atual Código, embora se refira a “concubino do testador casado”, veda a nomeação também da concubina, pois o vocábulo empregado no masculino alcança ambos os gêneros, como cediço em hermenêutica.26 O impedimento em análise vem acompanhado de uma exceção: quando o testador, sem culpa pessoal, estiver separado de fato por mais de cinco anos. A doutrina considera excessivo o prazo estipulado, pois o cônjuge separado de fato, há mais de dois anos, na dicção do art. 1.830, perde a condição de herdeiro do consorte falecido, salvo se não foi culpado na quebra da convivência.27 Relevante à ampla compreensão da matéria em foco é a remissão, que ora fazemos, ao disposto no art. 1.723, § 1º, do Código Civil, que admite a união estável de pessoa separada de fato ou judicialmente. À vista desta disposição infere-se mais uma vez a excessividade do prazo de cinco anos, estipulado no art. 1.801, III, do Código Civil, pois antes desse tempo a relação deixou de ser concubinária para constituir-se em união estável, que é entidade familiar reconhecida pela ordem jurídica.28 Ora, se os companheiros são, reciprocamente, herdeiros legítimos, razão não há para se vedar que um deles seja contemplado pelo outro em testamento.29 19.4.Oficial do ato Pela mesma razão que se impõe a ilegitimidade a quem escreve o testamento a rogo, impõe-se a quem oficializa o ato de última vontade. Estão nesta situação: “o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento”. A disposição abrange, naturalmente, além dos titulares, os seus substitutos. É a disposição do inciso IV do art. 1.801. Com o impedimento, evita-se a prática oportunista para se obter proveito pessoal, valendo-se da influência da posição funcional. O testamento nuncupativo, previsto no art. 1.896, está coberto pela proteção, que veda a nomeação de testemunhas como herdeiras. As pessoas perante as quais o militar revela a sua disposição de última vontade não atuam como oficiais, mas como testemunhas. O seu enquadramento no art. 1.801 não se faz no inciso IV, mediante interpretação extensiva, mas diretamente no inciso II, que se refere ao impedimento das testemunhas. O Código Napoleão, pelo art. 909, nega capacidade testamentária passiva aos médicos, enfermeiros,farmacêuticos e ministros de culto, que assistiram o de cujus na moléstia em que veio a falecer, desde que o ato de última vontade tenha sido durante o tratamento. Entre as exceções, prevê as “disposições remuneratórias feitas a título particular, atendendo aos recursos do disponente e aos serviços prestados”. O ordenamento pátrio não contém regra similar. 19.5.Simulações Além de relacionar quem não pode ser nomeado herdeiro ou legatário, o legislador optou por adotar uma fórmula abrangente, visando a impedir que tais pessoas venham a se beneficiar, mediante manobras escusas ou fraudulentas.30 Entre os caminhos tortuosos, um deles seria a simulação de contrato oneroso, como o de compra e venda, com a pessoa sem legitimidade para receber. Relevante a destacar-se, neste caso, é que o ônus da prova caberá a quem imputar a simulação.31 A cláusula testamentária será igualmente nula, caso o testador se valha de interposta pessoa para beneficiar quem se encontra proibido de herdar no testamento. A disposição é do caput do art. 1.802, que, pelo parágrafo único, presume pessoas interpostas: os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder. A presunção legal é absoluta (juris et de jure), não comportando, pois, prova em contrário.32 Com ligeiras alterações, o art. 1.802 reproduz o art. 1.720 do Código Beviláqua. A presente fórmula origina-se do Code Napoléon, art. 911, que serviu de modelo para diversas codificações, entre elas, as italianas de 1865 e 1942.33 O elenco do parágrafo único do art. 1.802, sobre o qual recai a presunção absoluta de serem pessoas interpostas, não é numerus clausus. Ou seja, ainda que pessoa não relacionada no citado dispositivo figure em uma trama simulada, deverá ser considerada pessoa interposta. Na interpretação de Alberto Trabucchi, o art. 627 do Código Civil italiano vai além: “Esta presunção absoluta não exclui a possibilidade de se provar, em outros casos, que a disposição feita a um terceiro deve entender-se como realizada substancialmente a favor de um incapaz.”34 Embora o nosso Código Civil não apresente norma expressa a respeito, havemos de reconhecer tal possibilidade. A fraude poderá se caracterizar com nitidez, quando o terceiro beneficiado, após receber a herança ou o legado, transmite-o a uma das pessoas incapazes. O ônus da prova, todavia, caberá a quem suscitar a questão, pois não haverá, in casu, presunção absoluta, como nas hipóteses do parágrafo único do art. 1.802 do Código Civil. Indaga-se da validade de herança testamentária ou de legado a favor de filho adotado por pessoa casada, nascido de relação entre seu concubino e terceira pessoa. O punctum saliens da matéria localiza-se na adoção: se esta se efetivou apenas para permitir benefícios indiretos à concubina, o ato será nulo. A respeito, dispõe o art. 166, inciso III, que o negócio jurídico é nulo quando “o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito”. A simulação no testamento, na opinião de Pontes de Miranda, somente gera invalidade quando visa a beneficiar pessoa incapaz de herdar: “Nada obsta a que o testador deixe a quem bem entende o seu patrimônio, usando de interposição de pessoa, uma vez que não viole legítimas, nem fira de qualquer modo a lei e os direitos de terceiros...”.35 Pelo art. 1.803 do Código Civil, e como exceção ao disposto no parágrafo único do art. 1.802, o legislador expressamente considera válida a nomeação de filho de concubino, que seja também do autor do testamento. Ou seja, o filho do testador nascido de relação concubinária pode ser beneficiário em testamento.36 Tal disposição se nos afigura sobejante, diante do quadro constitucional, que veda qualquer discriminação relativa aos filhos (art. 227, § 6º, CF). Por outro lado, se existente e válida a discriminação, o filho estaria sendo penalizado por uma falta cometida por seu ascendente direto. Lomonaco indaga sobre a validade da nomeação de interposta pessoa quando o incapaz, embora vivo à época do testamento, esteja morto na abertura da sucessão. Em sua conclusão a disposição deve ser considerada válida, pois a nulidade cominada limita-se à coexistência entre a pessoa incapaz e a interposta:“Se esta coexistência cessa, ressurge a regra geral da capacidade da pessoa interposta”.37 A opinião do autor peninsular se apoia na teleologia da lei: vedar o benefício à pessoa incapaz de receber herança ou legado.38 REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. A expressão vocação hereditária significa a ordem estabelecida por lei para a sucessão. É uma relação de prioridade, em que os descendentes figuram em primeiro lugar. ■Capacidade sucessória. Sucessão legítima. No Direito das Sucessões, legitimidade significa capacidade para herdar, ou seja, o vínculo com o de cujus deve estar previsto no Código Civil e não existir qualquer impedimento legal. A expressão não se confunde com capacidade de fato, que é aptidão para a prática de negócios jurídicos. É a lei da época do óbito quem define a ordem da vocação hereditária. A sucessão testamentária, diferentemente, deve seguir a lei do momento em que houve a declaração de última vontade. Os nascituros sucedem quando concebidos até a data do óbito, e se nascerem com vida. Se o nascituro falece durante o parto o importante é a constatação se morreu no ventre materno ou após ser expelido. Se antes, não chegou a ser pessoa e, portanto, não adquiriu o direito à sucessão. ■Capacidade sucessória. Sucessão testamentária. Para suceder por testamento não é necessário que seja concebido no momento da declaração de última vontade, pois o testador pode contemplar pessoa futura, indicando o pai ou a mãe ou a ambos. É necessário que a pessoa futura venha ao mundo até dois anos após a morte do testador. Feita a partilha, os bens destinados à pessoa futura deverão ser confiados a curador especial. Se a pessoa futura for indicada como prole de determinada pessoa, tal designação alcança também o filho a ser adotado. O testador pode contemplar não só a pessoa natural como também a jurídica de Direito Privado ou Público como beneficiária. ■Incapacidade relativa para herdar ou receber legado. Eis a relação de pessoas incapazes de suceder por testamento: a) Quem escreve o testamento a pedido, bem como seu consorte, ascendentes, descendentes e irmãos; b) Testemunhas da declaração de última vontade; c) Concubino de pessoa casada. A lei visa proteger os herdeiros legítimos do testador, impedindo que parte da herança se destine ao concubino de pessoa casada. Excetua-se a hipótese de o testador, sem culpa pessoal, estiver separado de fato por mais de cinco anos. Tal prazo é considerado excessivo à vista do disposto nos artigos 1.723, § 1º e 1.830 do C. Civil; d) Oficial do ato; e) Simulações. É a hipótese de manobra escusa ou fraudulenta para favorecer a quem se encontra impedido de figurar como beneficiário em testamento. Assim, a lei considera nula a cláusula testamentária que beneficia consorte, descendentes, ascendentes, irmãos de quem se acha impedido de herdar por testamento. Se o testador possuir filho na relação concubinária este, todavia, não será impedido, pois a Constituição veda qualquer discriminação em relação aos filhos. _____________ V. em Pinto Ferreira, verbete Vocação Hereditária, Enciclopédia Saraiva do Direito, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1982, vol. 78, p. 37. 2 Cf. o eminente civilista Eduardo de Oliveira Leite, que aduz: “Andou acertado o legislador ao deslocar o princípio geral ao capítulo da vocação hereditária e não mais à sucessão testamentária, como se as ‘pessoas nascidas ou já concebidas’ fossem apenas titulares de direito hereditário na sucessão testamentária.” Comentários ao Novo Código Civil, ed. cit., p. 99. 3 Comentários ao Novo Código Civil, ed. cit., p. 103. 4 Commentario del Codice Civile – Delle Successioni, 1ª ed., Bologna-Roma, Nicola Zanichelli Editore-Soc. Ed. Del Foro Italiano, 1964, p. 125. 5 M. Frédéric Mourlon, Répétitions Écrites sur le Code Civil, 12ª ed., Paris, Garnier Frères, Libraires-Éditeurs, 1885, tomo 2º, nº 531, p. 281. 6 Pelo Código Civil de 1916, disposição similar constava nos arts. 1.717 e 1.718, que tratavam apenas da capacidade para adquirir por testamento. 7 Comentando igual disposição do Código Civil italiano (art. 462, 1ª parte), Luigi Ferri destaca: “Ora l’articolo in esame non si riferisce ad una capacità e, conseguentemente, ad un’incapacità di succedere relative, nel senso che ora si è visto, ma proprio a quella capacità generale di succedere che abbiamo ora detto non poter mai mancare al soggetto.” Op. cit., p. 125. 8 Op. cit., p. 126. 9 A Medicina Legal registra outras provas técnicas para a apuração de vida no pequeno ser extraído do ventre feminino, destacando-se: docimasia pulmonar ótica de Bouchet; docimasia pulmonar histológica de Bouchet e Tamassia; docimasia radiográfica de Bordas; docimasia diafragmática de Casspes; docimasia gastrointestinal de Beslau; docimasia auricular de Wendt-Wrendden; docimasia circulatória ou vascular de Pullinoti. 10 Curso de Direito Civil, ed. cit., p. 8. 11 Instituições de Direito civil – Direito das Sucessões, ed. cit., vol. VI, § 431, p. 32. Na abordagem do tema, o jurista Luiz Paulo Vieira de Carvalho sustenta a tese de legitimidade dos concepturos para herdar.Direito das Sucessões, São Paulo, Editora Atlas, 2014, p. 167. 12 Com outra redação, a hipótese já estava prevista no Código Civil de 1865: “Art. 724. Sono incapaci di succedere: 1º Coloro che al tempo dell’apertura della successione non siano ancora concepiti; 2º Coloro che non sono nati vitali...” 13 Cf. Planiol, Ripert e Boulanger, op. cit., vol. I, tomo X, § 1.536, p. 61. 14 Cf. Washington de Barros Monteiro, verbete Morte (Direito Civil), em Enciclopédia Saraiva do Direito, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1980, vol. 53, p. 287. 15 Livro II, tít. XX, § 24. 16 A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em dezembro de 2004, aprovou o Enunciado nº 268, pertinente ao art. 1.779 do Código Civil, com a seguinte redação: “Nos termos do CC, art. 1799, I, pode o 1 testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva.” 17 A interpretação restritiva é sustentada também por Eduardo de Oliveira Leite: “E o legislador referiu-se a ‘filhos’ ainda não concebidos, o que nos conduz a uma irremediável exegese restritiva: é preciso que os nascituros sejam filhos, e não netos ou bisnetos de pessoas indicadas pelo testador.” Comentários ao Novo Código Civil, ed. cit., p. 105. 18 O Projeto de Lei nº 6.960/02, de autoria do deputado Ricardo Fiúza, propõe a alteração no texto do art. 1.800, § 1º, a fim de substituir a remissão ao art. 1.775 pelo art. 1.797. A sugestão partiu do eminente civilista Zeno Veloso, que apontou um equívoco do legislador ao indicar o critério de nomeação do curador. 19 Institutas, Livro II, tít. XX, § 25. 20 Novo Código Civil Comentado, ed. cit., p. 1.614. 21 Cf. J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo XXIV, p. 49. 22 Delle Successioni Legittime e Testamentarie, 2ª ed., Napoli-Torino, Eugenio Marghieri – Unione Tip. Editr. Torinese, 1914, 1º vol., § 781, p. 685. 23 Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil, 2ª ed., Rio de Janeiro, Saraiva & Cia. –Editores, 1936, 3º vol., p. 125. 24 Pelo art. 550 do Código Civil, a doação feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice é passível de anulação, por iniciativa do outro cônjuge ou de seus herdeiros necessários, até dois anos após a dissolução da sociedade conjugal. Os bens comuns doados nesta situação, ex vi do disposto no art. 1.645, V, podem ser reivindicados pelo marido ou pela mulher, desde que não adquiridos pelo esforço conjunto dos concubinos, estando o casal separado de fato há mais de cinco anos. 25 Digesto, Livro I, tít. III, frag. 3. Analisando a disposição do Código Civil revogado, Carlos Maximiliano comentou: “O legislador visou evitar escandalosas investigações a respeito da vida íntima de mães de família...” Direito das Sucessões, 4ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S. A., 1958, 2º vol., § 1.149, p. 513. 26 V. em José Luiz Gavião de Almeida, op. cit., p. 115. 27 Embora o Código Civil de 1916 não apresentasse a exceção trazida pelo atual, à luz da Constituição Federal de 1988 o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro fazia importante interpretação sistemática:“Apelação cível. A companheira de longos anos do testador, separado de fato da esposa, está legitimada a receber legado, não incidindo na proibição do inciso III do art. 1.719 do Código Civil, em especial, em face da nova orientação constitucional – art. 266 da Constituição Federal. Distinção entre herança e legado envolvida, apenas, a parte disponível, sem prejuízo da meação e da herança da filha legítima e herdeira do testador. Inaplicabilidade dos princípios que disciplinam a sociedade de fato, que não é objeto da demanda em que se discute nulidade de testamento. Sentença mantida.” Julg. em 01.06.1993, 2ª Câm. Cível, rel. Des. Maria Stella Rodrigues, consulta ao site do TJRJ em 10.05.2006. Em anotações ao art. 1.801, inciso III, do atual Código, J. Franklin Alves Felipe e Geraldo Magela Alves observam que, sob a vigência do Código Beviláqua, a jurisprudência era divergente quanto à validade da nomeação feita por cônjuge separado de fato em favor de seu concubino. O Novo Código Civil Anotado, 4ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p. 355. 28 A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em dezembro de 2004, aprovou o Enunciado nº 269, pertinente ao art. 1.801, nos seguintes termos: “A vedação do CC, art. 1.801, III, não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato (CC, art. 1.723, § 1º).” Pelo Projeto de Lei nº 6.960/02, de autoria do deputado Ricardo Fiúza e sugestão do jurista Zeno Veloso, pretende-se substituir a redação do inciso III do art. 1.801 pelo texto: “III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge.” 30 Aplica-se, in casu, a lição do jurisconsulto Paulo: “Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit” (i. e., “Obra contra a lei quem faz o que ela proíbe; e em fraude, o que respeitando as palavras da lei, contraria o seu sentido”). Digesto, Livro I, tít. III, frag. 29. 31 V., a respeito, Carlos Maximiliano, op. cit., 2º vol., § 555, p. 42. 32 V. em Zeno Veloso, Novo Código Civil Comentado, ed. cit., p. 1.621. 33 Eis o teor do art. 911 do Código Napoleão: “Toda disposição em proveito de um incapaz será nula, quer seja disfarçada sob a forma de um contrato oneroso, quer seja sob o nome de interposta pessoa. São reputadas pessoas interpostas o pai e a mãe, os filhos e os descendentes, e o cônjuge da pessoa incapaz.” A fórmula do Código Civil de 2002 se diferencia apenas ao incluir os irmãos entre as pessoas interpostas, além de aperfeiçoar a redação. 34 Op. cit., tomo II, § 375, p. 399. 35 Apud Orosimbo Nonato, Estudos sobre Sucessão Testamentária, 1ª ed., Rio de Janeiro, Revista Forense, 1957, vol. I, § 339, p. 419. 36 Sob o aspecto da técnica legislativa, entendemos que o artigo em questão deveria ser parágrafo do que contém a regra geral. 37 Giovanni Lomonaco, Istituzioni di Diritto Civile Italiano, 2ª ed., Napoli, Nicola Jovene & Co. Librai-Editori, 1895, vol. 4º, § 90, p. 134. 38 V. em Joaquim Augusto Ferreira Alves, Manual do Código Civil Brasileiro – Direito das Sucessões, 2ª ed., Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos-Editor, 1928, vol. XIX, § 176, p. 284. 29 coincidente com a morte do autor da herança. Como a aceitação retroage seus efeitos ao momento da morte. a . embora nem sempre se conheça. a transmissão não se verifica com a morte do auctor hereditatis. 22. mas com a aceitação da herança. 21. Aceitação da 20. com a aceitação da herança. vinculado ao princípio germânico. que possui função translativa. o patrimônio se transmite instantaneamente aos herdeiros e legatários.4 Há quatro etapas distintas no processo de transmissão do patrimônio mortis causa. é de natureza provisória. para alguns autores. pois depende da aceitação do quinhão pelo herdeiro ou legatário.2 a doutrina registra três outras opiniões sobre o momento da transmissão da propriedade e posse. a transmissão da herança se verifica no momento da abertura da sucessão. Para uma corrente. calcada em nosso ordenamento jurídico. a herança permanece indivisível até à sentença de partilha. filiado ao Direito Romano. prévias. A primeira é daabertura da sucessão. com o óbito do sucedido.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A transmissão patrimonial mortis causa. adotado pelo Direito pátrio. a identidade destes.ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA Sumário: 20. enquanto não se verifique a aceitação. Renúncia da herança. adotada pelo Código Civil. enquanto a da propriedade. ocorre com a simples abertura da sucessão. a priori. Considerações herança. Como não há direito sem titularidade. O ato de aceitação da herança ou legado consolida esse domínio e a posse indireta sobre o objeto da herança ou legado. o fato se verifica tão somente com a aceitação da herança.1 Além deste entendimento. as consequências práticas deste sistema. se assemelham às do ordenamento pátrio. Neste sistema. que se opera com a saisine ou saisina. encontra-se subordinado a uma condição suspensiva. a aceitação possui a função confirmatória da qualidade adquirida com a abertura da sucessão.3 Perante o Direito espanhol. Pela doutrina da saisine. Pode-se afirmar que o direito à herança. Embora se verifique a consolidação do direito. Com a morte. enquanto outros sustentam a tese de que a aquisição da posse ocorre com a abertura da sucessão. Por ela. Aplica-se. havia a aceitação simples e a sob benefício de inventário. Uma vez aberta a sucessão. com a partilha. quando o herdeiro anui à delação.5 Pelo que se depreende. Lacerda de Almeida comentava a espécie de aceitação: “O benefício de inventário põe o herdeiro a coberto de responsabilidades por encargos excedentes às forças da herança. Pela segunda. independentemente do seu montante. configura negócio jurídico nulo. anterior ao óbito do auctor successionis. Era como se o herdeiro assumisse a personalidade do falecido. os herdeiros não possuem o dever jurídico de aceitar a herança.transmissão provisória do patrimônio e posse indireta se efetiva em tal oportunidade. as obrigações do de cujus se transmitiam aos herdeiros. a Lei Civil faculta ao herdeiro a alternativa entre a aceitação ou renúncia da herança. pois a responsabilidade dos herdeiros não ultrapassa o ativo patrimonial. Chama-se direito de deliberar o poder de escolha entre a aceitação e a renúncia à herança. em princípio.1. Pela primeira. e. o aforismo jurídico:“Invito non datur beneficium” (i.Conceito Dá-se a aceitação ou adição da herança no inventário judicial.. Inexiste no Direito pátrio a figura da herança coativa. A lei seria injusta se os obrigassem a recebê-la independentemente de seu querer. in casu. “Não se faz benefício contra a vontade”). O ato de aceitar constitui pressuposto à translação . Dada a possibilidade de não lhe convir a herança. quando.”6 Atualmente. o herdeiro se sujeitava ao pagamento das dívidas do espólio. ratifica-se a transmissão da propriedade e posse indireta dos bens. manifestando a sua vontade de receber a herança oferecida por força de lei ou de testamento. ressalvada a hipótese de herança devolvida ao Município. ao Distrito Federal ou à União.ACEITAÇÃO DA HERANÇA 21. a herança perde o seu caráter indivisível e cada herdeiro recebe os bens a que faz jus pelo critério legal ou de acordo com as cláusulas testamentárias. ao beneficiário cabe dizer “sim” ou “não” ao quinhão que lhe assiste por força de lei ou vontade do auctor successionis. A opção. 21. Finalmente. Pode-se afirmar que o patrimônio deixado pelo de cujus se confundia com o do próprio herdeiro. Segue-se a aceitação ou renúncia da herança. ainda que superiores às forças da herança (ultra vires hereditatis). conforme análise anterior. as obrigações adquiridas se limitavam ao valor dos bens deixados (intra vires hereditatis). tornou-se desnecessária ao aceitante aquela ressalva. Misturavam-se. Anteriormente à vigência do Código Civil de 1916. A segunda etapa é dadelação. pela qual os herdeiros são chamados a manifestarem o seu propósito de aceitarem ou não a herança. que retroagem à data da abertura da sucessão. Se. Na lição de Caio Mário da Silva Pereira. ao ser notificado. 649. podendo expressar ou não a aceitação da herança. Para quem pretende herdar. os sui heredes (herdeiros seus) adquiriam a herança obrigatória e automaticamente. pois ninguém é obrigado à aquisição patrimonial mortis causa. a renúncia ao legado. a aceitação. a aquisição do legado independe de aceitação e a referência pelo legislador à aceitação de legado seria apenas um deslize técnico. haverá de justificar as suas razões perante o juiz. há quem sustente a tese da desnecessidade de o legatário aceitar. implica a presunção de recusa ao legado. bastando ao herdeiro dizer “sim” ou “não”. o ato de aceitar ou repudiar a herança. investindo-se oficialmente na condição de sucessor do auctor successionis. Não era a consanguinidade que definia a condição de sui heredes. segundo o qual ninguém pode ser obrigado a adquirir um direito patrimonial contra a sua vontade. o representante legal de incapaz pretender a renúncia em nome deste. dado que sem ela inocorre a transmissão do patrimônio. Com o início do inventário judicial. No plano doutrinário. Ao interessado em obter a manifestação do legatário faculta-se a chamada ação interrogatória.7 Tal entendimento não contraria o princípio de liberdade. portanto. formulado pelo menos vinte dias após a abertura da sucessão. Para Orlando Gomes. Os bens poderiam ser alienados e aos credores seria possível a penhora do objeto do legado.Direito Romano Em Roma. outrossim. 1ª alínea. tornando-se sui juris com o falecimento deste. o silêncio do legatário. . Atendendo a requerimento de interessado. a qual pode ser expressa ou tácita. Tanto o ato de aceitação quanto o de renúncia à herança dispensam qualquer justificativa. com a aceitação ele emite a sua resposta. em qualquer modalidade. Admite. não se lhes facultando. Com a delação o herdeiro é chamado a suceder. 8 O Código Civil italiano. a quem caberá decidir a respeito. porém. Estes se submetiam à potestade paterna ou à manus do testador. O silêncio do legatário implica a decadência do direito de renunciar. para o herdeiro dizer se aceita ou não a herança. os herdeiros devem ser citados para se fazerem presentes no procedimento. não superior a trinta dias. respectivamente. restando definitivamente adquirido o objeto do legado.9 21.definitiva do domínio. ao juiz caberá fixar prazo razoável. pelo art.2. constitui um encargo. é expresso ao dispensar a aceitação do legado. cabendo ao juiz fixar um prazo a fim de que o requerido declare se deseja renunciar ao legado. quando o legado for incondicional. 12 A aceitação não depende de chamamento.14 O descumprimento da vedação legal não implica a aceitação plena. Conseguintemente. pois inadmissível a aceitação pro parte. Quanto à rejeição da herança (repudiatio hereditatio). c) abertura da sucessão. são: a) a declaração de vontade. é que a aceitação se encontre implícita em certos contratos. esta não dependia de uma prática especial. Na primeira a aceitação se revelava tacitamente. apenas pela metade. aut in nullo” (i. a aceitação consistia em uma declaração formal: “hereditatem adeo cernoque”. ou no todo. O ato negocial é de natureza não receptícia. o legatário ficava impedido de adquirir os bens que lhe haviam sido reservados. O beneficiário não tem a faculdade de aceitar a herança.3. correspondia à informalidade da pro herede gestio. mediante a prática de atos compatíveis com a condição de herdeiro (gere pro herede = atuar como herdeiro).Caracteres A aceitação é negócio jurídico unilateral. excetuadas as ressalvas de lei. Caso este rejeitasse o seu quinhão. não se exigia a aceitação. como no caso de cessão de direitos hereditários. mas a aquisição do legado dependia da aceitação pelo herdeiro. Estes. Ambas modalidades de aceitação exigiam a capacidade jurídica do herdeiro. como também está autorizado a recusar aquela e aditar este último. uma vez que produz efeitos jurídicos independentemente de qualquer comunicação. então. A parte não rejeitada. atendidos os demais requisitos de existência. No Direito clássico havia duas modalidades de aceitação: a) pro herede gestio. b) objeto (herança). como ressalta José de Oliveira Ascensão.Os heredes voluntarii (herdeiros voluntários) tornavam-se sucessores com a aceitação (aditio hereditatis). O que pode ocorrer. Dada a sua unilateralidade. que era um ato espontâneo.11 21. a aceitação tácita. por exemplo. “Aceitar se deve.. Outra característica da additio hereditatis é a indivisibilidade. No dizer de Fritz Schulz. Constitui ato inter vivos. mas a nulidade da aceitação. na opinião de Francesco Degni. igualmente.13 Ter-se-á. a aceitação sujeita-se aos princípios dos atos negociais. ou em nada”). pois a sua caracterização é possível antes mesmo da abertura do inventário judicial. pois visa a produzir resultados práticos no plano da existência. Aplica-se na matéria o aforismo latino: “Acceptare debet quis in totum. o negócio jurídico não configura contrato. É-lhe permitido aceitar a transmissão legal e renunciar o legado. b) cretio. Na segunda. e. Possuíam a alternativa de aceitar ou renunciar a herança. pois se perfaz pela simples concordância do beneficiário. O caráter indivisível não se aplica aos casos em que o beneficiário figura no inventário como herdeiro legítimo e testamentário.10 Aos legatários. . “Quem pode adquirir toda a herança não pode recebê-la em parte. 18 todavia. incabível ao herdeiro a rejeição à determinada cláusula testamentária. Feita sob condição ou a termo. Na opinião de Orlando Gomes. Nos países que adotam o duplo sistema – aceitação simples e aceitação com benefício de inventário – a modalidade adotada é imutável. desde que não trouxesse prejuízo aos credores. esta se torna permanente. is pro parte eam scindendo adire non potest”(i. e. “l’accettazione dev’essere piena. A proibição alcança tanto a condição suspensiva quanto a resolutiva. porém. limitada a aquisição de bens ao montante de seus respectivos créditos. o herdeiro fica impedido de renunciá-la. 1.808.813.596. além de vedar a adição em parte. 1. incondizionata”. a anuência do herdeiro decorra de vício na declaração de vontade. O objetivo da Lei Civil é preservar a segurança jurídica de terceiros. Aceitação anterior à abertura . exclui a aceitação condicional e a termo. onde as dívidas se limitam às forças da herança. 21. Caso. não em relação ao sistema pátrio. “uma vez herdeiro. a aceitação estará fulminada de nulidade. como se constata na lição do jurisconsulto Paulo: “Qui totam hereditatem acquirere potest. que ficariam na incerteza da identidade do herdeiro definitivo. 1. No atual Códex. semper heres” (i. esta conclusão é aplicável ao Direito italiano. sempre herdeiro”). o termo inicial e o final. Embora se dispondo a adiros bens que lhe foram deixados pelo testador. pois “semel heres.812. consagra a irretratabilidade da aceitação. Inclui-se na proibição a prática de se rejeitar alguma cláusula testamentária válida. após a aceitação. 1. ambas codificações permitem àqueles a aceitação da herança.16 O art. ficará suscetível de anulação. o erro não induz à anulação do ato. 1. no revogado.17 Aceita a herança.. a transferência de domínio e posse indireta. Como enfatiza Francesco Degni.Capacidade Dois requisitos são fundamentais à aceitação da herança: a) a prévia abertura da sucessão.15 A aceitação não comporta condição ou termo. A fim de evitar este efeito nocivo aos credores do herdeiro renunciante. art. art. pelo art. A irretratabilidade é uma das características da anuência. assoluta. onde o herdeiro assume obrigações ultra vires hereditatis. o Código Beviláqua (art.todavia. daí dizer-se que se trata de negócio jurídico puro. deve ser aceita em seu todo.. Uma vez procedida a opção. dividindo-a”). Já em Roma a herança não podia ser adquirida apenas em parte.19 Enquanto o atual Códex.4. e. A só vontade do herdeiro é impotente para excluir.590) admitia a retratação. b) a capacidade de fato. 1. subsequente ao chamamento ou delação. 1. requer a prévia autorização do juiz. Efetivando-se a perda do direito de herdar. Independente do regime de bens no casamento ou união estável.da sucessão é negócio jurídico inexistente. necessariamente. Aquela se apresenta sob três formas de manifestação: a expressa. pois a eventual perda do direito de herdar requer decisão judicial.965). a aceitação de heranças. pois. eventuais frutos ou rendimentos recebidos deverão ser devolvidos ao espólio ou aos herdeiros. se for do interesse do incapaz. legados ou doações.22 Caso a etapa de partilha anteceda odecisum.961 a 1. A manifestação de vontade deve ser.818) ou em caso de deserdação (arts. Se a incapacidade de fato se caracteriza após a aceitação. não convém a liberação dos bens para o herdeiro. ser capaz de querer”. antes do Estatuto da Mulher Casada (1962). esta não resta prejudicada. A aceitação indireta não se faz pelo herdeiro. sem disponibilidade. No passado. via de regra. por quem detém o poder familiar. sem a necessidade da outorga de seu consorte. cuja qualidade se encontre sub judice. não ficará impedido de aceitar a herança. aqueles atos são negócios jurídicos unilaterais e que exigem capacidade jurídica. o mesmo não ocorre. Enquanto a capacidade para suceder se define no momento da abertura da sucessão.20 Toda pessoa física ou natural possui capacidade jurídica para suceder. . esta se encontrava impedida de aceitar ou rejeitar herança ou legado. há de ser justificada e submetida à consideração do juiz. A importância da capacidade é ressaltada por Laurent: “Aceitar é manifestar a vontade de ser herdeiro. II. Esta pode ser direta ou indireta. todavia.748. todavia. para a renúncia. quanto à capacidade para aceitar a herança. 1. consoante a disposição do art. é preciso. a necessária à aceitação da herança deve existir na oportunidade da manifestação do herdeiro ou legatário. Incidindo o herdeiro em qualquer das hipóteses de indignidade (arts. o cônjuge ou companheiro pode livremente aceitar herança.814 a 1. após o óbito do sucedido.21 Os incapazes devem ser representados ou assistidos. a tácita e a presumida ou ficta. Relativamente aos tutores e curadores.Modalidades Considerando que a herança. pois esta exige aptidão para a prática de negotium juridicum. Esta.5. em ação própria e sob o contraditório. dada a sua condição de relativamente incapaz e. 21. proporciona benefício aos herdeiros. como se sabe. a Lei Civil facilita bastante o ato de aceitação. mas por terceiro. conforme a situação em que se encontrem. a mais comum é a expressa. Baudry-Lacantinerie observa neste sentido. 1. por princípio de segurança. o fundamental é que a anuência esteja expressa inequivocamente. é a praticada pelo próprio herdeiro. Em outros termos.805 com a regra do art.24 Não é necessário que o instrumentum tenha sido preparado exclusivamente para a aceitação da herança. que se faz.1. a doutrina distingue as missivas particulares das comerciais. podendo este ser mediante instrumento público ou particular. A simples conjetura ou suspeita da morte não autorizam a aceitação.29 De acordo com Luigi Ferri. não se admite apenas a expressão oral. na dicção de Terré e Lequette.27 Nos sistemas que admitem o benefício de inventário.26 A combinação do disposto no caput do art. ao analisar disposições do Code Napoléon sobre a aceitação em geral.23 21. exclui aquela possibilidade tratando-se de aceitação expressa. como informa Eduardo A.Aceitação direta Esta. Entre as subespécies.805 do Códex. como foi dito. a qual veda o mandato verbal quando o ato deva ser praticado por escrito. “porque elas não fornecem as mesmas garantias de seriedade e de reflexão”. admitida pelo art. tem sido criticada por autores e não incluída nos projetos de reforma daquele Códex. mas o ato praticado em si. Ou seja. consoante a disposição do art. 1. reconhecendo a aceitação de herança apenas nestas últimas. Nada obsta que o herdeiro capaz manifeste a sua intenção mediante procurador. salvo se formulada em juízo. Quanto à intenção manifesta em carta.25 Modalidade de aceitação direta é a declaração de vontade realizada por mandato. a aceitação se efetiva apenas com o cumprimento de solenidades prescritas em lei. sem formalidades especiais. Excluem-se as manifestações orais. ao manifestar a sua anuência à herança. Zannonni. 3. tenha a consciência da morte do auctor hereditatis e o conhecimento de sua condição de herdeiro.330. Cristiano Chaves de Farias entende que o mandato pode ser outorgado por escrito ou verbalmente. O Código Civil argentino permite ambas as formas. Na lição de Valverde y Valverde. dirigidas aos credores. que não deve admitir outra ilação. mas onde o herdeiro manifesta a sua intenção expressis verbis.As diversas modalidades de manifestação provocam iguais efeitos jurídicos. o ato deve ser . o importante na aceitação tácita não é tanto a vontade pessoal do herdeiro. verifica-se quando o herdeiro pratica determinado ato em que deixa inequívoca a sua vontade de anuir à herança. devidamente investido de poderes específicos.28 A aceitação tácita (pro herede gestio). por escrito. necessariamente. como ao firmar contrato de cessão de direitos hereditários. para que a aceitação seja válida é indispensável que o herdeiro. 657. A modalidade verbal. entretanto.5. Os atos “meramente conservatórios ou os de administração e guarda provisória” também foram incluídos pelo legislador na exemplificação. colocando o intérprete em dúvida quanto à intenção de aceitarem a herança. Destarte. Ao juiz caberá. a interrupção da prescrição ou o registro de hipoteca não constituem manifestação tácita de aceitação da herança.805 do Códex e de maneira apenas exemplificativa. Como a prática de certos atos poderia suscitar dúvida quanto à ocorrência da aceitação tácita. o legislador houve por bem esclarecer a respeito em relação a alguns deles. algumas iniciativas dos herdeiros podem se revestir de ambiguidade. exteriorizada. na tácita ela se apresenta subentendida. Enquanto na aceitação expressa a vontade se revela explícita. e não levam. por si sós. pura e simples. conseguintemente.33 Tal cessão produz idênticos efeitos à renúncia da herança.. a tendência é de se admitir a aceitação da herança. aos demais herdeiros. como as providências com os funerais do autor da herança. atentando para as peculiaridades de cada qual. por si sós não caracterizam adição à herança. mas conteúdo humanitário. e.30 O reconhecimento da aceitação tácita apoia-se em raciocínios de natureza lógica. deliberar a respeito. à conclusão de que o herdeiro anuiu ao chamamento.31 No dizer de Alberto Trabucchi.32 Os fatos dizem por si mesmo. sem verbalização a aceitação resta revelada. de sentimento religioso. qui ad alium transferre voluit hereditatem” (i. Tal orientação tem a sua fonte mais antiga em comentários de Ulpiano: “Non vult heres esse. Os atos praticados por quem administra provisoriamente o patrimônio. Há certas iniciativas que deixam implícita a adição à herança. Aplicando-se o argumento a contrario sensu chega-se a conclusão de que a cessão condicional ou onerosa configura a aceitação . “Não quer ser herdeiro o que deseja transferir a outro a herança”). não possuem conotação econômica. Entre os atos oficiosos incluem-se algumas práticas motivadas por amor ao próximo ou piedade (pietatis causa). de solidariedade. enquanto o inventariante não assina o seu termo de compromisso. 1. Destaca. Também o ato de se outorgar procuração a advogado para acompanhar inventário judicial é interpretado como aceitação tácita. o chamado a herdar “realiza uma conduta incompatível com a vontade de renunciar”. Igualmente não caracteriza aceitação de herança a cessão gratuita do quinhão. As expressões de afeto. Se os atos são praticados sem o caráter de urgência por quem não é administrador ou inventariante. caso a caso. Na prática. como as despesas com a última doença. como o exercício do direito de preferência por um dos coerdeiros em face do que pretende ceder direitos hereditários a terceiros. E o fez pelos dois parágrafos do art. em primeiro plano. os atos oficiosos.considerado objetivamente. esta caberá aos seus sucessores. caso em que aos seus herdeiros caberá o poder de aceitar a herança. O fato previsto considera a possibilidade de alguém nomear herdeiro universal ou legatário. o herdeiro se sujeitaria ao imposto de transmissão em razão da morte e.34 A ressalva do art. que se caracteriza pelo silêncio ou omissão do herdeiro. Ressalva o caputdo art.582 do Código revogado. que têm por denominador comum o fato de a manifestação positiva de vontade partir de terceiro. 1. possui importante alcance prático. necessariamente incidente caso a cessão implicasse aceitação tácita. Na fórmula legal. 1. Não ocorrendo a formatura antes do óbito do testador.807 do Código Civil. 1. o herdeiro era excluído da herança. sem qualquer efeito prático.805. O legislador de 1916 aperfeiçoou o Anteprojeto de Clóvis.807. sem manifestação. com a cessão. Seria contraditório.2. 1. os cessionários haveriam de recolher o imposto de transmissão inter vivos. O legislador estabeleceu um requisito de natureza lógica para esta subespécie de aceitação de herança: somente poderão aceitar em lugar de quem faleceu os que aceitaram a segunda herança. ora nomeada por aceitação presumida. Caso o herdeiro faleça antes de esgotar-se o prazo de manifestação. a omissão do herdeiro produzia efeito contrário: a rejeição presumida. à época da morte do herdeiro. quando intimado judicialmente para dizer se aceita ou não a herança. A este cabia a solicitação de prazo (spatium deliberandi).5. Esgotado o lapso temporal. Os credores podiam solicitar ao pretor a manifestação de vontade do herdeiro. Igualmente. na forma do estipulado no art. 1. § 2º. do art.36 Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim também não distinguem aceitação tácita de presumida. se o que aceitou em lugar do herdeiro falecido . Ao aceitar. quando a cessão não beneficia todos os herdeiros.37 21. a uma condição suspensiva não verificada.35 Eduardo de Oliveira Leite optou por incluir a hipótese prevista no art. Presumida ou ficta é a modalidade já referida. que não chegou a realizar-se quando da abertura da sucessão. desde que venha a bacharelar-se em Direito.809 a hipótese de o direito à herança encontrar-se sujeito. pois evita a duplicidade de tributos. ipsis verbis. os herdeiros estarão obrigados apenas ao tributo mortis causa. condicionando o direito à verificação de um acontecimento.805. o nomeado não chegou a adquirir direito à herança. § 2º) é reprodução. Em Roma.Aceitação indireta Esta modalidade comporta três subespécies.tácita. na classe da aceitação tácita. aditando a expressão “pura e simples”. Exemplo: deixo para fulano o apartamento “X”. hipótese caracterizadora de doação. 1. não havendo aceitação de herança. A disposição do Código Civil de 2002 (art. Uma das subespécies se verifica com a morte do herdeiro antes de declarar a sua intenção. em qualquer caso. Se a matéria for controvertida. propriamente. para a plena satisfação de seus créditos. A Lei Civil permite a aceitação da herança pelos credores de herdeiro renunciante. havendo sobra de valores.. O pleito dos credores deve ser formulado. Em princípio. contado do conhecimento da renúncia. afirmando o primeiro que o exame do pleito dos credores não requer a ação pauliana ou revocatória. que fixa ainda. por parte do herdeiro. daí a coerência lógica do legislador ao referir-se à aceitação de herança por credor prejudicado. ter-se-á na prática um quinhão hereditário aceito apenas pelo valor suficiente ao pagamento dos credores. Para os credores se beneficiarem. mas pedido de inoponibilidade ou ineficácia relativa da renúncia.38 O importante.813. 1.. Todavia. que amparava os credores apenas contra os atos fraudulentos de despojamento do patrimônio. conforme já se destacou. § 2º. a autorização do juiz à aceitação pelos credores. após o pagamento aos credores.40 Se o ativo do patrimônio for superior ao passivo. qui . Na prática. prevalecendo a renúncia quanto ao restante. antes da sentença de partilha. a que se refere o caput do art. ouvido o renunciante e examinadas as provas. 1. senão pelos demais coerdeiros. prevalecerá a renúncia quanto ao sobejante. o qual será partilhado entre os demais herdeiros. aceitação de herança pelos credores. se a renúncia se torna ineficaz ou inoponível. deve ser concedida nos autos de inventário.39 Para Nélson Nery Júnior. a hipótese em questão não é. como anota Francesco Degni. no § 1º. O fato deve ser considerado em seu caráter objetivo. é a carência de outros recursos financeiros.41 De acordo com o art.repudiasse a herança por este deixada. esta deverá ser apreciada nas vias ordinárias. O atual Código conservou a redação do anterior. Em um primeiro fragmento. A aceitação se opera mediante autorização do juiz. sob a vigência do qual controverteram-se Clóvis Beviláqua e Hermenegildo de Barros. com a agravante de gerar imposto de transmissão. a herança há de ser aceita por alguém e de alguma forma.42 Esta modalidade de proteção inexistia no Direito Romano. após constatar a legitimidade do pleito. Após esta.813. mediante autorização do juiz. a conduta equivaleria à recusa da primeira herança. apenas por ação revocatória. Ulpiano comentava: “. O suposto legal se caracteriza independentemente de boa-fé ou ânimo fraudulento do renunciante. É a dicção do art. desde que para salvaguardá-los de prejuízos.813 do Código Civil. 1. o prazo de trinta dias para os credores se habilitarem. nem por isto se terá aceitação e sem esta o quinhão do herdeiro não poderá ser aproveitado. non ad eos. enquanto o segundo considerava esta via indispensável. Esta é a nossa compreensão. pertinet enim Edictum ad deminuentes patrimonium suum. mas não diminuiu seu próprio patrimônio”). tampouco o que repudiou a herança. como herdeiro ou legatário. Valiosa a lição de Pires de Lima e Antunes Varela: “Por mais próximo que seja o vínculo de parentesco existente entre o de cujus e o sucessível chamado. e. em realidade..6.43 No entendimento de Washington de Barros Monteiro.. legítima ou testamentária. como a do herdeiro que se encontra em longa viagem no exterior e em lugar não sabido.. não aos que obram de modo que não se tornem mais ricos”). O motivo fundamental que impõe a exclusão é abordado pelo eminente civilista: “.Efeitos jurídicos Uma vez aceita a herança. O domínio e posse dos bens da herança adquirem-se pela aceitação. 2.050. refere-se apenas à renúncia de herdeiro. 2. 21.id agunt.”45 . este Edito se refere aos que diminuem seu próprio patrimônio. é específico a respeito: “1. tornando-se definitiva a aquisição dos bens e a assunção das obrigações. e por mais fortes que sejam os laços de afeto ou de gratidão criados entre um e outro. Não havendo norma específica a respeito.813. ne locupletentur” (i. De um lado. de outro. semelhante recusa pode ser fruto de ponderosas razões de ordem moral e também porque contra a vontade não se faz benefício (invito beneficium non datur). e... Os efeitos da aceitação retrotraem-se ao momento da abertura da sucessão. Em outro fragmento. o raciocínio jurídico deve articular-se em função dos princípios informadores de ambos institutos. O Código Civil português. ut huic Edicto locum faciat. reconhece a validade dos atos de gestão. se quiser aceitar o chamamento. pelo art. o direito dos credores alcança apenas a renúncia de herdeiros. Ulpiano é específico em relação à herança: “Proinde et qui repudiavit hereditatem vel legitimam. O art. vê-se que o legislador facilitou. a validade da aceitação de herança pelo gestor de negócios. a aceitação de herança. porque não quis adquirir. non auum proprium patrimonium deminuit” (i. donde se depreende a procedência daquela opinião. quando ratificados pelo dono do negócio. doutrinariamente. com um determinado valor ou coisa. se enquadra neste Edito. non est in ea causa. vel testamentariam.” A Lei Civil e os testamentos conferem o direito de suceder. “. não de legatários. a transmissão patrimonial se consolida. o legatário se beneficia a título singular. “Por conseguinte. 1. independentemente da sua apreensão material. o chamado só sucederá. Enquanto o herdeiro sucede a título universal. ou seja. tanto quanto possível.”44 Questiona-se. admitindo-a inclusive na modalidade tácita. mas não impõem a aquisição do domínio.. Esta depende da vontade do herdeiro. noluit enim acquirere. Há situações fáticas que impõem tal iniciativa. substituindo-o na titularidade de direitos e obrigações pertinentes à herança. a abertura da sucessão não induz qualquer alteração de ordem patrimonial para o herdeiro renunciante. Sendo unilateral. cabe aos herdeiros a aceitação ou renúncia da herança. Tratando-se de aquisição derivada. a transmissão de propriedade e posse indireta. o herdeiro pode tornar sem efeito o seu ato de renúncia. à época em que o falecido era o possuidor: justa ou injusta. bastando manifestar a aceitação da herança mediante outro negócio jurídico. Se em torno dos bens e dívidas houver causas judiciais em andamento. 1. aquela transmissão se torna sem efeito e retroativamente à data do óbito do auctor successionis. o ato de renúncia “não traz qualquer obrigação ou encargo e muito menos lhe cria novo direito”. salvo na hipótese de nulidade da manifestação de vontade. Com a primeira. 525 do Código Civil italiano. não receptício. incabível a inserção da renúncia em . único: “A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia a herança.RENÚNCIA DA HERANÇA Aberta a sucessão. A renúncia é negócio jurídico unilateral. De acordo com o art. Na definição de Beudant: “A renúncia é a vontade manifestada pelo herdeiro de ficar estranho à sucessão aberta em seu benefício. irretratável e formal. A opção por uma implica a impossibilidade definitiva da outra. 46 A única despesa. se efetiva em caráter permanente. 313 do Código de Processo Civil de 2015 prevê a substituição. O art. 22. enquanto o direito de aceitar não estiver prescrito. Em outras palavras. É perda voluntária do direito de herdar.804.”47 Conditio sine qua non para a renúncia é a falta de aceitação da herança.”Ao herdeiro. A opção de renúncia à herança consiste na recusa de o herdeiro. vir a suceder o de cujus na titularidade dos direitos patrimoniais e obrigações.A posse adquirida se mantém com a qualificação anterior. Dada a irretratabilidade da escolha. é o ato pelo qual ele declina e repudia as consequências da transmissão. os bens se transmitem com as qualificações anteriores à sucessão. ficará por conta da escritura pública onde manifestará a sua intenção. realizada por força da saisine. legítimo ou testamentário. rectius. havendo um continuum nas relações jurídicas. É neste sentido a dicção do art. parág. certamente. gratuito. de boa ou má-fé. opção que pode anteceder o procedimento de inventário. Nem todas as legislações consideram irretratável o ato de renúncia. consoante Jefferson Daibert. caso esta não se faça por termo judicial. O herdeiro assume a posição jurídica anteriormente ocupada pelo de cujus. aceitação e renúncia se excluem reciprocamente. os herdeiros assumirão a posição processual anteriormente ocupada pelo de cujus. com a segunda. mas à translativa. não prevista em nosso ordenamento. inválida também a promessa de renúncia. “a renúncia condicional não é renúncia nem aceitação”. os atos processuais.808). no prazo decadencial de quatro anos. Como destaca Zeno Veloso. como os tabeliães e os registradores. o traslado. 526. admitia a promessa de renúncia. Beudant. na prática. a certidão. pelo disposto no art. se houver legado a favor de herdeiro legítimo. 1. houver saldo positivo.cláusula contratual. consoante a previsão do art. Daí a afirmação de Roberto de Ruggiero: “A renúncia não é. Se. pelo art. prevê a impugnação à renúncia apenas em caso de dolo ou violência. que deseja a estabilidade das transmissões hereditárias. o ato não poderá ser interpretado como aceitação. 52 Daí a impropriedade da nomenclatura. aos coerdeiros. porém. O Código Civil italiano. como o dolo ou a coação. incisos I e II. prevalecerá a eficácia plena se o ato não for prejudicial aos credores e estes requererem ao juiz do inventário. inversamente. a abdicação em geral da qualidade de herdeiro.”. Tanto quanto a aceitação. formalizada por instrumento público ou termo judicial. alínea 2.Instrumento público é expressão abrangente. Entendemos que. É indispensável que a falsa representação intelectual da realidade seja relevante. que alcança as diversas modalidades de documentos com a chancela de agente estatal ou delegado do Poder Público. a renúncia se verifica . a renúncia é indivisível: o herdeiro aceita ou rejeita o seu quinhão na íntegra. também será passível de anulação.. do Code Napoléon. os registros públicos.48 A plena eficácia da renúncia se subordina à condição resolutiva. mas referiase não à verdadeira renúncia. desde que o ato negocial seja revestido de vício. necessariamente há de ser expressa. ter-se-á ineficácia relativa da renúncia. poderá aceitar a herança e renunciar ao legado ou. houver renúncia condicional ou a termo. Esta será eficaz se. 178. In casu.50 Ao interessado caberá o ajuizamento de ação anulatória. Destarte.. a qual nada mais é do que uma cessão de direitos hereditários.”51 A manifestação de vontade. Inexiste a forma tácita ou presumida de renúncia à herança. 780. rejeitar aquela e aceitar a deixa. então.49 O ato de renúncia é suscetível de invalidade. mas sim recusa daquela causa especial de aquisição a que a declaração se destina. Se procedente o pleito de habilitação dos credores. fazendo este jus à sucessão sob duplo título. pois. é gênero do qual são espécies: a escritura pública. não se terá fracionamento na renúncia ou na aceitação. que é a abdicativa. na hipótese de erro substancial. não obstante a vedação legal. Igualmente. efetuado o pagamento dos credores. Como anteriormente exposto. 1. Alberto Trabucchi justifica a exclusão do error sob o fundamento de que “seria contrário ao interesse público. com fundamento no art.806. Como afirma José Arias. dado que este se destinará. incabível a renúncia sob condição ou a termo (art. Constituirá negócio jurídico inválido se a manifestação de vontade anteceder a morte do autor da herança. caput).581.806. declarando que a renuncia ou se abstém dela. Situação diversa será aquela em que o herdeiro. “No hay aceptación ni renuncia de herencia futura”. antigo lente da Academia de Direito de São Paulo: “Mas por praxe do nosso foro. Em outras palavras.53 Efetivada a renúncia em feito diverso do inventário. revela-se rigoroso quanto à renúncia. Como a conduta natural. não se exclui ao herdeiro da herança. podendo ser expressa por escrito ou verbalmente. renuncia mediante escritura pública ou termo judicial. 678 do Código Civil peruano.”54 Enquanto o legislador se mostra liberal ao dispor sobre a forma de aceitação da herança.55 É possível a renúncia efetivada por mandatário. 1. o ato de renúncia será nulo. Tal providência inexiste em se tratando de inventário e partilha por escritura pública. mas para tanto os poderes devem ser específicos e outorgados em procuração por instrumento público. a fim de anexação aos autos pertinentes à sucessão. este pode ser feito nos autos de inventário ou em qualquer outro procedimento judicial de interesse do espólio. perante testemunhas. diz o art. embora a juntada do instrumento aos autos de inventário se verifique além do prazo de manifestação. dever-se-á extrair certidão do ato e encaminhá-la ao juízo próprio. comum. 1. Com a abertura da sucessão. o procurador deve emitir a declaração de vontade por instrumento público ou termo judicial. pois restará caracterizado o pacto sucessório. ou tacitamente. A nulidade . a renúncia à herança poderá ser praticada a qualquer tempo. dentro do prazo que lhe foi concedido. como tal. 1. mas na praxe do foro. Quanto ao termo judicial. porque é um ato prejudicial. a renúncia constituía negócio jurídico apenas consensual. a renúncia se apresenta como um fato anômalo e. Tanto quanto o herdeiro diretamente. daí a exigência legal em torno da forma de sua manifestação de vontade. nula será a renúncia. pois a forma imposta é ad substantiam e não ad probationem. ao referir-se à escritura pública ou termo judicial (art.807). é de aceitação de bom grado dos benefícios e vantagens que a vida oferece. a sua prática não deve ensejar dúvida. Melhor se houve o legislador de 1916. Inobservada a exigência do art. como esclarecia Joaquim Ignácio Ramalho. também quando feita após a aceitação presumida. Cabível a renúncia a partir da abertura da sucessão. Também não será válida a renúncia feita após o prazo concedido ao herdeiro para se manifestar quanto à aceitação (art.apenas por escritura pública ou termo judicial. vedado pela Lei Civil. desde que o herdeiro não tenha aceitado a herança. Sob a vigência da Consolidação das Leis Civis. sem que ele assine termo judicial. daí ser nulo o ato praticado por absolutamente incapaz e anulável se o agente for relativamente incapaz. Tal ilação não encontra fundamentos na Lei Civil. ou seja. pois. Diante da negativa do cônjuge ou convivente. Embora a renúncia provoque o aumento do quinhão de outros herdeiros. o que não ocorre na renúncia. tratando-se de herdeiro pré-morto. entende dispensável a outorga uxória. em determinados graus de parentesco (arts. quem se negou a anuir poderá ratificar o ato de renúncia. além do mortis causa. Sílvio Rodrigues. consoante Roberto de Ruggiero.60 Tratando-se de herdeiro casado ou convivente. caso o regime de bens não seja o de separação absoluta. à precedência da morte do herdeiro em relação à do autor da herança.59 Não seria verdadeira a afirmativa de que o ato de renúncia equivale. Caio Mário da Silva Pereira. 80. feita em favor de determinado herdeiro. os herdeiros do renunciante não podem substituí-lo na sucessão. o interessado poderá requerer o suprimento judicial. é imprópria a afirmação de que tal declaração é ato translativo. em realidade.852 e 1. em fórmula simples . Os representantes de incapazes somente podem renunciar herança ou legado mediante autorização judicial. Enquanto Washington de Barros Monteiro. entretanto.853). juridicamente.61 O Código Civil peruano. constitui. configura renúncia propriamente. A impropriamente denominada renúncia translativa. A renúncia pressupõe capacidade de fato. Quem se beneficia são os demais herdeiros. com arrimo no argumento de que herança é bem imóvel (art. quando então cada qual poderá expor as suas razões.647. 1. Para tanto há de ser pura esimples. de 1984. é controvertida na doutrina.58 O quinhão que lhe fora destinado acresce ao dos demais herdeiros. 104 da Lei Civil: “forma prescrita ou não defesa em lei”. in favorem. equivocadamente. O seu efeito. se referem à dupla modalidade de renúncia: a abdicativa e atranslativa. com a renúncia. em realidade. Independente de tal requerimento. necessariamente fortes e convincentes.decorre do requisito de validade previsto no art.57 Apenas a primeira. inexiste o direito de representação. entre outros. quando então esta se efetivará. II) e com fulcro ainda no art. a renúncia requer a declaração do casal. ter-se-á negócio jurídico inexistente. Eduardo de Oliveira Leite sustentam opinião contrária. 1. A exigência da outorga. “é que o renunciante se considera como se nunca tivesse sido chamado à herança”. Sem a outorga do consorte. cessão de direitos hereditários e fato gerador de imposto inter vivos. uma vez que apenas transmite a propriedade e a posse quem chegou a adquiri-la. enquanto esta se verifica. Para tanto devem justificar os motivos.56 Alguns autores. 810 não traz uma exceção ao teor do art.64 a regra enunciada guarda coerência com este princípio. como Cristiano Chaves de Farias. e. refere-se ainda a uma regra de inferência lógica. 1. por direito próprio. 1. Note-se que a regra do art.811 guarda íntima conexão com o anterior. não se exige o consentimento em casos de união estável. a VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal aprovou o Enunciado 575: “Concorrendo .725). Se o renunciante. para cada um dos conviventes. é tido como se não fora herdeiro. não podendo produzir efeitos em relação a terceiros. se o renunciante for colateral em quarto grau. o quinhão correspondente é distribuído aos demais herdeiros da mesma classe. o zelo pela economia da família. Caso seja filho único. sendo oficial o de comunhão parcial (art. 1. ou seja. que pode ser inclusive o de comunhão universal. 1. também. pois o filho do renunciante continuará sendo colateral em quinto grau do sucedido... Se o renunciante é filho do sucedido. entendemos. assim entendemos. Se.839. porém. “O herdeiro que renuncia é considerado nunca ter sido herdeiro”). a herança será devolvida aos da classe seguinte. ele for o único legítimo da sua classe. 1. a união estável reúne casal e filhos. se único. Há quem entenda. uma vez que se refere a “direito próprio”. definiu a capacidade para renunciar: “Podem renunciar heranças e legados os que tiverem a livre disposição de seus bens”. 785 do Código Napoleão: “L’héritier qui renonce est censé n’avoir jamais été héritier” (i.63 Com o ato de repúdio. o quinhão será distribuído entre os herdeiros da classe seguinte. ex vi do disposto no art. Ao apreciar a consequência prática da renúncia. mas por direito próprio. que a outorga do convivente não é exigível: “Por óbvio.810. poderão os filhos vir à sucessão.” Na prática. para o ordenamento. e por cabeça.811) veda a sucessão por representação em caso de renúncia. Como entidade familiar.839. sendo relevante.810: “.. Além de enunciar o princípio segundo o qual não há direito de representação em caso de renúncia. a regra legal alcança situações as mais variadas. 786 do Code Napoléon: “A parte do renunciante acresce à dos coerdeiros.e precisa. O art. destinada apenas a facilitar a compreensão do texto do art. o seu quinhão deve ser dividido entre seus irmãos. ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança. dado que a Lei Civil (art. Se o herdeiro renunciante for o único da classe. cristalizado no art. o seu regime de bens. 1. na sucessão legítima. que não herdarão por representação. netos do de cujus e filhos do renunciante. de vez que a união estável possui. 1. por se tratar de relação puramente fática.”62 A exigência se impõe. Estas são apenas algumas das hipóteses factíveis à luz do art. pois a delação não se opera além deste limite.” Tal efeito não se produzirá. Ainda que se tenha em vista o princípio.65 Tal orientação se origina do art. aquele efeito não ocorrerá. ela será devolvida aos do grau subsequente. 1. b) . Com a renúncia ao legado. previstas no art. a posse se transmite com o óbito e a propriedade. sujeitam-se aos efeitos da falência. a deixa testamentária passa a incorporar-se aos bens sujeitos à sucessão legítima. conseguintemente os credores que se valeram do direito de aceitar em lugar do herdeiro. que regula a recuperação judicial. antes da partilha.101. de acordo com o parágrafo único do art. 1. pela saisine opera-se a transmissão dos bens. os herdeiros assumem os direitos sobre os bens singulares. Em relação aos efeitos da renúncia promovida pelo herdeiro. mas em caráter provisório. Somente com a partilha. A transmissão. 129. Se a renúncia torna-se ineficaz. com fulcro no caput do art. segundo alguns doutrinadores. Com a morte do titular de um patrimônio. Fases do processo de transmissão: a) abertura da sucessão. ressalvadas as hipóteses de o testador haver indicado substituto ou verificar-se a hipótese do direito de acrescer. Art. independentemente de qualquer circunstância – conhecimento ou não da situação financeira do devedor e intenção ou não de fraudar os credores –. “alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo”. A propriedade e a posse. onde a matéria foi analisada no tema aceitação indireta de herança.813. A ineficácia não exige ajuizamento de ação revocatória. Impende acrescentar. a renúncia de qualquer deles devolve sua parte aos que integram a mesma ordem dos chamados a suceder.herdeiros de classes diversas. com a aceitação. para outros. pois o herdeiro pode renunciar à herança. pertinente ainda aos efeitos da renúncia. reportamonos ao item anterior deste capítulo. a transmissão se dá apenas com a aceitação e para uma terceira corrente. Garcia. O domínio se consolida quando o herdeiro declara aceitar a herança. são transmitidas com o óbito do hereditando. 129.810 do Código Civil”. capaz de prejudicar os seus credores. quando praticado até dois anos antes da decretação da falência. é apenas de cota ideal.66 REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. inciso V. de 9 de fevereiro de 2005. O ato de renúncia à herança ou legado será ineficaz em relação à massa falida. da Lei nº 11. a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. 1. a qual possui efeito retroativo. 1. o teor do art. poderá ser declarada de ofício pelo juiz.813 do Códex. destaca Cristiano Pereira M. pois. o herdeiro contemplado com legado aceitar apenas a herança ou o legado.delação. Aberta a sucessão e convocados os herdeiros para se manifestarem. pois não se pode aceitar em parte. sem a necessidade de fundamentar a declaração. podendo ser oral se comunicada em juízo. eventuais credores do herdeiro poderão formular a aceitação até o valor de seus créditos. tácita e presumida. Com a renúncia. Não é um dever jurídico. ■Caracteres da aceitação. ou seja. A primeira se divide em três espécies: expressa. Os herdeiros devem ser citados para se manifestarem no prazo fixado pelo juiz. pois lhe é facultada a renúncia. A aceitação é irretratável. Para o herdeiro. Os incapazes devem ser representados ou assistidos. o seu direito à fração ideal retroage à data do óbito. parte da doutrina entende ser desnecessária a aceitação. A manifestação de tutor ou curador depende de autorização judicial. c) aceitação ou renúncia. a herança constitui um direito que surge com a morte do hereditando. Enquanto não for deserdado ou declarado indigno o herdeiro poderá aceitar a herança. estes poderão fazê-lo diretamente por advogado nos autos se plenamente capazes. sim. ■Modalidades. A aceitação não admite condição ou termo. ■Aceitação da herança. Esta se caracteriza como negócio jurídico unilateral. Possível. que não deverá ser superior a trinta dias. pois basta a declaração isolada do herdeiro. caso o herdeiro aceite. Em relação ao legatário. A expressa é praticada por instrumento público ou particular. Conceito. os herdeiros são chamados a se manifestarem sobre a aceitação ou não. A aceitação pode ser direta ou indireta. A resposta à delação se faz com o “sim” ou o “não”. Ao ser chamado para se manifestar. O negócio é de natureza não receptícia e indivisível. A aceitação tácita decorre da . ■Capacidade. Aceitação direta: Esta é feita pelo próprio herdeiro. d) partilha. de boa ou má-fé) e a propriedade. podem aceitar a herança. Os credores do herdeiro renunciante. como a cessão de direitos. O herdeiro assume os direitos e os deveres que tocavam ao de cujus. limitados os quinhões ao valor de seus créditos. com a mesma qualificação da anterior (justa ou injusta. cabendo aos seus herdeiros a declaração. ■Efeitos jurídicos.prática de ato que deixa evidente a vontade de aceitar. Uma das subespécies ocorre quando o herdeiro falece antes de se manifestar. Aceitação indireta: Nesta modalidade. não receptivo. Esta aceitação será proveitosa apenas até o limite dos créditos. será indispensável a outorga do consorte. Com a aceitação se consolida a aquisição da posse indireta. A renúncia. ■Renúncia da herança. não haverá o direito de . caso padeça de algum dos vícios previstos no Código Civil. torna sem efeito a transmissão da posse e propriedade decorrente da saisine. Se o renunciante for casado ou mantiver união estável. Uma vez citado para dizer se aceita ou não a herança. A diferença deverá ser convertida para os demais herdeiros. O negócio jurídico pode ser nulo ou anulável. citado para se manifestar. Só podem aceitar aqueles que aceitaram a herança do falecido em segundo lugar. gratuito. para a sua resposta. A renúncia é ato eficaz se eventuais credores do herdeiro não se habilitarem nos autos do inventário. omite a sua declaração. A renúncia é negócio jurídico unilateral. Outra hipótese de aceitação indireta é a cogitada por vários autores: a praticada por gestor de negócios. aceitando a herança. o herdeiro possui um prazo fixado pelo juiz. Feita a renúncia. a aceitação é emitida por terceira pessoa. como já se destacou. irretratável e formal (instrumento público ou termo judicial). não sendo o regime de bens o da separação absoluta. que não pode ser praticada antes do óbito do hereditando. A aceitação é presumida quando o herdeiro. mas um direito em pendência.. cit. § 1. 241. § 23. 147. § 199. 59. 17 Neste sentido.. o herdeiro não pode defender-se solicitando a anulação da aceitação por erro quanto ao conteúdo efetivo da herança. Milani. p. VII. 2000. edição não especificada.. preleciona Francesco Messineo: “Una aceptación bajo condición suspensiva. tradução argentina da 8ª edição italiana. é certo. análoga àquela em que se encontra quem tem um direito sob condição suspensiva antes da verificação da condição. tomo VII. tem. vol.. Padova. como efeito da aceitação. § 393.. § 469. que o herdeiro responde ultra vires das obrigações de seu causante. vol. pondría al tercero acreedor y al legatario. 4 Cf. § 23. 13 Op. p. p. 1ª ed.804 a 1. Buenos Aires. não consta projeto de lei visando a alterar qualquer um dos artigos que tratam da aceitação ou renúncia da herança (arts. vol. José Castán Tobeñas..” Op. p. não despertou polêmica entre os estudiosos. p. cit. 7 Op. 15 Digesto. 12 Lezioni di Diritto Civile.representação. 1º. 14. cit. 19 Alberto Trabucchi expõe a matéria à luz do Direito Civil italiano: “Já sabemos. VI. p. tomo II. salvo se for o único herdeiro da classe ou se todos os demais da mesma classe renunciarem o seu direito. cit. vol. que se encontra em uma situação provisória. 11 V. 1º. tomo 6º. 1. Tratado de Direito Civil. tomo VII. vol. ed. p. cit. 338. Y tales inconvenientes. na etapa anterior à aceitação (ou à renúncia). um direito à herança. 1 2 . 9 Cf. 10 Op. Op.. cit. op. 23. em Luiz da Cunha Gonçalves.. tanto que as três Jornadas de Direito Civil. cit. 1 e segs. 1979. 148. do ponto de vista do Código Civil de 2002. 285. § 192. 16 Op. cit. Contra estas – às vezes mui gravosas – consequências do sistema legal.. 23. 273.813). cit. não aprovaram qualquer enunciado sobre a matéria. no âmbito do Poder Legislativo.435. _____________ V. p.. 19. 445. o a término inicial bajo condición resolutoria. tomo 6º. 8 Instituições de Direito Civil. 117. São Paulo. promovidas pelo Conselho da Justiça Federal. cit. ou seja. op. 3º. 6 Op. p. § 203. 5 O objeto do presente capítulo. 2. cit. Unicamente se pode impugnar a aceitação realizada por dolo ou violência (art. tomo I. op. É neste sentido a lição de Francesco Messineo: “.. 3 V. vol. cit. 1937. 239. § 499.. p. cit... Por outro lado. tít. p. em Orlando Gomes. II. frag. p. 1. o a término final (que conducirá a la eventualidad del cambio de la persona del heredero). 482)”. A. X. p. p. o en la situación de tener que entendérselas con más de una persona. Ediciones Jurídicas Europa-América.. p. em José Castán Tobeñas. cit.” Manual de Derecho Civil y Comercial. 14 Augusto Teixeira de Freitas. op. p. § 19. 395. em Francesco Messineo. assim como dos encargos impostos no testamento. op. Regras de Direito. p.. § 192. Lejus.. § 20. Livro XXIX. a pessoa chamada à herança. o en la situación de no saber con qué persona tiene que entendérselas. 18 Op. Casa Editrice Dott. o una aceptación parcial. la ley los ha querido evitar. tomo 3º. F.586 do Código Civil (equivalente ao art. § 393. p. p. p. tomo 9. p. sendo nula a renúncia posterior. 27 Manual de Derecho de las Sucesiones. ed. é irrevogável a aceitação da herança (art. Não importa o fato de os renunciantes terem adquirido o imóvel em nome dos filhos. p. rel. Des. 20 21 . Éditeurs – Librairie A. 1878. 542. 26 Direito das Sucessões e o Novo Código Civil. em 04. cit. 8ª Câm. Editora Del Rey. 6. tomo II. rel. ed... p. Washington de Barros Monteiro: “. obra coletiva sob a coordenação de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira. 22 V. 31 Cf. § 500. 28 “.” Julg. p. Será caso então de repetir.. 397. op. p. não importando se houve ou não má-fé do renunciante e nem fraude deste. 30 Op.. a invocação de circunstância de que se trataria de único imóvel de residência dos renunciantes e da família. § 148. G.813 do CC de 2002). Tendo o agravante realizado atos próprios da qualidade de herdeiro. tomo 3º.. de instrumento nº 70006881312. 3ª ed.. consulta ao site do TJRS em 26. Aceitação de herança renunciada.08. Cível. p.. op.. 45.. frag. 130. p. § 656. ag. 23 Op. 1. ne peut résulter que d’une déclaration expresse faite dans les formes solennelles prescrites par la loi. Des.. Art. Au contraire l’acceptation sous bénéfice d’inventaire. Penhora nos autos por crédito trabalhista. 1992. § 591. 34 V.05. José Luiz Gavião de Almeida. tornar-se-á inviável a aceitação da herança pelos credores. cit. para estes. op. 29 TJRS. o velho brocardodormientibus non sucurrit jus. o processo se acha encerrado.. consulta ao site do TJRS em 24. 476 do Código Civil italiano. p.05. Clóvis Beviláqua. 3ª ed. 6. um deles autor da herança. François Terré e Yves Lequette. p... Descabimento. tít. 33 Digesto. cit.. p. 40 Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery.. 35 Cf. p. Buenos Aires. cit. cit. Marescq. 444. Astrea. Belo Horizonte. Baudry-Lacantinerie. Principes de Droit Civil Français. 41 Cf. Cível. se o credor é prejudicado. 128.” Op. mormente se resulta prejuízo a credores. a respeito.. 837. José Ataídes Siqueira Trindade:“Renúncia à herança. 542.. comentários ao art.2003. 2005.” Julg.2006. Ausência de texto legal que permita. 32 Op.. Se. cit. em caso de renúncia de herança. 119. p. tomo V. São Paulo. Retratação da aceitação. comme on le verra plus loin. Fritz Schulz.. 517. p. cit. 36 Comentários ao Novo Código Civil.Précis de Droit Civil. 1.. 8ª Câm. 54. Laurent. de instrumento nº 596100057. em 15. basta provare che. ag.. Ainé. cit.12. mesmo que homologada judicialmente. 396. 130.. il patrimonio personale dell’erede non basta più a soddisfare i suoi creditori personali. § 594. cit. BruylantChristophe & Cia. op. op.. Bruxelles-Paris. cit. Baudry-Lacantinerie. 1ª ed. no entanto. 24 François Terré e Yves Lequette. 38 TJRS. p.. 22. cit. cit.812 do CC). 18. § 283. cit.. Livro L. 37 Op. 1. § 656. 218. Editora Revista dos Tribunais. per effetto del concorso dei creditori del de cujus.2006. op. 338.V.” G. Credor. Sérgio Gischkow Pereira: “Renúncia de herança.. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. em José Luiz Gavião de Almeida. p. a respeito. 2ª ed. 25 Cf.1996. XVII... Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. vol. 39 “Quanto al danno. 2004. 274. Procuração. 3ª turma. Negaram provimento. p. Editora Saraiva. tomo 2.. Editora Forense. 52. p.. Elle peut aussi valoir.2002.. 431695/SP. vol.586 (correspondente ao art. provarão que se não verificaram as condições requeridas para a revogação do ato. consulta ao site do TJRS em 29. STJ. 50. o pensamento de Hermenegildo de Barros: “O art. alinéa 2. Negócio jurídico a .” Julgamento em 28. Des. 57. Cessão de direitos hereditários. a respeito. 1ª ed. p. 45 Código Civil Anotado. 3ª ed. caput do fragmento 6 e § 2º. § 396. Rousseau & Cie. peut être efficace. tomo V bis.. Beudant. ed. em Jefferson Daibert. Min.” Diritto Civile. 2001. rel. la renonciation ou acte qualifié tel. au cas de l’article 780. Giuffrè Editore. Sendo o direito à sucessão aberta considerado bem imóvel. cit.. 2ª ed. p. não produz efeitos sem que essa formalidade seja ultimada. 49 Sucesiones. 42 Clóvis Beviláqua. 2003. 2ª ed. p.Qualquer direito que lhes assista deverá ser reclamado através da ação revocatória. 212. Éditeurs. Renúncia. a saber. il est vrai. cit. por sua vez. de uma verdadeira ação de nulidade que se cogita no art. A renúncia à herança depende de ato solene. 55 V. pois.. 1981. escritura pública ou termo nos autos de inventário. vol. VI.. rel. vol... 1. 339. São Paulo. III. respectivamente. 47 Ch. 1..813 do atual CC) confere ao credor a faculdade de fazer anular a renúncia. Luiz Felipe Brasil Santos: “Ação anulatória de renúncia à herança pode ser formalizada por meio de termo em qualquer processo referente ao espólio.”. 57 Massimo Bianca adota a classificação: “La rinunzia può essere abdicativa o traslativa. 51 Instituições de Direito Civil. § 2º. 53 TJRS. cit.05.. de Instrumento 70007963267. p. 1ª ed.2002.. mas essa anulação somente poderá ser declarada. Editorial Guillermo Kraft Ltda. indispensável a pública forma para a procuração que outorga poderes de renúncia..2006. trad. este. 556. as suas alegações: o credor terá de demonstrar o prejuízo que lhe resultou do ato do herdeiro.. 58 Op. Recurso especial não conhecido. non pas. § 126. Renúncia. Eis. 35ª ed. 1999. 26. atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto.. São Paulo. 56 REsp. 54 Instituições Orfanológicas. p.08. Toutefois. Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões. Des. Ag. op. Buenos Aires. p. Milano.. comme renonciation proprement dite. p. p. 452. 168. 57. p. p. Editora Coimbra. cit. Tipografia de Jorge Seckler . cit. mais comme convention emportant promesse de renoncer.. Ari Pargendler: “Civil. Coimbra. com a promessa de assinatura do termo judicial. cit. § 129.. 1874. em 05. 48 “Une renonciation devant notaire serait de nul effet.624. ed. 79. Ap.” Op.2003.. rel. em parte. tomo 2. 10. 3. 6. 1ª ed. Forma. 1942.”. p. 1. de modo que todos possam provar. 50 Op. cit. Campinas. 1. vol. 1998... § 5. § 304. 46 Direito das Sucessões. Catarina Rita Krieger Martins: “Inventário. 641. tomo V bis. Paris.” Julg. p. depois de regular debate entre os interessados. 43 Digesto. É.05. 44 Op. Herança.586... § 533. 59 TJRS. p. em 21. da 6ª ed. DJ. e não apenas nos autos do inventário. 6.. op. p.. 1936. Cours de Droit Civil Français. 639. 304. cit. Rio de Janeiro. Livro XLII. ou aqueles que tiraram proveito da renúncia. Cível 70006289847. 52 Em Novo Código Civil Comentado. pub. Bookseller. p. petição manifestando a renúncia. vol.5.. § 529. 165.. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 2. 1ª ed. 80. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. 29. neste sentido. tomo 55. 64 Dispõe o art.” Julg.. também chamada pura e simples. em Código Civil Comentado. “O herdeiro que renuncia é considerado nunca ter sido herdeiro”). A renúncia propriamente dita é a abdicativa. p...05. 61 Cf.13.ser formalizado através de escritura pública. 1ª ed. O Direito à Herança no Novo Código Civil. 63 Segue este entendimento. p. 85. idem. em Eduardo de Oliveira Leite. § 3. 60 Cf.. 264. cit. 785 do Código Napoleão: “L’héritier qui renonce est censé n’avoir jamais été héritier” (i. 6. p. p.. e. 66 Cristiano Pereira Moraes Garcia. cit.591. 49. § 5. Eduardo de Oliveira Leite. e é aquela em favor do monte. coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo. 2005. Editora Revista dos Tribunais.. p. p. Direito Civil Aplicado – Direito das Sucessões. 143. Campinas.. 62 Op. A renúncia dita translativa equivale à verdadeira cessão de direitos hereditários. em Clóvis Beviláqua. Comentários ao Novo Código Civil. .2004. 59.. ed. São Paulo. Editora Atlas. p. ed. 65 V. A renúncia da herança há de ser expressa e formalizada através de termo judicial ou escritura pública. Tratado de Direito Privado. São Paulo. CS Edições Ltda.. também. § 4. 1ª ed. cit. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado.. o insigne civilista Paulo Luiz Netto Lôbo. em 20.. vol. 2003. a Lei Civil relaciona as condutas reprováveis.965. à luz da moral. já não poderá prevalecer a presunção.818. 28. 26. contém incompatibilidade moral entre o ato nocivo do herdeiro e o direito de herdar e. Ora. em outras causas discriminadas nos arts. que significaultraje. se a conduta do herdeiro for daquele jaez.Causas de indignidade. entre outras razões.814 a 1. no dizer de Sílvio de Macedo: “Se a dignidade é irmã gêmea da justiça. 1. dos bons costumes e dos princípios de justiça. do crime. o titular de . afronta. ou a membros próximos de sua família. Reabilitação do indigno. ainda.”2 O vocábulo indignidade provém do latim indignitas. a indignidade o é da injustiça. caracterizadoras de indignidadee que ensejam a exclusão de herança. Se ocorreu a morte ou a vítima se tornou mentalmente incapaz.EXCLUSÃO DA HERANÇA POR INDIGNIDADE Sumário: 23. 24. na presunção de solidariedade e de estima entre sucessor e sucedido.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Seria profundamente injusto se o autor de agressões físicas ou morais contra o auctor hereditatis. no conjunto dos arts. que o ofensor se beneficie com a morte de sua vítima. pudesse se aproveitar de sua herança. Em torno da indignidade há um outro tipo de presunção: a perda do direito de herdar corresponde à vontade do sucedido. 25. Considerações prévias.1 A indignidade. pois do contrário este teria reabilitado o seu ofensor. Conceito de indignidade.3 Acorde com esta filosofia. 1. 23. 27. herdando parte ou a totalidade de seu patrimônio. a presunção é que estaria de acordo com a punição de seu ofensor. não se justificando. na expressão de Francesco Messineo. infâmia. Efeitos da indignidade. Fundado nesse elenco e. O reconhecimento judicial. seja na condição de herdeiro legítimo ou testamentário.961 a 1. Para Valverde y Valverde acresce ainda a circunstância de que seria repugnante à sociedade se o causador da morte de uma pessoa viesse a sucedê-la. A sucessão se fundamenta. A . restritamente aos herdeiros necessários. Especialmente na sucessão testamentária. Ambas induzem à perda do direito de herdar e. podendo os motivos invocados ser objeto de apreciação judicial. A indignidade admite reabilitação. A expressão não é adequada. Há causas de indignidade anteriores ou posteriores à morte do sucedido. mediante perdão do ofendido. após a abertura da sucessão. em seu parecer. o beneficiário pode até desconhecer a sua nomeação ao praticar danos graves ao testador ou a seus familiares próximos. enquanto as de deserdação. O Código de 2002 manteve a distinção. A exclusão. apenas os legítimos. que é ato de última vontade. constituindo penalidades. na versão de alguns autores. são de ordem pessoal.4 Tanto a indignidade quanto a deserdação não privam os descendentes do direito de representação. Indignidade e deserdação possuem denominador comum e importantes pontos distintivos. Enquanto o ato indigno nem sempre exclui o herdeiro da sucessão.814 a 1. independe de iniciativa do ofendido. à época da elaboração do Código Civil de 1916 chegou-se a cogitar da fusão dos dois institutos. pois o ato correspondente é praticado em testamento. mesmo porque uma de suas causas é o homicídio do próprio autor da herança. Embora a deserdação se refira apenas aos sucessores legítimos. enquanto a deserdação. não se transmitindo a herdeiros. por óbvio.patrimônio pode deserdar seus futuros herdeiros. da Câmara dos Deputados. pois. A deserdação. optou o legislador por inserir este segundo instituto no título Da Sucessão Testamentária. No dizer de Planiol. Como a indignidade pode alcançar tanto os herdeiros legítimos quanto os testamentários. 1. a renúncia irreversivelmente produz tal consequência. porém. regulando a exclusão da herança por indignidade na parte afeta à sucessão em geral e regulando a deserdação no âmbito da sucessão testamentária. expresso em testamento. uma vez que se trata de negócio jurídico formalizável por testamento. A deserdação. embora possa perder os seus efeitos por sentença judicial. especificamente os herdeiros necessários. pois a parte interessada pode não suscitar a questão. pois ingrato é quem. A indignidade alcança os herdeiros legítimos e testamentários. decorrem de ingratidão. em testamento e de modo justificado. ideia que não chegou a convencer a Comissão dos Vinte e Um. “a indignidade não é senão uma deserdação tácita pronunciada de ofício pela lei”. não comporta perdão. conscientemente. prevista nos arts. apenas antecedem ao óbito. o instituto encontra-se no Código Civil sob o título Da Sucessão Geral. propositadamente prejudica ao seu benfeitor.5 Em face dos elementos comuns entre indignidade e deserdação.818. Indignidade e renúncia à herança produzem basicamente os mesmos efeitos: a perda do direito de herdar. parte exclusivamente do sucedido. a quem cometeu certos atos ofensivos à pessoa ou interesse do hereditando.8 Sílvio Rodrigues professa também neste sentido: “Tratando-se de pena. IV (atual 1. em havendo. Dada a natureza punitiva do instituto. a Lei Civil não tomava como causa de indignidade. pela prática de danos graves contra o autor da herança ou a membros de sua família.”. Como diz Henri de Page. mediante representação. Ambos os recursos providos. as causas não comportam sequer interpretação extensiva ou aplicação analógica. o legislador é extremamente preciso e só permite a exclusão por indignidade nos casos estritos que relaciona. referentes à deserdação.815). interpretação extensiva. No plano de lege . já a renúncia é irretratável. V (atual 1. dado o princípio de que a norma penalizante deve ser interpretada restritivamente. 24.indignidade depende de sentença judicial. ascendente ou descendente do auctor hereditatis.”7 Ao tempo em que esta definição foi elaborada.962. 1. os descendentes em linha reta do ofensor o substituem na herança. perdoando-o do ato praticado. conforme se depreende da leitura do art. A sua caracterização depende do enquadramento da conduta imputada em uma das causas estipuladas na Lei Civil. na renúncia o quinhão é distribuído entre coerdeiros. oriundo do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “Exclusão de sucessão. O elenco é numerus clausus. Conjunto probatório a indicar a imperiosa exclusão da ré da sucessão testamentária. Embora não comporte as hipóteses previstas no art. daí revelar-se incompleta. Sentença reformada. ao aplicar as regras da deserdação à hipótese de indignidade.9 Não obstante o entendimento doutrinário exposto. utilizando-se dos artigos 1. IV). que constituem o instituto da indignidade.CONCEITO DE INDIGNIDADE Indignidade é a situação jurídica em que se encontra o sucessível.595 (atual 1. a renúncia é ato voluntário do herdeiro.e 1. como atualmente.745. a indignidade constitui uma pena civil. o homicídio ou sua tentativa contra o cônjuge ou companheiro. prolatada em ação declaratória. há precedente contrário. enquanto a renúncia é negócio jurídico unilateral e não receptício. condenado à perda do direito de suceder. por analogia. emerge cristalino que também o desamparo à pessoa em estado de alienação mental ou grave enfermidade podem conduzir ao evento morte. cominada por lei. salvo se tomarmos a expressão “interesse do hereditando” com tamanha abrangência. o acórdão subverteu a ordem jurídica. IV). o que não nos parece correto.963. Em caso de indignidade. 1.6 Na definição de Clóvis Beviláqua: “Indignidade é a privação do direito.814).596 (atual 1.”10 Embora presentes os fundamentos éticos. ambos do Código Civil. Ao ofendido é dado reabilitar o ofensor. Enquanto a indignidade é cominação legal.744. igualmente. A matéria constitui substanciosa contribuição para a análise do legislador.11 Em relação ao Direito pátrio.13 A incapacidade de herdar não tem a sua causa em fato da natureza. ascendente ou descendente. caso estes faleçam antes do ofensor. que é casado com “C” e possui os filhos “D” e “E”. no sentido de que penaliza o ofensor apenas quanto à herança deixada pelo ofendido. mas tem o seu obstáculo na lei. o ofensor fica excluído da herança ainda quando a vítima de seu ato não seja a pessoa do sucedido. o que não ocorria em caso de deserdação.ferenda o acórdão se nos transparece adequado. Teixeira de Freitas e Joaquim Ramalho. a herança não se transmite ao incapaz. Com a morte do titular do patrimônio. também. Destarte. À época das Ordenações. depreende-se que ao indigno é transmitido o quinhão hereditário com a abertura da sucessão. das heranças de “C”. em seu parecer sobre o Projeto. o quinhão do indigno era objeto de confisco do Estado. justo. Declarado indigno judicialmente. Os frutos e produtos eventualmente auferidos devem ser devolvidos ao espólio. por força . Exemplifiquemos. Com o término do confisco. A sentença. E a incapacidade é irreversível. diferentemente do que se verifica na indignidade em que. a de outros membros de sua família. enquanto a incapacidade é inaptidão para a aquisição de direito. possui efeitos retroativos ao momento do óbito. o que influenciou na redação final do Código Civil de 1916. mas prevalece a dualidade entre os autores modernos. mas não há como se embaralhar as perspectivas do ser com a ordem dodever ser. possui sempre caráter relativo. mas o seu cônjuge ou companheiro. inclusive visando ao aprimoramento do instituto da indignidade. não se estendendo à generalidade de outras pessoas. entenderam haver desaparecido a diferença entre incapacidade e indignidade. A indignidade. “A” fica excluído da herança de “B” e. como realça Lacerda de Almeida. a indignidade pode alcançar duas ou mais heranças: a da pessoa diretamente atingida e. muitos autores. indignidade de incapacidade para herdar. uma pecha. Quem participa como testemunha em ato de última vontade torna-se incapaz de figurar como beneficiário no mesmo testamento. anota Trabucchi. O capítulo denominado por Clóvis Beviláqua Dos indignos de suceder ganhou outra epígrafe no Congresso – Dos que não podem suceder – por iniciativa daComissão dos Vinte e Um. daí o indigno não colher qualquer benefício na herança.14 Na incapacidade não existe a possibilidade de reabilitação. “D” e “E”. “A” mata “B”. Tendo em vista que a indignidade se define com o trânsito em julgado da sentença declaratória. como se verifica com os impúberes. todavia. A indignidade é uma pena ou castigo. entre eles Coelho da Rocha. como vimos.12 Há quem não distinga. a iniciativa de credores excluiria a possibilidade de eventual perdão dos demais herdeiros. o indigno chega a herdar.19 Aos credores dos herdeiros não se reconhece legitimidade para o pleito de indignidade. O Projeto nº 6. e parte legítima para a sua propositura é qualquer um dos herdeiros a quem a aplicação da pena beneficie. sugere a redução desse prazo para dois anos. logo após a abertura da sucessão. 17 O prazo decadencial é manifestamente excessivo. estabelecendo-se dificuldades na transmissão do patrimônio. vindo a perder o seu direito com a sentença judicial.da saisine. Ciente de que.960/02. mas apenas expectativa. com rito ordinário. aqui exposta. assim no direito vigente como no antigo”. Além disto. a ação prosseguirá contra seus herdeiros. embora possa apresentar reflexos patrimoniais.O RECONHECIMENTO JUDICIAL Enquanto a incapacidade para suceder se revela ipso iure.16 Tal prática nem sempre é possível.15 25. embora o comum seja a propositura de ação após o óbito do hereditando. . De acordo com Mário Roberto Carvalho de Faria. independentemente da vontade de qualquer interessado. é de quatro anos. O prazo para o ajuizamento da ação. revelando-se prejudicial à regular tramitação e término do inventário. plenamente justificável o ajuizamento da ação pelo hereditando. seus herdeiros pleitearão a declaração de indignidade. devendo o feito ser distribuído por dependência. Na linha de pensamento. Para o primeiro. a indignidade se opera officio iudicis. É incabível a ação oblíqua. entre outras propostas. exclusivamente por sentença judicial. após a sua morte. Nenhuma outra pessoa possui legitimidade nesta fase que antecede a sucessão. parág. decadencial. se este óbito ocorrer no curso do processo. pois a ação declaratória pode ser ajuizada antes do inventário.815. embora indiretamente possam ter interesse. Lacerda de Almeida. “o desaparecimento mesmo no direito vigente da pena de confisco não apagou as diferenças entre a indignidade e a incapacidade.18 Para Francesco Messineo. Como não existe direito à herança de pessoa viva. a ação correrá no juízo do inventário. Hermenegildo de Barros. uma vez que o pedido judicial é de natureza pessoal. único). contado da morte do sucedido (art. A avaliação da conduta do herdeiro não se faz nos autos do inventário. 1. encontramos subsídios em Orosimbo Nonato. Incabível o ajuizamento da ação após a morte do indigno. mas. mas em ação declaratória. a declaração de indignidade antes da abertura da sucessão somente pode ser provocada por iniciativa do próprio hereditando. a declaração de indignidade pode ocorrer antes ou após a abertura da sucessão. A sentença que julga procedente o pedido dos herdeiros interessados é de natureza declaratória. como anota Cristiano Pereira M. Garcia. a interpretação imediata nos leva à conclusão de que não ocorrerá a exclusão do herdeiro. inexistindo herdeiro legítimo ou testamentário. pois “destrói e nulifica todos os efeitos da aquisição ou repúdio do indigno. O eminente jurista Zeno Veloso sustenta a tese de que. reconhecendo a legitimidade do Ministério Público para propor ação de indignidade.26 Doutrinariamente discutem alguns autores sobre a necessidade de tal ação.27 Concordamos com a conclusão do . a prática de uma das causas de indignidade. prevista na Lex Fundamentalis.20 Na lição de Lacerda de Almeida. quando houver sentença criminal condenatória com trânsito em julgado. art. Como toda pena judicial. aprovou o enunciado 116. impõe-se o desenrolar do processo. Terré e Yves Lequette também negam aos credores a legitimidade para a ação. promovida pelo Conselho da Justiça Federal. pois não constitui a indignidade. o feito deverá ter prosseguimento contra seus herdeiros. pelo qual se conferia ao Ministério Público a atribuição de propositura da ação. caso este faleça no curso do processo.24 A I Jornada de Direito Civil. é cabível a participação desse Órgão com fundamento nos princípios gerais de Direito e na sua missão de guardião da ordem jurídica. Ainda que o agente confesse.. Para Cristiano Pereira M. de autoria do Sen. A emenda. desde que presente o interesse público. propôs-se o acréscimo do § 2º ao art. bastava ao Código Civil. no qual se deve garantir ao acusado o pleno direito de defesa. 1. verificando-se a substituição processual. 127.23 Em sua tramitação no Senado Federal.815. apenas reconhece a sua preexistência.21 A pena não se impõe de ofício. 22 Tal atribuição deveria ser conferida supletivamente. constituiria “excesso de formalismo. Fernando Henrique Cardoso. Garcia a exigência do procedimento cível. a declaração judicial atua como condição resolutiva. conferir ao Ministério Público legitimidade ativa para ajuizar ação declaratória de indignidade.25 A propositura da ação somente é cabível em vida do herdeiro ou legatário e. Para se evitar tal despautério. mediante escritura pública. foi rejeitada.. nesta circunstância. alegando-se excessiva atribuição ao representante do Parquet e que este careceria de elementos probatórios para o encaminhamento do pleito. Caso um dos interessados não pleiteie a exclusão do indigno.”. a indignidade pressupõe um processo sob o contraditório. não obstante a omissão.deixando escoar livremente o prazo decadencial para a propositura da ação declaratória de indignidade. que o novo Código Civil não pretendeu acolher”. ainda que a sua culpa seja pelo assassinato do autor da herança. 63 do Código de Processo Penal.. restringindo-se às faltas de maior gravidade.. 1. os pais retiravam dos filhos tal direito. seja como autor.”30 O indignus mantinha a sua condição de herdeiro e a sua capacidade de herdar. a perda do direito de suceder compreendia a exheredatio e a ereptorium. com violência ou meios fraudulentos. O Estatuto Civil. Pela primeira (deserdação). para fins de ressarcimento.814 do Código Civil e que alcançam tanto os herdeiros quanto os legatários. denominado “De his pro non scriptus habentur” (i. com o trânsito em julgado da sentença condenatória. seu representante legal ou seus herdeiros”. como à vista do disposto no art. caberá a execução no juízo cível. e. 935. Livro XXXIV. duas clamorosas iniquidades incompatíveis com o espírito liberal e humano do Direito contemporâneo. d) inibir ou obstar o autor da herança. por iniciativa do “ofendido. Por ele. c) crime contra a honra do autor da herança. Enquanto o nosso Código Civil é omisso a respeito. o português considera que a causa da indignidade pode anteceder ou não à abertura da .28 Em Roma. bem diversos eram os procedimentos em caso de indignidade. previstas no art. quando tais matérias tenham sido decididas no juízo criminal. mas. Todas elas configuram ilícitos criminais e civis. Estas são as causas de indignidade. título VIII. seu cônjuge ou companheiro.Ad rubricam Tendo em vista o rigor da pena a ser imposta ao indigno – perda do direito à herança – o legislador limitou bastante as causas indutoras da penalidade.CAUSAS DE INDIGNIDADE 26. A perda do direito se operava por iniciativa do Estado e o quinhão hereditário se revertia ao erário público. Duas penas eram aplicadas: a do confisco e a morte civil. coautor ou partícipe.autor não apenas em face do argumento apresentado. com a prática de determinadas faltas graves contra o sucedido. b) calúnia em juízo contra o autor da herança. descendente ou ascendente.31 26. a emitir livremente o seu testamento. o que dele foi adquiridomortis causa era confiscado pelo aerarium. em fase ulterior passou-se a exigir um número limitado de causas. A ereptotium (indignidade) prevalecia no silêncio do de cujus. contra o autor da herança. consoante se infere no Digesto. como homicídio ou impedimento à realização de sua vontade de testar. seu cônjuge ou companheiro. No dizer de Carlos Maximiliano: “.29 No Direito Romano. Inicialmente a prática não carecia de justificação.. veda o questionamento sobre a existência do fato e sua autoria. ex vi do art. “Das disposições que se têm por não escritas”).1. São elas: a) a prática de homicídio doloso ou sua tentativa. Pertinente a esta causa de indignidade. como figura central da prática da ação típica.33 No concursus delinquentium. “será aquele que. também... como a privativa de liberdade. não apenas quando o hereditando for a vítima. apenas pelo herdeiro. dolosamente. coautor é o agente que atua na divisão do trabalho – planejamento ou concreção – exercendo.. há o provérbio alemão: “Blutige Hand nimmt Kein Erbe” (i. “on n’herite pas de ceux qu’on assassine” (i.sucessão (art. O importante é que o herdeiro ou legatário tenha atuado. alínea “d”). dias antes de sua morte natural.32 O agente sujeita-se. quando outras pessoas também contribuíram na execução delituosa. e. O móvel da conduta pode ser a aquisição futura da herança ou qualquer outra motivação. em sendo na modalidade de tentativa. de acordo com autores franceses. autor do crime é quem o pratica ou o executa. Ao estipular a pena de exclusão de herança a quem atenta. o legislador tem em mira apenas uma dimensão do caso concreto: o patrimonial. a outras cominações.2. intencionalmente. ascendente ou descendente. Outra punição possível é a responsabilidade civil por danos causados aos dependentes da vítima. Na forma singular. 26. Não haveria lógica na dualidade de critério: pena de exclusão da herança para quem injuriasse o cônjuge do autor da herança. Para efeito de exclusão da herança o legislador não distingue o crime praticado de forma singular. o mais importante é a vida humana – alvo da proteção legal sob múltiplos aspectos.034. coautores ou partícipe para a caracterização da indignidade. tem o domínio do fato.. É irrelevante o propósito do autor. ou seja. em caso de homicídio consumado. “ninguém herda dos que assassina”). “Mão ensanguentada não recolhe”) e. relativamente ao Direito pátrio. ao lado de outros. ou coletivamente. Entendemos que a interpretação teleológica nos conduz a igual conclusão. na ocorrência do fato. seja matando ou tentando fazêlo. Como diz Miguel Reale Júnior. tutelando sempre os valores de maior relevância para os membros da sociedade. A causa sub examine há de ser anterior à abertura da sucessão.”. e. e não imposição da pena a quem cometesse igual ilícito no dia subsequente ao óbito. caso em que a tutela recai sobre os interesses da própria sociedade e não de herdeiros.Homicídio doloso ou sua tentativa As normas jurídicas dispõem sobre fatos. Entre eles. companheiro. . contra a vida do auctor hereditatis ou de seu cônjuge. o domínio do fato. 2. ou à própria vítima. Saliente-se que a presente causa de indignidade não se acha atrelada à finalidade da intenção do herdeiro ou legatário. é a quem pertence a obra realizada. O crime na modalidade culposa. há que se ponderar que a ninguém é dado ser o juiz da vida e da morte do semelhante. o partícipe cria para o seu autor a motivação. ainda que a motivação seja nobre.34 Ao induzir ao crime. na segunda. longe de revelar o beneficiado falta de carinho.. erra o alvo.”36 A tese do eminente autor não pode ser abonada. isto é. que atua como indutor ou por instigação. alcança uma daquelas pessoas. em que o agente atua sem a intenção de matar (animus necandi). demonstrou excesso. motivada ou não pelo propósito de obter a herança. Na primeira hipótese. o ato não se caracterizará como indignidade. o herdeiro ou legatário atinge o autor da herança ou membro próximo de sua família. o herdeiro ou legatário não desempenha qualquer papel na execução do crime. tais fatos não levariam à indignidade. pretendendo acertar um terceiro. seria um estímulo ou um pretexto à aceleração da abertura da sucessão. a ponto de se expor a processo e condenação criminal. Além de tais aspectos. Para Hermenegildo de Barros. de um lado em face dos avanços da ciência. não qualifica o seu autor como indigno na opinião de alguns autores. conclui o civilista. A conduta há de ser intencional. Hipótese relevante para ser aprofundada apenas em períodos históricos politicamente conturbados é a trazida por Jefferson Daibert e que diz respeito à anistia por crimes políticos. Esta foi originariamente hostil. pois o agente não teria agido dolosamente. pois. cada vez mais recuperando casos então considerados perdidos. Acertadamente. apenas reforça a predisposição à conduta delituosa. Não importa que o resultado ultrapasse a intenção. “pois é essencialmente doloso. mas ainda o de auxiliar a sua prática..35 O auxílio ao de cujus no ato de suicídio não é visto de modo uniforme na doutrina. não caracteriza a indignidade.37 O homicídio preterintencional. Se o herdeiro visou apenas a abreviar o sofrimento do suicida ou praticou a eutanásia a pedido deste. A questão que se apresenta é se o perdão na esfera criminal teria o condão de beneficiar o parricida ou matricida no campo da sucessão.38 Se o herdeiro ou legatário encontrava-se em estado de loucura ou embriaguez. seria uma temeridade a inaplicação da pena. ao instigar.O partícipe. A doutrina desconsidera indigno quem incorre em error in persona ou em caso de aberratio ictus. praticado com imprudência. É neste sentido a orientação de Paulo José da Costa Jr. 122. pois não estaria presente a razão da lei: “. tipifica como delito não apenas o ato de induzir ou instigar ao suicídio. como observa Pincherli. pelo art. verifica-se o enquadramento. sobre . comentando o art. para servir a um afeiçoado seu. Como partícipe. segundo Carlos Maximiliano. 368 do Código Penal italiano (1865). apenas influencia a sua prática. pensando tratar-se de outra pessoa. imperícia ou negligência. uma vez que a Lei Penal. de outro. no ataque inicial”. sujeita-se igualmente à perda do direito à herança. Quanto à eutanásia. Embora o texto legal se refira a efeito da sentença criminal em face da responsabilidade civil. a qual declara não constituírem atos ilícitos “os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”. tanto que submete o menor “às reprimendas da legislação específica no caso de infração adequada aos tipos penais”. ainda.. Dependendo do caso. a disposição possui amplo alcance na esfera do Direito Privado.”39 Para Orlando Gomes.034. letra “a”) e o francês (art. persistindo no cível o que de direito lhe couber. quando o juízo criminal decidiu a respeito. pode ser mais prudente ao juiz do cível. à compreensão da matéria. o legislador dispensa a condenação em se tratando de homicídio doloso: “Portanto. para aliviá-lo da pecha de indigno. Ponderáveis razões são expostas por Sílvio de Salvo Venosa contra o sentido genérico da afirmação. o que há simplesmente é a sua liberdade e o seu perdão no âmbito criminal. decidir por equidade. 2. suas provas e circunstâncias. Para Sílvio Rodrigues. a disposição do art. impedindo que a mão ensanguentada pela prática de um homicídio voluntário se beneficiasse com a herança da vítima. a fim de evitar contradição entre as sentenças. Enquanto o Código Civil português (art.44 Relevante. parece fora de dúvida ter sido intencional essa tomada de posição. é a disposição do já citado art. não é dado ao juiz. em se tratando de adolescente parricida ou matricida. O instituto não opera com as chamadas cláusulas gerais ou abertas.”43 Em igual sentido. a partir do qual se admitiria a exclusão da herança por indignidade? Os obstáculos à aplicação da pena de indignidade ao adolescente confirmam o aforismo latino: “Non omne quod licet honestum est” (i. que veda o questionamento sobre a existência do fato ou sua autoria.. não há 40 indignidade”.” 42 Caio Mário da Silva Pereira é conclusivo a respeito:“Mas é obvio que uma absolvição do acusado. 188. a lição de Washington de Barros Monteiro. Entende o mestre paulista que.a situação do indigno: “. mostra que a ordem jurídica não se põe insensível à conduta reprovável. pelo conhecimento de uma excludente de criminalidade. a incapacidade criminal exclui a indignidade: “Quando falta a imputabilidade. Em suas considerações. e. inciso I. isto é: ser punível com a pecha de indigno e não receber o seu quinhão hereditário.. 727) referem-se à condenação do herdeiro como requisito à indignidade. em matéria de indignidade. “Nem tudo que é lícito é honesto”). Qual o limite mínimo de idade. Também é de se considerar. a . 935 do atual Códex.41 Não obstante o fundamento ético da conclusão. no exame da matéria. percute no juízo cível. a codificação pátria é omissa a respeito. não seria justo pudesse o mesmo se beneficiar da herança. buscando a adaptação da regra abstrata às peculiaridades do caso concreto. apenas facultativa. “o juízo a que se refere o texto é o criminal”. provocando a instauração de inquérito policial ou ação criminal. o herdeiro ou legatário acusa o autor da herança.48 Entendemos irrelevante. o codificador de 2002 apenas eliminou algumas dúvidas. suscitando indagações na esfera doutrinária. 1. a acusa da prática de crime. a autoria de crime ao hereditando. em juízo. prevê duas hipóteses de indignidade.45 26. A conduta reprovável consiste em imputar. não todas. único. A gravidade do fato consiste . o revogado referia-se apenas ao primeiro. fundado na disposição do art. ou divulgar tal acusação.814. conforme o permissivo do art. em condições de suceder o titular do patrimônio. sendo colateral em quarto grau. hoje. 64. do art. neste caso. 339 do Código Penal. em destaque na epígrafe e objeto deste subitem. à configuração da causa. logo o fato estaria enquadrado naquela disposição. cabendo ao juiz da ação cível apreciar a sua conveniência. O eminente jurista enquadra o agente como indigno.46 Tal entendimento não é uniforme na doutrina. Enquanto o atual Código Civil reputa indigno não apenas quem pratica o fato delituoso contra a vida do hereditando e seus familiares próximos. parág. perdura o questionamento sobre a conduta do herdeiro ou legatário que. quando induzida maliciosamente a quem aproveita. É indispensável que o ato calunioso tenha sido em juízo e não em instância administrativa ou policial. O agente possui conhecimento da inocência da vítima e. embora o entendimento predominante restrinja o ato à esfera criminal. Ao praticar o delito contra o herdeiro. pratica o fato contra o de terceiro grau. há de anteceder a abertura da sucessão. 129 do Código Civil. Consubstancia-se a indignidade ainda que o herdeiro ou legatário efetive a falsa acusação ao prestar depoimento na condição de testemunha. que desconsidera o implemento da condição. pois se trata de calúnia formulada em juízo. opinião esta corroborada. tenha a denúncia sido perante o juízo cível ou criminal. Assim. 1. previsto no art. enquadra-se no tipo penal denunciação caluniosa. De acordo com o jurista Carvalho Santos. caluniosamente.814. sabendo não ser a mesma verdadeira. falsamente. o objetivo do autor. ora considerada. Pela primeira. não obstante. por Gavião de Almeida. A causa de indignidade. coautor ou partícipe da ação é realizar uma condição indispensável ao seu futuro direito de herdar.Calúnia em juízo contra o autor da herança O inciso II.47 A rigor a modalidade de acusação se enquadra na causa prevista no inciso II do art. Conforme observa José Luiz Gavião de Almeida. do Código de Processo Penal.3. A suspensão não é obrigatória. A conduta reprovável. Hermenegildo de Barros a ele se opõe sob o fundamento de que as causas são taxativas.suspensão do feito até o julgamento da ação criminal. 139) e a injúria (art.50 . a autoria de um fato tipificado em lei como delituoso. Bem jurídico tutelado é a honra do sujeito passivo da relação e os crimes possíveis são: a calúnia (art. à sua estima própria. 1. 138 do Código Penal). “assassino”. ou de seu cônjuge ou companheiro.Crime contra a honra do hereditando ou de seu consorte A segunda causa de indignidade. consiste na prática de crime contra a honra do auctor hereditatis. inequivocamente o ofensor incidirá na segunda causa do inciso. a difamação (art. Ao sujeito ativo é permitida a exceptio veritatis. O crime contra a honra do hereditando ou de seu consorte (cônjuge ou companheiro) é causa distinta.na falsidade da acusação e seu desdobramento em instância judicial. 26. nem a configuração da indignidade.814. por exemplo. configura-se o delito independente de comunicação a terceiro.4. Para a sua caracterização é necessário que a falsa imputação seja comunicada a terceira pessoa. deixa evidente esta conclusão.”49 Ainda que não se considere a denúncia perante o juízo cível uma configuração da primeira causa prevista no inciso I. No delito de injúria (art. O sujeito ativo do crime emite conceito social negativo contra alguém. O primeiro consiste na conduta de se imputar. embora prevista no mesmo inciso. não quanto ao lugar em que foi praticada. 140). ou seja. CP) o agente atenta contra a dignidade da vítima. Para a configuração da causa sub examine – denunciação caluniosa em juízo –vítima é o hereditando e tão somente ele. atingindo a sua honorabilidade. pois terá praticado o delito simples de calúnia – razão suficiente à caracterização da indignidade e consequente exclusão da herança ou legado. Embora o texto do inciso I do art. 140. falsamente à vítima. “estelionatário”. Neste caso não se atinge a honra. atingindo-a com expressões ofensivas à sua honra subjetiva. mas a respeitabilidade. Urge modificar o entendimento doutrinário e também a antiga corrente jurisprudencial civil. Mas nem toda acusação comporta a exceção da verdade. Nem toda expressão ofensiva caracteriza injúria. de “ladrão”. Giselda Hironaka sustenta esta opinião: “A lei exige que o fato imputado caluniosamente seja considerado crime sob a ótica do direito penal e não que a denúncia tenha sido originada no juízo criminal. acoimando-o. como ao se chamar uma pessoa de “ignorante”. como nas ações de iniciativa privada ou quando a vítima logrou absolvição por sentença definitiva. estipulada no art. Como o bem atingido é a honra subjetiva. Se a acusação for verdadeira não terá havido crime. inciso II. 1814 não seja um primor de redação. a memória do de cujus é atingida nos crimes de calúnia e injúria. garantindo-lhe a sucessão legítima ou a condição de herdeiro por força de testamento anterior. de qualquer modo. como anota Magalhães Noronha. por força ou engano. CP) o autor imputa à vitima a prática de certos atos.56 Sujeita-se à pena de indignidade quem. passível de caracterizar.55 a Consolidação das Leis Civis (art. o herdeiro ou legatário de auferir benefícios de sua conduta reprovável. o castigo se impõe. § 3º) excluía da sucessão legítima “aqueles que. inclusive. pois. se de ordem moral. Ao considerar indigno aquele que.54 26. por ações. livre e espontaneamente. nem por isso ele se exculpa: a ingratidão é clamorosa. pelo Código Beviláqua e. Carlos Maximiliano é específico a respeito: “Se o ato do beneficiado não atinge mais o de cujus. 146 do Código Penal. contribui voluntariamente para impedir a livre declaração de vontade. pelo Código Civil de 2002. tipificado no art. negócio anulável. São indignos os autores. para a pena de indignidade. a consumação do crime pressupõe a comunicação a terceiro. A doutrina considera a memória do de cujus como alvo também da proteção e quando desrespeitada a conduta do agente a indignidade resta caracterizada. ética e juridicamente. coautores ou partípices na conduta dolosa. o delito de constrangimento ilegal. Não haveria lugar. só ofende a sua memória.” 53 Na opinião de Carvalho Santos. ao mesmo tempo. mas atentam contra a sua reputação.51 Como o bem tutelado é a honra objetiva. impede ao hereditando o exercício do seu direito de testar. manobras ou expedientes fraudulentos de qualquer espécie. sendo o testamento um negócio jurídico. pois a desconsideração do testamento poderia ir ao encontro da voluntas do agente da ação.O princípio foi mantido. Houve quem sustentasse o entendimento de que. 982. que não constituem crime. a hipótese seria de negócio jurídico inexistente. sob nova redação.52 Para a caracterização do delito não se exige a falsidade da imputação.Oposição de obstáculos à livre disposição por testamento Reproduzindo o texto das Ordenações Filipinas. podendo esta ser procedente ou não. mas também . Seria um equívoco o entendimento de que esta pena pudesse ser dispensada. estorvarão os falecidos de dispor livremente de seus bens em testamento”. a Lei Civil tutela o valor liberdade e. E a conduta reprovável não é apenas a de impedir a feitura do testamento. quando induzido por “violência ou meios fraudulentos”. 139.Na difamação (art.5. ter-se-iam os efeitos próprios dos defeitos dos atos negociais: se violência física. posteriormente. ficar indene.EFEITOS DA INDIGNIDADE 27. Se herdeiro necessário. Enquanto o afastamento de herdeiro necessário requer justificativa. se herdeiro de outra categoria. é apenas aparente. pois. Os métodos empregados são irrelevantes. transmite-se o direito de propriedade e posse indireta aos herdeiros. não merecendo. destarte. embora o valor maior da Lei Civil. in casu. A omissão. segundo César Fiuza.1. sendo a indignidade declarada em sentença judicial. impedindo que a livre manifestação de vontade do hereditando produza os efeitos jurídicos por ele desejados. que é a prevalência da vontade do testador. pois.. afora as relacionadas no art. no quadro acenado. 26.961 a 1. Igualmente sujeita-se à pena de indignidade quem inutiliza. 1. fique preservado. conforme o texto legal.a de influenciar o seu conteúdo ambiciosamente. 27. Ao ser acusado pela prática de um dos fatos previstos no inciso sub examine.Observação final Embora não se espere a perfeição da Lei Civil.6. o herdeiro agiu de forma reprovável: “por violência ou meios fraudulentos”. 1. provar que o atentado contra a liberdade de testar foi corrigido a tempo ou que na verdade traduzia a real vontade do morto.965). falsifica ou adultera o testamento. Com o dessenso. o indigno perde o direito à sucessão.. desde que eficazes aos fins planejados. o de outros dispensa qualquer observação. pode ser privado da futura herança por iniciativa do titular do patrimônio. inclusive ao indigno. . ao indigno só cabe uma defesa: “. as quais não podem ser preenchidas por analogia ou critérios hermenêuticos. simplesmente com a nomeação de herdeiros testamentários em seu lugar. como toda obra humana. dá-se a abertura da sucessão e. com ela.”57 A tese do eminente jurista é polêmica e instigante. Por exemplo. porém. o ofensor poderá ser deserdado em cláusula testamentária. não se considera indigno quem pratica o crime de lesão corporal grave contra o auctor hereditatis. é suscetível a erros ou omissões. Posteriormente. não deve ser dissociada do capítulo afeto à deserdação (art.Exclusão da herança A consequência prática e imediata da sentença declaratória de indignidade é a perda do direito à herança. Quem pratica lesão corporal ou tipo diverso de ofensa física. A análise do instituto da indignidade.814. aparentemente constatam-se sérias lacunas no elenco das causas de indignidade. podendo ocorrer. Para alguns intérpretes. . O art.Frutos e rendimentos Enquanto não declarada a indignidade. fazendo jus à posse indireta e à percepção de frutos ou rendimentos. único. a expressão pré-morto causa impressão negativa. como observa Marcel Planiol. haverá de devolver ao espólio os frutos e rendimentos recebidos. Aliás. porém. naturalmente. Por ficção jurídica. a figura da compensação. Fará jus. apenas aos incapazes de suceder e.008 do Código Civil não deixa margem à dúvida. será lícito ao ofensor manter a posse direta de bens. pois. estando o herdeiro condenado por indignidade e excluído da sucessão. ao dispor sobre o direito de representação. 27. de algum modo. 1. a indignidade pressupõe a capacidade para suceder. rememora a época em que havia a pena de morte civil. conforme a previsão do art.817. No plano de lege ferendadiscute-se a conveniência de se manter a liberalidade. por força da saisine.A propriedade e a posse indireta não se transmitem.3. ao reembolso de despesas efetuadas com a conservação dos frutos e rendimentos auferidos. parág. garantido aos filhos do indigno. em consequência. a exclusão de sucessão por indignidade é categoria jurídica distinta da incapacidade para suceder. 2. a Lei Civil o considera pré-morto em relação ao hereditando. A terminologia. é como se não fora sucessor. porém. visou apenas a facilitar a comunicação do legislador. o herdeiro ou legatário se nivela aos demais herdeiros. para tais efeitos legais. 27. possui efeitos retroativos à data do óbito do auctor hereditatis e. pois apenas exige a conferência das doações. pois.58 A situação jurídica do indigno é sintetizada por Ettore Casati e Giacomo Russo: “O indigno pode adquirir e adquire a qualidade de herdeiro.Adiantamento de herança As liberalidades feitas em vida pelo hereditando ao indigno não são revogáveis. a fim de se apurar eventual excesso em relação à parte disponível da herança e devolução do valor sobejante. mas não pode conservar os bens hereditários – indignus potest capere sed non potest retinere”.59 Antes da sentença de indignidade. como já enfatizado. entretanto. Igualmente lhe assistirá o direito de exigir o pagamento de eventuais créditos em face do espólio. mas com o decreto judicial haverá de devolvê-la ao espólio. A sentença que o considera indigno.2. Não fora assim e os indignos. cabível às vítimas o direito à indenização. 1. estendem o direito de representação à sucessão testamentária. por violência ou meios fraudulentos.Representação por descendentes em linha reta Os efeitos da indignidade são meramente pessoais. bem como do nexo causal. todavia. anota Washington de Barros Monteiro. pois não há representação na testamentária. que os herdeiros deste. os filhos deste herdarão por representação. não deixando o de cujus outro filho além do indigno. por ser pessoal o efeito da exclusão. o legislador retirou tais poderes do indigno. possuem o direito de usufruto sobre os bens dos pupilos. relativamente aos bens herdados na condição de seus representantes ou substitutos. possuindo filhos menores. sem impedir.5. sem a prova da ocorrência de danos.27. in fine. Apenas quando o indigno for o único de sua classe que seus filhos herdarão por direito próprio. não justifica o pleito indenizatório. Se a hipótese for diversa.Indenização Eventuais prejuízos causados pelo indigno aos herdeiros deverão ser por ele ressarcidos. por si só. Uma vez caracterizado o ato ilícito.817.689). permitindo a Lei Civil a representação do indigno por seus herdeiros em linha reta descendente.60 Se a causa da indignidade foi o parricídio ou matricídio. Algumas legislações. por direito pessoal.4. 1.62 27. é considerado pré-morto em relação ao sucedido. O fato de o indigno haver inibido ou obstado. os filhos deste herdarão por direito próprio e não por representação.”61 Pelos comentários anteriores verifica-se que a afirmativa do antigo magistrado mineiro procede apenas relativamente. A previsão é do art. tratando-se de parentesco em linha reta. A conclusão a que chegou Leão Vieira Starling não pode ser tomada em termos absolutos: “Os descendentes do herdeiro excluído sucedem como se este fora morto. havendo outros filhos além do indigno. Atento a este dispositivo. 27. participem da sucessão do hereditando. com todos os seus elementos. por ficção jurídica. A sucessão se opera jure proprio e não jure representationis.6.Exclusão de usufruto e administração Os titulares do poder familiar. enquanto no seu exercício. assim como o de administrálos (art. como a italiana. exclui a representação do indigno. a liberdade de testar. . a austríaca e a venezuelana. O Code Napoléon. Observe-se que estes herdeiros do indigno se beneficiam apenas na sucessão legítima. pois. este sim. poderiam se beneficiar indiretamente da herança. 1. O terceiro. não atingindo. 1. para responder por perdas e danos.816. Se os herdeiros ficam impotentes contra o adquirente de boa-fé. sem prejuízo da aplicação de sanções penais a que ficam expostos. aos descendentes em linha reta do indigno cabe o direito de representação. as doações. O objetivo do legislador foi evitar o aproveitamento indireto.64 Como observa Massimo Bianca.frustrando o propósito da Lei Civil.63 O parágrafo único do art. o mesmo não se poderá dizer em relação à pessoa do indigno. A primeira se caracteriza quando o sujeito não é herdeiro do quinhão que ostenta ser.827 reafirma a eficácia do ato negocial celebrado nestas condições. A eficácia da alienação onerosa somente será preservada em se tratando de herdeiro aparente. 1. quando em realidade faz jus apenas à metade do acervo hereditário. É a dicção da parte final do parágrafo único do art. quando não houver para o adquirente motivos para duvidar da condição de sucessor do auctor hereditatis. este ficará impedido de herdar aqueles bens havidos por representação. inclusive o de cessão onerosa de direitos hereditários. pois. dos bens anteriormente integrantes da sucessão da qual foi excluído. por exemplo. 27. 27. a aparência pode ser total ou parcial. que é de penalizá-los civilmente. não será prejudicado se atuou de boa-fé.Posição do consorte Do ponto de vista jurídico. antes da sentença que o penalizou. pois este poderá ser acionado. caput) a eficácia dos atos.Herdeiro aparente Enquanto não julgado indigno. 27.8. Se no futuro houver a premoriência dos representantes em relação ao indigno. com quem praticou negócios jurídicos. garantindo a Lei Civil (art. ou seja. quando é herdeiro apenas em parte na posição sucessória aparente.7.9. Observe-se que a ressalva da eficácia alcança apenas as alienações onerosas. Igual solução se aplica aos atos de administração exercitados pelo indigno.65 Diferente solução haverá se a alienação se efetivou a título gratuito. sendo o indigno casado ou unido sob o regime de comunhão universal de bens. quando evidencia ser o único herdeiro.Exclusão parcial da herança de sucessores Com o decreto de indignidade.817. pois a titularidade do direito à sucessão seria do . Esta hipótese se verifica. ao herdeiro é permitido regularmente o exercício dos direitos que lhe são inerentes. o cônjuge ou companheiro não é penalizado diretamente. a segunda. quando então o negócio jurídico restará ineficaz perante o espólio. por parte do indigno. . além de titular do patrimônio a ser herdado.. causa superveniente à reabilitação não é por esta alcançada. o juízo social é impotente para desfazer os efeitos do perdão. Caso os herdeiros do autor da herança deixem escoar o prazo decadencial de quatro anos. As causas de indignidade. In casu. verificando-se então. elevando a matéria ao nível de ordem pública. Isto ocorreu com Sua Santidade o Papa João Paulo II ao perdoar Mehmet Ali Agca.67 Esta. Do ponto de vista prático. a agressão física. desaparecida com o perdão formalizado. a riabilitazione não possui natureza patrimonial.66 Para Luigi Ferri. direta ou indiretamente.”. o respeito pela moralidade pública. que veria com repugnância beneficiado quem se tornara culpado de atentados à liberdade ou à integridade do defunto. quando. esta é condenável nas esferas da Moral e do Direito. tacitamente manifestam o seu perdão. pois esta se aplica apenas aos condenados por indignidade. Embora a insatisfação e revolta da sociedade. esta não perde o seu efeito. Na herança. o interesse da sociedade na punição de culpados não se sobrepõe à vontade da vítima. inquestionavelmente o cônjuge ou companheiro acaba sendo penalizado. A condição de indigno. a posteriori¸ a comunicação dos bens. Roberto de Ruggiero anota neste sentido: “. não foi até o ponto de a fazer prevalecer sobre razões de ressentimento pessoal deste. o hereditando desconhecia outra causa. ressurge. que tentou matá-lo em 1981. Qualquer que tenha sido a sua prática. o ataque à honra provocam a revolta da vítima e a repulsa de quem tem sensibilidade ética. o perdão o reabilita.68 A reabilitação é de iniciativa exclusiva do hereditando. uma vez que este.indigno. anulando os efeitos da pena que lhe foi imposta em juízo. não fora a condenação. como vimos.. Como é lógico. quem sucede não é o casal. pela conduta reprovável do herdeiro ou legatário.REABILITAÇÃO DO INDIGNO Nada justifica o desvio de conduta do indigno. Somente os espíritos nobres possuem a capacidade para o perdão. foi atingido. A deslealdade. Se ao perdoar. mas não se dirá que promoveram a reabilitação. afastam o herdeiro da sucessão. mas um dos consortes. por força da reabilitação. todavia. todavia. para a propositura da ação de indignidade. Como a . a indignidade é cancelada com a reabilitação. alcança apenas os fatos pretéritos a que faz referência. embora possa produzir consequência desta ordem. o autor da conduta reprovável se beneficia da herança deixada pelo ofendido. Nada impede que o ofendido formalize novamente o seu perdão. Segundo o autor peninsular.. 28. pois esta somente se caracteriza quando expressa. Não obstante. Na primeira hipótese o hereditando declara o perdão ou remissão. na preparação de seu novo código. há quem entenda deva ser público. tanto que a Lei Civil não autoriza ao membro do Ministério Público o ajuizamento de ação de indignidade. com testemunhas presenciais e assinatura aposta na presença de oficial público. A hipótese prevista no parágrafo único do art. como informa Luigi Ferri. não haveria razão plausível que o impedisse de reabilitar o indigno. Esta. A matéria está afeta apenas ao plano da consciência e da vontade do hereditando. Embora o perdão seja uma faculdade apenas do hereditando.reabilitação é negócio jurídico unilateral. outrossim. de forma inequívoca. este não precisa destinar-se. quando o hereditando.69 A causa de indignidade.72 . nem dificulta o ato de reabilitação. qualquer que ela seja. ao ato de perdão. Ainda que o ofendido. igualmente. na Itália se cogita. em seu ato de última vontade.71 Casati e Russo incidem. estreme de dúvida. Quanto ao testamento. Tal modalidade de reconhecimento de firma se denomina por autenticidade. a sua prática requer capacidade de fato e legitimidade. Pires de Lima e Antunes Varela nomeiam esta iniciativa do hereditando porreabilitação limitada. Inexiste a reabilitação tácita.70 Quanto ao documento em si. tácita ou indireta. A expressão ato autêntico enseja controvérsia no âmbito doutrinário. sobrevive durante algum tempo ao ato. basta que esta declaração de vontade figure em alguma de suas cláusulas. A penalidade que se impõe não é de ordem pública.818 não a configura. exclusivamente. 1. A Lei Civil não incentiva. A voluntas deve estar a salvo de qualquer ambiguidade. naturalmente. terminologia imprópria e com o potencial de gerar dúvidas. ciente da causa de indignidade. indispensável apenas a intenção de reabilitar o indigno. Tal formalidade não se justifica. não se exigem expressões protocolares. fato que em realidade produz efeito de destinação de bens. de se submeter o ato de reabilitação a “uma aprovação ou confirmação da autoridade judiciária”. pois se por testamento particular o declarante pode destinar bens. Entendo aproveitável a manifestação de vontade do autor da herança. pode ser relevada mediante testamento ou em outro ato autêntico. apenas garante os efeitos da cláusula testamentária em que o hereditando. tal comportamento não poderá ser interpretado juridicamente como reabilitação. Para a configuração do perdão. quando em documento particular. revele haver perdoado o indigno. por suas atitudes. beneficia o indigno. Inclusive em caso de homicídio. somente o hereditando a possui. no equívoco. prevalecendo o entendimento de que deva constar de escritura pública ou de qualquer outro documento oficial. lavrado em cartório de notas. em que foi perdoado pelo ofendido. o qual admite a capacidade do indigno para ser nomeado herdeiro ou legatário em testamento. ao indigno cabe a apresentação do documento. nula será igualmente a reabilitação. foi praticado com vício de vontade (erro. pura e simples.818 de nossa codificação. Se o herdeiro. sem que esta iniciativa configure perdão. pois.78 Comparando o atual Código com o revogado. a mesma é tida como revogada. por suas duas alíneas. ele deixa de suceder. fixada no Código Civil. formando-se uma sucessão de idas e vindas.76 Para Orlando Gomes o ato de reabilitação é irretratável. continua excluído da sucessão legítima. com o óbito do autor da herança. o texto do art. Luigi Ferri conclui neste sentido. contém uma presunção da vontade do hereditando. pois este inexiste. embora possam pleitear a anulação do ato. Se o ato de remissão for nulo. de 1942. se este não foi maculado por qualquer vício do ato negocial.74 Em caso de revogação do testamento em que se operou a reabilitação. o ato de remissão não poderá ser aproveitado. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. válida. Aos herdeiros falece legitimidade para revogar o perdão. 466 do Código Civil italiano. mas com direito de receber. que trata da reabilitação do indigno. ciente o testador da conduta por ele praticada. 1. todavia. na opinião de alguns autores. praticou . O art. se o testador expressamente revogou a reabilitação. Se este for nulo.. A ordem da vocação hereditária. no art. ao hereditando seria permitida.73 Reportando-se à igual disposição da Lei Civil italiana.77 Razão assiste ao eminente jurista. coação). afirmando que a indignidade permanece e apenas se permite ao autor da herança destinar bens ao indigno. esta se conserva intangível. se admitida a revogação. cabível sim a sua anulação. dolo.. Se o ato. dolo ou coação.O ato do testador não deve ser interpretado como perdão tácito ou presumido. Ou seja.597. 726 do Código italiano de1865. 1. todavia. sob o fundamento de erro. Tal conclusão se harmoniza com o princípio de seriedade que deve informar os negócios jurídicos. em que não reaparece a remissão explícita dos erros do desamoroso.75 Carlos Maximiliano apresenta entendimento contrário: “Se o testamento é revogado por outro.”. ao juízo do inventário. O indigno fica autorizado a suceder apenas “no limite da disposição testamentária”. O fato de o testamento conter cláusulas nulas não prejudica a validade do perdão. salvo. é a fonte do art. Como é óbvio. igualmente. uma nova reabilitação. o quinhão que lhe foi destinado em testamento. verifica-se que a inovação está no parágrafo único. enquanto o Código de 1916 assimilara. Os tipos de danos graves que caracterizam a indignidade estão elencados no Código Civil em uma relação taxativa.965. mediante perdão exarado em testamento.814 a 1.818 e 1.961 a 1. contado da morte do sucedido. As causas de indignidade estão arroladas nos conjuntos dos arts. Já os motivos de deserdação dependem de iniciativa dele. consorte. É a situação em que se encontra o herdeiro ou legatário que praticou danos graves contra o hereditando ou seus familiares e que. perde o direito de suceder. descendentes. ou seja. condenado. Não se confundem os conceitos de indignidade e incapacidade para herdar. A indignidade admite reabilitação. A primeira é uma pena. mas se iniciada antes pode prosseguir contra . A ação não pode ser proposta após a morte do indigno. independe de providência do autor da herança. Indignidade e deserdação induzem à perda do direito de herdar. prevista no primeiro conjunto de artigos. Para a caracterização da indignidade é necessário o ajuizamento de ação declaratória. ascendentes. A indignidade alcança tanto os herdeiros legítimos quanto os testamentários.agressões físicas ou morais em face do autor da herança ou de seus familiares próximos. nem interpretação extensiva ou aplicação analógica. já a deserdação atinge apenas os herdeiros legítimos. enquanto a segunda é inaptidão para herdar. 1. O dano pode ter sido causado ao hereditando. A exclusão do direito. A indignidade requer sentença judicial. enquanto a incapacidade independe da vontade de qualquer interessado. que pode ser proposta antes ou após o óbito. Antes do óbito somente o hereditando possui legitimidade para a propositura da ação. ■Conceito de indignidade. ■Reconhecimento judicial. tal presunção deixa de existir. que não comporta outras modalidades. O prazo decadencial é de quatro anos. seja por força da vocação hereditária ou de testamento. ficando obrigado a devolver ao espólio os já recebidos. A causa há de ser anterior à morte não apenas quando o titular da herança for a vítima. este não terá direito a usufruto e administração de bens herdados. 7) Exclusão parcial da herança de sucessores: Ao indigno é vedado receber de herança. Corrente doutrinária entende que. ■Causas de indignidade. não. Para alguns autores. Se filhos menores representam o indigno.os herdeiros. 1) Exclusão da herança. O crime pode ter sido planejado e executado unicamente pelo herdeiro ou como partícipe em coautoria. Homicídio doloso ou sua tentativa contra o autor da herança ou seu cônjuge ou companheiro. mas o hereditando pode exercer o seu direito de deserdar. este deverá efetuar o ressarcimento. de quem o representou. Crime contra o honra do hereditando ou de seu consorte: Os crimes em questão são os de calúnia. se houve condenação criminal transitada em julgado a ação declaratória torna-se desnecessária. 6) Exclusão de usufruto e administração. 3) O indigno fica privado de frutos e rendimentos a partir da sentença. na sucessão testamentária. a incapacidade criminal exclui a indignidade. Em contrapartida. o Ministério Público possui legitimidade para a propositura da ação. havendo interesse público. 2) Eventual adiantamento de herança não é revogável. os descendentes poderão representar o indigno em linha reta. com justa razão. Eventual anistia por crimes políticos não beneficia o autor do dano. injúria ou difamação. . 5) Com a declaração judicial de indignidade. 4) Em caso de prejuízos causados aos herdeiros pelo indigno. Observação: lesão corporal grave não está prevista como causa de indignidade. ascendente ou descendente. Os credores dos herdeiros não possuem legitimidade para a propositura da ação declaratória de indignidade. todavia. Calúnia em juízo contra o autor da herança. ■Efeitos da indignidade. . más causas que las taxativamente enumeradas en el código. O perdão alcança apenas os fatos de conhecimento da vítima. § 72. ed. 7 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado.” Op. 4. 3 Calixto Valverde y Valverde.. no puede admitirse ni por la doctrina ni por la jurisprudencia... 4 Traité Élémentaire de Droit Civil.. ed.bens adquiridos nesta condição. praticar a cessão de direitos hereditários. verbete Indignidade. p. tem-se apenas o perdão tácito. 453. Deserdação e Exclusão da Sucessão. cit. p. 444. Roberto de Ruggiero também professa neste sentido: “As causas de indignidade são determinadas pela lei (art. poderá suceder no limite da disposição testamentária.. 35. obra coletiva coordenada pela citada autora e por Rodrigo da Cunha Pereira. 725). p. em Direito das Sucessões e o Novo Código Civil. op. embora algumas opiniões em contrário.. 8 A este respeito. op. cit. ed. § 12. y por lo mismo. _____________ A justificativa da exclusão de herança por indignidade foi exposta. tomo V. do acatamento e respeito à pessoa do de cujus e às suas vontades e disposições. afeição que deve despertar e manter neste o sentimento da gratidão ou. p. § 175. vol. p. pelo menos. pois esta se aplica apenas aos condenados. cit. tomo IX. Esta se efetiva com o perdão concedido pelo hereditando. 363. p. Somente este possui legitimidade para reabilitar o indigno. cit. § 1734. 2 Francesco Messineo. tomo 3º.. 3ª ed. 71. p. sin que sea lícito interpretar por analogia. cit. 6. Se o indigno for beneficiado no testamento. a situação do réu será a mesma dos demais herdeiros. se outros são descobertos posteriormente. v. 1980. também nesta perspectiva. ■Reabilitação do indigno. com base nestes a indignidade poderá ser declarada. 9) Posição do consorte: O cônjuge ou companheiro do indigno não se beneficia com a declaração de indignidade. cit. debe interpretarse lo dispuesto en el código restrictivamente. Sílvio de Macedo. 453. não a reabilitação. é irretratável. diz Valverde y Valverde: “. podendo. tomo V. em Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka... cit.. O ato de reabilitação. Se os herdeiros deixaram escoar o prazo decadencial de quatro anos. Paris. 1924.” Op. vol. 358. 43. por Lacerda de Almeida: “A sucessão hereditária assenta em uma razão de ordem ética – a afeição real ou presumida do defunto ao herdeiro ou legatário. inclusive. cuja interpretação não toleraria (tratando-se 1 . p. tomo VII. cit. 6 Op. p. 8) Herdeiro aparente: Enquanto não declarado indigno. 76. Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence. 5 Mais amplamente sobre o paralelo. emEnciclopédia Saraiva do Direito. cit. acabada e julgada.” Op. op. 10 TJRJ. A incapacidade aqui tem caráter de verdadeiro impedimento legal. 15 Estudos sobre Sucessão Testamentária. a iniciativa de un interesado. até aquela data. 16 Op. cit. tríplice homicida e suicida.. rel. em benefício da própria segurança jurídica. 85. 11 Op.. Ricardo Fiuza expõe: “. 19 Eis o entendimento de Francesco Messineo: “Por tanto. 22 Op. 45. p. cit.. Falecimento sequencial da segurada. beneficiários por esta instituídos.” Op. após a transmissão da herança das filhas. Nascimento Povoas Vaz: “Consignação em pagamento. 18ª Câm. na sua própria. Seguro de vida. sucede. § 60. § 136. Ap. p. p. o dep. p. Caso em que não é o mesmo excluído da sucessão por indignidade. § 368. vol. 77. p. Negativa de chamamento dos colaterais das beneficiárias pré-mortas.de disposições restritivas) alargamentos ou analogias. 9 Op. vol. p. p.. § 10. cit. Decorridos quatro anos após o óbito do de cujus. 62. 76. cit. p.2000. § 51. devolve-se a herança àquele.001. Editora Forense... Es éste el caso más frecuente. rel..2006. 21 Op. § 175. vol. 120. Des. porquanto apenas a sentença que a declare produz esse efeito. después de la apertura de la sucesión. em 26.”. 715. 12 Cf. § 29. 18ª ed. cit. Cível 2005. la indignidad tiene dos modos posibles de operar: o la misma está ya declarada en el acto de la apertura de la sucesión. Com o seu próprio falecimento. cit. tendo em vista outras vezes a punição do incapaz. il paraît difficile de leur reconnaître le droit d’invoquer l’indignité par la voie d’une action oblique. § 119..06.09. 1ª ed. ainda que em grau ...11. 17 Na opinião de Francesco Messineo a propositura da ação pode ser ajuizada após o falecimento do indigno: “La acción puede ejercitarse (o proseguirse) aunque el indigno haya muerto después de la apertura de la sucesión de que se trata. Inventários e Partilhas. Observância da ordem de vocação hereditária na sucessão das aludidas beneficiárias. Rio de Janeiro. vol. não deixando descendentes. 18 Em sua justificativa. p. Wellington Jones Paiva. 13 V. ou o restabelecimento da justiça relativa. Cível. 383. tomo 2. cit. 46..52595. p. Sendo o autor dos homicídios da segurada e das beneficiárias pai destas.. p. 23 TJRJ. em José da Silva Pacheco. p. p. Des. Edição Revista Forense. 1957.001. não parecendo conveniente. 82. car il n’est pas possible de se prévaloir de la sorte des droits et actions patrimoniaux exclusivement attachés à la personne.04267.. 14 Para o autor. 67. as quais faleceram após a morte de sua mãe. cit... II. o inventário normalmente já está concluído e a partilha feita. e do cônjuge daquela..” Op. o bien se la declara. § 3. y el indigno no puede suceder. a sua genitora. assente às vezes em motivo de ordem geral.. 2005. Op. Cível nº 2000. § 437. Ap. cit.. contra herdeiro ou legatário que se habilitou oportunamente.”. a introdução de uma questão que não foi suscitada antes. a incapacidade “Supõe capacidade natural no adquirente. 79. consulta aosite do TJRJ em 02.. Dúvida da seguradora quanto ao legítimo credor a quem deva pagar o capital objeto da cobertura contratada. 20 Dizem os eminentes juristas franceses: “Quant aux créanciers de ces diverses personnes. já viúva. a qual não a reconhece ou tira-lhe a eficácia. nota 121. 49. mas encontra obstáculo na própria lei. para determinação dessa legitimidade. julg. 7..” Op. cit.. 3. § 12. 1º. permitir-se. § 175. Carlos Maximiliano. entre outros autores. Planiol. cit.. p. cit. I.. cit. Editora Saraiva.” Op. p. DJ. consulta ao site do TJRS em 03. p. 78. Esta norma jurídica de elevado teor moral deve ser respeitada. por força do art.” 26 Cf.. 228. p.. § 71. nem sempre a ação ordinária se torna necessária: “Evidente que. § 4. p. p. 25 Eis o seu teor: “Art.”. 1º. VI.815: o Ministério Público. Indignidade. vol. V. vol.” Julg. § 30. 424.. que na divisão de trabalho tinha o domínio funcional do fato (a saber. p. 1º vol. p.. Cível. § 432. 7. vol. é coautor. 27 Op. I do art. Tratado de Derecho Civil. I. 7ª Câm.. vol. que revela a repulsa do legislador em contemplar com direito sucessório quem atenta contra a vida de alguém.814. a ação ordinária será necessária.04. quem assim age. 6. p.595 do CC (correspondente ao art. p. 36 Op. em 10. vol..12.06. HC 30503/SP. p. rejeitando a possibilidade de que. 28 Ao ver de José Luiz Gavião de Almeida. 1. p. 32 TJRJ. 24 Zeno Veloso. 29 Cf. Novo Código Civil Comentado.. tomo X.” Julg.. venha a ser beneficiado com seu ato. Não assim em todas as hipóteses. 1. cit. 1. cit. Rio de Janeiro. Quem matou o autor da herança fica excluído da sucessão. Zeno Veloso. 2002. consulta ao site do TJRJ em 02. p. 42 Op. cit.632. 65 do Código de Processo Penal: “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de . O acusado. 77. 65). 163. cit.815 do novo Código Civil. cit. 1. e ainda que o regime do casamento seja o da comunhão de bens. 1. não se justifica novo procedimento que analise a existência ou não do crime. Editora Forense..inferior.1. 1ª ed. 1ª ed. Tendo o genro assassinado o sogro. em Max Kaser. 40 Op. 39 Op. Ap. não pode o varão receber a meação constituída dos bens percebidos por herança. p.. 38. p. Julg. § 32. 34 STJ. § 13. Confirmação do julgado. 84. pois seu papel era previamente definido. 30 Op. Paulo Geraldo de Oliveira Medina: “. 400. Luiz Felipe Brasil Santos: “Meação. pub.2006. 1986.6. 68. vol.2005. cit. cit. Cível nº 70005798004. § 208. Este é o princípio consagrado no inc. em certas situações. cit. p.. 64. § 68. 33 Instituições de Direito Penal – Parte Geral. do CC de 2002). Novo Código Civil Comentado. 31 V. O entendimento do eminente civilista encontra apoio no art. Apelo provido por maioria. 37 Neste sentido. op. Ripert e Boulanger. Se o homicídio contra o hereditando foi reconhecido em sentença criminal transitada em julgado.. ed. em 18.. relator Des. 38 Op.. § 3. vencido o relator. § 91) e Washington de Barros Monteiro (op. 43 Op. p. São Paulo. Min.. cit. 329. ao quarto. importante e necessário para a realização da infração penal. vol. p.2006. Divórcio. rel.01. cit. as opiniões de Carlos Maximiliano (op. em 09. vol. 1. ed. não faz jus ao acervo patrimonial decorrente da abertura da sucessão. 35 Comentários ao Código Penal. 59.. Reconhecimento da legitimidade da avó paterna das beneficiárias para o recebimento do capital em apreço. e não mero partícipe.10. cit. tem legitimidade para promover ação visando à declaração da indignidade de herdeiro ou legatário. 91. ainda que o autor do delito não seja herdeiro legítimo. VII. 1. 34. § 59.2003. 41 Op. Mesmo quando do divórcio. em 12. desde que presente o interesse público. 1º. vol. 6ª Turma. 1º.. fuga do local do crime).... 316.11. § 1540.2006.633.06. cit.2005. 53 Op..600 do Código Civil (art. 57 Direito Civil – Curso Completo. 316..2006. vol. vol. evidentemente. L. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan: “. p. 54 Código Civil Brasileiro Interpretado. como também não há que se falar na figura do herdeiro aparente na forma preconizada pelo art.. p. em 11. 217: “O que é necessário é que a acusação caluniosa tenha sido feita em juízo. 219. Exegese do parágrafo único do art. 96. Cível. 142. cit. mesmo sabendo. cit. 47 Op... p. Ap. DJ.. em 15.. relator Min. se operam de forma gratuita. 148. p. 56 Hermenegildo de Barros.”. 2ª ed. cit. de Carvalho Santos. cit. Magalhães Noronha. p.. § 361. 1.. tomo XVIII. p. p. Cível nº 2002. que venham à sucessão pelo seu próprio direito e sem recurso à representação. não ficam excluídos pela culpa de seu pai. 1947. 1950.. 52 Op. em E.06. pub.. §74. 51 STJ.” 44 Op. p. Matias Washington de Oliveira Negry: “Não há que se falar em doação de boa-fé quando demonstrado com segurança que a própria doadora. cit. XXII. cit. M. p. Julg. M. 3ª ed. em legítima defesa. 363. 46 Cf. tomo XXII. 1ª Câm. em face da eficácia do ato. portanto. São Paulo.. 3... 60 Op.. cit.1999. p.. 59 Manuale del Diritto Civile Italiano. É de boa-fé a posse decorrente de justo título.. 8. 63 TJMS. Desse modo. de Carvalho Santos.11. 4º.2006. cit. em 25. 3. em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.. Belo Horizonte. exteriorizando-se qualidades negativas ou defeitos que importem menoscabo.. 117. 64. Des. II – Na injúria não se imputa fato determinado. op.” Julg. desconsiderou os direitos de um dos herdeiros. vol. Apn 368/PR. 64 TJGO. 50 V. J... rel. 6. tomo 3º.. p. op. 1961. em 19.. vol. cit. 169. consulta ao site do TJMS em 07. 218. 49 Op.” Código Civil Brasileiro Interpretado. ed.. 84 princ. pouco importando que o fato imputado seja ou não verdadeiro. Cível nº 30282-8/188. 48 J.817 do atual CC).5.necessidade. vol. XXII. ed. José Luiz Gavião de Almeida. Código Civil Brasileiro Interpretado. 664. p. Torino. p. § 217.2003. ed. cit.” Pub.2006. 2001.827 do Código Civil de 2002. 58 Traité Élémentaire de Droit Civil.. ed. Ap. cit. DJ. 6. ferindo. 1º. ultraje ou vilipêndio de alguém. ed. 362. porquanto tal dispositivo só se aplica em casos de alienação de forma onerosa. § 89.. os quais. 217.. 1. Saraiva & Cia. cit. mas se formula juízos de valor.. Felix Fischer: “I – O crime de difamação consiste na imputação de fato que incide na reprovação ético-social.04. 55 Ordenações. 62 A primeira parte do art. 287. Código Civil Brasileiro Interpretado. os fatos narrados na queixa-crime não se amoldam à conduta inscrita no tipo acima mencionado. rel. Apelo conhecido e improvido. a reputação do indivíduo. 1. 61 Inventários e Partilhas. § 355. vol. T. cit. Corte Especial.”. p. 4ª ed. advindo de cessão hereditária legalmente formalizada por herdeiro aparente. e não em casos de doação. tomo XXII. p. p. Direito Penal. Del Rey. Des. 2ª Turma Cível. p. 141. 88 § 13. e T. 160. § 1731. p.06. São Paulo. p. 45 Op. 730 do Código Napoleão é do seguinte teor: “Os filhos do indigno. 161.001678-1/0000-00. vol. 1ª ed. Editora Saraiva. De maneira que não se pode forçar a extensão do texto do Código de maneira a fazê-lo abranger as denúncias caluniosas feitas perante autoridades policiais e administrativas. cit. 351. Unione Tipografico – Editrice Torinese. p. . 2. 76 Op. § 326. tomo 2. 46. p. 166. tenha acompanhado. 1º.038. 75 Cf.. entende a lei que há um juízo global direto do autor da herança sobre a conduta do chamado. Código Civil Brasileiro Interpretado. 66 Pires Lima e Antunes Varela. 172. ainda que. cit..” Op. p. 71 Op. com ligeiras alterações. à falta de uma reabilitação expressa. 384. p. ao analisar a disposição (2ª alínea do art. 171. 109. § 86.” Op. 1º.. 1. p. 74 Op. p. portanto. seja porque considera moral ou emotivamente justificado o comportamento do chamado. 466). 168. p. 67 Diz o eminente jurista peninsular: “La riabilitazione è un atto con cui il de cujus cancella l’indegnità. p...” Op.. é. para o resto da herança. cit. Servem todas as formas legais de revelar a última vontade.” Op. op. 107. 715. seja porque acima do comportamento infeliz do prevaricador queira afirmar a força plena dos sentimentos afetivos que o prendem ao chamado. de 1966. § 368. cit.. para todos os efeitos. o beneficiado seja indigno para suceder. com percuciência. cit. cit. p. 65 . cit. analisam o perdão concedido pelo hereditando: “Na base da reabilitação expressa. cit. 78 Embora o Código Civil português. 3. 70 Carlos Maximiliano é explícito a este respeito: “O testamento pode ser particular. § 35. 466 do CC italiano). ed. com o mesmo valor da escritura pública. de 1942 (art. cit. Alberto Trabucchi. p.. as disposições do Código Civil italiano. conclui: “O deixado deste modo tem efeito (art. pelo art. riammettendo l’indegno alla successione. cit. a redação do art.. 68 Op. 466). M. seja porque não acredita na prova produzida sobre a matéria. 46. p. cit.. J. 69 Op.. cit. 226. vol. de Carvalho Santos.. vol. § 86.818 do atual Código Civil brasileiro se assemelha mais à do Código Civil peninsular. p. tomo XXII. 37. porque este se considera. cit. ato autêntico. § 136. p. vol.Op. 73 Esta interpretação não enseja divergência na doutrina. p. 77 Op. 72 Ettore Casati e Giacomo Russo.. 583. cit. Em fase ulterior. 33. À lei substantiva compete a definição de jacência e vacância. no prazo de sessenta dias. contado da abertura da sucessão.819 a 1. Nem sempre isto ocorre. mas ainda a inexistência de testamento válido e não fulminado de caducidade. Em seu conjunto. a fim de se evitar uma série de problemas possíveis. Conceito e efeitos da herança vacante. companheiro ou parente sucessível. e formais. Considerações prévias. incorporam-se aos patrimônios. estabelece a legislação o destino dos bens arrecadados. 30. então. os procedimentos a serem observados a partir da nomeação de curador até a transmissão final de domínio à Fazenda Pública. 1. a zelar pelo patrimônio deixado pelo de cujus.Procedimentos. 31. ou porque não há testamento válido e eficaz ou sucessores legítimos notórios. Se este estado perdura por mais de certo tempo. Vacância e deserdação. Diz-se. Outros supostos de jacência. Conceito de herança jacente. à morte do autor da herança segue-se o requerimento de inventário ou arrolamento por iniciativa dos herdeiros. 35. respectivamente.HERANÇAS JACENTE E VACANTE Sumário: 29. tem-se a chamada herança vacante (art. expressas no Código de Processo Civil de 2015. ou o inventário e partilha extrajudiciais. administrando-o.844 do Código Civil. como alude o art. Se localizados no Distrito Federal ou em eventuais territórios federais. é objeto de normas materiais. inicialmente.1 A presente temática. arts. não se apresentando os herdeiros. arts. ao mesmo tempo. à adjetiva. ou todos os herdeiros renunciam.823. Tal devolução de herança pressupõe não apenas a renúncia dos herdeiros ou falta de cônjuge.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS No comum dos casos. 29. situadas no Código Civil. bem como os efeitos de sua declaração. CC). que envolve os institutos da herança jacente e vacante. 32.823. O reconhecimento da jacência se justifica. 34. quando um patrimônio perde o seu titular em razão . os bens se destinam ao Município onde se encontrem. que a herança está jacente. A hereditas jacens no Direito Romano. a atrair ao juízo os herdeiros até então desconhecidos e. 1. Quando isto acontece. 738 a 743. daquela Unidade ou da União. as disposições visam. 1. mas. a jacência cede lugar à herança vacante. o exercício dos direitos e cumprimento de obrigações agendadas pelo sucedido e as de rotina ficam a cargo de um administrador provisório. Normalmente. não se terá jacência. quando então se terá a vacância sem a prévia declaração de herança jacente. Quanto mais complexos os negócios do de cujus. ainda.823. indicado pela Lei Civil. a consequência é a vacância. consoante se constata no art. a jacência nem sempre desemboca naquela declaração. Sobre este ponto os intérpretes devem ficar atentos. mais necessária a retomada de sua direção. O Code dispõe sobre a matéria no conjunto dos arts. 1. 1. a vacante – bona vacantia – é o resultado da jacência e. todavia.de morte e não se apresentam sucessores.823 do Código Reale. quando todos os parentes em linha reta renunciavam. a inovação. mas. art. quando estes são conhecidos e renunciam à herança. inciso II. 811 a 814. 1. não havendo cônjuge ou colaterais. cumpridas as exigências legais. conforme a disposição do art. Enquanto a situação permanece indefinida quanto à existência ou não de herdeiros legais ou testamentários. há lugar para a herança jacente. válida à época de vigência do Código Beviláqua. Pelo Código de 1916. Se a herança jacente nem sempre se transforma em vacante... que se oficializa mediante sentença declaratória do juiz. inclusive as judiciais. razão não há para o procedimento de jacência como etapa preliminar (art. pois há quem não tenha percebido. A afirmação de Itabaiana de Oliveira. estes se apresentem e se dê início ao inventário de bens. aberta a sucessão e antes da nomeação do inventariante. Pelo atual. pressupõe aquela fase preliminar. a constituição desta. Patenteada a inexistência de tais herdeiros.823. a fim de administrar os interesses pendentes. Considerada geralmente etapa preliminar na formação da herança vacante.”2 Se todos os herdeiros renunciam. Tal sucessão . quase sempre. o estado definitivo da herança que foi jacente. tomando as iniciativas indispensáveis. mas diretamente a vacância. diante da inércia dos interessados e desconhecimento da identidade dos herdeiros. CC). E o que tratamos por herança jacente nada mais é do que uma fase do procedimento de vacância. o efeito imediato era a jacência. publicados os editais de convocação de herdeiros. pois é possível que. salvo se todos os herdeiros renunciaram. Esta se justifica na incerteza de sucessores. caracteriza-se o estado de jacência. O Código Napoleão não se refere à herança jacente. apenas à vacante. daí porque nem sempre a jacência é uma etapa da vacância. objeto de análise ainda neste capítulo.591. não procede à luz do novo Código: “. 1. que é um estado provisório e de expectativa. A simples declaração de herança jacente não tem o poder de transferir a propriedade e a posse para uma daquelas entidades públicas. não retroagindo à data da abertura da sucessão. o primeiro porque se encontrava sob o pátrio poder (poder familiar) do sucedido e o segundo – heres necessarius – era o escravo instituído herdeiro. antes mesmo do novo Código. pelo qual os bens se transmitem aos herdeiros automaticamente com a abertura da sucessão. o Direito Romano passou a atribuir efeito retroativo à adição. quanto ao destinatário dos bens em caso de vacância. o abandono do acervo patrimonial durante o interregno. e. por Marco Antônio. E como esta não resolvia plenamente o problema. a personalidade atribuída à herança “é mais uma explicação de efeitos valendo-se de uma semelhança. Os herdeiros não obrigados a adir a herança eram chamados heres extranei ouvoluntarii. Assim.A HEREDITAS JACENS NO DIREITO ROMANO Como o sistema romano não adotava o princípio da saisine. ou seja. A grave situação permaneceu até à criação do crimen expilatae hereditatis. comenta Max Kaser. do que uma categoria firmemente delineada e defendida”.10 . a subtração de seus bens não caracterizava furtum e os escravos podiam ser mortos impunemente. Ambos não careciam de aceitação da herança. enquanto não se verificava a aceitação subsistia aherança jacente.6 a herança constituía res nullius e.8 A fim de atenuar a situação anômala. porque a herança faz as vezes de pessoa. sob tal fundamento. mas em relação a estas aquela Corte Superior afastou qualquer dúvida do ponto de vista dogmático.. possível a terceiros a aquisição de domínio por usucapião. negando à Fazenda Pública o droit de saisine. Originariamente.quia hereditas personae vice fungitur. sicuti municipium. que as confirmou. assim.. “. a decúria e a sociedade”).. há divergências doutrinárias. Tendo em vista as alterações havidas no Código de 1916.4 Neste particular. evitando-se.. uma vez que a favor da Fazenda Pública. assim como o município.5 30. enquanto esta não é formalizada. consoante entendimento já expresso pelo Superior Tribunal de Justiça. a que jaz à espera de um destino. et decuria. conforme o jurisconsulto Florentino: “. et societas”(i.9 Não se chegou a considerar a herança jacente uma verdadeira pessoa jurídica. 3 A transferência de domínio possui efeitos ex nunc. não se verifica a saisine. é relevante atentar-se que as normas a serem aplicadas na matéria são as da época em que a herança foi declarada vacante em juízo. por ficção passou-se a atribuir personalidade jurídica àhereditas jacens. Como afirma Arias Ramos.se opera apenas com a declaração de vacância.. em caso de vacância.7 A herança somente era jacente quando o de cujus não deixava heres suus et necessarius (herdeiro seu e necessário) ou heres necessarius (necessário). os escravos.17 Constitui a herança jacente uma universalidade jurídica. como analisa Maria Helena Diniz. se comunicaram ao Direito moderno. entretanto. a morte de alguém “sem deixar testamento”. suscetível de acionar e ser acionada em juízo como se personalidade tivesse. participa do grupo de entidades despersonalizadas. pois os interessados não se encontram em condição de fazê-lo. com o óbito doauctor hereditatis.Com a saída jurídica.14 Embora não constitua pessoa jurídica. O testamento nulo ou anulado pode levar. como a nomeação de administrador enquanto pendente a destinação do acervo patrimonial. caráter permanente.15 Segundo alguns autores.16 A doutrina não as reconhece como pessoas jurídicas por lhes faltarem “objetivo social..”13 Em sua noção de herança jacente. pois. mas seu objeto deve ser alvo da proteção do Estado. a ordem jurídica lança o seu manto .”.CONCEITO DE HERANÇA JACENTE À luz do ordenamento pátrio. a herança jacente é uma unidade econômica e jurídica..12 31. Como Eugène Petit anota. Alguns elementos do sistema romano. sem dono que lhes emprestassem a capacidade. cuja titularidade provisoriamente é desconhecida. e por não precisar de personalidade. 1. Ou. igualmente. entre as quais figuram ainda a massa falida. entre os requisitos. tutelavam-se os interesses dos herdeiros. tais entidades possuem apenas apersonalidade judiciária. reconhecimento pelo Estado. a noção romana de herança jacente não prevalece na atualidade. Sob este aspecto. entretanto.819 inclui. à jacência da herança. Em situações semelhantes. ainda que desconhecidos e. o condomínio. o espólio. o grupo de consórcio e o grupo de convênio médico. na singela definição de Carlos Maximiliano: “Chama-se jacente a herança cujos beneficiários ainda não são conhecidos.11 Como se observará. herança jacente consiste na declaração judicial do estado de espera em que se encontra o patrimônio quanto à sucessão mortis causa. apenas se confirma a transmissão da propriedade e posse indireta. o patrimônio se comunica imediatamente aos herdeiros. é possível a declaração de jacência havendo o de cujus deixado testamento. A continuidade da posse restava garantida. o art. em face da não habilitação de herdeiros e desconhecimento de sua existência. não podiam aumentar a sucessão por suas aquisições. já que pode agir por outro processo técnico. entre os quais o de se impedir a interrupção da prescrição aquisitiva. tornado caduco pela pré-morte da pessoa nomeada. com a aceitação da herança. cessa a jacência.610/98 – Lei dos Direitos Autorais – estabelece que as obras respectivas cairão no domínio público. A doutrina especula em torno de outras hipóteses.. contado do dia primeiro de janeiro do ano subsequente ao da morte (art. São elementos: a) abertura de sucessão não seguida. primeiro. 32. Nem todo direito patrimonial pode ser objeto de jacência ou vacância.. c) inexistência de herdeiros notórios. pois.”. os bens hereditários são arrecadados. o direito de explorar as obras intelectuais. de requerimento de inventário judicial ou elaboração do extrajudicial.. o art. LDA). transforma-se em herança vacante. como os sucessores estão autorizados. 41. para a Fazenda Pública. Inexiste. de jacência verifica-se quando se espera o nascimento de um 19 herdeiro. o declarante deve informar ao Cartório do Registro Civil se o falecido deixou bens e herdeiros. Caso não se apresentem e nem haja habilitação pendente. porque. desaparece ao fim de algum tempo. não rara. Exemplo disto são os direitos autorais. à espera do sucessor que está para chegar. dados importantes ao desdobramento jurídico do dessenso. comunga igual pensamento: “. é a abertura da sucessão.OUTROS SUPOSTOS DE JACÊNCIA Não apenas a falta de testamento válido e eficaz ou de herdeiro legítimo notoriamente conhecido induz a formação da herança jacente. Se o falecido não possuía bens. para a verificação da jacência. Pressuposto básico. 738 a 743). d) procedimento judicial de natureza cautelar. enquanto esta se subordina ao rito especial do Estatuto Processual de 2015 (arts. . e) sentença declaratória de jacência. b) acervo patrimonial deixado pelo causante. ao cabo de um ano da publicação do primeiro edital. aceitando a herança. a situação não provoca a formação de herança jacente. 45 da Lei 9.18 A hereditas jacens constitui instituto uno. A herança jacente é um estado provisório. Esta se compõe de um fato jurídico stricto sensu – morte – e titularidade de direitos patrimoniais deixados pelo de cujus. na esteira do eminente jurista.protetor sobre os direitos em situações análogas. Washington de Barros Monteiro. não haverá herança a ser transmitida. compõe-se de normas materiais e formais. pelo prazo de setenta anos. entretanto.”20 À luz do atual Códex. Se herdeiros se manifestam. a Lei Civil prevê. quaisquer que sejam os fatos supervenientes à sua declaração. Com o registro do óbito. no prazo legal. como a dos nascituros e ausentes. ou seja.. Caso o titular do direito faleça sem deixar sucessores. Carlos Maximiliano referese à situação do nascituro: “Uma das oportunidades. seguindo-se o procedimento de inventário. enquanto não ocorre o evento. equivalente a estar vazio. a que não tem nem espera tê-lo”). sem atendimento dos interessados ou quando todos renunciaram. “vacância só se dá quando para a herança não há herdeiros. apenas por determinação legal. vacante.22 e a herança se diz vacante oubona vacantia quando objeto de sentença declaratória de inabilitação de herdeiros. Se estes estão presentes nos autos ou pelo menos são conhecidos.21 Em todos estes supostos analisados. mas apenas no sentido de permanecerem aguardando um destino ainda incerto.24 No correr do prazo de carência. mas espera tê-lo. porém.CONCEITO E EFEITOS DA HERANÇA VACANTE O vocábulo vacante provém do latim vaco are. preclui-se com a declaração de vacância. contado da abertura da sucessão. vacans vero quae nec habet. às entidades públicas. ainda. deve ser confiado ao curador designado pelo juiz. Por si só este fato não produz a jacência. e a jacência. o transcurso de cinco anos. a jacente constitui apenas uma etapa processual. De acordo. após a liquidação ou partilha. sem a apresentação de herdeiros. e. as heranças jazem. razão não haverá para a observância do procedimento especial de jacência. não na condição de herdeiras. ainda. Para que este efeito se verifique é indispensável. que atribui o patrimônio à entidade pública. subsequente à formalização de jacência e publicações de chamamento de herdeiros para a sucessão.. os herdeiros poderão se habilitar. ter-se-á herança jacente quando a pessoa jurídica em formação for a beneficiária em testamento. mas os de linha colateral não poderão fazê-lo após a declaração de vacância. . procedimento diverso. Quanto à situação de herdeiro testamentário sob condição suspensiva.no art. 1. com o transcurso do referido prazo de cinco anos. para os colaterais. pois o fundamental é que se tenha dúvida quanto à existência de herdeiros legítimos. O quinhão destinado ao nascituro. Em relação à herança vacante. “Diz-se herança jacente a que ainda não tem herdeiro. 33. embora se discutisse. conforme a expressão latina: “Jacens hereditas dicitur quae heredem nondum habet sed habere spectat.25 Observe-se que os bens são adjudicados. nec habere spectat” (i. enquanto o dos demais herdeiros. a hipótese se nos afigura análoga à da pessoa jurídica ainda não constituída. com Washington de Barros Monteiro. Na comparação simples e direta de San Tiago Dantas. naquelas condições. quando ainda se está na incerteza. O direito hereditário. As Ordenações Filipinas situavam a Fazenda Nacional em quinto e último lugar na ordem da sucessão legítima.”23 A só declaração de vacância não tem o poder de transmitir os bens à pessoa jurídica de Direito Público.800. 1. incorporando-se os bens ao patrimônio do Município. Com esta modificação. a herança vacante pode assumir caráter transitório ou definitivo. Pelo Decreto-Lei nº 8. e concordando com a doutrina majoritária. Tal providência é cabível quando nem os herdeiros. herdeiros não colaterais se habilitarem antes do transcurso de cinco anos da abertura da sucessão (art. Passado in albis este prazo. tomam a iniciativa (art. mas em razão de seu poder soberano. contado da abertura da sucessão. os bens da herança vacante se atribuem ao Estado Nacional ou provincial. conforme a alteração introduzida com a Lei nº 8. dado que nem todos os Municípios tratam do ensino universitário. como titular do chamado domínio eminente. 616.822.consoante Lourenço Trigo de Loureiro. fórmula mantida pelo atual Códex.27 Importante salientar-se que. CPC).1990. após ser declarada. como a instauração do inventário por determinação ex officio do juiz. CC). cuja redação perdurou até o advento da Lei nº 8. de 20. de 22 de novembro de 1945.06. Sem prejuízo da sanção tributária.26 Enquanto a herança jacente é um estado transitório.Arrecadação e nomeação de curador O prazo para requerimento de inventário. como o cessionário de direitos hereditários ou credores de herdeiro. os bens incorporados às Fazendas Públicas ficam afetados “ao desenvolvimento do ensino universitário e o Ministério Público respectivo velará por essa aplicação”.207. 1.049/1990.1.PROCEDIMENTOS 34. À época. em vez dos Municípios.”. Distrito Federal ou União. pela sistemática do Código Beviláqua. nem os que possuem legitimidade concorrente. além do Distrito Federal e União. . Era a disposição primitiva do art. se a sucessão se operava por direito próprio ou hereditário.594. a destinação dos bens vacantes se orientava pelo lugar onde o de cujus mantinha domicílio e. como analisa Simão Isaac Benjó. E o Estado adquire os bens vacantes não na qualidade de herdeiro.. a qual substituiu os Estados-membros pelos Municípios. além do Distrito Federal e União.. onde se localizarem respectivamente. Será provisoriamente vacante quando. criou-se uma dificuldade para a execução do Decreto-Lei. os efeitos da herança vacante se tornam permanentes.28 34. o Estado era destinatário dos bens e não o Município. beneficiavam-se os Estados-membros.049. é de dois meses. Valiosa a lição de Zannoni a respeito: “Em nosso juízo. devido à soberania e ao direito eminente sobre os mesmos bens. 611 do CPC de 2015. a perda do prazo pode causar certos efeitos. previsto no caput do art. informações sobre a abertura da sucessão e falta de herdeiros interessados. herdeiros ou o testamenteiro notoriamente conhecido. percebe-se a imprecisão da regra. todavia. de ofício ou a requerimento. caso se apresentem. empresa. exercer a devida proteção. devidamente justificada. ordenar a arrecadação dos bens a serem confiados ao curador designado. quando o de cujus pode ter seus bens dispersos em vários lugares. mas esta não é essencial. A arrecadação compreende todos os bens corpóreos e incorpóreos. reclamando os bens. do representante do Ministério Público ou da Fazenda Pública.30 Diz o Código de Processo Civil de 2015. Não cabe. proceder à arrecadação dos bens que se encontrarem em situação de jacência. Quando nada. Qualquer pessoa pode provocar o juízo. a fim de abranger todos os lugares onde os bens possam ser encontrados. arrole os bens e descrevaos em auto circunstanciado”. ao referir-se à busca apenas na residência. § 1º. acompanhado do escrivão ou do chefe de secretaria e do curador. passando-lhe. do novo CPC. enquanto os bens se encontrarem em estado de jacência. que deverá ser assinado por todos os participantes. 1. Não podendo o juiz comparecer ao ato. extensiva. pois a autoridade judiciária pode. O juízo competente para o inventário requer a providência mediante carta precatória. a quem caberá a administração da herança. A interpretação da regra deve ser. buscando informações gerais de interesse da sucessão. Quanto à competência do juízo. desde que para tanto não haja oposição. casa de campo. sponte sua. sejam direitos reais ou pessoais. A arrecadação pode ser feita em mais de um juízo e isto ocorre sempre que os bens se encontrarem dispersos em várias comarcas. 740. pois a matéria se encontra afeta ao âmbito da Ciência Processual. 740. conforme a previsão do art. a ampla exegese da disposição. nesta oportunidade. o juiz ouvirá os moradores da casa e as pessoas da vizinhança. solicitará a arrecadação e arrolamento à autoridade policial. É a dicção do art. o cônjuge ou companheiro. como: a identidade do falecido. art. De tudo se lavrará um termo. .29É dever do Estado. o juiz do lugar onde o de cujusera domiciliado deverá. necessariamente. como em escritório. existência de outros bens.Com a falta de herdeiros notórios ou quando os existentes renunciaram. comprovadamente. que “o juiz ordenará que o oficial de justiça. Durante a diligência. A arrecadação não será iniciada ou deverá ser suspensa.819. nomes e endereços de possíveis sucessores. de qualquer interessado. A guarda dos bens pelo curador deverá perdurar até que algum herdeiro habilitado assuma o controle na condição de inventariante ou a herança seja declarada vacante. Conforme José Olympio de Castro Filho. ou não.31 Não se designa um simples administrador. Deve atuar de acordo com a presumida vontade do titular do negócio e assumir a responsabilidade perante ambas as partes. zelar pela conservação do patrimônio. diferentemente do legislador de 1916. mas tal garantia constava da Consolidação das Leis Civis. ainda. Somente após a sentença de vacância é que o foro deverá ser o privativo da Fazenda Pública. as Ordenações Filipinas estipulavam: “E o dito curador administrará a dita herança assim como dissemos nos curadores dos pródigos e furiosos. com a . Na administração dos interesses. distribuídas nos diversos incisos dos artigos 1. devem ser observadas. 1. serão autorizadas pelo juiz (art. art. que os credores contra ela quiserem mover.591 e 1. 35 A sua função é representar a herança. apresentar mensalmente um balancete em juízo e prestar contas ao final de sua administração.este é o da Vara de Sucessões. prevista para a generalidade das sucessões e como fase anterior à nomeação do inventariante. que por sua culpa e negligência se recrescerem. como um bom pai de família ou se dono fora dos bens sob a sua responsabilidade. mas um curador. quanto a se aplicar. sob pena de pagar todas as perdas e danos. e bem e fielmente a defenderá das demandas. cumpre ao curador atuar com desvelo. e cessa com a adição dos herdeiros ou declaração de vacância. art.32 O Código Civil de 2002 foi conciso ao definir herança jacente.592. CPC/2015). 33 Sobre aquele critério. em juízo ou fora dele. que se valeu de fórmulas extensas. na representação extrajudicial o curador deve ser capaz como o gestor de negócios e possuir igual responsabilidade.”34 Importante a se distinguir é que a função do curador não se confunde com a do administrador provisório. mas apenas exemplificativamente. compreendem-se medidas conservatórias dos direitos. como eventual interrupção de prescrição e renovação de contratos locatícios. porque não são suficientes ações isoladas de conservação e diligências.36Quanto às obrigações do curador. As suas atribuições estão definidas no Código de Processo Civil de 2015. A ele cumpre.235. 739. As alienações. para se assegurar “uma adequada gestão do patrimônio e a atuação das relações substancial e processual pendentes”. 742. prevista no art. 861 do atual Código Civil. Eduardo de Oliveira Leite comentou: “As minúcias dos dispositivos antigos tinham as vantagens e desvantagens das enumerações tão ao gosto do legislador de 16: esclareciam dúvidas e geravam dúvidas.”37 A legislação atual não prevê a prestação de fiança pelo curador. quando necessárias e devidamente justificadas. No desempenho de seus encargos. a lei aos casos não enumerados. inerentes à função. segundo Massimo Bianca. Outras. extinto este prazo. observado o intervalo de um mês entre uma e outra. no atual estádio de evolução do Direito pátrio. órgãos de previdência. para se livrar das dívidas superiores às forças da herança (ultra vires hereditatis). haverá um concurso de credores. do novo CPC. daí a ressalva do legislador não possuir sentido inovador. os herdeiros são convocados para se habilitarem no feito. prestadores de serviços públicos. arrecadação e arrolamento de bens. Sequer se exige.observação de que se tornava exigente “em todos os casos em que o são os tutores e curadores dos bens dos menores”. 741. se incapaz de atender plenamente aos débitos. os credores somente poderão pleitear seus créditos dentro de cinco anos. pois. as quitações se farão pelos valores devidos. entre outras fontes. instituições bancárias. o domínio e posse se incorporam definitivamente ao patrimônio da entidade pública. de acordo com o art. desde que se trate de dívida líquida e certa. condiciona a satisfação dos créditos às forças da herança. De acordo com José Luiz Gavião de Almeida. embora as publicações de edital. como outrora. Obtida alguma informação. 1. estes. que o credor ajuíze ação de cobrança à parte. Todo empenho deverá ser feito. 644. tratando-se de herança vacante. a aceitação a benefício de inventário. § 1º. na forma do art. limita-se às forças da herança (intra vires hereditatis).821 do Código Civil. 741. como as consultas a empregadores. porém. O art.38 34.Declaração de vacância Concluídas as providências iniciais de nomeação de curador.Habilitação de crédito O credor pode habilitar o seu crédito.3. . além dos créditos com garantia real e dos quirografários. segue-se a expedição de edital.2. 34. Mediante três publicações de edital. 741 do CPC de 2015. do novo CPC). pois há os créditos privilegiados. em órgão oficial e na imprensa da comarca. como os alimentares. sem qualquer preferência. Nada impede. após a arrecadação de bens. ao reconhecer o direito de habilitação pelos credores. receita federal. serão reservados valores suficientes para a quitação. § 4º. o herdeiro identificado deverá ser citado (art. Se o patrimônio ativo for suficiente ao pagamento de todo o passivo. É o permissivo do art. embora ainda não vencida. trabalhistas. Ouvidos os interessados (curador e Ministério Público) e não havendo oposição. tributários. visando à revelação de eventuais herdeiros. contados da abertura da sucessão. A responsabilidade dos herdeiros. sendo indispensável a propositura de ação direta (§ 2º do art. novo CPC). Se improcedentes. que poderão pleitear a herança no prazo de cinco anos. tenha ou não a herança sido declarada vacante dentro no prazo de cinco anos. Se a decisão favorecer os habilitantes. cônjuge ou companheiro. porém. reconhecimento de qualidade do testamenteiro ou comprovação da identidade do cônjuge ou companheiro. não haverá causa para arrecadar os bens”. Se herdeiro. não haverá vacância. . com a declaração de vacância eventuais herdeiros colaterais ficam afastados da herança.40 Se procedentes os pedidos formulados após a declaração de jacência. Se improcedentes os pedidos dos habilitantes. contado da abertura da sucessão. caso se verifique um dos seguintes fatos: aceitação de habilitação do herdeiro. após o prazo de um ano da primeira publicação.39 Não se apresentando os herdeiros e não havendo requerimentos pendentes. cônjuge ou testamenteiro notoriamente conhecido se apresentar. “a arrecadação só se justifica em razão de ser jacente a herança. Como já anotado. subordina-se a uma condição resolutiva: a não apresentação daqueles herdeiros no prazo assinalado. a vacância assumirá efeitos definitivos. dar-se-á por finda a herança vacante. do novo CPC). deverá ser prolatada a sentença declaratória de vacância. Com a declaração de vacância. Observe-se que tal iniciativa somente será possível se o ajuizamento efetuou-se antes de findo o mencionado prazo de cinco anos. os interessados não poderão se habilitar nos autos de arrecadação. pois esta apenas tem lugar na falta de herdeiros. destarte. pois. como assinala Wagner Barreira.A arrecadação se converterá em inventário. diante da não verificação da condição. 743. restritamente pelos legitimados a fazê-los. O domínio adquirido pelas entidades públicas. As pendências deverão ser julgadas com a sentença declaratória. não os parentes em linha reta. prosseguindo-se o inventário com os sucessores apresentados. a herança jacente se transforma em vacante. Se ela não o é. a declaração de vacância se dará apenas com a sentença que julgar a última habilitação. rejeitando-a (art. § 1º. consoante entendimento já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal. 743. Distrito Federal ou União perderão o caráter provisório. a arrecadação será cancelada mesmo se já iniciada. Sendo várias as habilitações. A propriedade e posse adquiridas sob condição resolutiva pelo Município. É desinfluente. na deserdação são herdados por representação. se os deserdados não possuírem descendentes. Os conceitos. Ocorrendo aquela causa. dar-se-á a vacância. A deserdação é penalidade imposta. não há como se cogitar sobre o direito de representação. 1. pois. será esta desde logo declarada vacante. após determinado prazo estipulado em lei.35. ao Poder Público. no prazo de sessenta dias da abertura do inventário. pela vacância. Na generalidade dos casos. pelo autor da herança e formalizado em testamento. devendo-se aplicar.VACÂNCIA E DESERDAÇÃO Alguns autores. estes poderão representálo na herança. os efeitos da deserdação são apenas pessoais. como pena. pois os herdeiros podem aparecer. os bens são incorporados ao Poder Público. que compreende as seguintes fases: 1) Abertura de sucessão não acompanhada de requerimento de inventário ou de elaboração de inventário notarial. ou se todos os herdeiros renunciam. bem como seus efeitos. A situação se assemelha à estabelecida com a renúncia de todos os herdeiros. destinando-se os bens. com o falecimento do titular de um patrimônio. Quando se beneficia. pelo exercício de sua soberania. tem-se a herança jacente. por analogia. 2) . Enquanto. Todavia. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. cuidam da distinção entre vacância edeserdação. justificadamente. Faltando herdeiros. segue-se o requerimento de herdeiros legítimos ou testamentários. que é um estado provisório e de expectativa. ■Conceito de herança jacente. sem esta consequência. Se o deserdado possui descendentes. atendendo ao edital de chamamento. por via de consequência.” Observe-se que o Estado não pode ser incluído no rol dos deserdados. uma fase do procedimento de vacância. Nem sempre a jacência se converte em herança vacante. embora circunstancialmente possam conduzir a iguais resultados práticos. o disposto no art. A vacância se caracteriza pela declaração judicial de inexistência de herdeiros e sua não habilitação em juízo. pois sequer é herdeiro. especialmente os franceses Colin e Capitant.823 do Código Civil: “Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança. Com a leitura do tópico anterior já se tem a noção geral de herança jacente. o faz por direito próprio. não se confundem. os respectivos juízes deverão tomar tais providências. Jacência existe apenas quando houver dúvida sobre a existência ou não de herdeiros. patrimônio e inexistência de herdeiros. Se transcorrido o prazo de sessenta dias do óbito nenhum herdeiro requerer a abertura do inventário o juiz poderá determinar a instauração. O credor do falecido pode habilitar o seu crédito por dívida líquida e certa. 1. pois o Código Civil prevê. ■Arrecadação e nomeação de curador. ■Conceito e efeitos da herança vacante.Patrimônio deixado pelo de cujus. informar. declarada a jacência. Efeito da declaração definitiva da herança vacante é a incorporação dos bens ao patrimônio do Município. atendendo à carta precatória ou agindo espontaneamente. Se os bens estiverem localizados em mais de uma comarca. A herança vacante pode assumir caráter definitivo ou não. por editais. 5) Sentença declaratória de herança jacente. caberá ao juiz ordenar a arrecadação dos bens a serem confiados ao curador designado. art. A segunda hipótese ocorre quando herdeiros não colaterais se habilitarem antes do transcurso do prazo de cinco anos da morte do hereditando. do Distrito Federal ou da União. de eventuais herdeiros. No caso de haver apenas nascituro não se tem a herança jacente. após a arrecadação de bens. Tem-se esta modalidade quando. 4) Procedimento judicial com chamada. interessada ou não. para efeito de administração da herança. como ocorre com os direitos autorais. Nem todo patrimônio pode ser objeto de jacência ou vacância. não se apresentam herdeiros ou quando todos renunciam.800. 3) Desconhecimento da existência de herdeiros legítimos ou testamentários. comprovadamente. ou optar por ação de cobrança à . onde se localizarem. Na hipótese de qualquer pessoa. procedimento próprio. ■Habilitação de crédito. a ocorrência de óbito. que caem em domínio público. parte. Herança jacente. 1. os trabalhistas. 6ª Câm. que não tenha herdeiro algum. seguem-se três publicações de edital com intervalo de um mês. ■Vacância e deserdação.2001. O Estado não adquire a propriedade dos bens que integram a herança jacente. 1. Após as providências iniciais.001. 1. E não a querendo ele haver. em 24. 196. estes serão atendidos na totalidade de seus valores. com o qual o Juiz fará inventário de todos os bens. Identificado algum herdeiro. frag.. Usucapião. tít.049/90. _____________ Tendo por fonte as Ordenações Manuelinas (Livro 1º. segundo a qual não se aplica o princípio dasaisine ao ente 1 .06. Decisão vergastada que se encontra em conformidade com a jurisprudência do STJ.. a arrecadação se converterá em inventário. cit. vol. 3 REsp. Na vacância. o pagamento deverá ser proporcional aos direitos. este deverá ser citado. Havendo créditos privilegiados estes deverão ser satisfeitos primeiramente. Alteração do art. Ari Pargendler: “Civil. na qualidade de curadora da herança jacente de Maria de Lourdes Ávila Foyos. em tal caso o Juiz dos Órfãos o fará logo saber ao Mamposteiro-Mor dos Cativos dessa Comarca. Se o valor dos bens for suficiente para o pagamento de todos os créditos. Min. tít. Cível nº 2005. Caso contrário. que incluiu o Município. que é uma penalidade.30628. Cível. que sua herança deva haver. estão sujeitos à usucapião. Apelação cível. 36959/SP.”. será declarada a vacância. de modo que.. 69. Herança jacente. rel. a herança jacente se converte em vacante. ou que a não queira aceitar. 2 Op. rel. pub. 102. Gilberto Rego: “Direito sucessório. Se algum herdeiro se habilitar. ou defender. se ainda o não tiver feito. p. nesse interregno. Os dois conceitos não se confundem. § 132. como os alimentos. DJ. as Ordenações Filipinas dispuseram sobre a herança jacente: “E finando-se alguma pessoa. Se improcedentes os pedidos dos habilitantes. que sua herança queira haver segundo nossa Ordenação.2001. ■Declaração de vacância. os tributários e os créditos com garantia real. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Livro 1.603 do Código Civil – alteração da vocação hereditária. nem mulher. herdeiros legítimos ou testamentários não se habilitam e os bens são incorporados ao patrimônio público. § 1º). Lei nº 8. que à herança pertencerem. 4 TJRJ. o Juiz dará Curador à herança. a mandará arrecadar em nome dos Cativos.” Julg. em órgão oficial e na imprensa do local.04. na deserdação. se não for. Des. o herdeiro afastado pode ser representado por descendente. em 11. Ap. ou dirá que a não quer aceitar. até que seja declarada a vacância. Recurso especial não conhecido. 3ª Turma. Irresignação da UERJ. p. XC. 551SP. p. 2..001. Novo Código Civil Comentado. 3ª ed. § 387.2000. em Adiel da Silva França. em 28.. 83. Eduardo de Oliveira Leite.07..829. 22. Curso de Direito Romano. 1º. p. 4ª Turma.5. vol.” Julg.98). Ap. 81511/SP. Herança Jacente e Vacante. 1ª ed.049/90. Acolhimento da tese recursal. § 49.3. 87. Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira. p.. . cit. p. 76. p. 1999. apud Simão Isaac Benjó.. tomo II. 21 V. op. Destinação dos bens ao Estado. 10 J. 8 Cf. 15 Sobre o tema. nota 1. rel. para afastar a condenação do Município ao pagamento de custas processuais.. 1. São Paulo. Ressalva do ponto de vista pessoal. 1. cit. 19ª ed. 20 Op. 18 V. em Wagner Barreira. vol.público. p. 1.. cit.2006. op. Freitas Bastos Editora. 24 TJRJ. 1999.08. p. A. vol. p. Necessidade de declaração de vacância do imóvel para que a herança possa ser incorporada ao patrimônio público. Des. 16 Cf. Lei 8. frag. cit. Provimento negado.05. Rio de Janeiro. 14 Neste sentido.. 484. 41. ed. p. Proprietária de imóvel que faleceu sem deixar herdeiros. pub. § 51. nº 5.638. 1980. Min. Livro XLVI. 401. p. p. p. em reexame necessário. São Paulo. e com ressalva do entendimento do relator. Embargante que demonstra estar na posse do imóvel há muito tempo. 7 V. Editora Saraiva. cit. op. vol.603 do Código Civil (art. Herança Jacente e Herança Vacante. cit. José Carlos de Matos Peixoto. CC de 2002). cit. 78.04.06. 12 V. ed. p. Recurso provido. Editora Atlas S. ed. vol. vol. v. 2005. p. em Direito das Sucessões. 1. Reforma parcial da sentença. Zeno Veloso. 71. 17 Curso de Direito Civil – Direito das Sucessões. em Direito das Sucessões e o Novo Código Civil. Comentários ao Novo Código Civil. em Antônio Filardi Luiz. obra coletiva coordenada por Giselda Maria F. cit. 13 Op. Alteração do art. em Enciclopédia Saraiva do Direito. 5 REsp. 2004. N. 74.” Julg.. Recurso conhecido. ed. consulta ao site do TJRJ em 07. a Parte Geral deste Curso de Direito Civil.02. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Civil. Herança Jacente. 6. 22 Cf. § 592. Arrecadação de Bens.. em 11.. p. cit.. 6 Op. Julgamento da Seção.2006. 75. 25 V. v.. 68. 1.. 727. 182. consulta ao site do TJRJ em 14.. Leila Albuquerque: “Embargos de terceiro. emRevista da EMERJ – Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. cit. 5ª Câmara Cível. 19 Op. Acolhimento dos Embargos para evitar a arrecadação do imóvel antes da declaração de vacância. 9 Digesto. 248. em 02.10029. Recurso desprovido. § 46. 473. 1º..” Julg. Alegação do Município de que a Embargante não atende aos requisitos para a aquisição do imóvel mediante usucapião que não se aprecia nestes autos. DJ. j. p. 474.. 23 Op. Direito das Sucessões. Arias Ramos.. p.1998.2005. Cível 2005. 11. cit. 46. § 72. Pretensão do Município com base em lei nova. em Ebert Chamoun. a respeito em San Tiago Dantas. ainda. obra coletiva sob a coordenação geral de Regina Ghiaroni. § 72. – Segundo decidiu a Segunda Seção da Corte (REsp. em Antônio Carlos Mathias Coltro. rel. e a declaração de vacância é o momento em que o domínio dos bens jacentes se transfere ao patrimônio público. tít. Arrecadação do imóvel pelo Município. em 12. 66. 341. p. verbete Herança Jacente. STJ. cit.2006. a lei vigente à época da declaração de vacância é que deve regular a ordem dos herdeiros. 11 Op. cit. 1. não se justificando. Conquanto tivesse comunicado o óbito de sua exempregadora para efeito de arrecadação dos bens componentes da herança jacente.. X. 37 Livro 1. que trata da figura do administrador provisório no inventário.143 do mesmo diploma legal. mas sim a do artigo 1. Des. 30 TJSP. de instrumento nº 283.06. p. Fato que não a habilita para participar da relação jurídica processual. 42. antes. p. de instrumento nº 281. cit.986-1. de modo que seu afastamento determinado na decisão recorrida não corresponde a nenhuma lesão a direito seu.” Julg.2006. consulta ao site do TJSP em 14. 33 De acordo com Miguel Reale. Des.2003. 508. 35 STJ. 454. DJ. 1. p. 27 Eduardo A. 90.10. em 19. Não tendo nenhum interesse jurídico na herança.0000.12. 183. Zannoni. o qual prevê a hipótese de vacância sem jacência e isto quando todos os herdeiros renunciaram. nº 1.2003. cujos direitos foram prometidos à cessão à autora da herança.” Julg. pub. ag. XC. 34 Comentários ao Novo Código Civil. 1983. 32 Op. tít. a afetação de competência à Vara da Fazenda Pública. em 03. Decisão que indefere a arrecadação de apartamento por estar registrado em nome de terceiros. vencido o segundo vogal. Observa-se. de Direito Privado.00. em 16. consulta ao site do TJSP em 14.” Julg. 36 Comentários ao Código de Processo Civil. AgRg no Ag 475911/SP.913-4/7-00. 38 Op. 3ª Turma. p. cit. p. p. tomo 2. Donaldo Armelin:“Herança. absolutamente ilegítima a sua pretensão de participar dos atos processuais. não tem aplicação a norma do artigo 985 do Código de Processo Civil. pub. cit.06. vol. RE 92352/SP. 9ª Câm. inclusive direitos possessórios e obrigacionais.06. 1..” Julg. Décio Miranda: “Vacância da herança.123057-2/000910.. rel. 3ª ed. Proc.2003. que comunicou o óbito e pediu a arrecadação de bens.2000. cit.. entretanto. Ex-empregada da autora da herança. Negaram provimento. Min. as mudanças no instituto da herança jacente visaram à adaptação da Lei Civil aos temas do Código de Processo Civil.594 do 26 . Tratando-se de herança jacente. 182. 31 TJMG. Ari Pargendler: “Processo Civil.2006. 4ª Câmara Cível. Herança Jacente.Ordenações Filipinas. 29 TJSP. 40 STF. Livro 1. tít. Reynaldo Ximenes Carneiro:“Herança jacente.02. Momento a partir do qual se contam os cinco anos a que alude o art. Des. 2ª Câmara de Direito Privado. p. 76. ag. conforme instrumento público registrado. Rio de Janeiro. Competência. O juízo da Vara de Sucessões é o competente para o procedimento previsto para a arrecadação de bens e para os demais atos previstos nos artigos 1. § 595. ed.96. em 27. 155.06. 28 Op. cit. rel. porquanto não foi nomeada curadora da herança pretendida. não tem a agravante qualquer legitimidade para participar da relação jurídica processual..823. § 275. 442. Ruiter Oliva: “Herança jacente.. 39 Op. 2ª Turma. Somente após o trânsito em julgado da sentença que declara a vacância é que se consolida o interesse do Município. rel. rel. em Exposição de Motivos de 10 de junho de 1975. rel. promitentes vendedores do imóvel. já que não nomeada curadora da herança.2000.04. que o Código Civil de 2002 trouxe importante inovação pelo art. cit. Arrecadação de bens da herança jacente deve abranger todos os bens corpóreos e incorpóreos nela integrantes. p. Editora Forense.2006. op. em 11. frag.05..142 e seguintes do CPC para a herança jacente. consulta ao site do TJRJ em 14. em 27. Agravo regimental não provido. Min. Recurso desprovido. em 25. nos cinco anos que fluem da abertura da sucessão.822. é preciso apenas que. 1. ao término desse prazo de cinco anos. quer se faça posteriormente a eles. a partir de então.08. pub. 1.” Julg. art. o imóvel ao Estado (Município.1981.10. Transmitido. 10. Recurso extraordinário conhecido e provido.594 do Código Civil (art. para que os bens arrecadados passem ao domínio do Estado (atualmente. Distrito Federal ou União. quer a declaração de vacância se faça anteriormente aos cinco anos. CC/02). tornou-se ele. como imperativamente estabelece o artigo 1. p. .822. CC/02). 1. CC/02).822. Município). a herança realmente seja vacante. insuscetível de ser usucapido.1981. e isso porque se trata de sentença que não é constitutiva da vacância. mas simplesmente declaratória dela. em 22. DJ.Código Civil (art.558. PETIÇÃO DE HERANÇA Sumário: 36. os preteridos podem valer-se deste procedimento na postulação de seus direitos. 36. 41. A prática registra situações em que estranhos. por exemplo. Igualmente. sem qualquer título legitimador. à luz do ordenamento. verifica-se com a saisine a transmissão de bens do autor da herança aos seus verdadeiros sucessores – nem sempre os que se habilitaram no inventário judicial. 42. É possível quando o herdeiro. Outras disposições legais. 37. as polêmicas judiciais em torno das condições em que os companheiros participam da sucessão do .1 São diversas as hipóteses que levam à petição de herança. o procedimento sub examine. Razões diversas.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Aberta a sucessão. Prescrição. é possível que os herdeiros interessados recorram à petição de herança para a regularização da partilha. em consequência. como o desconhecimento de um herdeiro de classe preferencial ou da existência de testamento. Não é difícil de se prever. não foi reconhecido pelo autor da herança. quando surgem algumas controvérsias hermenêuticas sobre a ordem da vocação hereditária. para o caso de testamento descoberto após à partilha. quando a prevalência de seus direitos subjetivos não for possível mediante simples habilitação nos autos de inventário ou na via extrajudicial. restando preterido na sucessão. Considerações prévias. nascido de relação extramatrimonial. Natureza da ação. Conceito. aos verdadeiros sucessores. Notícia histórica. provocando.Medida cautelar. 40. 39. Note-se que a habilitação é de ser acolhida em qualquer fase anterior ao trânsito em julgado da sentença de partilha. Se um testamento for anulado. Nos primeiros anos de vigência do Código Reale. que recorrem àpetição de herança. podem induzir à figura do herdeiro aparente. 38. se um parente mais distante for admitido como sucessor em detrimento do autor da ação. A titularidade desses direitos pertence. ficam na posse dos bens hereditários. a propriedade e a posse indireta do acervo hereditário. por direito. Apetitio hereditatis é o remédio jurídico adequado. que não detém. A fim de validar a sua atuação. enquanto esta é a consagrada pela doutrina e legislações em geral. Questões sem alta indagação devem ser decididas pelo juiz do inventário. deve apresentar os nomes e qualificações dos sucessores.032 a 2.828. às vezes. denominava-se Da Proteção da Herança e não Da Petição de Herança. o Direito Comparado registra três sistemas. nenhum sucessor se apresenta em condições de movimentar os direitos e obrigações deixados pelo sucedido. adotado pelo Código promulgado. entre os quais o francês.790.3 Com as primeiras declarações. O objetivo da Lei Civil é a salvaguarda dos interesses do verdadeiro sucessor. Aquela terminologia é mais adequada ao Direito material. o ajuizamento da petitio hereditatis.. o herdeiro não reconhecido recorre à petição de herança.036. seguia tal . sem a comprovação da qualidade de herdeiro. em lugar do de cujus. que ensejam. reunindo os arts. havemos de reconhecer que muitas indagações doutrinárias não foram respondidas. o português. como autor ou réu. a petição de herança. Quanto à disciplina da petição de herança em código civil. 1. Savatier advertia neste sentido: “Temse visto que a lei está longe de ser sempre perfeitamente clara sobre a vocação dos diversos sucessores e sobre a quota de seus direitos. à vista dos requerimentos e elementos probatórios ofertados.580 e art. conforme exposição de Roguin. Além de listar os bens e dívidas. Embora o capítulo dedicado à matéria. As dúvidas sobre a vocação em geral estão presentes no comum das legislações.1. É possível que a preterição se verifique. igualmente.600. o capítulo. relevantes à futura partilha de bens.”. que competiam ao falecido. encaminhado ao Ministério da Justiça pela Comissão Elaboradora e Revisora. 1. em 1972. Omissões ou equívocos neste rol provocam. sem a necessidade de recorrer à presente ação. Os herdeiros não representados nos autos devem ser citados. o atual dedica-lhe capítulo específico.2 Por outro lado.. Alguns Códigos. Enquanto o Código Beviláqua praticamente não tratou da matéria.”. em inventários ou partilhas formalizados por escrituras públicas. reais ou pessoais. Como destaca Henri de Page. se limitam a uma ou outra disposição dispersa. é com a aceitação da herança que o herdeiro “adquire todas as ações. embora a ação fosse exercitada em juízo. o herdeiro preterido pode se apresentar espontaneamente nos autos e participar da partilha de bens. CC). também. que abrangia os artigos 2.824 usque 1. não dispõe da necessária legitimidade para postular em juízo. No Anteprojeto. o inventariante instrui os autos de inventário com as informações de seu conhecimento. 1. O Código Beviláqua. petitórias ou possessórias.consorte (art.. Malgrado as falhas nas primeiras declarações. indicando-lhe o caminho a ser trilhado. para efeito de habilitação.. o argentino. considerando-se as regras do parágrafo único do art. a petição de herança é objeto de uma regulamentação sumária.orientação. holandês. como seria o caso de os vários herdeiros estarem registrados como filhos do habilitante com o de cujus.10 Na esfera doutrinária.8 o Tribunal de Justiça de Minas Gerais.11 Em relação ao filho não reconhecido. Tal reconhecimento de união estável. há os Códigos. que se dedicam amplamente à matéria. Orlando Gomes comunga deste pensamento.6 Havendo discordante ou incapaz. pois. para substituí-lo ou para com ele concorrer. O autor acrescenta: “. Para ele tal efeito seria consequência lógica e automática. não exaustiva. chileno. É comum. também. ad cautelam. cumulada com investigação de paternidade. onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição.4 Para outro sistema. sendo veemente a prova da união estável. Finalmente. o suíço e o peruano. Relativamente ao companheiro. sua habilitação como herdeiro ou meeiro. ainda que entre estes haja incapaz. a cumulação com a anulatória de partilha. não sendo razoável que o Ministério Público se oponha ao pleito. A fim de participar na herança. a adoção desta prática não dispensa o procedimento autônomo de investigação de paternidade para a obtenção do registro civil pleiteado. terá apenas efeito sucessório. a pretensão do companheiro deverá ser objeto de ação declaratória de união estável. que não constitui ponto pacífico na doutrina. como o alemão. de má-fé. austríaco.9 Em uma época em que se preocupa tanto com a celeridade das questões judiciais. a ação de petição de herança se apresenta cumulada com a investigatória de paternidade.7 Em sintonia com a orientação do STJ. ao qual se filiam os Códigos brasileiro.. obtido o título. que a entrega do quinhão fique . o autor postula o reconhecimento do parentesco e. entendemos cabível a habilitação. quando julgada procedente a petitio hereditatis. poderá ser acolhida em juízo. em acórdão da 4ª Câmara Cível. a qual distingue a petitio hereditatis da ação reivindicatória. como expõe Adiel da Silva França. Como adverte Adiel da Silva França. entendeu desnecessária a subsequente ação de nulidade de partilha. adquire legitimidade para se habilitar na sucessão pretendida. pela qual o sujeito que se intitula herdeiro pleiteia contra o herdeiro possuidor. Todavia. Na prática e na maioria dos casos. estando acordes os demais interessados e sendo todos capazes.convindo. a orientação é louvável. deve ser observado igual critério aplicável nos casos de união estável. adquiriu bens de herdeiro aparente. Esta orientação não segue a boa doutrina. cumulada com a petição de herança. sem prévia sentença declaratória. b) ação reivindicatória – procedimento instaurado em face de terceiro que.. 5 Este último subdivide a petição de herança em: a) ação petitória. Inicialmente. mas. como o fideicomissário universal ou o ficus e. também a sua remoção. tratando-se de inventariante. é a ação de sonegados (art. CC).NOTÍCIA HISTÓRICA Como o legislador civil foi breve ao dispor sobre a matéria em foco. Aos herdeiros cabiam. que nesta matéria. sob a denominação hereditatis petitio ou vindicatio generalis. cabível quando algum herdeiro.992.13 A fonte histórica da petição de herança verificou-se no Direito Romano. valendo-nos da orientação de Biagio Brugi. como professava Ulpiano: “Pro herede possidet qui putat se heredem esse” (i. entretanto. parte legítima para a ação era apenas o que se intitulava sucessor legítimo ou testamentário. o credor deveria valer-se de ação especial. mais tarde ainda. modernizados pelos intérpretes. As ações possessórias. inclusive o que adquiria a posse por violência ou subtraindo a coisa alheia.. são os mesmos do Direito Romano.. “Possui como herdeiro quem acredita sê-lo”). observado o devido processo legal e o princípio do juiz natural. Este acreditava ser o titular do direito de herança. que se arrogava com o direito à sucessão. Nas ações de cobrança. por condutas diversas. a quem cumpria a prova de sua qualidade de herdeiro. e. aosbonorum possessores (possuidores dos bens). 37.. negada à parte a condição de herdeira. 1. A pena prevista é a perda de eventuais direitos sobre o objeto da sonegação e.. a ação tornou-se cabível também contra quem mantinha a posse e não alegava a condição de herdeiro (possessor pro possessore). . Posteriormente. aí a necessidade de se recorrer aos princípios gerais de Direito. apetitio hereditatis era apropriada quando o devedor recusava-se a pagar.15 Mais tarde.. deixando muitas indagações sem respostas diretas. não apresenta bens do de cujus. também. se outra fosse a alegação.14 Sujeito passivo da ação era. para quem os Códigos Napoleão e italiano também não alcançaram a regulamentação da petição de herança: “. ou por quem não possuía qualquer título (possuidor pro possessor). devemos buscar as soluções. o herdeiro aparente (possessor pro herede).”. quando preterido por outro herdeiro (possuidor pro herede). geralmente. no andamento do inventário. as ações ligadas aos créditos e dívidas deixados pelo de cujus. mas ainda de proteção aos herdeiros. permitiu-se a ação a quem se achava em situação análoga à de herdeiro.”12 Procedimento distinto. somente podiam ser exercitadas a partir do momento em que o heres assumisse a posse do acervo hereditário. mais do que em outras doutrinas.sobrestada até a declaração judicial da filiação. Sua finalidade era permitir a tutela do herdeiro legítimo ou testamentário. A ação cumpre dupla finalidade. O objetivo final da petitio hereditatis é a restituição da herança ou sua quota-parte ao sucessor excluído. como destacam Pires de Lima e Antunes Varela: o reconhecimento do título de herdeiro e a restituição. Diversamente. delimitou o objeto do pedido do autor: o reconhecimento da qualidade de herdeiro e a consequente restituição de parte da herança ou sua totalidade. Justiniano. Tal prática.824. Este último devia restituir os objetos da posse pelo seu valor integral. conforme a exposição do romanista D’Ors. todavia. dos bens. passaram-se a atribuir efeitos distintos às posses indevidas de boa-fé e de má-fé. da propriedade. visava a acelerar os procedimentos de inventário. ou parte dela. se encontra na posse dos bens. C. havia a figura da usucapio pro herede. acatando a tendência jurisprudencial. À época de Adriano. O legislador brasileiro. de quem. Como o exercício do interdito quorum bonorum favorecia mais ao herdeiro preterido. 1. não se infere que ela englobe a investigação de paternidade. estendeu este regime à petitio hereditatis.20 Daí.CONCEITO 38. coerdeiro ou não. deixaram de responder quando aquelas decorriam de caso fortuito. Assim.19 38. Não havendo mais os bens. passível de cumulação com a petitio hereditatis. pelo art. respondia perante o verdadeiro herdeiro quanto ao acréscimo dos bens e responsabilizava-se por sua gestão.. um senatus consulto concedeu a petitio hereditatis ao herdeiro prejudicado pela usucapio pro herede. acrescida de frutos e rendimentos. conseguintemente.1. pela qual o possuidor do acervo hereditário adquiria a condição de herdeiro e. retroativamente à abertura da sucessão.Por força de um senátus-consulto Juventiano. total ou parcial. independentemente de seu propósito. No campo doutrinário e . os possuidores de boa-fé somente respondiam pelas perdas ocorridas após a “litis contestatio”. após o exercício da posse pelo prazo de um ano.Noção geral Com o ajuizamento da petição de herança o autor busca o reconhecimento judicial de seu direito sucessório. do ano 129 d. ao herdeiro caberá a indenização correspondente ao prejuízo sofrido. dando-lhe um caráter preliminar à ação. para obter a restituição da herança.18 Na fase mais antiga do Direito Romano.16 Com o senátus-consulto. o herdeiro aparente (possessor pro herede) foi considerado um gestor de negócios (negotiorum gestor).17 Em fase ulterior. pois esta constitui ação distinta. abandonada à época do Direito clássico. inclusive quanto aos bens deixados de possuir intencionalmente e os transmitidos a outras pessoas. pode ser pré-constituída ou ser deduzida no curso da ação.22 Na definição de Henri de Page. acompanhou a dicção da Lei Civil portuguesa (art. enquanto réu é o possuidor da herança total ou parcial e. como no justinianeu.075. 2.824. para a ação. Luiz da Cunha Gonçalves contesta tal opinião: A ação será inútil “se o seu fim imediato e prático não for a reclamação dos bens herdados ou do respectivo quinhão deles”.inspirado em fontes romanas. entendendo que próprio da petição de herança é aquele reconhecimento. não possui direito à sucessão. pois o espólio não possui legitimidade para tomar a iniciativa. o interesse de agir é do herdeiro e a este cabe a propositura da ação.26 Esta deve ser ajuizada necessariamente por quem se diz herdeiro. 1. como a prestação de contas etc. a natureza dos bens a serem restituídos: móveis ou imóveis.”21 Autores há que nos dois pedidos (reconhecimento da qualidade de herdeiro e restituição de bens) vislumbram duas ações distintas. em tese. Relativamente aos inventários e partilhas por escrituras públicas. nº 1). Os situados em classe sucessória imediatamente inferior à do herdeiro renunciante possuem legitimidade para a ação. a fim de obter dito herdeiro a restituição de tais bens.24 O Código Civil. pelo art. para exigir obrigações pessoais do herdeiro aparente.25 A ação pode ser ajuizada antes ou após a sentença de partilha e autor é quem se propõe a provar a sua condição de herdeiro legítimo ou testamentário. a petição de herança pode dirigir-se. A prova da qualidade de herdeiro. Dependendo das circunstâncias. “petição de herança é a ação que tem por alvo eliminar toda contestação ao sujeito do direito à sucessão”. inclusive porque o direito à sucessão aberta é considerado imóvel.23 Como é óbvio. como destaca Ney de Mello Almada. na preparação do instrumento ou a posteriori. a ação pode ser ajuizada a partir do momento em que se patentear a preterição. à base da comprovação ou reconhecimento de que a ele corresponde a qualidade de herdeiro”. adotando o conceito de Roca Sastre. para quem “esta ação é a que compete ao herdeiro real contra quem possui todos ou parte dos bens hereditários a título de herdeiro do mesmo causante ou sem ter título algum. não só com o fim de repetir as coisas hereditárias. a petitio hereditatis é privativa de herdeiro e para a ação prosperar o interessado deve comprovar esta condição. Biagio Brugi dilarga o objeto da petitio hereditatis: “Ainda que a ação seja real. É irrelevante. Embora o espólio possua a capacidade judiciária. uma vez que assumem a . ao autor caberá a prova de que os bens a serem restituídos integravam o patrimônio do de cujus. senão também seu preço (pretium succedit in locum rei). ou seja. Possível. também. alegada pelo autor.. Matéria de defesa do réu é a contestação à qualidade de herdeiro. 31 Alguns entendiam. ante o herdeiro. comprovar o preenchimento dos requisitos necessários à modalidade de aquisição. neste caso. também podem figurar no polo ativo da relação processual os credores do herdeiro prejudicado. o Código Civil alemão já expressava: “Art. que o pedido seria cabível apenas em face de herdeiro. pois o fundamental é que o objeto da ação seja a herança ou parte dela. c) a posse de bens hereditários por herdeiro aparente ou por terceiro sem título. se a petição de herança é o remédio adequado. pois uma outra pessoa pode estar exercendo-a em seu nome.27 No polo passivo da relação processual tanto pode figurar o possuidor com título hereditário (pro herede) quanto o destituído (pro possessore).29 Para que alguém figure na ação como réu. na posse direta dos bens hereditários. quando o possuidor ostenta título diverso ao de herdeiro. quando este se mantém inerte. Pode.. devendo. 2. pois a simples cessão de direitos hereditários implica aceitação da herança. 1.32 Dúvida perdura. ao ser promulgado. b) a cessão de direitos sucessórios. De acordo com Zannoni. enquanto a pretensão à herança não estiver prescrita. a clareza do texto não deixa margem à dúvida.30 A redação do art. c) pois é cabível ainda antes do requerimento de inventário. a defesa com fundamento em usucapião. b) porque o simples ajuizamento da petição de herança configura a espécie tácita de aceitação. os cessionários dos herdeiros preteridos. Não há necessidade de se comprovar a aceitação da herança: a) de vez que a Lei Civil não faz tal exigência. Igualmente. mas de outro título aquisitivo. podendo figurar no polo passivo da relação processual tanto o possuidor pro herede quanto o possuidor ordinário.” Não constitui matéria de defesa as alegações em torno do título de propriedade do de cujus. não há de estar. pois em relação a estranhos a ação adequada seria a reivindicatória.”28 A este respeito. Atualmente. também. Neste caso. entretanto. necessariamente. . na lição de Pontes de Miranda. Cabível.condição de sucessores. não se opera a usucapião: “O possuidor tem dever de devolver a coisa. ou a comprovação de que a sua posse não deriva da sucessão. ao cessionário caberá a prova de três fatos: a) a qualidade de herdeiro do cedente. em face do herdeiro declarado indigno.026: O possuidor de herança não pode.824 eliminou uma dúvida doutrinária relativamente à parte ré na ação. No curso do prazo prescricional. o que obsta à preclusão do prazo para a usucapião: se a ação de petição de herança prescreve. e entre eles Caio Mário da Silva Pereira. alegar a usucapião de uma coisa que ele tem em posse como pertencente à herança. Eduardo de Oliveira Leite admite a petitio hereditatis neste caso: “. a usucapião operase. Venzi. ou mesmo sem invocarem título algum. dada a divisão operada. sendo necessária a obtenção do reconhecimento da . mas.”.35 O art. insistamos: se a posse fundar-se num título válido.34 Sílvio Rodrigues se contrapõe ao entendimento. possua os bens postulados. quando o possuidor apresentar um título particular: “Por amor à clareza.porém. com direito de representação. ou mesmo sem título”. cumprindo-lhe ajustar seu interesse ao remédio adequado. exclui igualmente apetitio hereditatis: “Se o possuidor apresenta um título de aquisição diferente do hereditário. ao interessado caberá justificar a qualidade alegada. que a petitio hereditatis pode ser requerida pelos credores ou cessionários do titular. que se arroguem o título de herdeiros ou qualquer outro título. Se mais de um.38 Pressuposto para o decisum de procedência da ação é a prova da qualidade de herdeiro. não reconhecido devido à precariedade da identificação do beneficiário no ato de última vontade.. O texto não alcança. embora entendendo que a discussão em torno do título do possuidor possa provocar tumulto no feito. o herdeiro deverá interpor a ação reivindicatória. Se o autor da ação se apresenta como herdeiro testamentário. valendo-se de todos os meios permissíveis de prova. portanto. para a espécie.. a comprovação do vínculo ou parentesco se faz com a apresentação de certidões do registro civil ou de sentença declaratória. o legislador faculta aos herdeiros a chamada ‘ação de petição de herança’. 1. Há quem entenda. carecerá o autor dessa ação universal. Quando isso ocorre. esclarecendo que o interessado deve valer-se de ação de outra natureza. Tratando-se de sucessão legítima. como Eduardo Zannoni. o ajuizamento deverá ocorrer no lugar onde o réu estiver domiciliado. às Fazendas Públicas. haverá litisconsórcio passivo necessário.824 não retrata esta situação. o ajuizamento da ação.”37 Igual entendimento encontramos em G.40 Na ação de petição de herança.39 É possível. a hipótese do quinhão reclamado encontrar-se em poder de quem possua os bens por título diverso ao de herdeiro.33 No mesmo sentido é a opinião de José Luiz Gavião de Almeida. acontecer que os bens da herança indivisa se encontrem na posse de terceiros. A ação pode ser ajuizada pelo sucessor do herdeiro legítimo. O foro competente para a propositura da ação é o da comarca onde tramita o inventário. Fundado na lição de Cândido de Oliveira Filho. ainda quando ajuizada em face de estranhos à sucessão. quando vislumbrem a caracterização de herança jacente. o jurista Ney de Mello Almada indica a ação reivindicatória como a adequada. pois os bens não mais integram a universalidade.36 Alberto Trabucchi. na qualidade de herdeiro. pois situa como réu na ação“quem.. caso a partilha já tenha sido realizada..”. O conceito no plano da lógica formal Federico D. um instrumento para se lograr a procedência da petição de herança. em muitos casos. in casu. . coercitivamente. Adaptando a estrutura normativa ao ordenamento pátrio. a versão de Hans Kelsen. esta é ação de estado.2. pois. acrescida de frutos. Por ela. A presente endonorma compreende: o fato jurídico da morte. rendimentos e indenização por eventuais danos. de Carlos Cóssio. formado pela norma secundária. a este é facultado exigir a entrega dos bens. 39. por ato do juiz. respectivamente. A perinorma. se acatado o pedido. autor da famosa teoria pura do Direito.qualidade de herdeiro. se apresenta na fórmula: se o direito sucessório não foi reconhecido. os fatos se alinham aos ditames legais. deixando-se de cumprir o dever jurídico de restituir ao herdeiro o que lhe é devido. 38. Quinteros desenvolveu estudo original sobre a petição de herança. que estabelece o fato e o dever jurídico correspondente. Por ela o requerente visa ao certificado de sua filiação. que fixa as consequências para a hipótese de transgressão. in casu. a norma configura um juízo disjuntivo. o direito sucessório e o subsequente direito à aquisição de bens.Observa-se que a perinorma de Cóssio (ou norma primária de Kelsen) se revela quando ocorre o descumprimento do dever jurídico.41 Na análise da estrutura lógica da norma jurídica destaca-se. constituído pela endonorma e perinorma. bem como à aquisição da propriedade e posse do acervo hereditário ou de sua quota-parte. visualizando-a à luz dateoria egológica do Direito. e a norma primária. Aquela é de cunho patrimonial. a efetiva restituição ao herdeiro do que lhe era devido. Na teoria egológica. assim como o dever jurídico correspondente. a norma constitui um juízo hipotético. a sentença afetará os seus interesses. além da concepção do jurista-filósofo argentino. eventuais coerdeiros deverão ser citados. os herdeiros legítimos ou testamentários fazem jus à habilitação no inventário. podemos dar à endonorma (ou norma secundária) o seguinte enunciado: Com a morte do titular de um patrimônio. Aos possuidores dos bens impende entregá-los aos herdeiros.NATUREZA DA AÇÃO A petitio hereditatis não se confunde com a ação de investigação de paternidade. equivalentes à norma secundária e primária. A investigatória constitui. com o reconhecimento de seu título. À guisa de ilustração deste capítulo é valiosa a abordagem trazida por Quinteros. Na concepção do austríaco Kelsen. enquanto pela outra o objetivo é o reconhecimento do direito hereditário. com a qual muitas vezes é ajuizada cumulativamente. Seu objeto recai sobre bens singulares. para obter a restituição da herança ou de seu quinhão. tendo em vista que a tutela pretendida recai sobre direito real. Por seu intermédio. de um modo geral. a natureza de ação real é contestável. 74 do novo Código de Processo Civil. mas também sobre o título de herdeiro. Borda que. embora se exija a prova da qualidade de herdeiro. que a justifica: “A ação é pessoal quanto ao reconhecimento da qualidade de herdeiro. com a ação reivindicatória.48 A questão envolvendo a natureza da ação não é de natureza acadêmica. o objeto da ação é uma universitas juris. poderá haver suprimento judicial. Aquela é proposta por quem se intitula herdeiro e que. a petição de herança será a ação cabível. pondera Guillermo A.42 A petição de herança não se confunde. é a reivindicatória. Daí o acerto de sua classificação em ação real que verse sobre direitos reais. a meta do autor é a tutela de seu direito de propriedade e de posse. quanto à entrega do quinhão da herança pertencente a esse herdeiro. Como François Terré e Yves Lequette assinalam. que não detém a posse. assim como a de direitos reais sobre coisas alheias. igualmente. Tratando-se de ação real imobiliária. classifica a petitio hereditatis como ação real. Em caso de recusa. A ação do legatário. salvo se adotado o regime de separação de bens. o autor da ação visa à defesa de um domínio ou posse sobre bem móvel ou imóvel. é condenatória.”47 Para Colin e Capitant. pois seu objeto não versa apenas sobre bens hereditários. A reivindicatória é ação movida pelo proprietário. Como a herança é um bem indivisível. A sentença na ação de petição de herança.45 Na petição de herança. pois recai sobre bem específico. pelo réu. se o objeto do legado for uma quotaparte do legado. Entretanto. pois apresenta efeitos práticos. enquanto vise à restituição de bens. é real. a doutrina abriga outras opiniões sobre a natureza dapetitio hereditatis. a fim de haver o bem que lhe foi destinado em inventário. o cônjuge ou companheiro deve também ser citado.44 A doutrina. consoante a previsão do art. individualizados. contra o possuidor da coisa.46 Esta última é a da preferência de Luiz da Cunha Gonçalves. enquanto outros a identificam como ação mista. para alguns autores ela épessoal. No tocante ao reconhecimento da qualidade de herdeiro a sentença contém declaração. dependendo do estado civil do réu.cujo resultado prático deve ser a entrega. No polo ativo a presença do consorte será obrigatória. Embora predomine o entendimento de que se trata de ação real. da herança como um todo ou quota-parte. especialmente na composição . é de natureza declaratória.43 Ambas constituem ações reais e são oponíveis erga omnes. já na de investigação. há de provar a sua legitimidade. como o trânsito em julgado da petição de herança deve ocorrer após a partilha. visando a obter a reserva de quinhão. ainda que limitada à quota-parte. declara: “Las pretensiones a que se refiere este Artículo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento. no bojo do art. a cautelar assumirá caráter definitivo. do novo CPC). Diversamente. de 1984. a propositura da ação independe de outorga do consorte. a ação é imprescritível. Ainda que tivesse natureza real. haverá a sobrepartilha dos bens entre os herdeiros. a possibilidade de o possuidor usucapir os bens: “A ação é imprescritível. nº 2). que ressalva. Se procedente o pedido de restituição. o Código Civil italiano (art. não prescreveria. Em igual sentido. Tal pedido se justifica. há desencontros nas esferas legal.. 668.PRESCRIÇÃO Pertinente à prescrição. A concessão se justifica. I. 533. relativamente a cada uma das coisas possuídas. a ação “pode ser intentada a todo o tempo. Para a caracterização do primeiro – fumaça do bom direito – deve o interessado ofertar ao juízo algum início de prova da paternidade. 2ª parte). enquanto o perigo na demora se revela evidente diante da iminência da partilha.” Para o Código Civil português (art. se à petição de herança for atribuída natureza de ação real.. ao requerente é possível pleitear medida cautelar. mas de uma universalidade. como vimos. ao reunir os dois requisitos fundamentais às cautelares: o fumus boni juris e opericulum in mora. 664. a ação apresenta caráter universal. todavia. Entendida como pessoal. sem prejuízo da aplicação das regras da usucapião. no prazo de trinta dias. reconhecidos os efeitos da usucapião a respeito dos bens singulares”. 40.”.MEDIDA CAUTELAR Ao propor a ação de investigação de paternidade. ao interessado cumpre. paralelamente ao curso do inventário. conforme se verifica em nossos tribunais e na esfera doutrinária. pois não visa à restituição de bens singulares. Além de sua natureza real. Orlando Gomes é pela imprescritibilidade da ação: “No rigor dos princípios.075. sob pena da perda de eficácia da medida (art. pois. 41. O legislador pátrio houve por bem não dispor sobre a matéria. mover a ação principal.49 Obtida a liminar. doutrinária e jurisprudencial. O Código Civil peruano. haverá o risco de o herdeiro não conseguir a recuperação dos bens que lhe são devidos. nem carece de citação do cônjuge ou companheiro da parte ré. como não prescreve a ação de . 2. cumulada com a petitio hereditatis. se improcedente.dos polos ativo e passivo da relação processual. No âmbito doutrinário. a prescrição ocorre em dez anos. que vise ao reconhecimento da condição de filho. assim. Quanto à ação de investigação de paternidade. A Lei Civil. não à pretensão de ordem econômica que. segundo o qual. nas ações em que um herdeiro litiga contra outros herdeiros. ao reconhecer como imprescritível apenas a ação de estado. o prazo não corre contra os absolutamente incapazes.” Quanto ao direito de se pleitear a anulação da partilha. 1. pelo art. pela nova sistemática. . destaca-se a estabelecida no art. o prazo decadencial se esgota em um ano. prescreve em dez anos. A partilha consensual.Extensão do objeto Conforme estudo anterior. 2. a herança constitui universalidade de direitos e obrigações. Entre estas. por sua estrutura jurídica. pelo qual a herança defere-se como um todo. 205 do Código Civil. O objeto da petição de herança pode abranger a generalidade dos bens.027.53 De acordo com o critério do art. É a dicção do art. que é o fato gerador do direito. Neste último caso haverá condomínio entre os coerdeiros.314. mas não o é a de petição de herança. indivisível enquanto não partilhada. dúvida não há sobre a imprescritibilidade. pleitear a restituição de todos os bens hereditários.reivindicação. daí a possibilidade de um dos sucessores. admite a anulação da partilha amigável apenas em razão de vícios e defeitos que invalidam os negócios jurídicos em geral. até à partilha. independentemente do número de herdeiros. I. e com o parágrafo único do artigo. No campo jurisprudencial. 42. possui os caracteres dos atos negociais. 198. O herdeiro legítimo pode fazer jus à globalidade do acervo patrimonial ou a determinado quinhão.51 A contagem do prazo se inicia a partir da abertura da sucessão. que se harmoniza com o caput do art. 1. pelo Supremo Tribunal Federal. quando a lei não prevê um prazo menor.791. que libera os condôminos para exercerem sobre a coisa todos os direitos compatíveis com a indivisão.”50 Distinção fundamental é trazida por Caio Mário da Silva Pereira. Não cabe. a que se equipararia.OUTRAS DISPOSIÇÕES LEGAIS 42.52 À vista do teor do art. quando ajuizada por todos os herdeiros ou figurar como réu herdeiro aparente.825. da Súmula 149: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade. com a petitio hereditatis. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente situa a pretensão como “direito personalíssimo.1. 1. a matéria tornou-se pacífica com a edição. o direito dos coerdeiros será indivisível e se regulará pelas normas aplicáveis ao condomínio. O art. indisponível e imprescritível”. 214). O art. a posse de bens hereditários pelos sucessores não configura irregularidade.020. estando o patrimônio em condomínio.020 determina aos herdeiros. 1. in casu. Neste caso possui a obrigação de devolver os frutos percebidos. como o vínculo locatício ou a promessa de compra e venda firmada com o de cujus. 2. sujeitam-se à condição de réu em ação própria. De acordo com José Luiz Gavião de Almeida. consoante a previsão do art. em todo . Sob este aspecto. O possuidor de boa-fé.826. Os estranhos.“regula a hipótese de os bens da herança haverem sido alienados pelo possuidor (não herdeiro) a terceiro”.222. faz jus aos frutos percebidos. relativamente aos frutos e benfeitorias.214 a 1. Os colhidos antecipadamente também devem ser restituídos (art. A orientação legal é outra. 1. ao acervo hereditário. cuja interpretação não deve ser dissociada do art.Restituição dos bens do acervo O art. mas. deve ser sistemática. determina a aplicação do disposto nos arts. efetuadas pelos herdeiros. Além de impor a restituição dos bens hereditários. assistindo-lhe o direito. A disposição do art. desde a abertura da sucessão. levando-se em consideração a norma do art. estes fazem jus ao ressarcimento.826. ao cônjuge sobrevivente e ao inventariante a incorporação de todos os frutos percebidos. ao coerdeiro que tomar a iniciativa da ação caberá o pleito de restituição de todos os bens e não de alguns apenas. pois os efeitos jurídicos são diversos em função do componente anímico. embora ela exista. Quanto às despesas necessárias e úteis. caso o coerdeiro se limite à tutela de uma parcela do patrimônio. não fez distinção entre o possuidor herdeiro e o estranho. deverá restituir os frutos pendentes.824 da Lei Civil. fundamental a aferir-se é o animus do possuidor. 1. a partir do momento em que se inverter o seu ânimo. se de boa-fé ou não. A interpretação. enquanto esta perdurar. de acordo com Eduardo de Oliveira Leite. 2. são obrigados a restituir os bens do espólio em seu poder. mas em contrapartida respondem pelos danos eventualmente causados aos bens. sem um título de legitimação.54 42. 1. ao dispor sobre os efeitos da posse de bens hereditários. 1. poderá responder por danos perante seus consortes. deduzidas as despesas da produção e custeio. a título de culpa ou dolo. o art.55 Antes da partilha. quando o possuidor se encontra de má-fé.020.Se o herdeiro aparente encontrar-se na posse de todos os bens.2. 2.826. bem como os que deixou de perceber por sua culpa. Se espontaneamente não o fazem. 1. quando o possuidor. o possuidor tinha conhecimento da existência de herdeiro excluído. a má-fé se presume se um deles.826. 688. caso estes não possam ser recuperados. salvo se comprovar que o fato também se daria caso os bens se encontrassem em poder dos herdeiros. na posse de bens hereditários. dolo e até por simples acidente. O valor a ser considerado não será o de alienação. não fica a salvo de responsabilidade. acrescido de despesas. caso em que deverá ser despojado dos bens adquiridos. se julga herdeiro. responde por culpa. Uma segunda hipótese. estando o possuidor de má-fé. obter do alienante o valor dos bens transmitidos. versada no citado artigo. Uma vez citado em ação de petição de herança. todavia.3. Quanto aos danos causados à coisa. . ciente de que não é o único herdeiro. caso não lhe tenham sido pagas. contra estes caberá o pleito de restituição dos bens. feita por herdeiro aparente a terceiro de boa-fé. A disposição do parágrafo único não se aplica. É a dicção do art. Há quem sustente a opinião de que a má-fé pode caracterizar-se antes da citação. pode alcançar o valor dos bens alienados. mas o valor real dos bens. Se o terceiro restitui os bens. a fim de recuperar o valor do pagamento. A indenização. O possuidor originário. Alienação dos Bens pelo Herdeiro Aparente – São válidas as alienações feitas de boa-fé. caso se verifique algum prejuízo aos herdeiros. A presunção se estende à hipótese de mora. quando o terceiro age de má-fé. diz respeito à alienação a título oneroso. quando. 1. Esta regra foi prevista pelo Projeto Orlando Gomes: “Art. o pleito de restituição. ao possuidor de boa-fé permite-se o levantamento. ao ressarcimento por despesas da produção e custeio. a ele caberá ação em face do alienante. não cabendo aos herdeiros. É o que se depreende do caput do art. por iniciativa dos herdeiros. é imperioso que nos autos haja prova cabal dos fatos.57 Poderão. Quanto às benfeitorias voluptuárias. outra será a consequência: o negócio jurídico será nulo. Para que tal fato prevaleça em face do critério definido no art. por desconhecimento. faz benfeitorias úteis na coisa em seu poder. sim.826. ora analisado. parágrafo único. os aliena a terceiros. o que se impõe a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. o jus retentionis se impõe apenas em caso de boa-fé. por exemplo. igualmente. Sendo diversos os sucessores. in casu.828.56 42. legítimos ou testamentários. Além de válida a alienação é eficaz.Alienação de bens sem justo título Se alguém. Caso a alienação tenha sido a título gratuito.caso. para todos os efeitos considera-se de má-fé o possuidor. 1. sendo este herdeiro aparente ou simplesmente não herdeiro. Relativamente às benfeitorias úteis. 1. tem-se que. em primeiro plano. com maior clareza. Parágrafo Único.076. a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. porque. juntando a documentação devida. O agente atua de boa-fé. 2. Em qualquer fase do inventário os herdeiros podem se habilitar. Se o pleito não for aceito ou se . 2. quando acredita ser herdeiro do sucedido. é visto como sucessor. apenas limitou-se a cumprir um testamento. Razões diversas podem gerar o fato. aplicou o princípio ora consagrado: “Os efeitos da ação de petição de herança não poderão prejudicar aquele que. I: “Se o testamento for declarado nulo ou anulado depois do cumprimento de legados feito em boa fé. vir a pagar algum legado a quem não for devido. O herdeiro aparente não responde. igualmente por outras legislações. estando na posse dos bens. pelas circunstâncias que o envolvem. se o herdeiro aparente agiu de má-fé. mas eram consagradas na doutrina e adotadas pelos tribunais. Presume-se tenha cessado a boa-fé com a instauração da instância. ex vi do art. como a anulação de testamento em que o aparente herdeiro figurava como beneficiário. poderá ser obrigado a pagar ao verdadeiro sucessor o valor correspondente ao legado.60 O Código Civil português.077.” REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. A investida judicial. 1. O Supremo Tribunal Federal. sem prejuízo do direito deste último contra o legatário. de boa-fé. atuando de boa-fé. quando a realidade é outra.Pagamento de legado por herdeiro aparente O art.a título oneroso. como a portuguesa (art. adquiriu do herdeiro aparente qualquer bem do espólio.4. As regras sub examine não constavam no Código Beviláqua. bem antes do atual Código Civil. caso o autor da ação não obtenha sucesso contra o beneficiado. CC). dispõe a respeito. dispõe de ação para agir contra quem recebeu irregularmente o legado. 1.” Herdeiro aparente é o que. pelo herdeiro aparente.828 considera a hipótese de o herdeiro aparente ou putativo. fica o suposto herdeiro quite para com o verdadeiro herdeiro entregando-lhe o remanescente da herança. posteriormente invalidado no todo ou em parte.828 é enaltecido pela doutrina como uma das principais projeções da teoria da aparência no campo legislativo.59 Aplicando-se o argumento a contrario sensu.”58 42. Embora o verdadeiro sucessor nada possa fazer em relação ao herdeiro aparente de boa-fé. O teor do parágrafo único do art. deve ser contra a pessoa que recebeu o legado. ■Natureza da ação. A este respeito alguns entendiam que cabível seria a ação reivindicatória. Noção geral: Com a petição de herança o autor visa o reconhecimento judicial de seu direito. Trata-se de ação real. pois é proposta por quem se diz herdeiro.alguém. da ação reivindicatória. . Não se confunde com ação investigatória. os pedidos: reconhecimento da condição de herdeiro e restituição de bens. visando obter a reserva de quinhão. São dois. uma vez que a tutela recai sobre direito real. para obter a restituição dos bens que lhe cabem. pois esta é proposta por quem se diz proprietário e em face de quem mantém a posse sem ser proprietário. É distinta. enquanto a de investigação de paternidade tem por objetivo a revelação do vínculo biológico em razão do qual o investigando pretende demonstrar o seu direito à herança. ■Conceito. mas também a de credor do de cujus ou ainda a de usucapiente. Esta é cabível também em face do herdeiro declarado indigno. É usual. a medida judicial será a ação declaratória cumulada com a petição de herança. for admitido como herdeiro ou legatário. irregularmente. O foro competente é o da comarca onde tramita o inventário. Réu na ação é o possuidor da herança total ou parcial. Quanto ao companheiro que não possuir documento comprovador da união estável com o de cujus. também. a providência a ser tomada por quem se julgar prejudicado será o ajuizamento da ação de petição de herança. o ajuizamento da ação de petição de herança com a investigatória de paternidade. Em sua defesa o réu poderá alegar não apenas a condição de herdeiro. Na petição inicial da ação de investigação cumulada com a de petição de herança o autor poderá requerer medida cautelar. Apenas o interessado possui legitimidade para a propositura da ação. ■Medida cautelar. acrescidos de frutos e rendimentos. portanto. igualmente. O pedido pode ser feito também em face de quem não é herdeiro. passa a impressão de ser sucessor. mas os frutos e rendimentos eventualmente auferidos deverão ser incorporados ao acervo hereditário. tomo 3. o negócio jurídico será válido. deverão restituir ao espólio os bens em seu poder. 3 Op. paga algum legado a quem não possuir direito. 1. § 789. Paris. op. v. tomo IX.. Extensão do objeto: O objeto da petição de herança pode alcançar a totalidade do patrimônio deixado e isto ocorre quando ajuizada por todos os herdeiros ou figurar como réu herdeiro aparente. como o do vínculo locatício ou o do contrato preliminar de compra e venda. em José Castán Tobeñas. Restituição dos bens do acervo: Enquanto não ocorrer a partilha. não há prescrição. p. Cours de Droit Civil. pelas circunstâncias.. em exceção. 4 Sob a vigência do Código Civil de 1916. Pagamento de legado por herdeiro aparente: A hipótese é de herdeiro aparente que. Herdeiro aparente ou putativo é quem. Alienação de bens sem justo título: Se algum herdeiro aliena bens hereditários. _____________ A este respeito. René Savatier. de boa-fé. Os estranhos sem título de legitimação. que indevidamente a possua. o caráter parcial do seu direito nos bens da sucessão. tomo 6º. 432. a petição de herança fundava-se no parágrafo único do art. os demais poderão ajuizar ação de restituição em face do terceiro.■Prescrição. do seguinte teor: “Qualquer dos coerdeiros pode reclamar a universalidade da herança ao terceiro.580. p. Em se tratando de venda efetuada por herdeiro aparente a terceiro de boa-fé. cit.. Os herdeiros legítimos terão direito de acionar aquele que recebeu indevidamente o legado. 1ª ed. 1 2 . Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. os bens poderão permanecer na posse de qualquer herdeiro. como a investigatória. p. Nas ações de estado. 250. p. 571. mas os demais herdeiros poderão exigir do alienante os valores proporcionais às suas frações ideais. mas a que se refere ao direito de herdar o prazo para propositura da ação é de dez anos.” 5 V. ■Outras disposições legais. nº 459. 132.. não podendo este opor-lhe. cit. § CXLIV bis. em Arnaldo Rizzardo. 1945. op. cit. 12 Op. cit. § 1553. 1986. 10 Entendimento diverso é apresentado por José Costa Loures e Taís Maria Loures D. op..11. Ação própria. cumulado com a petição de herança. 22 Tratado de Direito Civil. 83. Livro V. 11 Diz Orlando Gomes: “O julgamento do processo de divisão hereditária não faz coisa julgada em relação ao pretenso herdeiro real. p. p. p. Arias Ramos. § 394. rel. pub. 11. 16 Cf. vol. Ediciones Universidad de Navarra. Ação anulatória de partilha c/c petição de herança. op. § CXLIV bis.Op. cit.. p. 15 Digesto. III. cit.” Julg. Ap. Partilha. p... Guimarães: “. 312. tomo IX. p. 355. cit. § 334. tít.. op. cit. cujo marido faleceu em 1986. p.2006. p. falecido em 1998. O autor transcreve ementa resumida de acórdão prolatado pelo Tribunal de Alçada de São Paulo e publicado na RT 667/94 : “Não há impedimento legal a que nos próprios autos de inventário venha a ser reconhecida a sociedade de fato entre concubinos. Ap.” 7 TJRS. 84. II. Apelação desprovida.. tomo 2. A. 6 . 433. 19 V.” Sucessões. se a petição de herança é cumulada com o de reconhecimento da paternidade e esta for reconhecida após os dois anos do trânsito em julgado da sentença homologatória da partilha. p.06. 250. 6ª ed. p. p.0559. Se reconhecida a qualidade hereditária do autor da ação antes de serem partilhados os bens. 571. tomo I. A exclusão do verdadeiro herdeiro determina sua nulidade absoluta. J.. p. cit. J. X.. já não lhe pode ser deferida a herança – dormientibus non sucurrit jus.... § 120. em José Carlos Moreira Alves. Não sendo a autora. cit. cit. cit. p. p. p.. 25 Cf.03. Desnecessário rescindi-la. cit..2005.. tomo 6º. § 249... § 250. vol. que pode ser reconhecida independentemente de ação. § 395. em 03. cit. 13 Op. § 790. refaz-se o processo de inventário. Desnecessidade.” Op. A. ed.. consulta ao site do TJRS em 21. p. 24 Diversamente expõe René Savatier. 9 TJMG. em 04. p. cit. op. quando houve acordo entre os interessados.. desnecessária é a apresentação de nova ação para a decretação da nulidade da partilha.10. José Ataídes Siqueira Trindade: “Apelação cível. § 217.2006. 14 V. em 27. cit. 429. 796. 26 Op. em J. Pamplona. 354.” Op.. Cível 1. Des. Almeida Melo: “Ação de petição de herança. 23 Op. 311. tomo II. 227. vol. op.. Nova partilha impõe-se. Nulidade.” RT738/250. nº 459. 18 Cf. rel. cit. 8ª Câmara Cível.931502-3/001 (1). 2.Paternidade reconhecida. 597.2005. § 293. 21 Op. dispensa a propositura de nova ação para a decretação da nulidade da partilha e reivindicação dos bens.. 20 Op. 8 “A procedência da ação de investigação de paternidade.05. cumulada com petição de herança. José Castán Tobeñas. p. consulta ao site do TJMG em 23. 597. 264. herdeira do sogro. 131.2006. 17 Derecho Privado Romano. para quem a classificação da ação depende de seu objeto: “Elle est partiellement mobilière et partiellement immobilière s’il y a dans l’hérédité des meubles et des immeubles. S. 575. Procedente o pedido da ação de investigação de paternidade.06. cit. 226. D’Ors. Arias Ramos. 27 Op. mantém-se a improcedência da ação anulatória de partilha dos bens deixados por este último. Cível nº 70013531686. frag. por ter sido a ele estranho. cit. Des.. § 120.” Julg. Rio de Janeiro. tomo II.. 194. p. 37 Op. ed. 30 Cf. em Débora Gozzo e Sílvio de Salvo Venosa. 502. 43 V.. 2. Antônio Elias de Queiroga. tomo 3º.... cit. vol. 7. 227. 28 . 38 “…Perciò non è petizione dell’eredità l’azione che mira alla restituzione di cosa ereditaria da altri detenuta... 189. rendimentos e indenizações das deteriorações”. § 186. cit. pro dote.. v. cit. contra o possuidor sem título algum ou o que se funda em título radicalmente nulo. 84. 156. p. pro donato. mas não exista também posse de bens hereditários por parte de um não herdeiro. pro possessore. cit. 1ª ed. cit. sobre norma jurídica.. em Arnoldo Medeiros da Fonseca. cit. em Direito das Sucessões e o Novo Código Civil. § 120. Comentários ao Código Civil Brasileiro. cit. 45 V. 575. vol. 1958. Luis de Gásperi. em Direito das Sucessões e o Novo Código Civil. vol. p. enquanto tende a obter a restituição de bens hereditários possuídos por outros. mas pode ser também ação de declaração positiva de certeza da qualidade de herdeiro. op. cit.. pro emptore. § 398.. compete ao herdeiro legítimo a ação de reivindicação.. § 1. conforme se trate de domínio. A petição assume este segundo e menos pleno aspecto. 33 Comentários ao Novo Código Civil. 87. 444. § 1103. N. 350. p. op. vol. p. p. 8ª ed. § 5. tomo VII.Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro. contra o indigno”.. ou por qualquer outro título. F. cit. 36 Op. cit. tomo II. Editora Forense. cit. VI. vol. cit.. op. ed.” Op. Manuale de Diritto Civile Italiano. cit. Cristiano Chaves de Farias. vol. 40 V. 29 V. 47 Tratado de Direito Civil. Investigação de Paternidade. 35 Diz o jurista: “Se o possuidor da herança ou de qualquer bem do espólio tem posse fundada em algum título.553. 31 A ação de petição de herança. Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira. quando esteja em discussão a qualidade de herdeiro. p.. coordenada por Giselda M. 32 Instituições de Direito Civil. em Cristiano Chaves de Farias. 575. Editorial Perrot. p. p. vol. Buenos Aires. N. 738.” Giulio Venzi.609. § 39. Quanto às concepções de Hans Kelsen e Carlos Cóssio. F. 39 Cf. p. Unione Tipografico-Editrice Torinese. p. 1ª ed. podendo socorrer-se através de outra ação. citado por Ney de Mello Almada: “. 46 Op. 1958. 34 Op. p. 1938. cit. senza che sia posta in contestazione la qualità di erede dell’attore. Torino. 2004. op. para Biagio Brugi. § 280. I. p. § 642. a nossa abordagem na obra Introdução ao Estudo do Direito. I. com seus acessórios. 62. 175. p. p. em Luis Díez-Picazo e Antonio Gullón. p. p. p. 358. 65. § 691. vol. 64. Eis um trecho do pensamento de Cândido de Oliveira Filho.. Hironaka e Rodrigo da Cunha Pereira. ed.. § 436. coordenada por Giselda M. 455. p. a título particular. Editora Forense. as possessórias e as pessoais. 597. 3ª ed. para demandá-los. “pode promover-se contra quem possui os bens como sucessor universal. 41 Cf.. p. ed. que seja cabível. da posse ou do direito creditório. 44 Tratado de Derecho Civil Argentino – Sucesiones. 48 Cours Élémentaire de Droit Civil Français. 42 Francesco Messineo distingue os conteúdos declaratório e de condenação na petitio hereditatis: “A petição de herança é ação de condenação. 563. op. p.. § 207. 68. achando-se os bens da herança na justa posse de outrem. § 43. cit.. X. o herdeiro não pode fazer valer o seu direito com a ação de petição de herança. Op. § 469.” Op.. cit. tomo 55. pro legato.. XVI. IV. 1988.11. STJ. 3ª Turma. p. § 217. ao lado da boa-fé do adquirente. p. discorreu sobre os fundamentos da solução: “.. 1ª Turma. não se explicam pelo fato de ter a lei transformado em válido ou eficaz um título que antes ela própria dizia inválido. em 12. em 20. Rio de Janeiro. Min. Reserva de quinhão. 201.. ed. de natureza derivativa. 24. Nancy Andrighi: “Processo civil... Poderá. cit.” 49 . p. Inventários e Partilhas. op. Sucessões. porquanto a posterior procedência do pedido de investigação de paternidade gerará o desfazimento da partilha com risco de não ser possível repor o monte partível no estado anterior. DJ. § 436. Requisitos.REsp. p. 89. Pagamento de Legados – O pagamento de legado feito de boa-fé pelo herdeiro aparente é irretratável. p. acórdão do STJ. Medida cautelar. 57 É neste sentido a orientação do Código Civil italiano: “.2005. 54 Op. – O fumus boni iuris se verifica presente na propositura da ação de nulidade parcial de assento de nascimento cumulada com investigação de paternidade. 18ª ed. pub. 689. vol.277. Editora Forense.. 51 Instituições de Direito Civil. Waldemar Zveiter. 53 V. DJ. não passam de pressupostos de fato. p.. Recurso especial conhecido e provido. entretanto.12. julg. 55 Comentários ao Novo Código Civil. em 17. rel.03. dai terzi i quali provino di avere contrattato in buona fede. Néri da Silveira. 59 Torquato Castro. rel..” 60 O Projeto Orlando Gomes apresentava disposição de igual conteúdo: “Art. 2ª alínea). 50 Op. pub. 595. 58 RE 90706/RJ. para o qual o falso título do alienante. Min. rel. DJ. sujeita aos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. 03324. 628724/SP. 2005. 52 Cf.. em 03. 68.1992.1992. portanto. Inventário. Possibilidade. 191.. A lei apenas constitui na pessoa do adquirente um título novo. no caso da legitimação do herdeiro aparente. cit. VI.2005. chamada de legitimação aparente. em José da Silva Pacheco. p.1992. p. Sono salvi i diritti acquistati. o verdadeiro titular do legado proceder contra quem o recebeu. per effetto di convenzioni a titulo oneroso con l’erede apparente. – O periculum in mora está caracterizado no pedido de reserva de bens. REsp.. –A reserva de quinhão é medida cautelar e. cit. Mas o que ressalta no preceito é o aspecto do que vale ele para a segurança e proteção do comércio jurídico. a existência e a persistência do direito do terceiro que adquire de boa-fé. julg. 56 V. 3ª turma. em 30. 17556/MG.08.242. 370..” (art.” Julg. p. Min. 534. na Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código Civil. 265. cit. em 17. pub. em Adiel da Silva França. a realidade é que.05. Ação de nulidade parcial de assento de nascimento cumulada com investigação de paternidade e petição de herança.05. § 1. SUCESSÃO LEGÍTIMA . concomitantemente. enquanto facultativos são os colaterais até o quarto grau inclusive. ascendentes e cônjuge. 50. Naquela. denominados herdeiros facultativos.ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA Sumário: 43. . a sucessão legítima e a testamentária. caso em que haverá. Os colaterais. Nada impede que algum herdeiro necessário. Denomina-se legítima a parte indisponível da herança. pode ser legítima (ab intestato) ou testamentária. Pode ocorrer a hipótese. destinada aos herdeiros necessários. nula é a cláusula testamentária que compromete a legítima. Modalidades de parentesco. Os ascendentes. pois os titulares de patrimônios não se valem com frequência da faculdade legal. Sucessão entre cônjuges. linhas e contagem de graus. a sua liberdade de testar se limita à metade de seu patrimônio. 45. 43. também designados legitimários ou reservatários em distinção aos que podem ser preteridos mediante testamento. ou de linha colateral. Pelo princípio da intangibilidade da legítima. A razão de os brasileiros pouco recorrerem aos testamentos se explica. conforme estudo anterior. quando então sucederá na dupla condição de herdeiro legítimo e testamentário. seja contemplado no ato de última vontade. especialmente ao beneficiar seus descendentes. classes. 47. segundo o critério de justiça definido pelo legislador. Herdeiros necessários são os descendentes. A eficácia da lei no espaço. Considerações prévias. a distribuição do patrimônio observa a vontade do autor da herança. 46. Esta modalidade não está na tradição das famílias brasileiras. 49. nesta. na observação de Maria Helena Diniz. Os descendentes e a ordem da vocação hereditária. a liberdade para testar será plena. a indicação de herdeiros se opera ex vi legis. 48.2 Inexistindo herdeiros necessários.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A sucessão em razão da morte. 44. Sucessão entre companheiros. Se o auctor hereditatis possui herdeiros necessários. pelo fato de a ordem da vocação hereditária corresponder à vontade dos disponentes.1 Há sucessões em que se conjugam a modalidade legítima e a testamentária. conduzindoo à sucessão. pois a Lei Civil estabelece uma ordem de prioridade de acordo com as classes sucessórias.790. há a chamada sucessão contratual. se verifica entre familiares do falecido. 2. Nesta linha de pensamento. nem todos os familiares são beneficiados. por exemplo. na passagem do Código Beviláqua para o Código Reale. Somente com o fato jurídicomorte é que se forma o direito subjetivo à sucessão. em caso de renúncia ou indignidade da pessoa nomeada. como na hipótese de o herdeiro legal. de acordo com a localização dos bens. o novo Código Civil regrar sucessões abertas na . Ao alinhar as diversas classes de herdeiros. quando então se terá a herança vacante. sem descendentes. então. prevista no art. na sucessão legítima. No plano doutrinário. Quanto à legislação pátria. as quais. matéria estudada em capítulo anterior. O Código Civil de 2002 introduziu diversas inovações na matéria. enquanto não ocorre o falecimento do titular de um patrimônio. o legislador considera a vontade presumida do falecido. estendendo o direito à herança até aos graus de parentesco em que se torna provável o nexo de solidariedade entre sucessor e sucedido. a sucessão entre companheiros. É relevante destacar-se. a sucessão será legítima se invalidado o negócio jurídico. separadamente. Para que os parentes mais distantes se beneficiem é indispensável a falta de sucessores de classes preferenciais. considerando-se nulos os celebrados sem a previsão legal. aos Municípios. pelo qual “alguém renuncia à sucessão de pessoa viva. os familiares possuem apenas expectativa de direito. tornar-se indigno ou renunciar à herança. quando as regras sucessórias foram substancialmente alteradas. Diversas circunstâncias podem favorecer um parente distante. 1. o pacto somente pode ser firmado nos casos estipulados. que as disposições aplicáveis às transmissões mortis causa são as vigentes à época da abertura da sucessão. como se verá. O legislador optou por regular. Pelo mandamento.028 do Código Civil português.829 usque 1. de inexistência de herdeiros legítimos e testamentários. fazendo-o inexplicavelmente em capítulo dedicado a Disposições Gerais – art. destinando-se o patrimônio. Assim.ainda. esta não admite nenhum tipo de pacto sucessório. suscitam algumas divergências no campo doutrinário.3 Não obstante o de cujus tenha deixado testamento. Com o fato jurídico da morte.4 Isto se explica porque. o Códex dispõe sobre os demais vínculos que ensejam a sucessão legítima – arts. Distrito Federal ou União. ou dispõe da sua própria sucessão ou da sucessão de terceiro ainda não aberta”. Sob o título Da Ordem da Vocação Hereditária. as regras estipuladas pelo atual Códex se aplicam apenas aos óbitos verificados durante a sua vigência. A partilha de bens.844. expõe Sílvio Rodrigues:“Não poderia. 1. como a definição do direito dos parentes colaterais.461. O Código Civil de 1916. LINHAS E CONTAGEM DE GRAUS No volume dedicado ao Direito de Família o tema em epígrafe foi desenvolvido em capítulo específico. Como anota Giselda Hironaka. herdavam na falta de descendentes e ascendentes (art. Outras decorrem de convenção da época. segundo uma disposição de precedência. situando-os. diminuiu o limite. como os descendentes precedem os ascendentes na escala da Lei Civil.MODALIDADES DE PARENTESCO. mas apenas por testamento. o testamento do homem racional”. dado que a matéria sucessória está ligada à proteção da família e esta é uma instituição fundamental da sociedade. até o décimo grau. por corresponderem à ordem natural das coisas. A sequência e outros critérios afetos à matéria não são inteiramente contingentes.612). ao ser promulgado. o sistema legal das sucessões “é um testamento-modelo. não se modificam. com a inovação. insuscetíveis de alteração por iniciativa de quem quer que seja. 1. O Código de 2002 inovou na definição das classes. ascendentes e cônjuge (art. Nos limites da lei.época em que vigorante o Código Civil de 1916. após os descendentes.790). em ordem de preferência. traz em si uma ideia de sequência. Isso representaria. No dizer de Henri de Page. Por exemplo. na ordem de precedência. CLASSES.”5 O vocábulo ordem significa a adequada disposição das partes de um todo. como o direito dos filhos herdarem em primeiro lugar. retroeficácia proibida. possível sim a prevalência da vontade do titular do patrimônio. estes apenas herdarão na falta daqueles. inclusive. critério mantido pelo atual Códex.6Excluído o consorte. A ordem sucessória é uma estimativa do justo e corresponde ao pensamento da época. ofensa a direitos adquiridos. parecendo-nos adequada a sua . às vezes hierarquizada ou com prevalência de uma parte sobre outra. 1. da Constituição Federal. de 15 de julho de 1946. admitia a sucessão de colaterais até o sexto grau. não se desvirtuou “a classificação dos herdeiros. XXXVI. violação ao preceito do art. Sob a vigência da Consolidação das Leis Civis.7 As regras sobre a vocação hereditária são de ordem pública. estes. relativamente aos cônjuges (art. estabelecida pelo legislador”. em cada classe há uma divisão em graus. variáveis no tempo e no espaço. Princípio básico da sucessão legítima é a ordem da vocação hereditária por classes escalonadas. 959). O Decreto-Lei nº 9. 5º. 44. 1. sendo que o mais próximo afasta o mais remoto. restringindo-o ao quarto grau.8 Há disposições que.829) e companheiros supérstites (art. com autorização do marido.Parentesco É no âmbito familiar que se processa a sucessão legítima. por exemplo. e o novo ser. A assimilação do parentesco se limita à linha reta e aos irmãos. abreviadamente que seja. irmãos. o parentesco entre o marido. formado por pessoas que descendem de um antepassado comum. é fornecido por pessoa estranha. ao lado dos cônjuges ou companheiros. a fim de melhor orientar a compreensão geral da sucessão legítima.9 44. No plano doutrinário não há uniformidade de entendimento. como já se afirmava na Idade Média: Uxor non est affinis. entre pais e filhos. nesta oportunidade. Diz-se natural o parentesco consanguíneo.1. em que o gameta masculino. São os elos existentes. A doutrina vem reconhecendo uma nova modalidade de parentesco. constatando-se o contraste entre as posições conservadoras e as progressistas. Nem todos identificam a afinidade como espécie de parentesco. como se verifica no elo entre pais e filhos. Na inseminação artificial heteróloga. mas este existe e é de natureza civil. nascida de relações socioafetivas. . “Entre os cônjuges não há afinidade.revisão. O parentesco. O parentesco por afinidade cessa com a dissolução do vínculo matrimonial ou da união estável. pois dimana da lei. será civil. Estes últimos integram a família. que assume a paternidade. sed causa adfinitatis (i. havendo decisões judiciais de afirmação de tal vínculo. perdurando apenas o liame em linha reta e para efeito de impedimento para o casamento. e. maiores efeitos jurídicos produz. tios e sobrinhos. sejam tais vínculos de natureza biológica ou civil. Exemplo expressivo encontra-se na relação entre ofilho de criação e os membros da família que o acolheu. a partir do último quartel do século XX. permanecem os vínculos de afinidade. Civil é o oriundo da lei e que se forma pela adoção de filho.. Entre cônjuges ou companheiros não há parentesco. mas causa de afinidade”). A atual classificação do parentesco passou por uma substancial evolução. envolvendo cônjuges ou companheiros e parentes. quanto mais próximo. Parentesco por afinidade é o vínculo entre o cônjuge ou companheiro e os parentes do consorte. em decorrência do reconhecimento da igualdade de direitos entre os filhos e a desbiologização da paternidade. e são pessoas que descendem de um antepassado comum ou mantêm entre si elos derivados da lei e análogos aos consanguíneos. Em caso de separação judicial. o qual passa a integrar a família e a estabelecer elos de parentesco tanto quanto os filhos biológicos. Na primeira. Os parentes em linha reta. há diversas classes. considera-se o vínculo de cima para baixo (aut supra). sem qualquer limite: pais. tetranetos. entre elas adescendente e a ascendente. Outras variáveis. Diz-se que é igual. ascendente ou descendente. e dentro dela há variação de graus. ascendentes ou cônjuge. tios e sobrinhos (os ascendentes comuns são os avós). Na linha colateral. Os colaterais. que alcançam os vínculos em linha reta e colateral. Na primeira. filhos. desmotivadamente. o gerado em relação ao gerador: filho e pai. a mais privilegiada. Os integrantes da classe ascendente somente são convocados na falta de descendentes. não podem ser impedidos. alguns mais próximos ao de cujus. onde outras pessoas.44.591) e colateral (art. É desigual. são herdeiros necessários. III). 1.3. o gerador em face do gerado: pai e filho. Os descendentes formam uma classe. escalonadas em ordem de preferência.Classes Entre os parentes sucessíveis. de baixo para cima (aut infra). Nesta condição. as pessoas descendem umas das outras. como os netos. ou seja. também denominada transversal. na segunda. um parente não descende do outro. 44.Linhas de parentesco Malgrado as definições tenham assento doutrinário. sejam aquinhoados. . a quota indisponível. os companheiros não foram incluídos entre os herdeiros necessários (v. segundo os ascendentes comuns sejam pelo lado do pai ou de mãe. Na Lei Civil. o legislador houve por bem formular as noções de parentesco em linha reta (art. daí em diante. netos.592). quando os parentes distam do mesmo modo do ascendente comum: vínculo entre primos-irmãos. 1. quando os parentes não estão de igual forma ligados ao mesmo tronco: a relação entre sobrinho e tio-avô.790. inversamente. 1. mas ambos provêm de um tronco comum: irmãos (possuem iguais genitores ou apenas um dentre eles). o item 55). e outros mais remotos. A colateralidade pode ser igual oudesigual. não sendo herdeiros necessários. trinetos. primos (possuem avós em comum).2. ao lado dos cônjuges. A linha reta comporta algumas variáveis. Os colaterais até o quarto grau formam a última classe e herdam tão somente na falta de descendentes. de herdar a legítima. Assim. correspondente à metade do patrimônio. costuma-se dizer: tio por parte de pai ou avô por parte de mãe. herdeiros necessários ou estranhos. como os filhos. são os parentescos paterno e materno. mas concorrem com o companheiro (art. bisnetos. a relação de parentesco se verifica entre ascendente e descendente. bisnetos ou trinetos. são inteiramente afastáveis da herança mediante cláusulas testamentárias. 1. a sucessão entre cônjuges e companheiros estaria regulada pelo art. 1. todavia. Diversamente da linha reta. se divorciado. dos avós ao outro pai ou mãe: terceiro grau. os avós são parentes em segundo grau de seus netos.790. na linha colateral o Códex considera parentes. Igualmente em caso de culpa recíproca ou concorrente. tanto na subida até encontrar-se o tronco. o cônjuge não terá direito à sucessão. notadamente em acórdãos do Superior Tribunal de Justiça. Em caso de separação de fato por mais de dois anos à época da abertura da sucessão. aos avós comuns: segundo grau. Terá direito.Graus de parentesco Em todos os níveis de parentesco há graus. Antes. Com maior razão. De um primo para seu pai ou mãe: primeiro grau. Enquanto não houver uma definição firme do Supremo Tribunal Federal. Os critérios de sucessão entre os cônjuges variam em função de fatores diversos. em que a contagem de graus não encontra limite na Lei Civil.44. apenas os situados até o quarto grau. 1. 1. Não sendo o regime patrimonial o de separação absoluta de bens. ao falecer. Assim. do outro pai ou mãe ao seu filho: quarto grau. o tio-avô. chamamos a atenção para a instabilidade jurisprudencial existente. Para alguns. Vejamos: os primos são parentes colaterais em quarto grau. porém. Importante a se destacar que sucessão não se confunde com meação.829 e quanto a estes.Ad rubricam O legislador de 2002 estabeleceu critérios especiais de sucessão. não obstante a morte do cônjuge ou companheiro. podendo até ser herdada pelo cônjuge ou companheiro sobrevivente. Em linha reta. permanecerá a insegurança jurídica. Na linha colateral. se nenhum dos dois teve culpa ou se esta foi apenas do . quanto na descida até se localizar o outro parente. A deste é objeto de sucessão. Se. sobre algumas questões afetas à sucessão entre cônjuges e também entre companheiros. relativamente aos cônjuges e companheiros supérstites. busca-se o ascendente comum. de seu pai ou mãe. como se verá a seguir. A do supérstite permanece com ele. 1.4.SUCESSÃO ENTRE CÔNJUGES 45. o sobrinho-neto.790. Em relação àqueles as regras estão dispostas no art. são contados pelo número de gerações. o de cujus estava separado judicialmente. ou seja: o primoirmão. contando-se grau de uma geração para outra.829 do Código Civil. de acordo com as circunstâncias. Relativamente a estes. 45. para efeitos jurídicos. também não haverá direito à herança se culpado pelo término da convivência. oscila nos tribunais o entendimento quanto à inconstitucionalidade do art. no art. subtraindo-se uma unidade. cada um dos consortes possui a meação na sociedade. Historicamente. ao cônjuge sobrevivente. E pela mesma maneira será o marido herdeiro da mulher. Há quem sustente opinião diversa.10 Sob a vigência da Consolidação das Leis Civis não havia a exigência de coabitação. conforme as razões expostas no volume Direito de Família (item 76-A). Quanto ao tempo de separação. pois basta um ano de separação de fato para se pleitear a separação judicial sem culpa. conforme o permissivo do art. em vista dos efeitos jurídicos da ruptura da vida em comum com relação ao término da sociedade conjugal e do próprio casamento. que a possibilidade de vir a herdar pode ser um desestímulo ao separado de fato aceitar a separação formal ou o divórcio. eventualmente.11 Uma outra hipótese factível revela a inconveniência do permissivo da herança entre cônjuges separados .” Igual critério permaneceu durante o Código Civil de 1916. Outra restrição à regra diz respeito à necessidade de se provar a ausência de culpa.”. não foi o culpado pelo término da convivência. No plano de lege ferenda. cabendo aos demais herdeiros a iniciativa de provar a culpa do cônjuge sobrevivo. e ficando sua mulher viva.830. À época das Ordenações Filipinas. Resumindo... exigência incompatível com a natureza do inventário. caso os interessados ajuízem a ação própria. e não tendo parente até o décimo grau contado segundo o Direito Civil. ainda. É a dicção do art. a doutrina o considera excessivo. 1. o cônjuge sobrevivente terá direito à herança se o casal não se encontrava separado judicialmente. que seus bens deva herdar. Euclides de Oliveira preleciona: “Teria sido melhor que o legislador afastasse o direito à sucessão tão só pela comprovada separação de fato. consoante a disposição do art. o Direito pátrio adotou diversas soluções quanto à sucessão entre cônjuges separados de fato. § 1º. o que não nos parece razoável. como mulher com seu marido. que excluía o direito apenas “se. se por tempo superior. Entendemos.de cujus. a qual juntamente com ele estava e vivia em casa teúda e manteúda. ex vi do art. quando então perderia a perspectiva de poder herdar. A matéria deve ser examinada em feito à parte. 1. sem perquirição de sua causa. que não se operou a revogação expressa ou a tácita. pois nem sempre se estabelece litígio entre o cônjuge supérstite e os interessados. 959. ao tempo da morte do outro. A este compete apenas habilitar-se no inventário e defender-se.” O autor observa. não estava dissolvida a sociedade conjugal”. 1.572. ela será sua universal herdeira. abriu-se uma divergência doutrinária quanto à revogação ou não do instituto da separação. que não comporta matéria de alta indagação. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. § 4º: “Na falta de todos. Com a promulgação da Emenda Constitucional 6/2010. divorciado ou separado de fato por mais de dois anos ou.611. consideradas as disposições do art. a coabitação era conditio sine qua non para o direito à herança:“Falecendo o homem casado ab intestato. § 1º). ao legislador de 2002: “Em matéria de direito hereditário do cônjuge e também do companheiro. nega-se ao cônjuge sobrevivente o direito à herança apenas se a morte ocorreu após a homologação do acordo pelo juiz ou a formalização em escritura pública.13 As regras sobre a sucessão mortis causa entre cônjuges.. além do qual o cônjuge sobrevivo teria direito à herança não sendo culpado pela ruptura da convivência.14 Entre as divergências doutrinárias ligadas à sucessão entre cônjuges. Em se tratando de separação consensual. formulada pelo eminente civilista Sílvio de Salvo Venosa. provocando dissensões entre os especialistas. há divergência quanto ao direito de o cônjuge sobrevivente herdar. .”. fato que poderia levá-lo à dupla condição de cônjuge de uma pessoa e companheiro de outra. mas sem averbação do ato de restabelecimento do vínculo matrimonial. A doutrina cogita sobre diversas hipóteses envolvendo as ações de separação e divórcio. o Código Civil de 2002 representa verdadeira tragédia. Outra situação possível de ocorrer seria a morte do cônjuge separado de fato e convivente em união estável. Com a abertura da sucessão do cônjuge. Alguém. A quem caberia a herança: ao cônjuge ou ao companheiro? Na realidade.12 Autores há que censuram o legislador por fixar um limite temporal para a separação de fato. ambos teriam direito à participação na herança. a hipótese poderá caracterizar a união estável e a eventual morte de um dos cônjuges dará ao seu consorte o direito a herdar na condição de companheiro. Endossamos a veemente crítica. Relativamente ao divórcio direto. tamanhas são as impropriedades que desembocam em perplexidades interpretativas. seja concorrendo com descendentes ou ascendentes do de cujus ou como únicos sucessores. foram mal-elaboradas. Desde que o sobrevivente não tenha estabelecido união estável. pode manter uma união estável (art. de quem se encontrava separado de fato.723. caso os cônjuges tenham se reconciliado após a sentença de dissolução do vínculo. como se verá a seguir. 1. não haverá aquele direito se a sentença judicial transitou em julgado antes da abertura da sucessão.. nesse estado. Uma vez não oficializada a separação ou o divórcio. Quanto à separação litigiosa. alinha-se a hipótese de casais separados apenas de fato. entendo que haverá o direito. independentemente do tempo de convivência. à vista do princípio de segurança jurídica.de fato. poderá ter direito à herança. um desprestígio e um desrespeito para nosso meio jurídico e para a sociedade. embora a sua qualificação de companheiro de outra pessoa. no elenco dos herdeiros legítimos. não deverá se beneficiar do mínimo legal. O quinhão do cônjuge. A igualdade de quinhões a que se refere o art. Se o de cujus deixou dois filhos. nem sempre o cônjuge concorre com os descendentes. que garante a igualdade de direitos sucessórios aos descendentes da mesma classe. dos herdeiros. O instituto da representação será objeto de estudo à parte. De acordo com este critério. 1. embora não haja expressa previsão legal. o legislador de 2002. em princípio. É o que se depreende do texto do art. Não haverá igualdade se a morte de um dos descendentes antecedeu à do autor da herança. Eis os casos: .834. o entendimento é que o limite da quarta parte da herança não se impõe. não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança. A matéria. verifica-se que o legislador situou o cônjuge em condições mais favoráveis do que os descendentes. além desta posição. mas se aquele for também ascendente dos herdeiros não poderá receber menos do que a quarta parte da herança. 1. uma delas para o cônjuge. Caso o cônjuge sobrevivente não seja pai ou mãe. situa os descendentes em primeiro lugar. avô ou avó. é polêmica.2. uma opinião oposta. bisnetos. será igual aos dos demais herdeiros. o critério adotado não poderá contrariar o preceito do art. deixando filhos. trinetos. 1. Se entre os descendentes do de cujus houver apenas alguns herdeiros que também o sejam do cônjuge sobrevivente. que atribui ao cônjuge a quota mínima.Concorrência com descendentes De acordo com a nossa tradição e afinado com o Direito Comparado. o cônjuge herdará um quarto do patrimônio.. Neste caso. se for ascendente dos herdeiros com que concorrer”.832 é a existente entre o cônjuge e os descendentes que herdarem por direito próprio. Como regra geral. devendo o restante ser dividido igualmente entre os demais sucessores. não se observará tal limite. Na linha reta. De qualquer forma. ainda. todavia. em face dos de terceiro grau. como se observará a seguir. havendo.45. netos. e uma outra que preconiza a adoção de proporção matemática na apuração da cota. do companheiro. Não sendo ascendente de todos os herdeiros. Caso tenha deixado quatro ou mais filhos. os parentes de primeiro grau têm preferência em relação aos de segundo e estes. Contudo. o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do sucedido – filhos. Sob certas condições..832: “. admite a concorrência do cônjuge sobrevivente e. estes representarão o pai ou a mãe na sucessão e o quinhão que caberia àquele será partilhado entre seus filhos. a herança será dividida em três partes. 1. A justificativa que se atribui à discriminação é o intuito de se evitar a burla ou fraude à teleologia do regime de separação compulsória. na falta de aquestos. 15 A primeira hipótese – comunhão universal – se nos afigura adequada.2. 1. enquanto para outros ele se estende à totalidade do patrimônio. e se o óbito é do varão o seu consorte poderá ficar à míngua de qualquer recurso. não haverá sequer a meação. Se adotada esta interpretação.16 De um modo geral. o objeto da herança compõe-se apenas de bens comuns ao casal. 1. pois o cônjuge já estará protegido por sua meação. haverá o direito à concorrência. justa.2. caso o de cujus não deixe bens particulares. pois.17 Se o acervo hereditário compõe-se também de bens particulares. Tal princípio encontra-se assente na doutrina e na Lei Civil. se além daquele acervo. 45.Regime de comunhão universal ou de separação obrigatória de bens Se o casamento do de cujus realizou-se sob um destes dois regimes de bens. mas.791. todavia. que se comunicam à vista do teor da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal. o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes. as condições econômicas do varão são melhores do que as da virago. Alega-se que é dentro deste mesmo propósito que o art. seguindo-se esta orientação. o critério será um tanto aleatório. A segunda – separação obrigatória (art. ou seja. pois o legislador não estipula uma proporcionalidade entre os bens particulares e o patrimônio comum. houver bens particulares em . salvo na existência de aquestos. Neste ponto a doutrina diverge: para alguns. Parece-nos.45. ex vi do art. o cônjuge supérstite nada herdaria. 977 do Código Civil impede aos cônjuges a formação de sociedade empresarial entre si ou com terceiros. Em termos práticos. O fundamento desta última posição é que a herança é indivisível.641) –apresenta um potencial de injustiça. o direito do cônjuge se limita a concorrer relativamente aos bens particulares. teremos: se o de cujus deixou um patrimônio comum equivalente a trezentos salários mínimos e nenhum bem particular. quando então o cônjuge supérstite terá direito à sua meação na sociedade.2. que neste ponto o legislador rompeu com o princípio da indivisibilidade. em face dos maiores encargos domésticos desta. pois o reconhecimento de que o direito recai sobre a totalidade dos bens pode conduzir a resultados absurdos.Regime de comunhão parcial e inexistência de bens particulares Outra hipótese a impedir ao cônjuge supérstite a concorrência com os descendentes é a do casamento sob o regime de comunhão parcial de bens. 1. Se outra pessoa não foi contemplada em testamento. porém. ao cônjuge caberá a totalidade da herança. mediante testamento. caberá a sucessão em terceiro lugar.829. 1. após descendentes e ascendentes. 1.Concorrência com ascendentes Na escala dos herdeiros legítimos. a algum regime de bens no casamento. mas o seu quinhão será equivalente à metade se concorrer apenas com o pai ou a mãe. aprovado pela III Jornada de Direito Civil. também adquirisse uma cota na meação deixada pelo de cujus.20 Embora o art. independentemente de ser uma pessoa ou o casal. .829.830. Se ao cônjuge couber a sucessão em conjunto com os pais do de cujus. explicitando-a novamente no art. trisavós). Não havendo as restrições previstas no art. além de concorrer nos bens particulares. com os ascendentes. 45.837. situe o cônjuge sobrevivente na linha sucessória.19 Este entendimento é confirmado pelo Enunciado 270 do Conselho da Justiça Federal. às restrições do art. 1.830 (separação judicial ou de fato). 1. será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.845). inciso III. na falta destes. o cônjuge supérstite concorrerá com eles (art.Tal interpretação não se harmoniza com o critério adotado em relação ao regime de comunhão universal de bens. 1. ao cônjuge supérstite caberá a herança não havendo herdeiros das duas classes preferenciais. Não se condiciona.4. Observe-se que a concorrência com os ascendentes do de cujus independe do regime de bens no casamento. haveria o direito a concorrer com os descendentes na totalidade dos bens. que exclui o direito à concorrência com os ascendentes. II) e de acordo com os critérios estabelecidos no art.Herança sem concorrência Além do direito de concorrer com os descendentes e. 1. também.3. não seria plausível que.” Tal disposição apenas verbaliza o que a interpretação sistemática revela. o legislador optou por reiterar a regra. o cônjuge não pode ser preterido em relação aos bens que integram a legítima. estão os ascendentes. Também será nesta proporção se concorrer com outros ascendentes do falecido (avós.18 Como no regime da comunhão parcial o cônjuge sobrevivo dispõe de sua meação.838: “Em falta de descendentes e ascendentes. já referido. O direito de herdar em terceiro lugar está condicionado. Na condição de herdeiro necessário (art. Qualquer que este seja. logo após os descendentes. caber-lhe-á um terço da herança.valor correspondente a cinco salários mínimos. 45. bisavós. A Lei 9. embora este fosse o pensamento de Clóvis Beviláqua. propôs a modificação no texto do art.23 Embora o Código Civil se refira apenas ao cônjuge sobrevivente como beneficiário. O Código Beviláqua. Luís Felipe Salomão. com o novo Códex. em 18. pub. sob a vigência das Ordenações Filipinas e da Consolidação das Leis Civis. pois. conferiu ao cônjuge o direito de herdar. que. àquele caberá o direito real de habitação. “há perda substancial do direito dos demais herdeiros”. a doutrina entende que a interpretação extensiva se aplica à espécie.O Direito pátrio. indispensável que o imóvel não lhe caiba na partilha. independentemente do regime de bens. em lugar do direito de habitação . inserindo-se a expressão“enquanto permanecer viúvo ou não constituir união estável”.5.24 Como a habitação é um direito real sobre a coisa alheia. Dentro desta linha de pensamento. 1. reconheceu a extensão do direito real de habitação a favor do companheiro sobrevivente (REsp 1329993/RS. desapareceram de nosso ordenamento jurídico. O Código Beviláqua. do contrário. era profundamente injusto em relação ao cônjuge supérstite que. 1. dispunha diferentemente. após os descendentes e ascendentes. em terceiro lugar. O direito cabia apenas quando o regime de bens fosse o de comunhão universal e perdurava enquanto vivesse o cônjuge ou permanecesse no estado de viuvez.21 45. pelo art. A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. no Código Beviláqua não havia a exigência de o imóvel ser o único inventariado. As duas restrições. § 2º.22O direito real de habitação não autoriza aos herdeiros a cobrança de aluguel do cônjuge sobrevivente relativamente ao imóvel. recaindo o direito real de habitação sobre o único bem deixado pelo de cujus.278/96 já previa o maior alcance desse direito.611. 1. sendo este o único imóvel da categoria a integrar o acervo hereditário. dispõe a Lei Civil. no art.831. se não desquitado. relativamente ao prédio destinado à residência da família. No entendimento do autor. para alcançar também o companheiro. 1. além de não concorrer com descendentes ou ascendentes.831.114).611. na escala sucessória situava-se após os colaterais. que herdavam até o décimo grau. pelo art. mas sem atribuir-lhe a qualidade de herdeiro necessário. Como observa Zeno Veloso. o direito de habitação se justifica enquanto o cônjuge permanecer no estado de viuvez e não constituir união estável.3. Em contrapartida. nem permitir-lhe a concorrência com aquelas duas classes.Direito real de habitação A fim de proteger o cônjuge sobrevivente e de favorecer a continuidade do ambiente do lar. em feito relatado pelo Min. para que ao cônjuge supérstite assista este direito. na classificação do art. enquanto perdurasse a viuvez. Se três irmãos figuram como herdeiros e um deles renuncia.829. juntamente com seus dependentes. permitia a locação. receberá metade da herança. Analisando a questão sob o aspecto terminológico. Aproveitando o exemplo.810. Assistirá ao cônjuge o direito de acrescer? Se considerarmos que pertence à primeira classe. à época de Justiniano. uma vez que esta requer declaração expressa. e na seguinte proporção: a) sobre a metade da herança. Tal modalidade de usufruto foi introduzido no velho Códex pela Lei nº 4. a quota dos demais será ampliada e cada qual. a resposta será afirmativa. Como a finalidade da habitatio é permitir ao seu titular a morada no imóvel. o instituto contém caráter assistencial.6. A quaestio iuris não é meramente acadêmica. não implica renúncia ao direito pelo cônjuge. desnaturando a finalidade do instituto. A permanência do usufruto vidual não se justificava. O § 1º do art. com os ascendentes (inciso II) e herda. para as sucessões abertas a partir de sua vigência. quando o de cujus não deixava filhos. 1. em conjunto com os descendentes. O descumprimento da formalidade. que o cônjuge concorre com os descendentes (inciso I). declarando: “Quando o Código fala que o cônjuge concorre com descendentes ou com ascendentes é exatamente . diversamente do Direito Romano que.25 O direito real de habitação.121. 45. mas de natureza prática. isoladamente. usufruto sobre os bens deixados. não sendo o regime de bens o da comunhão universal. O problema surge quando o cônjuge concorre com os ascendentes. negativa. em vez de herdar a terça parte. dado o novo direito de o cônjuge sobrevivo concorrer com os descendentes e ascendentes. caso contrário. Ao habitador é vedada a cessão do direito. Mário Luiz Delgado situa o cônjuge na terceira classe. de 27 de agosto de 1962. De acordo com o art. Dada a tríplice possibilidade de herança em classes diversas. consideremos a hipótese de o cônjuge sobrevivente concorrer com os três filhos do falecido e um deles renunciar a sua quota. deverá ser objeto de averbação no registro de imóveis. não podendo alugar o imóvel. 1. incluído no formal de partilha. doutrinariamente surge a indagação quanto à classe que o cônjuge integra. nem entregá-lo em comodato. em caso de renúncia de um dos herdeiros o quinhão dos coerdeiros da mesma classe se acrescerá.26 O Código Civil de 2002 não ratificou o direito ao usufruto vidual.haverá direito de propriedade. para conhecimento de terceiros. sob certas condições. todavia. na falta de parentes em linha reta (inciso III).A classe do cônjuge supérstite Vimos.611 do Código Beviláqua estabelecia. para o cônjuge viúvo. b) sobre a quarta parte não havendo filhos. 1. mas apenas ascendentes. 1. em realidade fica situado à frente dos ascendentes. Ricardo Fiúza. 45. e como se explicar que um herdeiro de terceira pode preterir os de segunda? Em conclusão: relevante na análise é a verificação do caso concreto. sendo omisso em relação aos cônjuges. se concorre com os descendentes. a dar alimentos ao outro cônjuge ou aos filhos comuns. injustificadamente. para quem as causas de deserdação não se limitam às regras dos arts.962 do Códex. Se faz jus a herdar com os descendentes. Como o cônjuge é herdeiro necessário. II – recusar-se. ‘Concurso’.960/02. mas em cada caso integrará apenas uma delas. Se o cônjuge pode herdar ao lado dos ascendentes. Entretanto. as hipóteses de indignidade se aplicam. Depreende-se. Se herda com os descendentes. de segunda. tendo em vista as disposições dos arts. não há como se desconsiderá-lo integrante dessa classe. III – desamparado do outro cônjuge ou descendente comum com deficiência mental ou grave enfermidade.porque não o considera integrante daquelas classes.818. O primeiro prevê a deserdação dos herdeiros necessários.” .962. mas se estendem aos arts. no caso. o Projeto de Lei nº 6. todavia. à primeira vista deduz-se a possibilidade de ser deserdado.961 e 1. ou que determine a perda do poder familiar.7.814. 1. a ocorrência de um lapsus calami do legislador.961 e 1.”27 Entendemos que há possibilidade de o cônjuge figurar em três classes distintas. 1.Deserdação do cônjuge Há divergência doutrinária quanto à possibilidade de deserdação do cônjuge. o segundo autoriza tão somente a deserdação dos descendentes por seus ascendentes. Inácio de Carvalho Neto conclui pela impossibilidade de deserdação do cônjuge sobrevivente. aos herdeiros ou legatários. que dispõem sobre a exclusão da sucessão. herdará isoladamente como sucessor de terceira classe. autorizam a deserdação do cônjuge: I – prática de ato que importe grave violação dos deveres do casamento. apresentado pelo dep. indistintamente. pertinente à deserdação de cônjuge: “Além das causas enumeradas no art. logo. significa o chamamento de pessoas com qualificações jurídicas diversas. À vista de tais disposições e considerando que em matéria restritiva de direito não se aplica analogia. Entretanto.28 Opinião diversa é sustentada por Mário Luiz Delgado. em igualdade de condições. 1. prevê a inserção do art.814 a 1.963-A. Na falta de descendentes e ascendentes. é polêmica e apenas com o tempo se poderá chegar ao consenso doutrinário e jurisprudencial. A matéria. Realmente. deverá ser considerado de primeira classe. 1. separadamente.Casamento putativo Esta modalidade de união se caracteriza quando. Capítulo I – Da Ordem da Vocação Hereditária. quando na realidade se trata de conteúdo específico.SUCESSÃO ENTRE COMPANHEIROS 46. Daí o critério do legislador ordinário ao tratar. Caso o falecimento se verifique após a sentença de nulidade ou se o sobrevivente estava de má-fé.29 46. pois tramita no Congresso Nacional um projeto de lei criando o estatuto da união estável. A Constituição Federal não cuidou de equiparar os direitos entre os companheiros aos destinados aos cônjuges. no texto do art. com reflexos na esfera sucessória. ao compatibilizar o ordenamento jurídico pátrio com as ideias e costumes contemporâneos.30 A sua topologia virtual seria o Título II – Da Sucessão Legítima. Se o de cujus já era casado com outra pessoa.1. ao sobrevivente de boa-fé assistirá o direito à herança. foi situada no capítulo das Disposições Gerais. a proteção jurídica fora do casamento surgiu com a Súmula nº 380. Para o cônjuge de boa-fé e aos filhos o casamento produz efeitos jurídicos até o dia da sentença (art. Antes do texto constitucional. 226. como o fez em relação aos filhos. desconhecia a existência de alguma causa de nulidade do casamento. A sucessão entre companheiros.8.Generalidades A Constituição Federal de 1988 é um marco na evolução do Direito de Família. adotivos ou socioafetivos. aprovada em sessão plenária de 3 de abril de 1964. independentemente se havidos no casamento ou fora dele. O legislador civil deveria dispor unitariamente sobre a vocação sucessória entre casais nas entidades familiares. 226. equivocadamente. igualando-os em seus direitos. complementando e aperfeiçoando as disposições existentes. este não fará jus à sucessão. do Supremo Tribunal Federal. 1. Ao acrescentar. § 3º) e a igualdade de direitos entre os filhos (art. na opinião de alguns autores o constituinte teria situado a união estável em situação inferior ao instituto do casamento.45. da sucessão entre cônjuges e companheiros. na opinião dos juristas os dois cônjuges sobreviventes terão direito à herança. é cabível a sua . No cerne das inovações. § 3º.561). 226. Ocorrendo o falecimento de um dos cônjuges antes da sentença. § 6º). o complemento “devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. visualiza-se o reconhecimento da união estável como entidade familiar (art. se consanguíneos. do seguinte teor:“Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos. pelo menos um dos cônjuges. mas não só deu tratamento diferenciado como formulou os regulamentos em capítulos separados. Nas regras que o Código Civil apresenta sobre a matéria não há definitividade. não reconheceu as uniões extramatrimoniais. outorgou direitos sucessórios entre companheiros.dissolução judicial. que contemplaram as relações entre companheiros.727. O principal deles situava o companheiro sobrevivo em terceiro lugar na escala sucessória.790. nos pontos em que não derrogou as normas das Leis nos 8. foram editados na década de noventa.971/94 e 9. O usufruto era conferido sob condição resolutiva: permanecia enquanto o companheiro sobrevivo não contraísse outra união.” A Súmula não reconheceu o concubinato como entidade familiar.797. Relevante. apenas acrescentou o direito real de habitação em favor do companheiro sobrevivo. na interpretação do inciso IV do art. em 1988. O Código Civil de 1916. 2º. resultaram do trabalho e da colaboração comum. em especial. vindo após os descendentes e ascendentes e com direito à herança integral. 1.971. 1. nem lhe atribuiu status jurídico. 1. após a promulgação da Lei Maior. Estabeleceu a presunção de que os bens móveis e imóveis adquiridos na constância da união. e da metade se houvesse companheiro ascendente. o art. quando decorrentes de sociedade de fato (art. A Lei nº 8.723 a 1. de 10 de maio de 1996. basicamente. . que reúnem disposições conceituais e de caráter geral. quando o de cujus deixasse filhos. A Lei nº 9. O Código Civil de 2002. se ao tempo da abertura da sucessão mantinha a convivência com o de cujus. Reconheceu o direito à metade dos bens. ainda. cônjuge ou companheiro. que atribui ao companheiro a administração da herança até a designação do inventariante. no conjunto dos arts. mediante instrumento escrito. Tal orientação é dispositiva. desde que não o fossem com economias anteriormente existentes.790. Os primeiros textos infraconstitucionais. sob o influxo do pensamento religioso. o teor do art. destacando-se o 1. em caráter vitalício. pertinente ao imóvel destinado à residência da família. tão somente reconheceu efeitos econômicos na relação.278. quando ambos contribuíram na formação de um patrimônio. objeto do estudo sub examine. fosse esta pelo casamento ou mediante união estável. de 29 de dezembro de 1994. pelo art. Não previu o direito real de habitação. pertencendo os bens a ambos e em regime de condomínio em partes iguais. 1. que prevê a herança vacante na ausência de parente sucessível. Previu o direito ao usufruto da quarta parte do acervo hereditário. Tal disposição contribui. pois comporta convenção diversa. mas desde que não convolasse núpcias nem integrasse união estável. ao definir os direitos sucessórios entre os companheiros. não modificou as regras sucessórias. com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. pretendendo assim valorizar o instituto do casamento.844. preservou a vigência de ambas. As regras sobre a união estável estão concentradas no Códex.278/96. 3º). e em outros artigos. foi seguido em relação aos companheiros.790 cometeu-se evidente equívoco.1. os direitos sucessórios se regem pelas disposições da Lei nº 9. dada a diversidade de tratamento da sucessão entre os companheiros ao longo do tempo. concluímos: a) para o óbito ocorrido sob a vigência do Código Civil de 1916. pois o caputcomanda as disposições dos vários incisos e. são aplicáveis as disposições do Código Civil de 2002. d) após aquela última data. 46.Do exposto.790 enuncia duas exigências fundamentais para a sucessão mortis causa entre companheiros: que os bens tenham sido adquiridos durante a constância da relação e a título oneroso. como se depreenderá. E. A matéria será objeto de análise em um dos subitens a seguir. Aplicandose o argumento a contrario sensu.31 . o sobrevivo não terá direito à herança. No plano axiológico. Estes concorrem com outros herdeiros e com participações variáveis. uma vez que a hipótese do inciso IV. ao beneficiar o companheiro supérstite na partilha dos bens adquiridos na constância da união. na elaboração do artigo 1.2.278/96).790 46. o caput do art.As diversas hipóteses do art.278/96. tem-se que: os adquiridos antes da união estável ou por doação inter vivos ou mortis causa não são objetos de herança entre os companheiros. de acordo com a boa técnica legislativa. A sua justificação. in casu. b) para a hipótese de falecimento no período de 29 de dezembro de 1994 a 13 de maio de 1996 (data da publicação e início de vigência da Lei nº 9. c) se o óbito do companheiro ocorreu entre 13 de maio de 1996 e 11 de janeiro de 2002. 1. também. tais exigências se aplicam a todas as hipóteses. 1.971/94. o companheiro sobrevivo herdará em conformidade com as disposições previstas na Lei nº 8. à luz da exegese sistemática. Euclides de Oliveira discorda do critério adotado pelo legislador.2. isoladamente em último lugar. não se enquadra na restrição do caput. O critério de concorrência com outras classes. plausível. o legislador não se valeu desta modalidade de divisão do artigo.Exigências básicas para a herança Independentemente do regime de bens adotado na união estável. quando a fórmula legal deveria ser contrária: contemplá-lo apenas com os bens adquiridos antes da relação. de acordo com a classe. leva em conta que o companheiro sobrevivo já é beneficiado com a sua meação no patrimônio adquirido durante a vida em comum. e. À primeira vista. adotado na sucessão entre cônjuges. Contudo. para as exceções abrem-se parágrafos. outrossim. poderá concorrer com os filhos. se muitos os filhos. uma alternativa se apresenta ao intérprete: ou considera o critério previsto no inciso I. o legislador não levou em consideração o regime. ao reservar-lhe. 1. em que o supérstite concorre com descendentes comuns e outros apenas do de cujus. 46. pelo que. a interpretação extensiva. 1. como estipulou para o cônjuge.2.46.Em concorrência com descendentes do sucedido Critério diferenciado foi estabelecido para a concorrência do companheiro sobrevivo com descendentes apenas do auctor hereditatis. Cabível. Sem considerar fórmulas matemáticas de complexa execução e que afrontam o princípio da operabilidade. relativamente apenas aos bens adquiridos na constância do vínculo e a título oneroso. portanto. que .832). por um lapsus calami. menciona descendentes e não filhos.3. Para esta hipótese ao companheiro caberá a metade do que tocar a cada um dos descendentes. O legislador não previu a hipótese. em que descendem apenas do autor da herança. de haver descendentes comuns aos companheiros e outros apenas do falecido. Tal critério se harmoniza.2. Destoou o legislador. O legislador. ainda que o sobrevivo tenha direito à meação. tanto que no inciso seguinte.790. Como solução preconizamos a aplicação prevista para o caso em que os herdeiros descendem apenas do de cujus. quando os descendentes são comuns ao casal. ao prever uma variante da hipótese. consagrado pelo Código Civil. José Luiz Gavião de Almeida compartilha deste entendimento.32 Nota-se que o legislador não adotou o critério de percentual mínimo a favor do companheiro. pois faz parte da mens legis priorizar os descendentes em relação aos companheiros ou cônjuges. na espécie. ao qual se veda a concorrência nos regimes de comunhão universal e no de separação obrigatória de bens. comum na prática. inclusive.2. quando na realidade pretendia alcançar os descendentes. O fato se verifica quando o de cujus teve filhos em relação anterior à união estável. Entre os companheiros. Aqueles descendentes sucedem qualquer que seja a origem dos bens. justificando-o: “Essa interpretação também melhor se adapta à intenção do legislador. com a solução proposta para a sucessão de cônjuge. a quarta parte da herança (art. do critério adotado em relação ao cônjuge. ou a do inciso II. É a hipótese do inciso I do art.Em concorrência com descendentes comuns Nesta hipótese o companheiro sobrevivo herdará em igualdade de condições com os descendentes do casal. diz apenas filhos. Nota-se que o percentual incide apenas sobre o objeto da partilha. pois na sucessão entre os cônjuges o sobrevivo antecede aos colaterais e na condição de herdeiro necessário. Em sua manifestação abstrata. a fórmula do legislador é manifestamente injusta. por exemplo. que é a herança. ao qual já nos reportamos (item 46.1). respeitada a legítima dos herdeiros necessários.5. 1. com apenas um ascendente ou de maior grau. Se assim é. que beneficia os filhos. melhor esta última. enquanto. o aspecto valorativo e a interpretação sistemática. à metade do acervo hereditário. Considerando-se.790. entre os companheiros. Recai apenas sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da união conjugal. ao caput. ou seja.790. a resposta será restritiva. Entre os autores. confere ao companheiro o “direito à totalidade da herança”. Como dissemos. ao primo do falecido. Este critério diverge do adotado na sucessão entre cônjuges. deve ser apurado considerando-se os bens adquiridos a título oneroso e durante a união estável. o percentual. pois o enunciado se apresenta em inciso e este se conecta. todavia. manifesta-se divergência quanto ao alcance da expressão legal “totalidade da herança”: se abrange ou não os bens adquiridos antes da união e os oriundos de liberalidades.4. pois situa o companheiro em patamar inferior. onde o supérstite.2.Concorrência com demais herdeiros Se o autor da herança deixar outros parentes sucessíveis – ascendentes ou colaterais – ao companheiro caberá a terça parte do patrimônio. 1. no limite da quota disponível do hereditando.privilegiou o filho antes do cônjuge ou do companheiro. com eles concorre e não foi alçado à qualidade de herdeiro necessário. entre uma interpretação que garanta quota maior ao convivente e outra que lhe entrega parcela menor. O critério em análise diverge mais. a conclusão é diversa. Em caso de testamento. no plano lógico e normativo. que é colateral em quarto grau. independentemente do regime de bens. faz jus à terça parte e. o percentual do companheiro não incidirá sobre os bens deixados por ato de vontade do sucedido. 46. Igualmente não recai sobre os bens deixados em testamento. . na falta de outros sucessores. considerada a organização do artigo. onde se limita a herança aos bens adquiridos onerosamente na constância da relação. 46.Exclusividade na herança O inciso IV do art. na qual não se inclui a meação do companheiro sobrevivo. na concorrência com ascendentes em primeiro grau.”33 A interpretação deste inciso deve ser consentânea com o caput do art.2. A fim de corrigir a falha de técnica de elaboração. exceção que é ao caput. 7º..2. mas.35 46. em reforma legislativa. a exclusão não encontra apoio na interpretação sistemática. diferentemente do tratamento dispensado ao cônjuge (art. o art. ou companheiro. o sobrevivente terá o direito real de habitação. enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento.Se excluídos da quota do companheiro. Seguindo esta linha de pensamento. Como atualmente ele concorre com ambas as classes.844. da Lei nº 9. 1.36 Quanto ao direito ao usufruto.. que é a propriedade sobre parte dos bens. 2º. De outro lado. único.. como parágrafo único do art.Direitos reais de habitação e de usufruto Pertinente ao direito real de habitação.34 Concluindo. Relevante na plena compreensão da matéria é que. art.790. que é de natureza assistencial. há de se entender que o direito real de habitação é conferido pela ordem jurídica também ao companheiro sobrevivo. para quem o silêncio do legislador não é suficiente para a exclusão do direito de habitação. 1.278/96. adquiridos antes ou após o início da união. a título oneroso ou gratuito. o viúvo já . uma vez que a sua função era compensar a exclusão do companheiro supérstite na sucessão. apenas omitiu-se a respeito. Não há como se inferir norma proibitiva implícita. todos os bens deixados pelo falecido. esta interpretação não se revela adequada. Distrito Federal ou União. o legislador de 2002 não contemplou o companheiro sobrevivo. A finalidade dos parágrafos é explicar ou abrir exceção ao enunciado no caput do artigo. relativamente ao imóvel destinado à residência da família. os bens se destinarão à Fazenda Pública. o teor do inciso IV deve passar a figurar.” Como a Lei não foi revogada e o benefício se harmoniza com a mens legis. Recebendo o mais. pois inaplicável o argumento a contrario sensu. a herança será devolvida ao Município.. previsto na Lei nº 8. prevê o jus in re aliena: “Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes. de fundo humanitário.”.971/94. não havendo qualquer parente sucessível. Por outro lado. expressa ou tacitamente. quando o de cujus deixava descendentes ou ascendentes. entre os bens se destinarem ao ex-companheiro e se tornarem herança vacante. o Código não negou o benefício. segundo a disposição do art. pois. como o legislador deve seguir a vontade presumida do auctor hereditatis.831). aquela seria a opção do de cujus. “não sobrevivendo cônjuge. pois. 1. Euclides de Oliveira conclui: “As razões são as mesmas que informam a perda do direito do usufruto pelo cônjuge. serão recolhidos pelo companheiro sobrevivo. parág. prevalece o entendimento de que perdeu a sua finalidade. Em igual sentido a interpretação de Sylvio Capanema. incisos I e II.6. de um lado. não se vislumbra razão de ser para a permanência daquele jus in re aliena. nem parente algum. considerados filhos duas vezes. netos. apenas uma noção sumária. Ela constitui um grande alvo de seus interesses e preocupações. bisnetos são a continuidade da pessoa natural no tempo. primeiramente. os filhos representam o pai ou a mãe pré-morta na herança do avô. Não é raro. como fazendo parte de seu corpo. A experiência mostra que a pessoa natural se une à prole por fortes laços de afetividade. entre os descendentes. Os critérios de partilha. o bem-estar dos pais passa. deixando dois filhos vivos e um pré-morto. assim como a propriedade a projeta no espaço. quando for o caso. garantido o direito de representação. A preferência retrata a ordem natural das coisas. mas ainda daquelas que fazem passar a vida de modo agradável e honroso. em três . estabeleceu uma ordem interna: os de primeiro grau afastam os de segundo e estes. O art. Destarte. os netos serem educados pelos avós. se ao falecer o de cujus deixa filho. Na sucessão entre neto e bisneto. por sua vez.833 da Lei Civil é específico ao estipular que os descendentes em grau mais próximo afastam os mais distantes.. enquanto os pais se lançam ao trabalho. outra não poderia ser a posição dos descendentes na hierarquia da sucessão.. Interpretando a vontade do auctor hereditatis. o qual. nas famílias. De um modo geral. neto e bisneto. pelo bem-estar dos filhos. a sucessão aos bens deve ser deferida em primeira linha aos filhos porque se estima que os pais quiseram cuidar para que seus filhos. estão abordados mais detidamente no capítulo Direito de Representação. por ora.”37 47. Em O Direito da Guerra e da Paz. sucessivamente. Se “A” falece. O mesmo se pode dizer em relação aos netos.OS DESCENDENTES E A ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA Os filhos. a herança é deferida ao filho. 1. concorrendo com filhos vivos do de cujus à época da abertura da sucessão. a partir sobretudo do momento em que eles próprios não pudessem mais gozar de sua própria fortuna. não somente das coisas necessárias.tem incorporado a seu favor o direito de usufruto inerente à propriedade. os cônjuges ou companheiros (sob certas condições. fossem cumulados da maneira mais abundante possível. o holandês Hugo Grócio justificou a preeminência sucessória dos descendentes: “. este é preterido por aquele. primeiramente. concorrem com ambos) e os colaterais. ou seja. Diante desta realidade.”38 Na linha reta descendente existe o direito de representação. precedendo os ascendentes. o legislador. o patrimônio será dividido. in casu. possuía três filhos. os de terceiro. Os descendentes ocupam o primeiro lugar na ordem sucessória. que une o filho nascido de inseminação artificial heteróloga. entre parentesco legítimo e ilegítimo. netos. Também nesta classe. É o vínculo.quinhões e. adotivo ou socioafetivo sucedem em absoluta igualdade de condições. I. neste caso o critério será diferente. paralelamente ou não. quando o herdeiro representa o ascendente de grau mais próximo. mediante gameta masculino fornecido por pessoa estranha. enquanto os descendentes de grau diverso. Se a morte do autor da herança foi posterior a de todos os filhos.OS ASCENDENTES Na falta de descendentes. A doutrina e também o legislador (art. se o . bisnetos. atendidas as exigências do art. mas vem sendo reconhecida no âmbito doutrinário e em julgados dos tribunais. Toda esta matéria foi analisada anteriormente. Entre este e o ser concebido o parentesco será socioafetivo. O art. não só para efeitos sucessórios. Os cônjuges sobrevivos concorrem com os descendentes do sucedido. 1. por direito próprio e em comum com seus irmãos. cada qual por direito próprio ou por cabeça. A classificação estigmatizante do passado. podem recolher o seu quinhão por cabeça ou estirpe.39 Não há. Não há qualquer distinção prática entre filhos nascidos no casamento ou fora dele. 48. destinadas cada qual aos filhos do pré-morto. Quanto ao último. pois. Filho biológico. Exemplo do parentesco socioafetivo é o existente entre pais e filhos de criação. igualmente. Destarte. para fins sucessórios. representando seus pais.2). os situados em grau mais próximo herdam. 1. herdarão por estirpe. Se todos os herdeiros são netos do de cujus. ou seja. em concorrência com o cônjuge ou companheiro supérstite ou isoladamente. afastando os ascendentes em grau mais remoto (proximior excludit remotiorem). a partilha se fará em quotas iguais.835) distinguem as modalidades de sucessão por cabeça e estirpe. um destes partilhado em três partes.834 do Código Civil prevê a igualdade de direitos entre os descendentes de mesmo grau na sucessão de ascendente. Se entre eles houver dois ou mais bisnetos. herdam os ascendentes. a matéria não se acha explícita na Lei Civil. pois a herança será partilhada igualmente entre os descendentes de segundo grau. Os filhos herdam sempre por cabeça. mas para todos os fins de direito. ou seja. 1. inc. Importante a destacar-se é que a Lei Civil não distingue. em seguida. 1. Dá-se esta última. mas com autorização do marido. está inteiramente ultrapassada. Os critérios da concorrência estão previstos no art. qualquer distinção entre parentesco biológico ou civil. neste capítulo (45.829. os quais por sua vez deixaram filhos. o marido será o pai da criança nascida nestas condições. os parentesconsanguíneos ou cognados dos civis.832. pois todos herdarão por cabeça. Na hipótese de a herança ser deferida aos ascendentes de grau idêntico e linhas diferentes. deixando patrimônio e sendo os avós seus herdeiros. inc. mas pais.837. Colaterais. deferindo-se a outra metade para a outra linha. seguem-se os colaterais até o quarto grau.829. Como na linha reta ascendente inexiste o direito de representação. 1.832 (in fine). a herança será deferida aos primeiros. Como se verificou. 1.836 e 1. 1. prevista para a entidade familiar do casamento. o quinhão devido aos ascendentes é partilhado por linhas. a situação dos colaterais. são as pessoas com vínculo de parentesco entre si. não descendem um do outro e possuem em seus avós os ascendentes comuns. Na união estável. ascendentes e cônjuge – todos herdeiros necessários e inafastáveis por testamento ou doações inter vivos –. já entre os descendentes opera-se per capita ou per stirpes. após os descendentes. as do art. Tais disposições foram analisadas nos itens destinados às sucessões entre cônjuges (item 45) e entre companheiros (item 46). ascendentes. 49. Colocamos em pauta. conforme a sucessão se verifique por direito próprio ou representação. inc. por se originarem de um tronco comum e não descenderem uma da outra. de acordo com o regulamento que lhe é destinado no capítulo Da Ordem da Vocação Hereditária.790. Os bens serão divididos em duas metades. As disposições afetas aos ascendentes encontram-se nos artigos 1. Herdam apenas quando o de cujus não deixa descendentes. outra é a ordem sucessória. Se o ascendente concorrer com o cônjuge do de cujus.790. 1. 1. por exemplo. agora. Exemplifiquemos: se “A” falece. É a dicção do art. por . destinando-se as partes a cada uma das linhas. II. se com o companheiro.sucedido não deixou descendentes. não importando se uma delas se compõe de um ou dois ascendentes. Caso na linha paterna ou materna houver apenas um ascendente.829. o ascendente da linha paterna for pré-morto. a partilha contemplará igualmente o lado paterno e o materno. a ele caberá isoladamente a metade da herança. metade da herança será destinada para os avós paternos e a outra. se.OS COLATERAIS Na ordem sucessória. pois os colaterais concorrem com os companheiros. para os maternos. 1. as regras aplicáveis serão as do art. A Lei Civil situa os colaterais em último lugar na sucessão e sem a qualidade de herdeiros necessários. cônjuge e não contemplam. prevista no art. O tema foi objeto de análise anterior (item 46). integrada por dois ou apenas um ascendente. avós e bisavós.837. III. por exemplo. ao da linha materna caberá a totalidade do acervo ou vice-versa. Dois primos. como examinamos. os falecidos não serão representados por seus filhos e todos os sobrinhos herdarão por cabeça (art. 2.testamento. esse quociente dará o quinhão de cada unilateral. uma vez que não faz jus à herança. mas não existindo eles. 1. 829). outras pessoas com a totalidade de sua herança. unilateral. 1.. sendo os dois primeiros seus irmãos germanos e o último.614 do Código Beviláqua. Na sucessão entre irmãos. como Clóvis Beviláqua e Itabaiana de Oliveira. Embora os enunciados não sejam de natureza jurídica. § 1º). Dá-se a hipótese quando alguém falece. Na linha colateral não há outros casos de herança por representação. 1. e. dobrado. Igual regra é observada em outras codificações..840). O enunciado do art. que se encontrava separado de fato por mais de dois anos e por culpa própria. se o defunto não deixou descendentes. os unilaterais herdam a metade do quinhão que couber àqueles.841 do Código Civil de 2002. “B” e “C”. é reprodução ipsis verbis do art.. na sucessão entre irmãos. aumentado de tantas unidades mais quantos forem os bilaterais. CC) e a peruana (art. os quinhões de “A” e de “B” serão. como a portuguesa (art.41 Algumas legislações adotaram o modelo romano. Bilaterais ou germanos são os irmãos por parte de pai e de mãe. chamamos em seguida à herança os irmãos que estão unidos ao defunto por parte de um só dos pais. Se ao falecer o autor da herança deixou bens a serem partilhados entre “A”. será o de cada bilateral.146. à vista do teor do art. Os colaterais não são afastados pelo cônjuge..830. 1.”40 Observe-se que os irmãos bilaterais não afastam os unilaterais na sucessão. Nesta classe. a Lei Civil atribui maior direito aos irmãos bilaterais em concorrência com os unilaterais. os parentes mais próximos afastam os mais remotos. No Direito Romano. deixando irmãos vivos e a circunstância de um pré-morto... mas de pura matemática. Em concorrência com os bilaterais.. apenas concorrem vantajosamente com eles. mas com uma particularidade importante: o direito de representação aos filhos de irmãos (art. proporcional a vinte por cento.”. aqui analisado. transcrevemos a orientação de Clóvis Beviláqua: “. os primeiros preteriam os segundos: “. chamamos em primeiro lugar à herança os irmãos e as irmãs nascidos do mesmo pai e da mesma mãe. Os filhos deste partilharão entre si a quota que se destinaria ao seu pai ou mãe.. enquanto entre os unilaterais o vínculo é apenas pelo lado paterno ou materno.843. se a sucessão se opera na linha colateral e por sobrinhos. cada qual. Destarte. equivalentes a quarenta por cento do acervo hereditário. dividir a herança pelo número de irmãos. que sugerem fórmulas práticas para a aplicação do critério legal. 1. . nem ascendentes. Há juristas. enquanto o de “C”. outra poderia ser a opção do legislador: a paridade entre sobrinhos e tios. naquelas circunscrições ou em território federal. a herança será devolvida ao Município. Obviamente. farão jus à quotas iguais. se tornaria indispensável enunciado expresso.” Aliás. Na falta de sucessor legítimo ou testamentário ou quando o herdeiro renunciar. entre estes. Distrito Federal ou União. 1. mas o legislador.843. o dobro que tocar a estes individualmente (art. 1. quando então. necessariamente tais irmãos haveriam de concorrer com outros herdeiros. A este resultado se chegaria forçosamente. tão obscuro em tantas disposições.” Os sobrinhos herdam.843: “Na falta de irmãos. pois a experiência revela que os elos tendem a ser maiores com os sobrinhos do que com os tios. que já tiveram a sua oportunidade para formar poupança e adquirir bens. Pelo menos teoricamente a aproximação. aí sim. O legislador não optou pela concorrência. Preocupação semelhante induziu o legislador na elaboração do art. sobrinhos e tios. este não é um princípio absoluto. 1. herdarão os filhos destes e. é a do art. 1. É a disposição do art. conforme dispõe o art. herdarão por igual. mas por direito próprio.843. esta orientação seria intuitiva.850. induz a tal conclusão.Quando os filhos representam irmão bilateral e concorrem com filhos que representam irmão unilateral.845 não inclui os colaterais entre os herdeiros necessários. Se apenas irmãos unilaterais concorrem na sucessão. para que as quotas de cada um não fossem iguais. pretendeu dar maior clareza à regra enunciada. tornar-se indigno ou for deserdado. 1. cada qual. Na hipótese de haver apenas colaterais e. a prioridade na herança será dos sobrinhos. . não os havendo. presume-se que os mais jovens. apenas uma tendência. Além disto. todos de terceiro grau. respectivamente. 1.” O argumento a contrario sensu. aplicado sobre o teor do art. os tios. 1. Este entendimento direcionou o legislador ao apreciar as várias hipóteses envolvendo irmãos bilaterais e unilaterais. Ora.845. em luta na ascensão profissional. na falta de outro critério. No plano de lege ferenda. segundo os bens se encontrem situados. Como se tratar desigualmente aos iguais? Outra disposição inócua. não a título de representação. ou todos de irmãos unilaterais. in casu. que “ensina” ao testador como afastar o colateral da herança: “Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais. receberão. basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar. necessitem de mais recursos patrimoniais do que os de maior idade. § 2º). § 3º: “Se todos forem filhos de irmãos bilaterais. A disposição guarda coerência lógica com o critério de se atribuir quota maior a um irmão bilateral do sucedido em concorrência com irmão unilateral. de vez que o art. valendo-se da interpretação sistemática.842. elos sentimentais e afinidade são maiores entre pessoas que descendem dos mesmos pais do que os existentes entre os irmãos apenas por parte de pai ou de mãe. a ordem da vocação hereditária será a da lei estrangeira.É a hipótese de herança vacante. de acordo com o sistema pátrio. 50. inc. em sua redação definitiva.A EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO Quando ocorre o óbito do titular de um patrimônio. uma indagação é fundamental: qual o lugar do seu domicílio? Se no exterior. da citada Lei de Introdução (v. in casu. O juiz brasileiro. a da nacionalidade. situados no país.049. Tal fato ocorre entre Brasil e Itália. Esta recebe o comando de cada Estado soberano. por seu efeito prático. em último lugar. 10. quando os Municípios substituíram os Estadosmembros como destinatários dos bens vacantes. é a conclusão doutrinária e jurisprudencial de que a herança não se transmite às Fazendas Públicas por força da saisine. Há casos em que se verificam conflitos positivos ou negativos de leis. Pelo primeiro. negando a transmissão automática dos bens. domiciliado no Brasil. o item 6).603. Quanto à capacidade para suceder. De acordo com a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Em se tratando de bens de estrangeiros. relativamente ao cônjuge ou filhos brasileiros. 10. 5º. no conflito de leis no espaço prevalece o princípio lex loci domicilii. a ordem da vocação hereditária será a daquele país. de 20 de junho de 1990. a ordem da vocação hereditária (art. Se falece um cidadão italiano. aquelas Fazendas Públicas integravam. não a solução para o conflito de leis no espaço. mas deixando bens situados no Brasil. Discussões neste sentido foram levadas à apreciação de nossas cortes superiores. Importante. o outro. dever-se-á observar a lei do domicílio do herdeiro ou legatário. V). seguindo as nossas regras processuais. de que os bens incorporavam-se ao patrimônio público com a morte do sucedido. os dois países envolvidos adotam critérios distintos: um. na passagem de um sistema para o outro. que a sucessão seguirá a lei pátria. dispõe a Carta Política (art. a lei do domicílio. 1. inc. caso a lei pessoal do de cujus não lhes seja mais favorável. deixando bens . 10. embora o procedimento de inventário siga as regras do nosso Código de Processo Civil. § 1º). por força da saisine. deixando bens em nosso país. § 2º. no que é repetida pela Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (art. com a abertura da sucessão. Se uma pessoa domiciliada no Líbano falece. Pelo Código Civil de 1916. objeto de nosso estudo anterior (capítulo VII). enquanto as Procuradorias dos Municípios argumentavam diversamente. As Procuradorias dos Estados sustentavam o entendimento. conforme prevê o art. ou a quem os represente. aplicará o Direito material libanês. art. É relevante salientar que a lei do domicílio dita os critérios da sucessão. XXXI). por força da Lei nº 8. ascendentes e cônjuge) o titular de um patrimônio terá liberdade de dispor. b) o juiz brasileiro. A ordem da vocação hereditária indica as prioridades na sucessão. quanto à definição de herdeiros. chamados herdeiros facultativos. Parentesco socioafetivo é o . os juízes adotarão a conduta: a) o italiano aplicará as regras do Código Civil brasileiro na partilha dos bens ali situados e quanto à capacidade para suceder. os procedimentos serão os seguintes: a) o juiz italiano partilhará os bens situados na Itália. ao lado do cônjuge ou companheiro. assim. enquanto civil é o existente entre os adotantes. os bens poderão ser transmitidos: a) Conforme a ordem da vocação hereditária definida pelo legislador. Tratando-se de conflito negativo de leis. classes. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. sua capacidade sucessória e seus respectivos quinhões. ou seja. Parentesco: É o elo natural ou civil formado por membros de uma família. apenas a metade dos bens. Se o auctor hereditatis for um brasileiro domiciliado na Itália e os bens se localizarem em ambos os países. dado que o seu país adota o princípio da nacionalidade. fará a partilha de acordo com a legislação brasileira. Possuindo herdeiros necessários (descendentes.Natural é o parentesco consanguíneo. compõe-se de pessoas que descendem de um antepassado comum. Se os herdeiros forem parentes colaterais. e o filho adotivo. Com o óbito do titular de um patrimônio.em ambos os países. b) Aos sucessores testamentários. por testamento. a disponibilidade por testamento será total. observando a vocação hereditária italiana. seus parentes. não sendo possível ao titular do patrimônio a sua alteração. A ordem é fixada por lei. b) o brasileiro seguirá as disposições do Codice Civile. c) Pela conjugação daquela ordem com as cláusulas testamentárias. ■Modalidades de parentesco. os ascendentes somente herdarão na falta de descendentes do de cujus. o quadro que se apresenta é oposto ao anterior. Parentesco por afinidade é o elo existente entre o cônjuge ou companheiro e os parentes do seu consorte. linhas e contagem de graus. para os bens aqui localizados. Graus de parentesco: Na linha reta os graus são contados pelo número de gerações. Na linha colateral. busca-se o ascendente comum. desmotivadamente. primos. subtraindo-se uma unidade: avós e netos são parentes em segundo grau. Na linha colateral. tanto na subida até encontrar-se o tronco. Exemplo: o parentesco entre primos é em quarto grau. ■Sucessão entre cônjuges. descendente e colateral até o quarto grau. Herdeiros necessários são os que não podem. Linhas de parentesco: Estas podem ser retas ou colaterais. o cônjuge herda em igualdade de condições aos demais herdeiros. Em caso de separação de fato por mais de dois anos à época do falecimento só haverá direito se o supérstite não foi culpado pelo fim da vida em comum. salvo se também for ascendente destes. ■Concorrência com descendentes. sem descender umas das outras. O Código Civil dispõe separadamente sobre sucessão entre cônjuges e entre companheiros. bisnetos. Se ao falecer o de cujus encontrava-se separado oficialmente ou divorciado o seu ex-cônjuge não terá direito à herança. portanto. netos. as pessoas provêm de um tronco comum: tios e sobrinhos. Objeto de herança. irmãos. filhos.vínculo decorrente das relações de vida. cada cônjuge possui a meação na sociedade. Linha reta é o elo existente entre pessoas que descendem umas das outras sem qualquer limite: pais. Igualmente em caso de culpa recíproca ou concorrente. é apenas a meação. ser preteridos mediante testamento e se compõem do cônjuge e parentes em linha reta. Excetuado o regime de separação absoluta de bens. Como regra geral. quando então o seu quinhão não poderá ser inferior a quarta parte da herança. quanto na descida. Se o cônjuge sobrevivo . A linha reta pode ser considerada ascendente edescendente. contando-se grau de uma geração para outra. Classes: O direcionamento do parentesco forma as classes: ascendente. ■Direito real de habitação. caso seja o único imóvel da categoria a integrar a herança. Quando concorre. Ao cônjuge sobrevivo. cabe o direito real de habitação do prédio destinado à família. Se o cônjuge figura como herdeiro necessário consideramos possível a sua deserdação. ■A classe do cônjuge supérstite. o cônjuge supérstite não concorre com os descendentes. Também nesta matéria a doutrina se apresenta divergente. dividem-se as opiniões quanto ao direito do cônjuge sobrevivente: se participa apenas da partilha dos bens particulares ou de todos os bens. Se o hereditando deixou também bens particulares. Igual critério se a concorrência for com avós ou bisavós. O cônjuge sobrevivo pode concorrer com descendentes ou ascendentes. ■Concorrência com ascendentes. o seu quinhão deve ser acrescido se algum dos herdeiros renuncia. Se no casamento o regime de bens adotado foi um destes dois o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes. se com apenas o pai ou a mãe.concorrer com herdeiros que não sejam seus descendentes aquele limite não se impõe. ■Deserdação do cônjuge. além da possibilidade de herdar isoladamente. Se os bens deixados pelo de cujus se limitam aos bens comuns. . A doutrina não é uniforme a respeito. Se o cônjuge sobrevivo concorrer com os pais do de cujus caber-lhe-á um terço da herança. Se o cônjuge sobrevivo não concorrer com descendentes ou ascendentes o seu direito abrangerá a totalidade dos bens. o seu direito será à metade. ■Regime de comunhão universal ou de separação obrigatória de bens. ■Herança sem concorrência. ■Regime de comunhão parcial e inexistência de bens particulares. . 2) Aquisição a título oneroso. Ao sobrevivo de boa-fé caberá o direito à herança. Se o companheiro concorrer com ascendentes ou colaterais terá direito a terça parte da herança. Antes da previsão legal de sucessão entre companheiros aplicava-se a Súmula 380 do STF que reconheceu o direito à partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. entende-se que aos companheiros assiste o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à morada da família enquanto não constituir outra união ou casamento. ■Exclusividade na herança. Neste caso entendemos que não se exige que os bens tenham sido adquiridos na constância da união e a título oneroso. Este se caracteriza quando pelo menos um dos cônjuges desconhecia a existência de nulidade do casamento à época da celebração. mas a interpretação extensiva se impõe para englobar os descendentes. ■Concorrência com descendentes do sucedido. ■Direitos reais de habitação e de usufruto. ocorrendo o falecimento antes da sentença. Quanto ao direito ao usufruto este já não mais existe. O Código Civil dispôs diversamente sobre a sucessão entre cônjuges e entre companheiros. Neste caso o companheiro herdará a metade do que couber a cada um dos descendentes.■Casamento putativo. Estas são: 1) Os bens devem ter sido adquiridos na constância da união. Nesta hipótese o consorte sobrevivo herdará em igualdade de condições com os descendentes do casal. Embora a lei civil não seja explícita. ■Exigências básicas para a herança. O legislador diz filhos. ■Sucessão entre companheiros. Na falta de outros herdeiros o companheiro herda a totalidade do patrimônio. ■Concorrência com descendentes comuns. ■Concorrência com demais herdeiros. entretanto. a . adotivo ou socioafetivo. Internamente os descendentes de primeiro grau (filhos) afastam os de segundo (netos) e os de terceiro (bisnetos). Na falta de descendentes. até o quarto grau. que um neto concorra com o filho. Os de segundo grau. A lei a ser observada quanto à ordem da vocação hereditária é a do país do último domicílio do de cujus. mas a título de representação. podendo. Entre irmãos há o direito de representação. ou seja. Se entre colaterais houver sobrinhos e tios. concorrem com o cônjuge ou companheiro. assim. as normas sobre o inventário serão as do nosso Código de Processo Civil. herdam os ascendentes.pois o atual ordenamento prevê a favor do companheiro o direito de herdar concorrendo com descendentes ou ascendentes. caso em que os filhos do pré-morto dividirão entre si a cota que caberia ao seu pai. os unilaterais. por sua vez. são chamados a herdar apenas na falta de descendentes. ■Os colaterais. Estes. ■Eficácia da lei no espaço. Quanto aos bens situados no Brasil. afastam os de terceiro. os filhos representam o pai ou a mãe pré-morta na herança do avô. concorrendo com bilaterais. Ainda sobre a herança entre irmãos. Os colaterais não são herdeiros necessários. Na linha reta ascendente não existe o direito de representação. ser afastados mediante testamento que contemple outras pessoas. Não há qualquer distinção entre parentesco biológico. Os descendentes ocupam o primeiro lugar na ordem da vocação hereditária e. sob certas condições. pertencentes a estrangeiros. ascendentes e cônjuge ou companheiro do auctor hereditatis. herdam a metade que a estes couber. Pode verificar. a prioridade na herança será destes. ■Os ascendentes. ■Os descendentes e a ordem da vocação hereditária. em concorrência com o cônjuge ou companheiro sobrevivo ou isoladamente.Se os bens estiverem situados no Brasil. denominando-as de ordem. 11 Direito de Herança – A Nova Ordem da Sucessão. Inteligência do art. Disposição inoficiosa em favor de herdeiros legatários. § 1. que constitui uma unidade. 13 V. 1829. 1ª ed. Nulidade de cláusula testamentária. os descendentes. Renato Simoni: “Civil. Irresignação do meeiro sustentando sua legitimidade ante o disposto no art. 477. A viúva casada pelo regime da comunhão de bens sequer concorre com os filhos. § 4. quanto mais os exclui da sucessão. VII. como dissemos. 1ª Câm. op. p. 3 V. Editora Método. Ap. 1ª ed. rel.2004. São Paulo. 2003. proc. Curso de Direito Civil – Direito de Família. Ausência de fundamentação.004. 1. § 7. ou a quem os represente. Nos termos do art. Des. em 08. Restrição/oneração/privação dos direitos sucessórios dos herdeiros necessários.. cit.12.. p. Inventário. 15T JRJ. implica pluralidade de partes. caso a lei pessoal do de cujus não lhes seja mais favorável. em Questões Controvertidas no Novo Código Civil.170.” Julg. § 112. p.2.. cit. 5. p. 1.789 do CC/2002.837 do Código Civil de 2002. pub. p. em Carlos Maximiliano. 485. título XCIV – Como o marido e mulher sucedem um a outro. 4 TJRJ. Mandado de Segurança.” Julg. o Capítulo 19.00429. vol. 869. 1. 127. 425. p. 133. Comprometimento da parcela legítima da herança. 22. Cível..sucessão seguirá a lei brasileira relativamente ao cônjuge ou filhos brasileiros. Editora Saraiva. 131. Cível. 8 Op. em 17. pois a noção de ordem. cit. Sentença que julga partilha elaborada pelo partidor judicial. rel..041 do mesmo diploma legal.12. p. Ap. o critério seria inaplicável ao cônjuge herdeiro. Legitimidade de ascendente. c/c 1.. Nulidade. II.1. do Código Civil. Decisão judicial. em favor de herdeiros legatários. ed. rel. é nula a disposição testamentária.. 7 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. vol.07.2005. Cível. 5 Op.. 90.03. Henrique de Andrade Figueira: “Mandado de segurança. cit. p. 1º. em José Luiz Gavião de Almeida. cit. 9 V. Op. 12 V. que compromete.2005. restringe. tomo IX.082805-0/001 (1). O 1 . Cível 26323/2004. Des. ed. obra coletiva coordenada pela autora e por Rodrigo da Cunha Pereira.0145. são herdeiros necessários.2006.. § 46.03.5.. consulta ao site do TJMG em 07.7. Princípio da intangibilidade da legítima. ed. em Direito das Sucessões e o Novo Código Civil. 6 San Tiago Dantas refere-se às classes. São Paulo. cit. pub. 7ª Câmara Cível. Impossibilidade diante do disposto no art. I. em 14.2005.603 do Código Civil de 1916. vol. p. _____________ Comentários ao Código Civil. nº 1.1. op. Geraldo Augusto: “Ação declaratória. 2 TJMG. Des. Ante o princípio da intangibilidade da parcela legítima da herança. cit. em 16.3. 94. Controvérsias na Sucessão do Cônjuge e do Convivente. inc. Sucessão aberta em abril de 1996. 10 Livro 4. Desprovimento do apelo. Habilitação dos herdeiros. 14 Direito Civil – Direito das Sucessões.11. 2. 216.829. Tal critério se nos afigura inadequado. p. onera e/ou prive os herdeiros necessários da legítima legal prevista no art. Ordem de Vocação Hereditária. vol. Ainda que se considerem os graus do parentesco como partes de uma ordem. coleção coordenada por Antônio Junqueira de Azevedo. obra coletiva coordenada pelo autor e por Jones Figueirêdo Alves. Vocação hereditária. 2006. 9ª Câm. cit. primeiros na ordem de vocação hereditária. 18 A III Jornada de Direito Civil. Des.”.829 do CCB. Ricardo Raupp Ruschel: “Inventário. além de orientar a parte. 1. inc. no caso.12. pois ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária. devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. em 21.829 do CCB. 95.2006. 1. Inteligência dos arts. de Instrumento nº 70011647161. inc. ed. Em outra edição da obra. p. entre os quais a de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka: “. Em rigor. consulta ao site do TJRS em 07. só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou. apenas. parágrafo único.829 – O CC 1829. Vocação hereditária. Ag. Recurso provido. 6. Cível.838 do CCB. quando a herança deva ser deferida aos ascendentes do pré-morto.. III. 990. 1. porque questão de direito.829. por refletir mero impulso e acatamento ao texto legal. Des. p. 21 “Devera ter ido um pouco além o Código e não deixar o cônjuge desamparado. 20 TJRS. deve o Juízo. 1.2006. cit.2005. rel. em 24. salvo se. 7ª Câm. conforme reconhece a própria viúva-meeira. 1. 1. uma vez que esta parece ser a mens legis expressa no Código Civil de 2002. Cônjuge sobrevivente. desde logo. o cônjuge supérstite deveria fazer parte das duas primeiras classes de sucessíveis.07. D.2006. promovida pelo Conselho da Justiça Federal. pelo regime do casamento.” Op. quando na realidade as causas do regime de separação obrigatória estão contidas no art. Clóvis expressou ideia mais avançada: “.. o cônjuge é chamado a suceder. por não haver descendentes. nota 5.” 19 Esta é a opinião de diversos autores. em dezembro de 2004. 53. na forma do art. I. 5 – Direito de Família – § 156.despacho que determina a habilitação dos herdeiros filhos do de cujus.2005. o falecido possuísse bens particulares.. Inteligência do art. a sua condição de meeira. em que haja a concorrência do cônjuge sobrevivo.. não precisa de fundamentação como se exige das sentenças. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. cit. Inc.” Op. aprovou o seguinte enunciado: “Art. Concorrência. hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens. mantida. compete ao viúvo preferencialmente o exercício da inventariança. III. excluí-la da classificação de herdeira. 799. Por ostentar a condição de herdeiro. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves: “Inventário..05. Ordem de vocação hereditária. Se o de cujusnão deixou descendentes. 1. de Instrumento nº 70013227533.640.. sempre.641.” Julg. em 10. Sucessão legítima. e 1. na hipótese de o autor da herança deixar bens particulares. Relativamente à sucessão de pessoas casadas sob o regime da comunhão parcial de bens. Ag. Inventariança.” Julg. do CPC. O legislador cometeu um equívoco ao citar o art.08. 17 TJRS. rel. Todavia. sendo absolutamente irrelevante o regime de bens do casamento. no sentido de que apenas os bens particulares do falecido entram na partilha que favorecerá o cônjuge sobrevivente. Guimarães. consulta ao site do TJRS em 07. 16 V. 2. I do art. o vol. conforme transcrição de José Costa Loures e Taís Maria L.” Julg. vol. então. já estaria economicamente amparado. cit.07. Cônjuge supérstite. já lhe coubesse levantar a metade do patrimônio da família porque. inexistindo bens particulares. nem ascendentes. por existirem bens particulares pertencentes ao morto. 7ª Câm.. Depreende-se que a inovação do atual Código Civil já fora cogitada pelo eminente jurista.2006. esta autora tem se posicionado. .07. Ordem denegada. O cônjuge sobrevivente casado pelo regime da comunhão parcial de bens detém o direito de meação e herança... se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos. Cível. p. consulta ao site do TJRJ em 07. v.. aprovou um segundo enunciado referente ao direito real de habitação: “O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação. § 4. 24 Novo Código Civil Comentado. realizada em dezembro de 2004.7. em O Novo Código Civil. tratam da sucessão dos bens adquiridos na constância da convivência dos companheiros. v. Inexistindo bens comuns. p.No Projeto de Lei nº 634/75. a totalidade dos bens adquiridos onerosamente na constância da relação estável. 69. promovida pelo Conselho da Justiça Federal . o convivente terá direito à totalidade da herança (inciso IV). cit. Leia-se. 30 Sobre União Estável. 5. Direito de Herança – A Nova Ordem da Sucessão. cit. p. Mário Luiz Delgado. p. ed.” A III Jornada de Direito Civil. n. dedicado ao Direito de Família. em setembro de 2002. em Euclides de Oliveira. 1. 62. 34 Este entendimento é adotado por José Luiz Gavião de Almeida: “. 1. item V. cit. aplica-se. isto é.651.” Op. a totalidade possível. cit.878 previa tal direito apenas quando o regime de bens fosse o de comunhão universal ou parcial. nos autos do inventário ou por escritura pública. v. caput. cit.1. ou seja. Os incisos I. 178.5. 36 Revista EMERJ – Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. E na ausência de qualquer parente sucessível. pertinente ao art. sugerido por Francisco J. 32 A III Jornada de Direito Civil.. 22 . mas apenas bens particulares. aqui... o art. p. 1. o art. § 5. 441. 37 Direito de Herança – A Nova Ordem da Sucessão. sem prejuízo de sua participação na herança. o vol. p. do autor deste Curso de Direito Civil.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns e não apenas na concorrência com filhos comuns.. visto que o art. 31 Direito de Herança – A Nova Ordem da Sucessão. vol. p. fala em inexistência de companheiro.” 26 V.844. Cap. 38 Op. p. 422.278/96. 27 “Controvérsias na Sucessão do Cônjuge e do Convivente”.3. p. 5. Cahali: “Aplica-se o inciso I do art.. I. 3. cit. op. op. pois não haveria quem recolhesse a herança e não poderia ela ser devolvida ao Estado. p. aprovou enunciado do seguinte teor. vol. em seu estudo “Aspectos da Sucessão legítima”.. cit. ed. deste Curso de Direito Civil. informado pela CF. o Cap.831: “O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro.VII. 23. ed. II e III estão ligados ao caput. 25 A I Jornada de Direito Civil.3. o disposto no art. entre os quais Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery. de todos os bens do falecido. em dezembro de 2004. cit. p. § 5. 13. p. 423... 2010. 136. vol.3. vol.381. 71. cit. O inciso IV determina o recolhimento da totalidade da herança. 23 Sobre o direito real de habitação.” Op.. 1. cit. deste Curso de Direito Civil. seja em razão da interpretação analógica do CC 1831. 1. em Questões Controvertidas no Novo Código Civil. ed. 450.790 tem dois comandos diversos. Sobre técnica legislativa. XIII.” 33 Op.. 161. 28 Cf. XXXIII. o Cap. promovida pelo Conselho da Justiça Federal.. seja por não ter sido revogada a previsão da Lei 9. na ausência de outros parentes sucessíveis. Opinião oposta é apresentada por Mário Luiz Delgado: “. 6º. ou de separação obrigatória. 4 deste Curso de Direito Civil. ed. 1. 1. 35 Esta opinião é seguida por diversos autores. cit. p. que disso trata. ou seja. e a título oneroso. 1.. XXIII da obra Introdução ao Estudo do Direito.844. aprovou o enunciado nº 117. Capítulo 20. v. 29 O tema Casamento Putativo é desenvolvido no Cap... vol. pois refere-se aos “descendentes da mesma classe”. 39 . quando deveria dizer “descendentes do mesmo grau”. p.. Constituição CXIV. ed. cit.834 está mal redigido. incluso no Projeto de Lei nº 6. sive per matre. Cap. III. O equívoco tende a ser reparado. qui ex uno parente coiuncti sunt defuncto. in secundo ordine illos fratres ad hereditatem vocamus. His autem non exsistentibus. pois existe proposta neste sentido. 1. quos etiam cum patribus ad hereditatem vocavimus.O texto do art. sive per patrem solum. 41 “Si igitur defunctus neque descendentes. 40 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado.” Novelas.960/02.. 57. primos ad hereditatem vocamus fratres et sorores ex eodem patre et ex eadem matre natos.. neque ascendentes reliquerit. pois os descendentes constituem uma única classe. 6. As idas e vindas nas noções fundamentais. haja vista a situação dos colaterais. pois não podem ser preteridos por disposição de última vontade. ao mesmo tempo. ascendentes e os cônjuges sobrevivos são herdeiros necessáriose. 54. contribuem para a sedimentação do conhecimento.CONCEITO Heredes necessarii são pessoas integrantes de classes sucessíveis. Considerações históricas. 51. ainda.1 Os herdeiros necessários são designados. A relação. As regras sobre a sucessão necessária são de ordem pública. por reservatários e legitimários. 53. Todos os herdeiros necessários são legítimos. longe de um desvalor. 55.GENERALIDADES A interdisciplinaridade entre os muitos assuntos do temário das Sucessões não raro provoca as antecipações incidentais de exposição de matérias. inafastáveis da sucessão por disposição de última vontade. que constituem objeto específico de capítulos.845 do Código Civil. como se verifica com o título do presente. listadas em lei.HERDEIROS NECESSÁRIOS Sumário: 51. forçosamente. 52. Cada sistema jurídico apresenta um elenco de herdeiros necessários. 1. todavia. A abordagem da ordem da vocação hereditária implica. 52. A qualidade de herdeiro necessário não garante a participação no acervo hereditário. indicada no art. inafastáveis por acordo entre pessoas interessadas. objeto do presente capítulo. Generalidades. constatando-se pequena variação nos critérios. é numerus clausus.2 Esta última possui a inconveniência de se prestar à confusão com o conceito de herdeiro legítimo. Regras básicas do Código Civil. Notas sobre o Direito Comparado. Tais herdeiros são designados necessários. em formular a noção desta categoria jurídica. em dizer que os descendentes. excetuada a posição dos descendentes em primeiro grau e de quem com eles concorre. Compõem-se de membros da família com vínculos próximos aode cujus. . o contrário não é verdadeiro. Conceito. Os herdeiros necessários somente ficam privados da herança em casos especiais: renúncia. apenas se torna ineficaz no tocante à parte sobejante.6 A legítima é alvo de proteção na Lei Civil não apenas quanto às disposições testamentárias. prevista nos artigos 1. do respeito da liberalidade aos limites impostos por lei.4Alguns autores a designam por quota legitimária ou porção legitimária. a redução da disposição testamentária. pois. Messineo adverte que a sua interpretação deve ser estrita.5 No âmbito ainda da terminologia. respeitada a metade.966 a 1. o titular de um patrimônio fica impedido de dispor. dispor sobre os bens que mais lhe aprouverem. As duas últimas hipóteses pressupõem sentença judicial. Considerandose que as normas sobre a legítima são excepcionais. deserdação. 1. A expressão indica o percentual do patrimônio intangível por disposição de última vontade. de percentual superior à metade de seu patrimônio. A eficácia de uma disposição de última vontade depende. como se verificava na antiga Roma com o heres necessarius. razão não haverá para se .hipótese aplicável aos cônjuges sobrevivos (art. surgiu a crítica em torno da expressão herdeiros necessários. que se destina aos herdeiros necessários. que adquiria o direito à revelia de sua vontade e não podia renunciar a herança. A referência à legítima somente se justifica diante de liberalidades mortis causa ou inter vivos e a fim de se verificar se o de cujus não comprometeu o percentual reservado por lei para os herdeiros necessários. em testamento.968 da Lei Civil.3 A metade indisponível.829. mas ainda em relação às doações aos herdeiros. daí dizer-se que são parcelas complementares.8 A cláusula testamentária que. pois uma limitação ao direito de testar. A garantia que a legítima traz aos herdeiros necessários é uma forma de conciliar a liberdade de dispor em testamento com o sentido de proteção e justiça.7 As liberalidades em favor dos herdeiros. devem ser consideradas adiantamento da legítima. podendo o titular do patrimônio. Não havendo testamento ou doações. pois levaria ao entendimento de que a sucessão seria automática. que se impõe aos membros mais próximos da família dode cujus. no caso. indignidade. Dá-se. Os demais herdam na ausência de quem se encontra em ordem de preferência na vocação hereditária. pois não induz à confusão com a figura do Direito Romano. A inconveniência apontada não chega a ser relevante. mediante negócio jurídicointer vivos. havendo herdeiros necessários. Havendo herdeiro necessário. exceda a legítima não padece de nulidade. denomina-se legítima ou reserva. eventualmente. Na soma de ambas tem-se o patrimônio. Há correlação entre a legítima e a parte disponível. Observe-se que o limite é meramente quantitativo. compulsória. incisos I e II). o auctor hereditatis incidia na quebra do dever de solidariedade. no futuro. que persiste além da vida”. é fonte de risco para a eficácia dos testamentos. além de certo limite. O percentual a eles garantido possui um sentido assistencial.12 A instituição da legítima estabelece uma harmonia entre a necessidade de se proteger os membros mais próximos da família e a liberdade de disposição dos bens por atos inter vivos ou mortis causa.13 53. adquirem apenas os bens não incluídos em testamento. denominados necessários. pois tanto aquela quanto esta existem em relações familiais. possui alguma semelhança com a prestação de alimentos. oferecendo ao herdeiro a quarta parte do que este normalmente herdaria. o titular do patrimônio corre o risco de praticar liberalidades que. pela querela inofficiosi testamenti. a anulação do testamento poderia ser evitada. fato que autorizava a anulação do ato de última vontade. ao excluir os familiares do testamento sem a justa fundamentação. no ordenamento. Por seu turno. tem o seu fundamento nos laços de solidariedade que presumidamente envolvem tais sucessores e o auctor hereditatis.invocar a condição de herdeiro necessário. os herdeiros legítimos. em detrimento de coerdeiros. embora não tenha prevalecido de modo absoluto. pois caso as liberalidades excedam o limite de lei tornam-se sem efeito na parte sobejante. onde há o dever moral e jurídico de mútua assistência em caso de necessidade. Embora os atos negociais se revistam de legalidade. Terré e Lequette constatam duas funções na indisponibilidade parcial: a familiar. aos membros mais próximos da família. se tornarão ineficazes. A presença da legítima. Mediante gestões do legatário.14 surgindo então o instituto da reserva ou legítima. e a individual. estarão participando da sucessão como herdeiros legítimos e testamentários.9 A instituição legal de herdeiros especiais. dado que ao titular da herança não é permitido privilegiar um herdeiro. que levou Francesco Messineo a ver na legítima “uma espécie de obrigação alimentar.CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS Em Roma. Aquela quota passou a chamar- . com o benefício da legítima. para quem se reserva a metade do patrimônio. embora nada impeça a sua inclusão em ato de última vontade. dado o poder absoluto do pater familias. Embora a ampla liberdade de testar. o princípio da liberdade absoluta do testador foi cultivado em determinada fase histórica.11 Massimo Bianca também situa o fundamento da sucessão legitimária em vínculos de solidariedade. como observa Eduardo de Oliveira Leite.10 A proteção. enquanto nesta condição. impondo a indisponibilidade plena dos bens. pela qual os membros desta não podem ser preteridos por estranhos. Assim ocorrendo. A querelaconstituía um risco para o herdeiro proponente. São herdeiros necessários os descendentes. diferentemente desta. nº 2. 1. sendo penalizado na sucessão.008 da obra de Augusto Teixeira de Freitas. segundo Clóvis Beviláqua. não cabendo aos seus herdeiros o ajuizamento da ação.006). Mas. de acordo com a Consolidação das Leis Civis (art. ao introduzir o cônjuge no elenco dos herdeiros necessários: “Art. Com o Decreto nº 1. o percentual varia em função da quantidade da prole.17 Os irmãos germanos e os unilaterais podiam contestar o testamento de seu irmão. pois.159. que era a própria ação de petição de herança. simplesmente legítima. “da metade a um terço da sua parte. quando os herdeiros instituídos fossem considerados com “a mancha da infâmia ou da leviandade. caso o número de filhos fosse superior. pois independe do número de filhos.846). presumia-se haver perdoado. mas desenvolver a prova de que o testamento era inoficioso.721) e pelo Código Reale (art. não respeitava a sua legítima. O prazo para o pedido era de cinco anos. a legítima variava. a liberdade de testar limitava-se à metade do patrimônio. 1. 2.839.se quarta legítima e. relação esta mantida pelo Código Civil de 1916 (art. a legítima garantida aos herdeiros necessários correspondia a dois terços do patrimônio do autor da herança. mas.845. Se não excedessem a quatro. 1. 1. ou seja.”. de 31 de dezembro de 1907.721). eram apenas osdescendentes e ascendentes. de um terço de seus bens.18 No Período Clássico.15 Esta variava de acordo com o número de filhos deixados pelo autor da herança. não lhe bastava comprovar a qualidade de herdeiro. 1. daí originando-se o atual vocábulo de uso corrente. Herdeiros necessários. 1. a sua iniciativa era considerada injuriosa à memória do testador. em outros. a legítima passou a representar metade do acervo patrimonial. ab intestato. depois. diante de eventual insucesso. o herdeiro privado de sua legítima dispunha da querela. contado da aceitação da herança. Se o legitimário falecia antes da propositura da ação. segundo essa parte se elevava ou não a um quarto da herança”. Era a dicção do art.19 Em nosso país. Inovação trouxe o Código Civil de 2002. CC). enquanto no ordenamento brasileiro a legítima dos descendentes é fixa. os ascendentes e o cônjuge”. como no português (art. . a cota disponível correspondia a dois terços dos bens... pelo que este somente podia dispor livremente. como analisa Eduardo de Oliveira Leite. percentual este confirmado pelo Código Beviláqua (art. Como veremos. por testamento. sob a vigência da Consolidação das Leis Civis.16 Relativamente aos demais herdeiros da linha descendente e ascendente. quando então cada qual fará jus à terça parte do patrimônio (art. o filho natural e os ascendentes legítimos. 538. Se o cônjuge concorre com mais de um filho. contempla àqueles parentes com bens amealhados pelo de cujus ao longo da existência. O adjetivo “legítimo” significa que o vínculo provém de casamento. 54.2. CC).54. enquanto a reserva da prole corresponde à metade dos bens. CC). perante o ordenamento luso. apenas impõe limites ao testador e. o cônjuge não integrava a categoria de herdeiros necessários. 544. serão reservados dois terços para o conjunto. Sem concorrência com o cônjuge ou descendentes. herdeiros necessários são: o cônjuge. garantindo-lhes uma porção da herança. Ao cônjuge é reservada a metade dos bens (art. fará jus à metade do patrimônio e o ascendente. não obstante figurasse no Anteprojeto de . distribuindo-se o montante igualmente entre todos. são muitas as disposições e os critérios adotados. Aos filhos legítimos equiparam-se os legitimados e os adotivos (art. 54. mas na parte disponível da herança. A fórmula não exclui a liberdade de testar. CC). ao ascendente legítimo caberá a terça parte do patrimônio. o direito de habitação sobre o imóvel de residência da família. salvo se em concurso com um filho. ao mesmo tempo. Quando o cônjuge concorre com ascendente legítimo do sucedido. Sob a vigência do Código Seabra (1867) e do Código Civil de 1966.1. CC). Se houver mais de um ascendente. se mais de um. que os trata por legitimários. 542. até a reforma de 1977. 536. legítimo ou natural. o percentual será dividido igualmente (art. legítimo ou natural. Sobre a matéria. As quotas variam de acordo com o vínculo e a circunstância ou não de concurso. Se a hipótese não for de concurso com o cônjuge supérstite e havendo apenas um filho. 537. CC). Tal gravame não recai sobre a legítima.Direito italiano No sistema peninsular. legítimos e naturais. Ao cônjuge é assegurado. à quarta parte. tal quota será partilhada entre todos (art. o filho legítimo.Direito português O cônjuge. a sua quota será equivalente a um quarto do patrimônio. 540. a este caberá a metade da herança (art. denominados herdeiros necessários. havendo mais de um ascendente. também. CC).NOTAS SOBRE O DIREITO COMPARADO As legislações em geral adotam a filosofia de proteção aos membros mais próximos da família do de cujus. descendentes e os ascendentes compõem o elenco dos herdeiros necessários. ascendente ou descendente. Tal disposição não constava no mencionado Anteprojeto. pois se atém apenas ao testamento. b) um terço dos bens. Esta varia em função das classes de herdeiros. a legítima alcança o percentual de dois terços dos bens.139: divisão por cabeça. enquanto a legítima dos herdeiros impõe limite igualmente à prática de liberalidades inter vivos. trisavós). havendo dois ou mais filhos. Se . As disposições sobre a sucessão legitimária constam dos arts. a legítima de todos será de dois terços da herança. de acordo com a redação dada pelo Dec. neste caso.”21 Não havendo cônjuge. a legítima pertencerá exclusivamente aos filhos e pelo seguinte critério: a) oquantum corresponderá a dois terços do patrimônio. sendo herdeiros outros ascendentes (avós. de 25 de novembro de 1977. a legítima será: a) a metade do patrimônio.3. optou por designar o herdeiro necessário por forçoso e a definir. se destinada aos pais. os descendentes e os ascendentes. 2. O ordenamento situa como herdeiros necessários: o cônjuge. a legítima do cônjuge equivalerá à metade do patrimônio. 723. 2.Direito peruano O Código Civil peruano. bisavós. ainda que esta se destinasse aos descendentes ou ascendentes. Justificava-se a exclusão pelo fato de assistir ao cônjuge o direito à meação. em tantas partes iguais quantos forem os legitimários. Relativamente aos ascendentes. Acompanhando a tendência que se verifica nas legislações. concorrendo estes com o cônjuge supérstite.162) entre o cônjuge e os filhos faz-se naturalmente nos termos do nº 1 do artigo 2. Pires de Lima e Antunes Varela esclarecem: “A repartição da legítima (dois terços da herança. 54. Se o de cujus não deixou parentes em linha reta.156 e seguintes do Código Civil português.20 Na hipótese de o cônjuge concorrer com filhos. que optara por favorecer o cônjuge sobrevivo com o direito de usufruto sobre a metade da herança. A noção apresentada é incompleta.Inocêncio Galvão Telles. Sobre o critério de partilha da porção legítima. de 1984. não estipulou um percentual fixo do patrimônio para a definição da legítima. Se entre os legitimários houver apenas os ascendentes. Aos descendentes de segundo grau e seguintes caberá a legítima correspondente ao direito a que faria jus o seu antecedente. calculando o valor desta nos termos do art. contanto que a quota do cônjuge não seja inferior à quarta parte da herança. b) compreenderá a metade da herança se houver apenas um filho herdeiro. pelo art. a legítima como “la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herderos forzosos”.-Lei nº 496. estipulada pelo art.22 Qual a consequência prática de os companheiros concorrerem. Relativamente aos companheiros. pois. a legítima corresponderá a dois terços da fortuna. Além desta disposição. Não há de se confundir. 55. que são herdeiros necessários? Tal fato não os eleva à condição de legitimários. 728.790. inclusive. na falta de cônjuge. especialmente.O elenco dos herdeiros necessários O atual modelo do ordenamento pátrio. não integram a categoria de herdeiros necessários. tanto que não foram relacionados no elenco do art.estes forem o cônjuge ou descendentes. 1. 1. os descendentes e os ascendentes. Talvez em relação a estes coubesse uma reserva em menor percentual. não catalogados na ordem da vocação hereditária (art.1. como já afirmamos. na ordem sucessória.829). Além disto. após. Para serem excluídos da sucessão basta que o testador deixe todos os seus bens para os descendentes ou ascendentes. Ou seja. os colaterais. com descendentes e ascendentes. que veda ao causante a imposição de gravame de qualquer espécie sobre a porção indisponível da herança. o qual. excetuados os irmãos. Embora não sejam herdeiros necessários. Pode-se dizer que entre os legítimos há duas subespécies: a dos herdeiros necessários e a dos facultativos. podendo. à metade. O exemplo é apenas para deixar evidente que o fato de concorrerem com tais classes de herdeiros não os faz legitimários. Tal exclusão se justifica. Caso o auctor hereditatis deixe encargos alimentícios. ser afastados da herança por cláusula testamentária favorável a extraneus. os colaterais até o quarto grau integram a relação dos herdeiros legítimos. é numerus clausus. herdeiro necessário ou legitimário com herdeiro legítimo. embora possam concorrer com descendentes. o princípio da intangibilidade da legítima ganha reforço qualitativo no preceito do art. se ascendentes.845. ascendentes ou descendentes em condição de prestá-los. 1. apenas os colaterais não são beneficiados com a legítima. pois não são geralmente pessoas próximas aoauctor hereditatis. isto porque o dever de alimentos se estende entre irmãos. 733. os companheiros foram situados em último lugar. dos incluídos na ordem da vocação hereditária. considera legitimários o cônjuge. ascendentes e colaterais. por eles responderá a parte disponível da herança. como Gavião de Almeida observa. mas considerados à parte (art. consoante a previsão do art. por via de consequência.REGRAS BÁSICAS DO CÓDIGO CIVIL 55. sobre a matéria em estudo.790). quando então não haverá oportunidade para a concorrência. Mas dúvida não pode haver que não constituem herdeiros necessários. É claro . 1. na sucessão mortis causa. também quando praticou liberalidades por ato inter vivos. o de comunhão apenas parcial. pois o rol do art. Com tal mudança. Havendo legitimários. há quem sustente a tese de que os companheiros não seriam herdeiros meramente facultativos. . Optou o legislador pátrio. em metade do patrimônio deixado pelo auctor hereditatis. O direito dos legitimários guarda conexão com a liberdade do testador. a partir da vigência da Lei nº 6.846. ao incluir os cônjuges na relação.23 O elenco dos herdeiros necessários ou legitimários está previsto no art.789 a esta se reporta.515. 1. culpado na ruptura da convivência.que. 1. em relação ao Código Beviláqua. em fixar a legítima. anteriormente o da comunhão universal e. que fazia jus à meação sobre a totalidade do patrimônio. pois. Só faz sentido qualquer referência à legítima. Entre os autores. o cônjuge supérstite. o cálculo da reserva é dispensado apenas quando o de cujusfaleceu ab intestato e não tenha feito doações em vida aos seus herdeiros. direito à herança não haverá se o supérstite encontrava-se separado judicialmente. ao declarar que. mas necessários. como anota Giselda Hironaka. ou seja. 1. mediante doações de bens aos herdeiros. 1.845. Um dos motivos que levaram à inserção dos cônjuges entre os herdeiros necessários foi a substituição do regime oficial de bens. não sendo herdeiros legitimários. havendo herdeiro necessário.Quociente e cálculo da legítima A pesquisa em torno da legítima é relevante não apenas quando o de cujus fez testamento. “o testador só poderá dispor da metade da herança”. se todos são facultativos. de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio). ou porção indisponível da herança. Ao se referir à condição do cônjuge como herdeiro necessário. teve o seu direito limitado à metade dos bens adquiridos na constância do casamento.24 Neste particular. ou de fato por mais de dois anos. tanto que o art. todavia. é minoritário. havendo herdeiros necessários. não se devem perder de vista as restrições previstas no art. Tal entendimento. podem ser preteridos pelos colaterais ou pessoa estranha à família. há uma grande interligação entre os diferentes institutos integrantes do sistema sucessório. 1. Como se nota.845 não seria taxativo. A inclusão do cônjuge supérstite entre os legitimários teve o sentido de compensar essa perda. nenhum óbice haverá para a disposição plena de todos os bens mediante disposição de última vontade. que inovou.25 55.26 A legítima visa a garantir aos sucessores de determinadas classes o recolhimento da herança e a impedir que algum dentre eles receba quinhão maior ou menor do que lhe é reservado por lei. acompanhou-se a tendência do Direito Comparado. pelo art.830. em caso de dissolução do vínculo matrimonial.2. 1. Os descendentes que receberam doações do causante são obrigados. bem como as despesas com os funerais (dispêndios da herança).722). Os herdeiros necessários somente podem ser privados da legítima por ato de indignidade ou deserdação. exatamente. Se casado ou convivente. impede ainda ao causante a imposição de qualquer gravame ou iniciativa que leve à diminuição ou oneração da legítima. mas. outrossim. à metade dos bens deixados pelo de cujus. 1. a precipitada análise do art. que dissipa qualquer dúvida que se possa ter sobre o procedimento: “Para cálculo da legítima. em face da existência de herdeiros necessários. ascendentes ou cônjuge. Nem sempre o de cujus deixa bens particulares ou meação. mas a líquida. A legítima não corresponde. . sem aumentar a disponível. dever-se-á considerar o regime de bens adotado.” De acordo com a prescrição do art. o monte-mor bruto será o conjunto de bens e de obrigações deixadas.002 a 2. seguindo-se a divisão em duas partes: uma constituirá a quota disponível. todos eles serão considerados e pelo valor da época da abertura da sucessão. Se o autor da herança não for casado nem convivente.847 do Diploma Civil orienta o seu cálculo. A interpretação do art. o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível. Nada lhes impede. em caso positivo.847 deve ser acompanhada da análise do parágrafo único do art. pois há parcelas que se abatem.847 pode conduzir o intérprete à equivocada fórmula de somar as liberalidades. 2. Do monte-mor bruto. a renúncia à herança. comporá a parte legítima dos herdeiros necessários. documentadamente.A indisponibilidade da metade do patrimônio. à qual se acrescentarão as doações feitas aos herdeiros em vida a título de adiantamento da legítima. A parte da legítima é calculada. a conferir o seu valor nos autos. As regras sobrecolação estão enunciadas nos arts. mediante testamento. o ativo e o passivo do patrimônio. O art. 544. embora com menos clareza do que o fizera o Código de 1916 (art. subtraem-se as dívidas.012 do Códex. não sobre a herança bruta. 1. Tal regra deve ser interpretada extensivamente. ao monte-mor líquido antes de proceder à divisão em duas partes. sob pena de sonegação. por atos inter vivos. de tal modo que o monte-mor bruto será formado pela parte que tocava ao de cujus na relação do casal. ou seja.002. enquanto a outra. 1. apurando-se o monte-mor bruto. Aliás.27 O cálculo da Lei Civil requer algumas operações aritméticas. a fim de se considerar ainda as doações entre companheiros. pois. alcançando-se o monte-mor líquido. 2. constituem adiantamento de herança as doações feitas pelo de cujus aos descendentes. 1. impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima A incidência de qualquer uma destas cláusulas. também. 1. as cláusulas restritivas passarão a recair sobre os bens que deverão ser adquiridos com o resultado da alienação. a fim de responder por dívidas de responsabilidade do titular do bem ou de terceiro. A restrição não alcança os frutos e rendimentos dos bens da legítima. sobre os bens da herança comporta. A restrição recai apenas sobre a legítima.30 A tendência do Superior Tribunal de Justiça. gravar os bens que integram a parte disponível de seu patrimônio sem qualquer justificativa.Conceitos Bem inalienável é o situado extra commercium. possível. conforme aponta Sílvio Rodrigues.Cláusulas de inalienabilidade. é admitir a desconstituição da impenhorabilidade. A impenhorabilidade impede ao titular do bem de oferecê-lo em garantia na prática de seus negócios. 1. 1. e.848 exige uma justa causa para a imposição do gravame. livremente.29 entendendo alguns a incidência da cláusula restritiva sobre os frutos e rendimentos. valendo-se do princípio “acessorium sui principalis naturam sequitur” (i.. uma distinção fundamental: o testador pode. Para Clóvis Beviláqua. por dívidas relativas a quotas condominiais. chamadas restritivas. 55. embora alienáveis. Aldir Passarinho Júnior.3.3. quando a medida favorecer o melhor aproveitamento dos bens herdados: “A orientação jurisprudentecial adotada pelo STJ é no sentido de se atenuar a aplicação do art. a exclusão dos frutos de execuções pendentes ou futuras. o que não pode ser objeto de venda ou liberalidade.911. quando então tais bens. “o acessório segue sempre a natureza de seu principal”). como assinala o Min.28 A matéria é controvertida.676 do Código Civil anterior. quando verificado que a desconstituição da cláusula de impenhorabilidade instituída pelo testador se faz imprescindível para proporcionar o melhor aproveitamento do patrimônio deixado e o bem-estar do herdeiro. salvo expressa determinação do disponente. sim. Exceção à impenhorabilidade existe quando o imóvel gravado se acha onerado por dívidas tributárias. o art.55. efetuada a venda judicial e quitados os impostos. Quanto a esta. Neste caso. daí ter crédito apenas o dono de patrimônio disponível. Bem impenhorável é o que não pode ser objeto de constrição judicial. A cláusula de inalienabilidade. o que se . por força da disposição do caput do art. encontrando-se fora do tráfico jurídico. Admite-se a penhora. implica as de impenhorabilidade e incomunicabilidade. seriam impenhoráveis.in limine. . A cláusula restritiva tem por objetivo obstaculizar. é facultado ao testador dispor de diferentes modos sobre a cláusula. quando não havia norma a respeito. A cláusula de inalienabilidade não passa. na maioria dos casamentos. ainda. destarte. protege-o efetivamente. Sob a vigência do Código Civil de 1916. quando acompanhada de alguma exigência. mas. de uma geração para outra. muito se discutiu se a cláusula de inalienabilidade implicava.”31 Incomunicabilidade é cláusula que se justifica nos casamentos ou uniões estáveis sob o regime de comunhão universal de bens. o impedimento de alienar é genérico.harmoniza com a intenção real do primeiro. como a concordância dos demais herdeiros ou de alguém. Com a liberação do testador. de proteger os interesses do beneficiário. enquanto na segunda. considerando-se que o regime oficial de bens é o da comunhão parcial. Quanto ao alcance dos bens. a incomunicabilidade dos bens recebidos por doação ou herança.Extensão da inalienabilidade Consoante a classificação seguida por Sílvio de Salvo Venosa. em especial.” No plano crítico. segundo compreenda ou não todos os bens da legítima. a cláusula de incomunicabilidade não é tão censurada quanto as demais. 1.848.3. o gravame se diz total ou parcial. distingue-se em inalienabilidade absoluta ou relativa. apenas se permitirá a incomunicabilidade também em regimes de comunhão universal. ao contrário. já se verifica na prática. como fizera o de 1916. individualizado. quando se comunicam entre os consortes os bens havidos antes ou na constância da sociedade entre o homem e a mulher. impedir.723. tanto que se pretende a revisão do art. a incomunicabilidade. nem prejudica o herdeiro. vedada a venda ou doação à determinada pessoa. 1. pelo art. Na primeira. pois tal impedimento ficou claro quando se passou a exigir a justa causa como requisito da cláusula restritiva. Se o disponente não esclarece a respeito. necessariamente. até que o Supremo Tribunal Federal houve por bem editar a Súmula 49: “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens.2. 33 Esta pode ser fixada vitalícia ou temporariamente. relativa. Por outro lado. conforme a credulidade popular. 55. a copropriedade dos bens pelo casal. Se o testador não definiu. que esta modalidade de restrição não é antissocial. Considera-se temporária se submetida a termo ou à condição. com razão. entende-se total a restrição. Diz-se. o gravame perdurará até a morte do titular do direito. O Código não verbalizou expressamente a vedação.32 Alega-se. a fim de se permitir a sua livre imposição. Pertinente ao alcance de pessoas. liberando-se a diferença para os fins desejados. Se o valor do imóvel for muito maior. Em alguns casos.723). livremente. cabendo ao juiz a declaração ou não da inalienabilidade. Diante da morosidade do processo. vender o imóvel gravado. Em todas as hipóteses cabe à parte a comprovação dos negócios. pois este. haverá a sub-rogação em bem de menor valor. necessitando. ou de seu dependente. pretendendo. bem assim o emprego dos recursos financeiros liberados. A exigência da justificativa constitui. Se o herdeiro se revela perdulário ou de natureza pródiga. Ao analisar a justificativa do causante. 55.4. não raramente o dono do outro imóvel desiste do negócio.34 Em outros casos.Sub-rogação do gravame Necessidades as mais diversas levam os titulares de imóveis gravados a pleitear a sub-rogação. tal gravame sobre os imóveis constitui verdadeiro estorvo para o herdeiro. põe tudo a perder. lento e oneroso. fator inibitório à inserção das cláusulas restritivas nos testamentos. proteger seus herdeiros. à espera da concretização da compra.55. estipular a cláusula de inalienabilidade sobre os bens da legítima. para tanto. sente-se desestimulado a impor o gravame. o herdeiro do bem gravado poderá contestar a alegada justa causa. No plano da conveniência. Sob a vigência do Código Beviláqua (art.3. quando então recorre ao juízo para obter autorização para a venda. A prática dos tribunais revela isto. ficando a cargo do juiz a sua constatação em cada caso. Liberada a venda. em certos casos. com raríssimas exceções. 1. Com a abertura da sucessão. entretanto. O disponente. Igualmente se possui o vício do jogo. o juiz deverá projetar a sua experiência de vida e decidir por equidade. os valores apurados são depositados à disposição do juízo. o testador podia. haverá motivação. transferindo-se o gravame para outro imóvel. a pessoa subverte a escala de valores. assim.3. a família pretende mudar-se para centro urbano. não definido pelo legislador. O bem inalienável deve ser objeto de avaliação. tal aspecto não se sobrepõe ao caráter antissocial das cláusulas. O processo é difícil. Na maioria das vezes. o proprietário não dispõe de recursos para cuidar da saúde própria. inegavelmente.Justa causa Esta constitui um conceito aberto. após a avaliação de ambos imóveis. para adquirir outro na cidade. Sob o efeito do vício. bem assim o que se pretende comprar. garantindo-lhes o bem-estar no futuro. a fim de oferecer estudos aos seus jovens. O . contudo. não desejando expor o herdeiro a constrangimentos.3. situando o objeto de sua atração em primeiro plano. para as desapropriações por necessidade pública ou interesse social. Em nenhuma hipótese o usufrutuário pode alienar o bem.911.7. Igualmente não constitui obstáculo à venda do bem em condomínio.3. como a dação em pagamento. diversamente da situação subjetiva do titular da propriedade gravada. pois o usufruto é direito real sobre a coisa alheia (jus in re aliena). alinhado no art. passando o gravame para os bens adquiridos com o produto da alienação. conforme o permissivo do Códex. pois. todavia. esta seria uma via para se fraudar a lei. A cláusula de inalienabilidade não constitui impedimento.3. quando então o gravame passará a recair no produto do negócio jurídico. bastando para tanto.6.3. que o proprietário simulasse o abandono do bem em prol do possuidor direto. do contrário. Neste caso. a venda ou sub-rogação. 55.5. A cláusula impede. em caráter excepcional e justificadamente. 1. § 2º.Caráter antissocial da cláusula A par de sua natureza protetiva. A alienação dos bens gravados.Inalienabilidade e usufruto Dado o caráter vitalício do gravame. doação ou qualquer outra modalidade de negócio jurídico. muitas vezes. enquanto o proprietário de imóvel inalienável pode obter. que pessoas interessadas . o titular do imóvel é mais usufrutuário do que proprietário.36 55. a propriedade deixa de exercer a plenitude de sua função social. como adverte o jurista Sílvio de Salvo Venosa. não se confunde com aquele. Tratando-se de bem fora do comércio. oferecendo outros aspectos fáticos à consideração do juízo.A cláusula de inalienabilidade e a usucapião O gravame impede a venda. Quanto à usucapião. quando recai sobre uma quota ideal. emitindo o seu parecer em todas as fases processuais. cumprindo o papel de fiscal da lei. também.848.35 A eventual improcedência do pedido de sub-rogação não constitui coisa julgada material. 55.Ministério Público acompanha o andamento de tais feitos. poderá ser autorizada pelo juiz. o aprofundamento na análise da cláusula de inalienabilidade revela o seu caráter antissocial. entende-se que esta modalidade de aquisição de propriedade não pode ter por objeto bem gravado com a cláusula restritiva. podendo o proprietário do bem gravado repetir o pleito. O seu direito. 1. observar-se-á o disposto no parágrafo único do art. havendo justa causa. e assim por diante”. 1. era conferir grupos de bens homogêneos aos herdeiros necessários. poderia o testador determinar que bens móveis fossem transformados em imóveis.37 O objetivo do disponente. ou vice-versa. não com o princípio da socialidade inspirador do Código Civil de 2002. Destarte. norteadora do Código Civil de 1916. de cláusula de conversão dos bens da legítima. ou. Sobre a matéria. o disponente determinava que a legítima de um herdeiro fosse composta exclusivamente por determinado tipo de bens: grupos de salas. ex vi do art. havia necessidade de superar-se o individualismo que norteia a legislação vigente em matéria de direito de testar. era da tradição do Direito pátrio. “. muitas vezes. ações societárias etc. então. às vezes.38 55.8. em tais casos. Miguel Reale inseriu o seguinte comentário na Exposição de Motivos do Anteprojeto: “.723). Aliás. E.9. mas tais conversões apresentavam uma série de inconveniências. do Código Civil. apartamentos. sob pena de a cláusula restritiva ser .3.. impondo-lhes cláusulas restritivas. permitida essa cláusula se houver justa causadevidamente expressa no testamento. que imóveis rurais fossem convertidos em urbanos. também para os atos negociais anteriores à vigência do Código de 2002.” 55. a exigência de justa causa. visando a transformar os bens deixados em outros de natureza diversa. ao disponente era permitida a inserção. se harmonizava com a filosofia individualista.3.848.. Por outro lado. que ações de uma empresa fossem convertidas em outras. joias. por determinado conjunto de bens. excluindo-se a possibilidade de ser livremente imposta a cláusula de inalienabilidade à legítima. Isto implicava.A exigência de justa causa e os testamentos antigos A fim de dirimir qualquer dúvida quanto à exigência de justificativa. preleciona o mestre Sílvio Venosa. que levou o legislador de 2002 a vedar expressamente a prática da conversão. antes do sistema do Código vigente.na aquisição do bem iniciem empreendimentos de grande valia para a sociedade.. A plena liberdade de gravar os bens da legítima. § 1º. uma série de atos negociais. 1...Conversão dos bens da legítima Sob a vigência do Código Beviláqua (art. todavia. dinheiro. em testamento. o legislador concedeu aos disponentes o prazo de um ano para ajustarem seus testamentos à nova ordem. que dinheiro fosse transformado em outros bens. Por motivações diversas. enquanto a exigência criada diz respeito aoconteúdo jurídico. a disposição de última vontade será um ato jurídico imperfeito..39 Na orientação de Nélson Nery Júnior.desconsiderada na abertura da futura sucessão. na interdisciplinaridade dos temas. consideramos a possibilidade de herdeiro legítimo ser beneficiado em testamento. Diz o eminente jurista: “Enquanto não ocorrer o evento morte o negócio jurídico testamentário ainda não se considera perfeito. integrante das disposições finais e transitórias do Códex. as cláusulas de inalienabilidade apostas sem justa causa não perderam a validade. haverá de elaborar um outro testamento. dada a sua interferência sobre negócio jurídico firmado de acordo com a lei da época. O princípio tempus regit actum é aplicável apenas em relação à forma dos negócios jurídicos.724 do Código Beviláqua.042. já beneficiado com a legítima. Não há qualquer incompatibilidade na cumulação das condições de legitimário e herdeiro testamentário. 1. alcançando eficácia. Falta a causa. Embora a disposição legal. possa ser considerada inconstitucional. 2. É o teor do art. fazendo-o pelo art. sob pena de inocuidade da disposição. ao substituir a expressão metade disponível por parte disponível. pois no conflito de leis no tempo prevalece a vigente na data do óbito. entende-se que. a quem o testador deixar a sua parte disponível.”.40 Tendo o legislador concedido o prazo de um ano. Assim. isto é. não perderá o direito à legítima. Tal disposição é um corolário do princípio de plena liberdade de destinação da parte disponível. 1. O preceito reproduz o texto do art. para as sucessões abertas a menos de um ano após o início de vigência do Código Civil de 2002. O legislador. ou algum legado.849: “O herdeiro necessário. pois o perfeito é o que se encontra apto a produzir efeitos jurídicos. enquanto o testador permanecer vivo. vir a ser contemplado na sucessão testamentária. apenas com mais apuro terminológico.42 55. 1. a fim de espancar qualquer dúvida a respeito. optou por tornar explícita a possibilidade jurídica de o herdeiro necessário.” A deixa será eficaz se enquadrada na porção disponível do patrimônio.4. para o aditamento aos testamentos anteriores. Trata-se de ato jurídico imperfeito.848. .. o fato da morte.Qualidade cumulativa de herdeiro Em outra passagem. em realidade não padece desta eiva. à primeira vista. todos os que inseriram aquela cláusula em seus testamentos devem aditá-los.41 Caso o disponente não tenha efetuado o aditamento no prazo legal e queira impor as cláusulas restritivas. ajustado ao comando do art. sem descendentes. 1. com ascendentes e com outros parentes . mediante disposição de última vontade. ascendentes e cônjuge. embora possam concorrer com filhos comuns ou apenas do de cujus. relativo à forma de exclusão de colaterais na herança.829. 1. ■Regras básicas do Código Civil. não desejar que os seus bens se destinem a parente colateral até o quarto grau. apenas os colaterais não são herdeiros necessários. a de destinar os bens à pessoa estranha. 1. Quanto aos companheiros. mediante testamento. os descendentes possuem prioridade em relação aos ascendentes e entre os descendentes os de primeiro grau (filhos) preferem aos de segundo (netos).850 do Código Civil apresenta. não podendo. As regras que dispõem sobre os herdeiros necessários são de ordem pública. Tal providência somente é necessária quando não houver herdeiros de outras classes.845. serem afastadas por testamento. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. que o teor do art. 1. por exemplo.845 do Código Civil. assim. necessariamente deverá nomear outra pessoa como herdeira. por testamento. Entre os herdeiros necessários há. na iminência da morte. apenas a sua ineficácia quanto à parte sobejante.5. daí a possibilidade de sua exclusão da herança. Os colaterais não são herdeiros necessários. também. A não observância desta regra não impõe a nulidade da cláusula testamentária.55. ■Conceito. ascendentes. ou cônjuge.Os colaterais e sua exclusão da herança A interpretação sistemática já conduziria ao resultado. à vista do teor do art. 1. Assim.829. uma lista de prioridades. de metade de seus bens. O elenco dos herdeiros necessários: Descendentes. pois os colaterais figuram em último lugar na listagem do art. Se alguém. consoante expressa dicção do art. não são herdeiros necessários. O titular de um patrimônio com herdeiros necessários somente pode dispor. Do elenco de sucessíveis formulado pelo art. qual seja. Herdeiros necessários são membros da família do de cujus com preferência na ordem da sucessão. Autorizada esta. Pode ser também absoluta ou relativa. Havendo herdeiros necessários. ■Cláusulas de inalienabilidade. o gravame deixa de incidir sobre o bem para recair em outro do herdeiro. subtraem-se as dívidas. Do monte-mor bruto. tais cláusulas restritivas. alcançando-se o monte-mor líquido. bem como as despesas com os funerais (dispêndios da herança). ■Sub-rogação do gravame. Impenhoráve l é o bem que não pode ser objeto de constrição judicial. à qual se acrescentarão as doações feitas aos herdeiros em vida a título de adiantamento da legítima. impenhorabilidade e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima. a imposição requerjusta causa. segundo o impedimento se refira à venda ou doação genericamente ou à determinada pessoa. comporá a parte legítima dos herdeiros necessários. caso haja testamento ou tenha ocorrido doações em vida aos sucessores. Quanto à legítima. enquanto a outra. o hereditando pode impor livremente. seguindo-se a divisão em duas partes: uma constituirá a quota disponível. Inalienável é o bem que não pode ser objeto de venda ou doação. Sobre a parte disponível. É possível o herdeiro obter em juízo. Com a incomunicabilidade o bem não se agrega ao patrimônio do consorte. haverá de ser feito o cálculo da legítima. . A justa causa exigida não é definida em lei e constitui um conceito aberto. mediante fundamentação.sucessíveis. a sub-rogação do gravame. ■Quociente e cálculo da legítima. a fim de evitar que algum receba quinhão maior ou menor do que lhe é reservado por lei. sem justificativa. segundo incida ou não sobre todos os bens. uma vez que podem ser afastados por testamento. A cláusula de inalienabilidade implica as deimpenhorabilidade e incomunicabilidade. A inalienabilidade pode ser vitalícia ou temporária e total ouparcial. . 5 Op. § 66. em Alberto Trabucchi. mediante aditamento... tomo VII. 3 V. op. Francesco Messineo. op. 38. p. ■Caráter antissocial da cláusula. p. tomo 2. 590. O atual Código Civil concedeu aos disponentes a possibilidade de ajustarem seus testamentos. a respeito em Massimo Bianca. § 174.. Por esta o hereditando estipulava que o quinhão de algum herdeiro seria composto de determinado tipo de bens. a propriedade deixa de exercer a plenitude de sua função social. 193. 194. op. cit. É possível juridicamente o herdeiro necessário. Op. Francesco Messineo. Cf. ■Qualidade cumulativa de herdeiro. 7 Na lição de Orlando Gomes. § 329.. o que provocava uma série de atos negociais. uma distinção importante: somente o herdeiro é proprietário do bem e pode obter a sub-rogação.. cit. p. ■Exigência de justa causa e os testamentos antigos. O atual Código. ■Os colaterais e sua exclusão da herança. Há. _____________ V.. 1 2 . “os atos lesivos seriam nulos e não redutíveis. tomo VII. não prevê a cláusula testamentária de conversão dos bens da legítima. ■Conversão dos bens da legítima. 77. p. 6 V. § 386. 425. sob pena de a cláusula restritiva ser desconsiderada na abertura da futura sucessão. se fora privado do poder de dispor. todavia podem ser excluídos da sucessão mediante cláusula testamentária que beneficie qualquer outra pessoa. diversamente do anterior. à nova ordem no prazo de um ano. tomo VII. tomo 2. A situação do herdeiro de bem inalienável se assemelha à de usufrutuário. p. a legítima não configura limitação à disponibilidade testamentária. Tratando-se de bem fora do comércio. Na falta de herdeiros necessários. cit. § 189. já beneficiado com a legítima. ser contemplado na sucessão testamentária. 4 Enquanto o vocábulo legítima era empregado pelos romanos. cit. cit. porém.■Inalienabilidade e usufruto. p. os colaterais até o quarto grau são chamados a herdar. como são”. o termo reserva provém dos germanos. uma vez que o testador. cit. § 189. op. a respeito. p. il est. 9 V. 3ª turma.” Julg.. ed. p. em 20. obra coletiva da Freitas Bastos Editora.. passou o cônjuge a ser 8 . Doação. p. en assurant leur avenir..”. Dispensa. § 330.. feito a descendente e/ou herdeiro necessário nada mais é que adiantamento de legítima. Cap.. 13 François Terré e Yves Lequette. 496. injustificado passar do regime da comunhão universal. Clóvis Beviláqua incluiu o cônjuge entre os herdeiros necessários. cit. op. 20 Cf. p. 251.REsp. § 189. 10. op. 17 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 19 V. cit. –Todo ato de liberalidade. cit. determinando que a doação ou ato de liberalidade recaia sobre a parcela disponível de seu patrimônio. em Eugène Petit. cit.. para o regime da comunhão parcial. Op. cit. 16 Novelas. o dever de trazer à colação. “Dos Herdeiros Necessários”. 22 Op. Des. frag. inclusive doação. op. mais encore de leur donner les moyens de poursuivre leur existence. em 03. Prof. se irmãos germanos ou unilaterais. 123. p.. Ainda sobre o fundamento da legítima. p. cit. p. sendo irrelevante a condição dos demais herdeiros: se supervenientes ao ato de liberalidade.. Mais ce n’est pas une identité. cit. tomo VII. 25 Eis um trecho da Exposição de Motivos do Anteprojeto do Código Civil. Dever de colação.05. 499. § 619. § 622. 27.. em Francesco Messineo. ed. 14 Comentários ao Novo Código Civil. cit. l’attribution de la réserve n’est pas subordonnée à l’existence d’un état de besoin. § 580 e seguintes. Negócio formal. rel.2005. É necessária a expressa aceitação de todos os herdeiros e a consideração de quinhão de herdeira necessária. cit. § 622. que importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges. sem se atribuir ao cônjuge supérstite o direito de concorrer com descendentes e ascendentes. p. DJ. 11 François Terré e Yves Lequette reconhecem tal semelhança: “L’analogie est ainsi certaine entre le domaine de la réserve héreditaire et celui de l’obligation alimentaire.. mas sem lograr a aprovação de sua ideia. encontramos preciosa síntese em François Terré e Yves Lequette: “La réserve apparaît ainsi comme l’expression d’un devoir familial. ed. 716.” Op. si tous les réservataires sont bien créanciers d’aliments. portanto. cit. p. Inventário. Pires de Lima e Antunes Varela... 198. 23 V. Livro III. impondo. p. Constituição XVIII. da lavra do Supervisor da Comissão Elaboradora e Revisora.. Adiantamento de legítima. p. Partant.. 258. parmi les héritiers. Seria. Nancy Andrighi: “Recurso especial. cit. tomo 2. Irrelevância da condição dos herdeiros.. pub. em Direito das Sucessões.06. 18 Código. quant aux descendants ils ont envers leurs ascendants l’obligation de pourvoir aux nécessités de leur vieillesse. 24 Em seu Anteprojeto. 6. 730483/MG. La procréation des enfants impose non seulement à leur auteur de les nourrir et de les élever. cit. 498. cit.2005. em Andréa Rodrigues Amin. 10 Op. – A dispensa do dever de colação só se opera por expressa e formal manifestação do doador. § 190.. Partilha em vida. vol. STJ. 591. Sucessões. 287. D’une part. Expressa manifestação do doador. Miguel Reale: “. 12 Op. D’autre part.. p. de modo que a inexistência de formalidade que o negócio jurídico exige não o caracteriza como partilha em vida. p. 21 Op. 264. com efeito. un créancier d’aliments qui n’est pas réservataire: le conjoint. Para tal fim. p.. 196. Recurso especial não conhecido. cit. ed. 15 Comentários ao Novo Código Civil. I. 262. la réserve est accordée aux parents en ligne directe – descendants et ascendants – qu’elle protège aussi bien contre les libéralités entre vifs qu’à cause de mort. p. XXVIII. op. 256. tomo VII. tít. 5.” 33 Op.. p. vol. Precedentes da Corte. STJ.12.960/02. São Paulo.” Julg.. 37 Op.2. – Na hipótese. sobre os bens da legítima. 30 REsp. 4ª turma. livremente. § 8. ficarão isentos de execuções pendentes e futuras. 6.848. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Civil. ainda que gravado com a cláusula de inalienabilidade. igualmente. recaindo sobre uma fração de bem imóvel. p. Editora Revista dos Tribunais. observações neste sentido.” Julg. DJ.11.2002.02. 20. Extinção.02. Promessa de bem gravado com cláusula de inalienabilidade.. Cláusula de inalienabilidade. p. DJ. ficarão eles impenhoráveis. pub. cit. Ari Pargendler: “Civil. DJU. impor a cláusula de incomunicabilidade. 553. 311. p. cit. coleção coordenada por Antônio Junqueira de Azevedo. que submeteu à condição de inalienabilidade. 255. o recurso especial não dispensaria o reexame de fatos e cláusula contratual. cit. DJ. no percentual correspondente à fração gravada. 29 Op. 255.2002. Op. § 63. – A existência de cláusula de inalienabilidade. apresentado na Câmara Federal pelo deputado Ricardo Fiúza. no acervo hereditário. 729701/SP. Recurso especial. cf. 145. STJ. em 10. abril-junho de 2005. O imóvel. 236. p. cit. sob color de converter em outras espécies os bens da legítima.. 27 José Luiz Gavião de Almeida faz. em 13. § 8. haverá sub-rogação da cláusula de inalienabilidade. Despesas condominiais. o testador não pode.2002. Min. § 8. não é nulo o contrato preliminar de compra e venda que tem por objeto bem gravado com cláusula de inalienabilidade. ed. p. 209046/RJ. 2003. cit. 32 O Projeto de Lei nº 6. II – Na espécie.. por se tratar de compromisso próprio. Editora Saraiva. Condomínio. Validade. rel.2003. 38 Para Clóvis Beviláqua a conversão dos bens devia efetivar-se após a partilha e respeitada a igualdade:“Assim. em 24. § 3º Ao testador é facultado. 3ª turma. São Paulo.424/GO. 157. 28 “Mas se o testador determinar que os frutos e rendimentos dos bens. 159. Recurso desacolhido.” 26 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Interpretação de cláusula contratual. I – Na linha da orientação do Tribunal.2004. Comentários ao Código Civil.12. em 01. Enunciados 5 e 7 da Súmula/STF. 205835/SP. Nancy Andrighi: “Civil. cit. vol. pub. Possibilidade..12. Cláusula de inalienabilidade que incide sobre fração ideal. 35 REsp.” Julg. Revista de Direito Privado.. não obstante serem alienáveis.3. vol. p. 34 REsp.. 1ª ed. 303. com todas as cautelas e limitações compreensíveis em questão tão delicada e relevante. p.” Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 4ª turma. está sujeito à penhora na execução de crédito resultante da falta de pagamento de quotas condominiais. o que encontra óbice nos enunciados 5 e 7 da Súmula/STJ. por atos voluntários do herdeiro. em 08. rel. 128.2. Circunstâncias do caso. que incidirá sobre o produto da alienação do bem. em 16. Min. pub. 3ª turma. 1.12. p. p. 7. os melhores . 310. 164. declarada no testamento. propõe o seguinte texto: “Art.. não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade e de impenhorabilidade.2005.considerado herdeiro necessário. 31 REsp. em 15. STJ. escolher. a prever desfazimento do negócio em caso de impossibilidade de sub-rogação do ônus. p. julg. Min. 36 Op. rel. nº 22. Salvo se houver justa causa. a qual comporta diversas hipóteses que exigiram tratamento legal distinto.2. Compromisso de compra e venda. Recurso especial não conhecido. . não impede a extinção do condomínio.2006. bens para aquinhoar certos herdeiros... 39 V. em 09. não sofria restrições ou condicionamentos no Código Civil de 1916. LTr Editora Ltda.. idem em Maria Helena Diniz. 144.2006. Arrolamento. 22.042. rel. . p. tal disposição não se aplica ao caso concreto. Deram provimento. Ap. em Zeno Veloso..848.10. ed. nº 70006803019. por força do art. 42 É neste sentido a interpretação de Fabrício Zamprogna Matiello: “Depois do primeiro ano de vigência do Código Civil cessa a possibilidade de se efetivar o aditamento previsto neste artigo. antes do transcurso do período de transição. em respeito à declaração de última vontade. 2003. 1. 1ª ed. que dispõe acerca de regra de transição para o dispositivo. ed. cit. Des.. 40 Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery.303. conformecaput do art. 1. 6. Novo Código Civil Comentado. Gravame a incidir sobre a integralidade do bem testado. Código Civil Comentado.. vol. 8ª Câm... porquanto em conformidade com a lei à época. 493.”. Cível.” Julg.840. cit. vol. cit. Gravames testamentários. O estabelecimento de cláusula de inalienabilidade. Catarina Rita Krieger Martins: “Apelação..Comentários ao Código Civil.2003. ainda que pertencente à legítima. 901..07. incomunicabilidade e impenhorabilidade sobre bem testado. p. p. p. op. Abertura da sucessão sob a égide do Código de 1916. consulta aosite do TJRS em 17. Embora o atual Código Civil condicione o estabelecimento de gravames mediante justa causa declarada expressamente no testamento. ed. 2. cit. 41 TJRS. Cível. 1. p.” Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. São Paulo. e sem que tenha havido contrariedade alguma do beneficiário. elimina tal possibilidade. de herdarem. Requisitos. os descendentes exercitam o poder de herdar em lugar do ascendente falecido. pois o do representado deve preceder a . como expõe José Arias. Representação e ordem privada.REPRESENTAÇÃO SUCESSÓRIA Sumário: 56. em lugar de herdeiro pré-morto.1 O sentido de continuidade entre as gerações e o propósito de equacionar as sucessões de acordo com os princípios de igualdade e justiça induzem as legislações a consagrarem o direito de representação. 56. indigno ou deserdado. distorções na partilha de heranças: o patrimônio seria direcionado apenas para os filhos vivos. a representação tem sido imaginada como fórmula de se reparar os efeitos da orfandade prematura dos filhos. ausente. 59. 57. Efeitos jurídicos. Na sucessão por representação (jure repraesentationis). 61.CONCEITO Na sucessão legítima o herdeiro recolhe o quinhão hereditário por jure transmissionis ou jure repraesentationis.Disposições do Código Civil de 2002. a sucessão se opera por direito próprio (jure proprio). ausente. onde se comenta que seria iníquo se um tio pudesse excluir seus sobrinhos na sucessão dos avós. os bens chegariam ao domínio de alguns netos apenas. como se verifica quando os filhos sucedem os pais. Conceito. Direito de transmissão consecutiva e representação. Em apoio a esta opinião. em muitos casos. permitindo o justo equilíbrio na distribuição da herança. Na primeira espécie. 60. Aceitação de herança e representação. na segunda.2 Para alguns autores. presente na generalidade dos ordenamentos.3 Dá-se a sucessão por direito próprio (jure transmissionis) quando o sucessor integra a classe preferencial e o grau mais próximo. 62. 58. indigno ou deserdado à época da abertura da sucessão do titular de patrimônio. reporta-se a antigo acórdão da Suprema Corte da Argentina. Não fora esta categoria jurídica. O instituto da representação. Fundamental na representação é a ordem dos óbitos. por variadas razões. Com o passar do tempo. a prática registraria. sem contemplar os familiares de descendentes impedidos. 4 Em nosso meio. na falta do nomeado. estes dividirão entre si o quinhão que se destinaria ao seu pai se pudesse recolhê-lo. que tem falhado. A vontade de contemplar alguém na sucessão não deixa implícita a intenção de beneficiar os descendentes dele em sua falta. dando-se a primeira quando os herdeiros são chamados por direito próprio e a segunda. estes herdarão por direito próprio. herdarão seus filhos. ou seja. Na sucessão legítima. pois esta possui caráter intuitu personae. Zannoni esclarece o sentido da terminologia: “Diz-se que a vocação é indireta porque em certo sentido se refere a outro chamamento.. um deles premoriente e pai de dois filhos. e sem pretender embaralhar a terminologia. conduziria a verdadeiro absurdo. como espécie de sucessão legítima. todos são considerados uma única pessoa para efeito de partilha. Se ocorrer a morte do representante após a daqueles membros da família.. o representante “não exerce. segundo o qual. não existe na sucessão testamentária. direitos do representado. Observe-se que o representado não chega a ser herdeiro. depreende-se. Põese no lugar e no grau dele. pois enquanto vivo possuía apenas expectativa de direito. ao que poderíamos denominar direto. entre outros autores. Seus herdeiros poderão receber a herança por jure transmissionis. porém o direito que exerce é seu”. os netos sucederão o avô por representação.9 Se o de cujus teve dois filhos. os parentes de grau mais próximo excluem os de grau mais remoto. não seria válida na sucessão testamentária. emprega a expressão vocação indireta ou mediata como sinônima de representação. Para alguns autores a vocação hereditária pode ser direta ou indireta. Francesco Messineo.7 Se mais de uma pessoa representa o ascendente. como assinala Roberto de Ruggiero.6 A rigor. sem temperamentos. Todavia. presume-se que a vontade do de cujus fosse a de que os descendentes de seu filho premoriente o representassem na sucessão. se o disponente expressamente consignou que. por representação. quem sucede por representação o faz por direito pessoal. A aplicação do princípio.5 Eduardo A. a soma dos quinhões dos representantes não pode exceder a do que teria direito o representado se participasse da sucessão. o fato não prejudicará a representação. Na hipótese em que o de cujus possuía apenas um filho. daí a justificativa do direito de representação. O jure repraesentationis. todavia. Carlos Alberto Bittar adota igualmente a expressão vocação indireta. pois a representação se .”. prevalecerá a representação. rigorosamente. dentro de uma classe.8 No direito de representação tem-se configurada uma exceção ao princípio.do autor da herança. Neste caso. Como afirma Pontes de Miranda. pré-morto e pai de dois filhos. Tal presunção. .”15 Posteriormente. são chamados juntamente à herança. uma vez que os representantes herdam por estirpe e não por cabeça. art. mas a ordem jurídica confere-lhes odireito de representação. Na partilha. e “E”. para cada um. destinada a assegurar aos descendentes mais distantes a transmissão de bens hereditários”. O defeito da representação estaria justamente neste ponto: a desigualdade entre os quinhões de herdeiros da mesma classe e grau. e o mais próximo em grau não exclui o mais distante. caberá aos filhos “B”. individualmente. Em lugar de ficção. relativamente. A par das vantagens trazidas pela representação.11Por ficção jurídica compreende-se a extensão a uma categoria do regulamento jurídico de outra. mas um direito subjetivo.10 Conforme o eminente jurista francês. a lei parte da presunção de que o representado vive e adquire a herança por intermédio do representante.”. Justiniano . com um filho. e um neto ou uma neta. em sua plenitude.13 Para o ordenamento jurídico pátrio o instituto não configura uma ficção jurídica. havidos de outro filho. em virtude do qual os descendentes de uma pessoa falecida são chamados a substituí-la na sua qualidade de herdeira. além dos premorientes “D”. Vejamos um exemplo: “A” falece no estado de viuvez.12 Planiol criticou a orientação adotada pelo Code: “O legislador partiu da ideia segundo a qual tudo deve passar. como se o descendente de grau mais próximo houvesse estado com vida ao abrir-se a sucessão. opinião sustentada por Pothier e depois acolhida pelo Code Napoléon. a representação já era exercitada pelos egípcios. Coube a Justiniano o seu aprimoramento: “Quando existem um filho ou uma filha. Para Clóvis Beviláqua a representação constitui “um benefício da lei. com cinco. pois parece equitativo que os netos e as netas sucedam em lugar de seu pai. a doutrina aponta a inconveniência de se permitir que descendentes do mesmo grau sejam contemplados com frações muito desiguais. o direito hereditário. seja por analogia de situação ou por outras razões. 739. No passado predominava o entendimento de que a representação possuía a natureza jurídica de ficção. tanto que o capítulo do Código Civil sobre a matéria denomina-se Do Direito de Representação. a quarta parte do monte-mor líquido. à transmissão hereditária..verifica apenas quando o representante concorre com herdeiro da mesma classe que o representado. deixando os filhos “B” e “C”. “C” e ao filho de “D”.14 O espírito da lei é tratar os descendentes do pré-morto com equidade. Ao ser adotada pela Lei das XII Tábuas. o instituto em tela seria “medida legal de equidade. considerando-se do mesmo grau que a representada e exercendo. o equivalente a cinco por cento do montante. enquanto para os filhos de “E” tocará. que a esta competia”. 22 No Direito pátrio a conclusão não estaria posta nestes termos. antes do Código Civil de 1916. para designar a sucessão in locum praedefuncti parentis. não havia regras próprias. netos.21 57. como observa Clóvis Beviláqua. na sucessão mortis causa. que negavam às filhas o direito de suceder quando houvesse filhos varões. indigno ou deserdado. pois o Corpus Juris Civilis constituía fonte subsidiária de nosso ordenamento. Não é. Os povos germânicos o conceberam. pois a substituição na linha reta descendente escapa ao controle do auctor hereditatis. apenas o de se ocupar o lugar do pré-morto. trinetos são herdeiros necessários. netos. uma vez que filhos. embora o direito de representação fosse conhecido e aplicado.20 Pontes de Miranda critica a expressão direito de representação. mas da pessoa. com base nas Ordenações Filipinas e nas Novelas (Constituição CXVIII) de Justiniano.17 Em nosso país.18 Em sua obra Instituições de Direito Civil Brasileiro. apenas substitui o ascendente. ausente. René Dekkers questiona se a matéria integra a ordem pública ou privada e conclui que o instituto protege apenas interesses particulares.REPRESENTAÇÃO E ORDEM PRIVADA Ao desenvolver a temática da representação. bisnetos. bisnetos ou trinetos não podem ser afastados da sucessão mediante cláusula testamentária. os borguinhões. . O antigo direito germânico não conheceu o jure repraesentationis. que o regulamentou. pois conceituou a representação como ficção legal. empregada pelo legislador em matéria sucessória. daí sugerir a terminologia substituição legitimária. Entre eles. como expõe Planiol. daí não conferiam o direito de representação aos descendentes daquelas. não sem a influência do Code Napoléon. Herdando por jure transmissionis ou jure repraesentationis. permitindo que os filhos de um pré-morto recolhessem a herança em seu lugar. é obvio que o vocábulo representação não expressa o poder de se praticar negócio jurídico em nome de outrem.estendeu o direito de representação à sucessão entre irmãos. pois seria possível descartar a representação de um herdeiro. Lourenço Trigo de Loureiro (1793-1870) antecipou-se ao legislador pátrio e. Os visigodos admitiam a representação apenas por netos varões. nem tem a ver com a representação política. dado que o sucessor não representa.16A denominação jure repraesentationis surgiu apenas na época medieval. mas sem uniformidade. a representação da vontade. discorreu sobre o instituto.19 Quanto à terminologia do instituto. deve ser descendente do representado. com a morte deste. Neste caso.REQUISITOS Para que a sucessão se opere por representação certos requisitos são indispensáveis. tem-se um quadro sucessório que poderia ser diverso.Pertinente à representação na linha transversal ou colateral. no direito de representação a ordem dos óbitos é invertida. mas com ele inconfundível. Neste caso. Alguns são exigidos do representante e outros. quando filhos de irmãos do autor da herança (sobrinhos) são convocados para a representação de seus pais premorientes. Nesta espécie de sucessão legítima. falecendo. O denominador comum entre o direito de transmissão consecutiva e o jure repraesentationis consiste no fato de que ambos pressupõem a morte de dois ascendentes do herdeiro a quem a herança é conferida.Representação por descendentes O representante. o ato de última vontade constitui um meio eficaz para se evitar um quadro sucessório delineado pelo direito de representação. A diferença fundamental consiste na ordem dos óbitos. caso o de cujus optasse por contemplar outras pessoas em seu testamento. semelhante ao direito de representação. Na subespécie. 58. há uma subespécie: o direito de transmissão consecutiva. em razão da saisine. Por morte deste. na sucessão.1. do representado. aptos à sucessão. o pai antes do filho. Na linha reta descendente. Na transmissão consecutiva o patrimônio do prémorto se transmite para o descendente mais próximo e. ainda que a sua sobrevida tenha sido de minutos. ao seu sucessor imediato. tem-se uma sucessão de mortes. deixando bens para os filhos. o filho chegou a suceder o pai. É o fato que se verifica com maior frequência. 59. a fim de concorrerem com outros tios. o . Enquanto na transmissão consecutiva o dono do patrimônio (avô. entre o autor da herança.23 59. Falece o pai. pois os irmãos não são herdeiros necessários. seu filho herdará o seu patrimônio ao qual se incorpora o deixado pelo primeiro ascendente falecido. por exemplo. vindo a herança a ser recolhida pelo neto. por exemplo) falece antes do descendente mais próximo em grau. em qualquer hipótese.DIREITO DE TRANSMISSÃO CONSECUTIVA E REPRESENTAÇÃO No jure transmissionis o objeto da herança passa diretamente do titular do patrimônio para o herdeiro. representado e o representante há de ocorrer uma sequência de gerações: o representado deve ser descendente do autor da herança e ascendente do representante. Na linha colateral, o pré-morto é representado exclusivamente por filhos, na sucessão entre irmãos. Em nenhuma situação o pai representa o filho, nem um irmão ocupa o lugar de outro ou o sobrinho substitui o tio. Na sucessão em linha reta, o representado deve ser pai, avô ou bisavô do representante, enquanto na colateral, necessariamente, há de ser pai. O representado pode ser, naturalmente, do sexo feminino: mãe, avó, bisavó. 59.2.Impossibilidade do representado A modalidade de sucessão verifica-se apenas em caso de pré-morte do representado, ausência, indignidade ou deserdação. Sob o fundamento de que a perda de capacidade para herdar constitui uma pena e esta não deve ir além do condenado, o Direito pátrio admite a representação do indigno. Há legislações, como a francesa (art. 730, CC), que não a permitem. Considerada a representação uma ficção jurídica, o Coderegula o instituto partindo do suposto de que o representado vive; daí, segundo Planiol, não havendo pré-morte, “a ficção não pode entrar em jogo e em consequência se exclui a representação”.24 Em se tratando de renúncia, descabe o jure repraesentationis. O art. 1.811 é peremptório: “Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante.” Os filhos ou netos do renunciante não ficam impedidos, outrossim, de herdar por direito próprio e por cabeça. Isso ocorre se o herdeiro renunciante for o único de sua classe ou quando todos de uma classe renunciaram o direito sucessório. 59.3.Legitimidade do representante Para exercer a representação de seu ascendente, o indivíduo não deve apresentar qualquer impedimento para herdar do auctor successionis. Deve possuir capacidade jurídica ou legitimidade para suceder. Observe-se que o representante recolhe a herança deixada pelo titular do patrimônio e não do representado. Se considerado indigno em face deste último, tal fato não constituirá impedimento para o exercício da representação; todavia, se praticou contra o de cujus alguma das condutas previstas no art. 1.814, ficará excluído da herança. Quando um herdeiro renuncia a herança do pai não fica impedido de representá-lo na sucessão de seus avós. Os efeitos da renúncia não têm este alcance. O Código Civil argentino segue orientação diversa, quanto à legitimidade para a representação. Exige que o descendente encontre-se apto para herdar do representado, ficando impedido de exercer a representação se considerado indigno. Dispõe o art. 3.553 daquele Códex: “No se puede representar a aquel de cuya sucesión había sido excluido como indigno o que ha sido desheredado.” No plano de lege ferenda a questão é controvertida, pois há quem argumente ser imoral a possibilidade de um filho, que matou o seu pai, representá-lo na sucessão do avô. Tal hipótese não constitui argumento válido perante o Direito brasileiro, pois o autor do homicídio se tornaria indigno em face do pai e do avô, consoante a regra do art. 1.814, inc. I, do Diploma Civil. Quanto à hipótese de renúncia, o Código argentino, pelo art. 3.552, admite expressamente a representação: “Se puede representar a aquel de cuya sucesión se ha renunciado.” O Código Reale se posiciona diversamente: “Art. 1.811. Ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante...”. Para o nosso ordenamento, o quinhão do renunciante acresce ao dos demais herdeiros da classe, mas, se for o único da classe, os bens serão destinados ao filho, não por representação, mas por direito próprio. 59.4.Sobrevida do sucessor-substituto Para a configuração da modalidade sucessória em estudo é irrelevante tenha o representante falecido momentos após o de cujus. Basta que lhe haja sobrevivido, independentemente do tempo. Além do autor da herança e do representado, pode o representante encontrar-se morto no curso do inventário judicial, quando então se terá um fato jurídico a ensejar outra sucessão. A ordem dos óbitos haverá de ser, necessariamente: representado, de cujus, representante. Se o herdeiro pré-morto deixou nascituro, caso este venha a nascer com vida, terá direito à representação. 59.5.Concepção do representante posterior à morte do representado Nada obsta, no plano legal, que o representante tenha sido concebido após o falecimento do representado, mediante fecundação artificial. Giovanni Lomonaco ressalta a hipótese: “Pode-se representar uma pessoa mesmo que o representado não fosse ainda concebido à época da morte”. Na lição do jurista peninsular, esta conclusão deriva de um dos princípios fundamentais que informam a representação: “A representação é um direito que o representante recebe da lei, não do representado”.25 59.6.Ausência de solução de continuidade Entre o representante e o representado não deve haver descendente em grau intermediário. Não se verifica o direito de representação “per saltum et omisso medio”, ou seja, se houver filhos vivos, o pré-morto não será substituído por netos, salvo em caso de indignidade ou deserdação. 60.ACEITAÇÃO DE HERANÇA E REPRESENTAÇÃO Quando os filhos aceitam ou renunciam a herança, a que seu pai tinha direito pelo falecimento anterior de seu ascendente, não o fazem no exercício do direito de representação, mas por iure transmissionis. Na hipótese cogitada, o autor da herança faleceu em primeiro lugar, ocorrendo o óbito de seu filho já no curso do inventário e antes de dizer se aceitava ou não a herança. Neste caso, caberá aos seus herdeiros o ato de aceitação ou de renúncia. E ao se manifestarem o farão na qualidade de herdeiros do pai e não como seu sucessor-substituto. In casu, se houver aceitação, quem terá herdado será o pai e não os seus herdeiros. Por força da saisine o pai chegou a adquirir, automaticamente, a propriedade e a posse dos bens, pois sobreviveu ao seu ascendente, sendo que a aceitação constitui apenas um ato de ratificação. Ou seja, no patrimônio deixado pelo pai constava aquele poder, então transmitido aos seus herdeiros. Se, dentro do exemplo, os filhos renunciam o seu direito à herança do pai, não poderão se manifestar na sucessão do avô.26 Tal efeito se verifica, pois não se trata de representação. Para esta, a consequência da renúncia é outra, ditada expressamente pelo art. 1.856. 61.EFEITOS JURÍDICOS Configurado o direito subjetivo, o sucessor-substituto sucede o auctor hereditatis nas mesmas condições do representado, com iguais direitos e obrigações. Ocorre, na representação, uma verdadeira sub-rogação subjetiva. Não é demais a advertência de que o representante não se subroga plenamente nas situações subjetivas do representado, mas apenas na pertinente à sucessão do autor da herança.27 Se houver mais de um representante do mesmo herdeiro, no conjunto receberão o quinhão que tocaria ao representado na partilha dos bens, uma vez que a sua herança é por estirpe e não por cabeça. Quando se herdaper capita o monte-mor é dividido igualmente entre todos os beneficiados, enquanto na sucessão per stirpesos herdeiros formam um conjunto, ao qual se destina um quinhão de valor igual ao atribuído a cada um dos outros que sucedem por cabeça.28 Já vimos, também, que os ascendentes nunca herdam por representação e a partilha entre eles se faz por linhas, cabendo, por exemplo, metade aos avós paternos e a outra metade, aos maternos (v. item 48). Caso o representado tenha sido beneficiado, ao longo de sua vida, com doações efetuadas pelo sucedido, caberá ao sucessor-substituto trazer tais bens à colação, consoante a disposição do art. 2.009 do Código Civil.29 Sendo vários os representantes, diz João Luiz Alves, “cada um responde pela sua quota, porque a colação não é indivisível”. 30 O citado artigo deve ser interpretado extensivamente, pois em seu texto impõe a obrigação apenas aos netos quando, por representação, sucederem os avós. Carvalho Santos preleciona neste sentido: “A lei só faz referência a netos. Mas é claro que a disposição é aplicável a bisnetos, trinetos etc. A razão está em que a representação em linha reta é limitada e à colação está obrigado qualquer descendente que represente um ascendente intermédio e donatário do autor da herança...”.31 As doações que o representante, eventualmente, tenha recebido do autor da herança não devem ser objeto de colação, porque não participa da sucessão por direito próprio. Ao recolher a herança o faz em lugar do representado e os fatos ligados a este é que são relevantes no processo de inventário. Opinião diversa é sustentada por Arnaldo Rizzardo: “Ocorre que, embora não por direito próprio, torna-se o representante herdeiro. Daí incumbir-lhe trazer ao inventário a relação e o valor dos adiantamentos ou das doações, para o devido exame, e a compensação, com outros herdeiros, daquilo que lhes foi passado. Uma diretriz diferente importaria em pesada injustiça quanto aos demais sucessores, que ficariam com um quinhão inferior.”32Embora o ponderável argumento axiológico, a prática não se enquadraria na teoria e princípios que orientam o direito de representação. Na sucessão o representante, além de absorver a situação jurídica do representado, entraria com a sua condição pessoal. Não haverá a obrigação de se conferir as doações feitas em vida, quando o autor da herança, mediante testamento, dispensou o herdeiro da colação. Neste caso, as liberalidades devem se enquadrar na quota disponível da herança. A dispensa somente é válida quando feita mediante testamento, qualquer que seja a sua modalidade. Pelo ordenamento vigente, as doações efetuadas pelo de cujus aos netos não impõe aos seus filhos, pais dos beneficiados, levarem tais bens à colação, diversamente do que previa o Direito anterior ao Código de 1916.33 Ao exercer o seu direito, o representante não responde por obrigações do representado. Nenhum vínculo especial é criado entre ele e o espólio do representado; suas relações se estabelecem apenas em face do espólio do auctor hereditatis. Ao herdar por representação, o sucessor não fica prejudicado na herança deixada pelo representado. Como este é pré-morto, presume-se que o inventário de seus bens antecedeu ao relativo à morte de seu ascendente, mas na prática isto nem sempre ocorre. 62.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Ao longo do presente capítulo e de forma assistemática, fizemos remissões incidentais sobre alguns artigos do Código Civil de 2002, pertinentes à matéria em foco. O presente item é de reforço da exposição e, ainda, de complementação. O atual Códex, com as disposições dos arts. 1.811, 1.851 a 1.856, não introduziu inovações na ordem jurídica sobre o jure repraesentationis, reproduzindo, respectivamente, as regras dos arts. 1.588, 1.620 a 1.625 do Código Beviláqua. 62.1.Núcleo conceitual da representação O legislador optou por delinear a noção básica da substituição legitimária, ex vi do art. 1.851, em vez de defini-la em toda a sua extensão. Qualquer que fosse a definição, esta seria desnecessária, pois a tarefa, ordinariamente, é atribuição doutrinária, cabível na lei quando o legislador pretende formular noção diversa da consagrada na doutrina ou se esta apresentar dissensões. E não é o caso do direito de representação, que reúne princípios e normas estáveis em nossa experiência jurídica. Pela disposição, “dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse”. O texto é transcrição do art. 1.620 do Código Beviláqua, o qual reproduzira o art. 1.980 do Código Civil português, de 1867. 34 Sobre o teor deste artigo, Cunha Gonçalves fez a sua crítica: “É uma definição incorreta e um tanto confusa. Não se percebe que parentes são, nem a quem sucederia a pessoa falecida. E a substituição do herdeiro pode darse, também, quando este se encontra vivo, mas é incapaz de suceder.”35 Equívoco do art. 1.851 foi partir da premissa de que a substituição legitimária se dá apenas quando o substituído é pré-morto, pois do ponto de vista do sistema há outras hipóteses. O indigno e o deserdado, como anteriormente se destacou, não excluem a representação. Quanto aos ausentes, nos casos em que a Lei Civil autoriza a sua sucessão definitiva, presumem-se mortos.36 Malgrado as falhas da definição legal, o texto não contém o erro do Code Napoléon que, no art. 751, determina a entrada do representante “no grau e nos direitos do representado”. O sucessorsubstituto, em realidade, não assume os direitos do pré-morto, pois este sequer chegou a herdar. O erro do Code decorre do fato de considerar o jure repraesentationis uma ficção jurídica, pela qual o representado receberia os bens doauctor hereditatis. A diretriz fundamental do art. 1.851 consiste no efeito direto da representação: o substituto entra na sucessão, ocupando o lugar destinado ao herdeiro premorto ou incapaz de suceder, não lhe cabendo nem mais, nem menos, do que tocaria àquele se viesse a herdar. Assume o ativo e o passivo da herança. Caso esta não convenha ao descendente do representado, poderá renunciá-la. Observe-se que, também em relação a ele, verifica-se a saisine. Para a caracterização do direito de representação por falecimento do ascendente, a doutrina admite a hipótese de comoriência. Ou seja, os descendentes de um dos mortos podem substituí-lo na sucessão do outro morto. Exemplificando: “A” e “B”, respectivamente pai e filho, são encontrados mortos em acidente, concluindo a justiça pela comoriência. Neste caso, os filhos de “B” o representarão na sucessão de “A”, se este deixou filhos vivos. Se todos são pré-mortos, os netos herdarão por direito próprio e não por representação. 62.2.O titular do direito de representação Analisando, ainda, o disposto no art. 1.851, tem-se que o jure repraesentationis se opera apenas na sucessão legítima. Ao apresentar a noção básica do direito de representação o legislador dispôs que ele se forma “quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder...”, deixando implícito que o instituto não alcança a sucessão testamentária. Nesta, quem nomeia herdeiro é o disponente e a escolha nem sempre recai sobre membros da família, enquanto na sucessão legítima é a lei quem seleciona os herdeiros entre os familiares. Acompanhando os critérios do Direito Comparado, a Lei Civil restringe o direito de representação aos parentes em linha reta descendente e, na colateral, tratando-se de sucessão entre irmãos. A primeira hipótese vem exposta no art. 1.852: “O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.” Em qualquer caso, o representante é sempre descendente do representado. Quem representa descende do representado, mas nem sempre do autor da herança. Com efeito, a Lei Civil restringe o direito de representação à linha reta descendente. Os netos do de cujus, por exemplo, podem sucedêlo representando seu pai ou sua mãe. O direito não se verifica na linha ascendente. O art. 1.852 é expresso a respeito. Destarte, um avô não pode herdar de seu neto, representando seu filho pré-morto. A preferência pela linha reta descendente parte da presunção de que esta corresponderia ao interesse do representado de ver protegidos seus descendentes, que teriam todo um caminho a trilhar e seriam alvo de sua natural proteção. Tendo em vista que os filhos adotivos em tudo se equiparam aos biológicos (art. 227, § 6º, da CF), possuem legitimidade para representar seus novos ascendentes em matéria sucessória, mas carecem do direito de substituir seus pais consanguíneos, pois, com a adoção, rompem-se os elos legais com a família original, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais. Dúvida não há, atualmente, de que os descendentes dos filhos adotivos podem representá-los na sucessão de seus ascendentes por adoção. Anteriormente à Carta Política, havia divergência no âmbito doutrinário, uma vez que a Lei Civil restringia o parentesco ao vínculo entre adotante e adotado. Enquanto Clóvis Beviláqua e Pontes de Miranda admitiam o direito de representação, Carlos Maximiliano, Hermenegildo de Barros e Carvalho Santos negavam-no. Neste sentido chegou a decidir o nosso Excelso Pretório.37 Na linha transversal, o descendente do pré-morto pode representá-lo tão somente na sucessão entre irmãos, desde que concorra pelo menos com um destes. É o permissivo do art. 1.853. Haverá o direito de representação se o de cujus deixou algum irmão apto a sucedê-lo. Se todos os irmãos forem premorientes, seus filhos herdarão por jure transmissionis e por cabeça. A hipótese será de sobrinhos herdando de tio e per capita. Caso um dos sobrinhos seja pré-morto, seus descendentes não farão jus à representação, pois a Lei Civil não permite que sobrinhos-netos participem de herança na condição de representantes.38Nesta linha colateral, o representante há de ser filho do representado, pois a Lei Civil não estende o direito aos netos ou bisnetos (art. 1.853, CC). A representação na linha colateral configura, também, uma exceção ao princípio de que os mais próximos afastam os mais distantes, consoante o enunciado do art. 1.840.39 Tomando por base um caso levado a julgamento no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, consideremos a seguinte hipótese: “A”, pai de “B”, “C” e “D” (este pré-morto e pai de sete filhos), falece, deixando patrimônio e herdeiros. Pelo óbito de “A”, os herdeiros “B” e “C” recebem, cada qual, a terça parte da herança, enquanto os sete filhos de “D”, exercendo o seu direito de representação, se beneficiam, cada qual, com 1/21 do monte-mor. No curso do inventário, “C” falece ab intestato e deixando apenas os parentes que participam da sucessão de “A”. Entre “B” (irmão) e os filhos de “D” (sobrinhos) surgiu um conflito: aquele, estribado no princípio de que os parentes mais próximos afastam os mais remotos, pretendeu a sucessão exclusiva do irmão, enquanto os sobrinhos pleitearam a representação de seu pai. Em decisão de primeiro grau, os sobrinhos lograram concorrer com seu tio, representando o irmão pré-morto. Em grau de recurso, a questão foi amplamente debatida na Segunda Câmara Cível, mantida a decisão do juízo a quo. O acórdão enquadrou-se perfeitamente nos princípios da representação previstos no Código Beviláqua, especificamente na regra do art. 1.613, como se enquadrariam, hoje, nas disposições do Código Reale. O art. 1.811 é claro:“Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.”40 62.3.A quota de herança do sucessor legitimário Tendo em vista as condições em que se opera a representação, o direito do representante não poderia ser inferior ou superar o que o representado receberia se viesse a herdar. Como se trata de uma sub-rogação subjetiva, a extensão dos direitos do representante é medida pelos direitos que tocariam ao representado. A interpretação sistemática levaria a tal conclusão, mas, não obstante, o legislador editou o art. 1.854, explicitando a prescrição. Neste texto, como em outros, o Códex trata o representado como prémorto, mas na realidade a premoriência não é a única hipótese a ensejar o jure repraesentationis, conforme o anteriormente exposto. É intuitivo, também, que ao representante caberá a colação dos bens eventualmente doados pelo autor da herança ao representado, ao longo de sua vida. O art. 2.009 do Código Civil prevê a hipótese. Não fora assim, havendo um só representante, este receberia o mesmo que os demais herdeiros, mas estes estariam prejudicados e a regra do art. 1.854 não seria atendida, pois o representante acabaria herdando mais do que caberia ao representado na partilha dos bens. 62.4.Hipótese de mais de um representante Se o pré-morto for substituído por mais de um representante, estes dividirão entre si o quinhão que se destinaria ao representado. A sucessão se faz, neste caso, per stirpes. É a dicção do art. 1.855. Como anteriormente exposto, em uma herança a partilha pode ser por linhas, cabeça ou estirpe. A primeira ocorre quando a herança é devolvida aos ascendentes; a segunda, quando se herda por direito próprio e a última, por representação. 62.5.Renúncia à herança do sucessor premorto Conforme análise anterior, a representação fica prejudicada, quando o herdeiro renuncia à sucessão doauctor hereditatis. O art. 1.811, na primeira parte, é expresso a respeito. Ordinariamente, a substituição legitimária verifica-se quando a morte do ascendente foi anterior à do titular do patrimônio; por exceção, admite-se a do indigno e a do deserdado. Quando alguém renuncia à herança, para efeitos legais é como se nunca houvesse existido; daí, por inferência lógica, não se admitir a representação do herdeiro renunciante. O art. 785 do Code Napoléon dispõe neste sentido: “O herdeiro renunciante é considerado nunca ter sido herdeiro.” O descendente do indigno não é atingido por igual efeito, pois a ordem jurídica permite-lhe a representação e sob o fundamento de que a penalidade não deve ir além do condenado. Efetivada a renúncia, o quinhão correspondente acrescerá ao dos demais herdeiros, mas se for único na classe, a herança será devolvida aos sucessores da classe subsequente. Se todos os herdeiros de uma classe renunciam, seus filhos herdarão por jus transmissionis e per capita. Há quem admita, contra legem, o direito de representação em caso de renúncia do herdeiro. Wilson de Oliveira sustenta tal opinião, tomando por base a existência do direito em caso de deserdação, vendo analogia entre as situações jurídicas e trazendo à colação o princípio “ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio” (i. e., “onde houver a mesma razão, haverá a mesma disposição”).41 A semelhança entre as hipóteses está mais na aparência do que na realidade. A razão que autoriza o jus repraesentationis em casos de indignidade e deserdação é o princípio de que a pena não deve ir além da pessoa condenada, enquanto na renúncia o herdeiro abre mão da sucessão espontaneamente e tudo se passa como se nunca houvesse existido. O art. 1.856 trata de uma hipótese de renúncia diversa da prevista no art. 1.811. Este se refere à renúncia da herança pelo descendente, fato que não impede aos filhos deste o direito de representá-lo na sucessão. O suposto do art. 1.856 alcança outra situação fática: “O renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra.” Vejamos como o fato pode ocorrer na prática: “A”, pai de “B”, “C” e “D”, este premorto e pai de “E”, falece. Havendo “E” renunciado a herança de “D”, não ficará impedido de representá-lo na sucessão de “A”, seu avô. Para Teixeira de Freitas, o direito de representar o ascendente não deriva da condição de ser seu herdeiro; daí por que, quando renuncia a herança dele, não fica impedido de representá-lo em outra sucessão.42 REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. O herdeiro premorto, se possuir descendente, poderá ser substituído ou representado na sucessão de seu ascendente ou colateral. O mesmo ocorre com o herdeiro ausente, indigno ou deserdado. Para a representação alguns autores preferem a denominação vocação indireta ou mediata. A representação não existe na sucessão testamentária, salvo se prevista em cláusula do testamento. ■Representação e ordem privada. A representação pode ser evitada pelo titular de um patrimônio quando o seu sucessor pertencer à linha colateral. Para tanto poderá beneficiar outrem em cláusula testamentária. Se o pré-morto for da linha reta descendente a representação por seus filhos será inevitável. ■Direito de transmissão consecutiva e representação. Com o direito de transmissão os bens passam diretamente do hereditando ao seu herdeiro. No direito de transmissão consecutiva ocorrem dois óbitos e duas transmissões: Com o óbito do titular de um patrimônio este se transmite ao herdeiro, que falece antes da partilha, deixando todos os bens para o seu filho. No patrimônio por este herdado incluem-se os bens que o seu pai herdou e os que este já possuía. Na representação, o herdeiro pré-morto é substituído por seu sucessor. ■Representação por descendentes. Na linha reta descendente, o representado deve ser descendente do autor da herança e ascendente do representante. Na linha colateral, o premorto é representado apenas por filhos, na sucessão entre irmãos. ■Impossibilidade do representado. Em caso de renúncia à herança, não se verifica a representação. Esta ocorre com a premorte, ausência, indignidade ou deserdação do herdeiro. ■Legitimidade do representante. Para representar o seu ascendente a pessoa não deve possuir impedimento para herdar do titular do patrimônio. Se foi deserdado por seu pai não fica impedido de representá-lo na sucessão de seu avô. ■Sobrevida do sucessor-substituto. A ordem de óbitos é fundamental na sucessão. Não importa se a diferença das mortes for de um minuto sequer. Se o herdeiro premorto deixou nascituro e este nasceu com vida deverá exercer a representação. ■Concepção do representante posterior à morte do representado. Na doutrina há a opinião de que mesmo que tenha ocorrido a fecundação artificial após o óbito do representado com o nascimento haverá a representação. ■Ausência de solução de continuidade. Se o prémorto deixou filhos e netos vivos aqueles é que herdarão, salvo se os filhos forem indignos ou deserdados. ■Aceitação de solução. Se quem é chamado a representar renuncia a herança o faz em seu próprio nome não de quem deveria representar. Em consequência, o renunciante deverá ser representado por seus filhos. ■Efeitos jurídicos. A favor do representante corre uma verdadeira sub-rogação subjetiva, mas sem assumir plenamente as situações subjetivas do representado. Em caso de mais de um representante de um herdeiro estes, no conjunto, receberão o quinhão que assistiria ao representado. Se o representante foi beneficiado com doações pelo autor da herança tal fato em nada interferirá no quinhão a receber. O representante não responde por obrigações do representado. ■Código Civil de 2002. Núcleo conceitual da representação: O Código Civil, ao conceituar o direito de representação no art. 1.851, não inovou, apenas reproduziu a lição dos compêndios. Em caso de comoriência, segundo a doutrina, quando pai e filho são encontrados mortos e sem que se saiba a ordem dos óbitos, conclui-se que houve concomitância. Os descendentes do filho falecido junto ao seu pai serão chamados à representação. Se não concorrerem com outros netos herdarão por direito próprio. ■O titular do direito de representação. Estes são os descendentes em linha reta descendente e, na colateral, tratando-se de irmãos. ■A quota de herança do sucessor legitimário. Quem herda por representação deve receber os bens que o representado teria direito. Se houve adiantamento de legítima ao representado tal parte deve ser descontada. Se o representante recebeu bens doauctor hereditatis tal fato em nada influencia a cota a receber. ■Hipótese de mais de um representante. Neste caso o quinhão a que faria jus o premorto é dividido em partes iguais entre os representantes. ■Renúncia à herança do sucessor premorto. Se alguém renunciou à herança de seu ascendente não fica impedido, todavia, de representá-lo quando for sucessor premorto. Por outro lado, não existe representação de herdeiro renunciante. _____________ Preleciona M. A. Coelho da Rocha: “Cumpre notar a diferença entre vir a uma sucessão por direito de transmissão ou por direito de representação. O efeito dum e outro é ter em uma sucessão a parte, que tocaria a uma pessoa predefunta; mas a diferença consiste em que tem lugar a representação, quando essa pessoa morreu antes da abertura da sucessão, e a transmissão, quando ela morreu depois. Ainda que esta não sobrevivesse, senão um instante, à pessoa, de cuja sucessão se trata, ainda que ignorasse a morte dela, presume-se ter colhido a sucessão e tê-la portanto transmitido a seus herdeiros.” Op. cit., vol. 1, § 336, p. 229. 2 Carlos Maximiliano justificou o direito de representação: “Pareceria desumano deixar sem coisa alguma os netos, porque o filho morreu antes do pai; pior ainda, se, em lugar daqueles descendentes (aplicada a regra de só herdar quem esteja vivo), coubesse o espólio a colaterais. Nada inteligente seria também; porque, se a sucessão se defere segundo a vontade presumida, a afeição lógica, à provável preferência do de cujus; é claro que ele, ferido com o passamento do filho, se desfaria em carinhos pela imagem do ente querido, redobraria de solicitude com a prole deste, porfiaria em amparála, tornar menos sensível a falta do pai, e isto só realizaria de modo integral, com a deixar tão bem aquinhoada como os descendentes do filho sobrevivente. Os avós (é notório) revelam maior ternura e mais fraquezas pelos netos do que deram mostra na meninice dos filhos.” Op. cit., 1º vol., § 123, p. 143. 3 Op. cit., p. 227. 4 Op. cit., tomo VII, § 197, p. 305. 5 V. em Carlos Alberto Bittar, Curso de Direito Civil, 1ª ed., São Paulo, Forense Universitária, vol. 2, 1994, §§ 29 e 36, pp. 1.229 e 1.236. 6 Op. cit., § 543, p. 401. 7 Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 55, § 5.624, p. 254. 8 V. em Carlos Maximiliano, op. cit., 1º vol., § 126, p. 146. 9 Op. cit., vol. 3, § 137, p. 719. 10 Eis o texto integral do art. 739 do Code: “La répresentation est une fiction de la loi, dont l’effet est de faire entrer les représentants dans la place, dans le degré et dans les droits du représenté.” 11 Cf. José Arias, op. cit., p. 227. 12 Se considerada a representação uma ficção legal, a consequência prática é apontada por Baudry-Lacantinerie, pertinente ao campo hermenêutico: “Il faut en 1 conclure que les dispositions relatives à cette matière doivent recevoir l’interprétation restrictive; car tout est de droit étroit en matière de fictions.” Op. cit., tomo 3, § 500, p. 344. 13 Marcel Planiol, Georges Ripert e Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil – Sucesiones, ed. cit., vol. I, tomo X, § 1593, p. 91. 14 Direito das Sucessões, 3ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Editora Freitas Bastos, 1938, § 35, p.107. 15 “Quum filius filiave, et ex altero filio nepos neptisve extant, pariter ad hereditatem vocantur, nec qui gradu proximior est, ulteriorem excludit; aequum enim esse videtur, nepotes neptesque in patris sui locum succedere.” Institutas, Livro III, tít. I, § 6º. 16 De acordo com Pontes de Miranda, a representação originou-se do apego e preocupação da família,“porque os filhos dos filhos premortos, ou do filho premorto, ficavam sob o poder do avô. Os descendentes do genitor premorto ficavam no lugar do primeiro morto, antes da morte do de cujo (in loco praedefuncti parentis). A sucessão é por stirpes, sem se levar em conta o número. A referência à representação foi de origem medieval”. Tratado de Direito Privado, ed. cit.,vol. 55, § 6.624, p. 252. 17 V. em Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, vol. X, tomo II, § 1525, p. 450. Na exposição de Carlos Maximiliano, na Alemanha, “o Rei Oton I ordenou um combate singular (juízo de Deus), exatamente para decidir sobre se deveria ou não um tal direito prevalecer ali; venceu o campeão partidário de ser o filho representado pelo neto, e assim em 938 o instituto se firmou naquela região”. Op. cit., vol. 1º, § 124, p. 144. 18 Direito das Sucessões, ed. cit., § 35, p. 108. 19 Eis a noção formulada pelo jurista de nacionalidade portuguesa e formação brasileira: “Na sucessão legítima dá-se algumas vezes a representação; isto é, uma certa ficção da Lei, por virtude da qual os filhos, ou descendentes de uma pessoa predefunta, se presumem ocupar o lugar e grau desta para o fim de entrarem à herança de outro seu parente falecido depois, havendo nela a porção, que pertenceria àquela, se ainda fosse viva.” Op. cit., vol. II, § 439, p. 31. 20 Marcel Planiol, Georges Ripert e Jean Boulanger, op. cit., tomo X, vol. I, § 1591, p. 90. 21 Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 55, § 5.624, p. 251. 22 Op. cit., tomo 3º, § 417, p. 270. 23 Sobre o direito de transmissão consecutiva e o de representação, v. em Luiz da Cunha Gonçalves,Tratado de Direito Civil, ed. cit., tomo X, vol. II, § 1525, p. 451. 24 Marcel Planiol, Georges Ripert e Jean Boulanger, op. cit., tomo X, vol. I, § 1.601, p. 96. 25 Op. cit., vol. 4º, § 83, p. 73. 26 Sobre esta matéria, v. em Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 55,§ 5.624, p. 251. 27 Cf. G. Baudry-Lacantinerie, op. cit., tomo 3, § 500, p. 344. 28 Na exposição de Carlos Maximiliano, enquanto na sucessão por cabeça dividese o montante “em tantas partes quantos são os beneficiados atuais”, na sucessão por estirpe os herdeiros “formam ramos conforme os ascendentes premortos cujo lugar ocupam, e se distribui em cada ramo a parte que tocaria ao predefunto se vivo estivesse”. Op. cit., 1º vol., § 128, p. 147. 29 A fonte imediata do art. 2.009 do atual Código foi o art. 1.791 do Código Beviláqua e a fonte mediata, o art. 2.100 do Código Civil português, de 1867, redigido nos seguintes termos: “Quando os netos sucederem aos avós, 39 TJMG. Ementa transcrita de Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. 41 Op. 91.05. 273. Wilson de Oliveira. devendo a herança ser deferida por inteiro aos únicos sobrinhos sobreviventes.2003. Rio de Janeiro. p.. não herdam os filhos respectivos. Prática e Jurisprudência. pub. rel.980 do Código Civil português: “Dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes duma pessoa falecida a suceder em todos os direitos em que essa pessoa sucederia. p. B. 224. . em 04. op.2002. p.0145.. Linha Colateral. 89.representando seus pais. Consulta ao site do TJMG em 25. cit.07. 2004. 31 Código Civil Brasileiro Interpretado.” Julgamento em 17.00. 195. excluídos os sobrinhos-netos. vol. mas o voto vencido do relator. cit. op. nota 419. 42 Augusto Teixeira de Freitas. consulta ao site do TJMG em 25. Garnier – Livreiro-Editor. ed. 2ª Câm. 36 V. Cível nº 1. 3. na linha colateral os mais próximos excluem os mais remotos. Des. p. pub. p.. 1. 354.2006. 291170-4/9..03.. nº 1. em 13.. 32 Op. proc. de Antônio Joaquim Gouvêa Pinto. p. 2ª ed. Ag. Belo Horizonte. vol.2006. 33 V.. 38 TJSP.” 30 Op.. em 23..0000.2005. direito de representação.113955-6/001 (1). Julg. cit.08. 34 Eis o teor do art. Des.255582-9/000(1).07. em anotações ao Tratado dos Testamentos e Sucessões. se viva fosse. p. a respeito. Sucessões.06. L. em tal hipótese. 40 TJMG. p.. § 1525. 2ª ed. rel. 40. em João Luiz Alves. cit. p. Cível. Sucessões – Teoria. Ordem Sucessória. 853. 37 Cf. Ap. votação unânime. ed. 1881. cit. de Direito Privado. ainda que o não hajam herdado.” 35 Tratado de Direito Civil. Maria Elza: “Direito Civil. p. cit. 194. Roberto Bedran: “Se o de cujus deixa apenas sobrinhos e se um destes também é falecido. cit.” Julg. Ressalvada a hipótese do direito de representação concedido aos filhos dos irmãos.09. trarão à colação tudo aquilo que os ditos seus pais devessem conferir. A ementa disponibilizada pelo site do Tribunal não retrata o acórdão.. Editora Del Rey. vol. Inteligência do art. tomo II. porque não existe. 3. 1840 do Código Civil.2002. cit. vol X. XXV. op.04.2005. 448. em 17. 5ª Câm. em José Luiz Gavião de Almeida. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA . ao mesmo tempo. situa-se no mundo ético. 68. conseguintemente. admite-se a destinação do sêmen ou do óvulo para o fim de fecundação post mortem. mediante cláusula testamentária.NOÇÃO GERAL DE TESTAMENTO Sumário: 63. Formas ordinárias de testamento. Escorço histórico.2 Embora o Direito das Sucessões tenha por objeto a materialidade dos bens. então. Considerações prévias. 67. legislativas e jurisprudenciais. 69.1 A pretensão de se alicerçar a herança na prática de os familiares. com o chamadotestamento genético. da intenção de o varão submeter-se à vasectomia ou da necessidade de tratamento mediante quimioterapia ou radioterapia. com indicação da pessoa donatária ou. Regras preliminares do Código Civil. não se transformando. Entre estas. tornados sem dono com a sua morte. 63. natureza jurídica e caracteres do testamento. 65. O interesse no procedimento decorre. 70. como pessoas próximas ao de cujus. com a morte do proprietário os bens são transmitidos automaticamente aos herdeiros. espécies e proibição. é uma ideia inaceitável. necessários aos vínculos familiares. dado o grande avanço dos conhecimentos na esfera biológica. O filósofo alemão rebatia a opinião de que a riqueza do proprietário se convertia em coisa sem dono com o seu falecimento.Liberalidades. se apossarem materialmente dos bens. Embora a Lei Civil não seja expressa a respeito. No início do atual século. submerso àqueles princípios que dão sustentáculo à liberdade de dispor do patrimônio e. numa res derelicta. 66. com nomeação de quem fará a escolha do fornecedor do material genético. a Ciência do Direito ganha novas dimensões doutrinárias. Testamento conjuntivo: conceito. estabelecendo limites ao direito de testar. Fundamento do direito de testar. preservam os elos de solidariedade. 64. segundo Guillermo Federico Hegel. Capacidade de testar. 71. pois “não considera a natureza das relações de família”. pois “as exigências da paz social e a continuidade da vida econômica fazem da sucessão uma necessidade”. . Conceito.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Nas legislações em geral. via de regra. ainda. Se irmãos são os herdeiros mais próximos. ou seja. A sua admissão elimina um dos principais caracteres do testamento. caso contrário o negócio será ineficaz (§ 15). pois situa o auctor hereditatis como o único senhor da destinação de seus bens post mortem. destinando-lhes a sua quota disponível. todavia. a afirmação da filosofia individualista. Em matéria sucessória.4 No plano da evolução científica. beneficiando parentes mais distantes ou estranhos. cultural. nem outorga soberania incondicional ao hereditando. nem se inspira na orientação coletivista: ele se fundamenta na filosofia transpersonalista. Justifica-se. a Lei Civil fixa alguns parâmetros norteadores da sucessão. embora o patrimônio se mantenha indivisível até à partilha. O objeto da cessão há de corresponder à quota ideal. Desde que o proprietário seja capaz. Se o patrimônio cultural não se comunicasse de uma geração à outra. O pacto. De nenhum sentido ou eficácia o testamento que se limita a induzir à partilha de modo coincidente com o plano da lei. Inegavelmente. O critério individualista. O transpersonalismo não anula o poder da vontade. Mediante normas de caráter cogente. não se confunde com a cessão de direitos hereditários.A sucessão post mortem se opera. a liberdade do disponente é total apenas na falta de herdeiros necessários. que é a sua revogabilidade. por declaração de última vontade ou segundo os critérios da lei. o direito de testar constitui. a história . todavia. ou de parte dele. Na falta de testamento. o pacto sucessório. Embora alguns países adotem. Quem não faz testamento revela a sua concordância tácita com as medidas da lei. Se todos são filhos. a partilha de bens segue o critério da lei. do rumo fixado em lei. é inegável que a chamada herança cultural atua como uma conditio sine qua non. em princípio. inalteráveis ao alvedrio do hereditando. entre nós esta prática é proibida e com fundamento em princípios morais. nosso sistema conjuga dois valores fundamentais: a liberdade do testador e a proteção aos membros da pequena família. com maior ou menor amplitude terá sempre liberdade de testar. Aberta a sucessão. À luz do ordenamento pátrio melhor se dirá que o Direito Sucessório não é de natureza individualista. que possui uma índole conciliatória entre as duas correntes. poderá beneficiar a um ou a vários deles. pode o hereditando excluí-los da sucessão. sendo convocados a suceder os familiares mais próximos e de acordo com a ordem da vocação hereditária. Na destinação de bens mortis causa. encontra temperamentos na ordem jurídica. tecnológica. Dispor em testamento significa adotar fórmulas sucessórias distintas das previstas no ordenamento. A primeira configura a sucessão testamentária e a segunda. na medida em que desvia o destino de seu patrimônio. na experiência brasileira. metade de seu patrimônio. podem os herdeiros alienar os seus quinhões. a sucessão legítima ou ab intestato.3 calcada numa ordem de vocação. assim morais como sociais”. de gratidão.. pois contemplam. de 21 de outubro de 1949. da Lei nº 883. pois. pelo fato de os critérios da Lei Civil. Em meados do séc. Pode-se afirmar que a herança patrimonial.7 Além de supervalorizar a importância do testamento. Isto se explica. c) a satisfação de o disponente perpetuar-se na memória do herdeiro e a deste pelo benefício recebido. mediante testamento cerrado. Coelho da Rocha contemplou-o com uma visão unilateral. sem cogitar. Gustav Radbruch vê nos testamentos a forma primária da sucessão. afinal de contas. coisa para o futuro. a prática ativou-se em face da permissão do reconhecimento de filho nascido fora do casamento. seria uma disposição de última vontade. sequer. empregadas em empreendimentos de vulto. que são o germe de todas as virtudes. Como salientamos em outra oportunidade. desempenhando papel social relevante. § 1º. com as medidas do justo. pode gerar pequenos patrimônios com potencial multiplicador e atender. os interesses dos herdeiros e da própria sociedade. permite o continuum nas pequenas ou grandes empresas. Em contrapartida. O .do homem seria um eterno recomeçar. Daí Gustav Radbruch afirmar: “. “na manifestação do direito de propriedade na sua projeção para além da morte do de cujus”. para a sucessão legítima. esta função social das unidades econômicas faz que se torne desejável a sua perduração ainda para além da morte dos seus proprietários atuais”. os familiares mais próximos do auctor hereditatis. previsto no art. XIX.8 Malgrado a prática revele a maciça preferência pela sucessão legítima. dentro desta perspectiva de pensamento. a feitura de testamento seria sempre uma tarefa adiável. a par de satisfazer interesses individuais. O poder de testar se fundamenta no princípio da autonomia da vontade e. em parte. a prática de testar não faz parte da tradição brasileira. tem o potencial de comprometer a unidade institucional do patrimônio. três são os princípios justificativos dos testamentos: a) a liberdade de testar constitui “um veemente incentivo para o trabalho e economia.. Além do mais. no dizer de Gustav Radbruch. 1º. ao mesmo tempo. igualmente ou em melhores condições. ou de justiça”. sobre algumas injustiças que pode encerrar e a perpetuidade da insatisfação dos preteridos. na sucessão testamentária ou legítima. seja com o intuito de se evitarem gastos com honorários advocatícios ou emolumentos cartorários.5 Em se tratando de grandes riquezas. nem de outros povos em geral. b) constitui uma oportunidade para o de cujus praticar um ato “de benevolência. seja porque é mais simples deixar a partilha de bens ao critério da lei. satisfazerem de um modo geral aos nossos anseios.6 Na visão do jurista luso Coelho da Rocha. A lei da inércia também contribui para o espírito de acomodação. a excessiva fragmentação dos quinhões hereditários. que significa testemunhar ou fazer testamento. mas o pacto de quem vive”. observar-se-ão os comandos da lei vigente à época da abertura da sucessão. dispensando algum tipo de procedimento. diversamente. convenção. visando a retribuir algum benefício especial recebido ou favorecer aos mais necessitados. há o registro: “Testamentum ex eo appellatur. será determinada pela lei em vigor na data em que se implementar a condição. aquele é declaração a ser observada em vida. A definição da capacidade para testar. bem como da forma extrínseca do testamento. destarte. “A palavra testamento vem de testatio mentis. por um sentido amplo do valor justiça. para atender a membros da família ou a terceiros.. nem sempre expressou declaração de última vontade. pois. ao afirmar que “por testamento não se entende só a vontade de quem morre. o declarante revela a sua vontade quanto à atitude médico-hospitalar a ser observada em sua fase crepuscular de vida. anota Maria Helena Diniz que a capacidade sucessória passiva. não constitui em realidade um testamento.13 Ganha corpo na literatura jurídica a expressão testamento vital que. quod testatio mentis est” (i. é ditada pelas normas vigentes na elaboração do testamento. e. Pelo testamento vital. Poderá não apenas dispensar a vida meramente vegetativa como influenciar no tratamento. Sob tal acepção teria sido empregado por São Jerônimo. Na Sagrada Escritura o vocábulo testamento às vezes quer dizer pacto. testemunho da vontade”).12 Quando a liberalidade estiver subordinada a um acontecimento futuro e incerto. testamento é termo equívoco.9 Ao não recorrer ao testamento. entre a feitura do testamento e o seu cumprimento. foi empregado no sentido de doação.11 Quanto à etimologia. maior ou menor. Na linguagem jurídica. Dado o interregno. enquanto este é manifestação de vontade que visa produzir efeitos após a morte. guiando-se. o hereditando renuncia o direito de fazer alguns ajustes com a sua quota disponível. Com significados diversos e entre si desconexos. prevalece o entendimento de que o vocábulo provém de testari. segundo Du Cange. Quanto à capacidade testamentária passiva (testamenti factio passiva) e os efeitos produzidos pelas cláusulas testamentárias. apesar de sua terminologia. .jurista-filósofo alemão reconhece na sucessão ab intestato a vontade presumida do auctor successionis. há indagações relevantes de Direito intertemporal.10 Nas antigas cartas diplomáticas. Nas Institutas. quando se encontrar inconsciente e já não houver esperança de recuperação da saúde. 64. Isso dado. Montesquieu e Rousseau. intimamente ligado ao direito de propriedade.14 Especialmente no passado a doutrina se dividiu ao fundamentar o direito de testar. traduzindo-a em normas jurídicas. 65. na Holanda. o seu fundamento estaria na utilidade social. não o direito de testar em especial. na Alemanha. o legislador há de ser prático e optar por uma linha de pensamento. como todos os outros atos. acompanhando os próprios fundamentos da propriedade. em sua essência. Entendemos que o Direito das Sucessões. possa receber do direito civil uma forma determinada. como um todo.Direito Romano Os registros históricos. pois a propriedade era inseparável do culto e este possuía caráter hereditário. orientadoras dos destinatários da lei em geral. satisfeito estará o anseio das pessoas quanto à destinação de seus bens mortis causa. o poder de transmiti-la mortis causa possui igual fundamento. Enquanto o filósofo pode limitar-se a criar as interrogações e em suas reflexões não formular conclusões. ainda. possui raízes na ordem natural das coisas. porque está previsto no Jus Positum. Se esta corresponde à ordem natural das coisas. Para alguns autores. os demais concebem aquele direito como convenção do legislador. é de direito natural. segundo Fustel de Coulanges. Existe. que a grande maioria dos proprietários não se vale desse meio de transmissão de patrimônio. nas palavras de Hugo Grócio: “Ainda que o testamento. Eis o pensamento básico.FUNDAMENTO DO DIREITO DE TESTAR A fundamentação da liberdade de testar situa-se no vasto domínio da Filosofia – instância do saber que se caracteriza pela pluralidade de correntes e opiniões.1.”15 Para Hobbes. Na Antiguidade. como Pufendorf. Tanto que o direito de testar não é uma instituição inerente à dignidade da pessoa humana. É nela que o legislador se baseia ao admitir a sucessãomortis causa e ao conceber as suas modalidades. Leibniz. Wolff. não fornecem ao pesquisador uma orientação segura quanto à origem dos testamentos e suas regras basilares. o direito de testar está. contudo.ESCORÇO HISTÓRICO 65. Kant e outros. . como Hugo Grócio. enquanto para outros. o direito se apoia no Jus Naturae. Enquanto os atenienses. o direito de testar mostrava-se incompatível com a orientação religiosa. o direito de testar emana do poder do soberano. a circunstância relevante de que o patrimônio pertencia à família. Excluindo os adeptos da corrente jusnaturalista. Desde que a sucessão ab intestato siga as linhas da razão. Acrescia. a declaração do proprietário devia ser pública. suas regras não refletem o ordenamento primitivo. A essa época havia duas modalidades de testamento. cuja validade dependia da aprovação das cúrias. A definição de Modestino por alguns é considerada imperfeita. É essencial que o poder da vontade se direcione dentro dos limites legais. o povo reunido – única instância competente para excetuar as regras sobre a sucessão legítima. há uma névoa de incerteza em torno do testamento em épocas recuadas da história. o disponente não podia guardar segredo. Inicialmente o testamento era uma prática permitida apenas aos patrícios. quod quis post mortem fieri velit” (i. in procinctu. c)post mortem expressa o momento a partir de quando a disposição se torna eficaz. ou seja.16 Quanto ao Direito Romano. b) por justa sententiaentende-se o balizamento da lei. destinava-se ao tempo de guerra. Os plebeus recorriam a uma venda (mancipatio) simulada aos futuros herdeiros. Uma para o tempo de paz. Os romanos atribuíram ao testamento o sentido de sucessão. Ao deserdar membros de sua família ou desviar-se dos critérios fixados pela religião. A segunda modalidade. “Testamento é a justa expressão de nossa vontade a respeito do que cada pessoa deseja que se faça após a sua morte”). como anota Orosimbo .). Rômulo.. Antes da Lei das XII Tábuas. e.17 Pensava Montesquieu que. à luz do dia. mas. Entre os antigos romanos o testamento era cercado de formalidades. como anota Clóvis Bevilaqua. de uma lex populi. em face do ordenamento pátrio a instituição de herdeiros não é essencial ao testamento. as informações surgem com a Lei das XII Tábuas.20 Sob a vigência da Lei das XII Tábuas a prática dos testamentos independia da aprovação de qualquer colegiado. ao distribuir as propriedades de seu pequeno Estado entre os cidadãos. sem o qual não se realiza testamento.C.21 Decompondo-se a definição em seus elementos básicos. Testamentum est voluntatis nostrae justa sententia de eo.22 não podia faltar no testamento romano. tem-se o seguinte conjunto: a) voluntatis nostrae indica o poder da vontade do testador. formadas pelo povo e sob a presidência do pontífice. celebrada perante o exército e antes do início da batalha. Embora.18 Como se depreende.19 Tais espécies decorriam de permissivo legal.. com este legislador passou a ser permitida aos proprietários que não deixassem filhos. de acordo com Fustel de Coulanges. proibiam a liberalidade post mortem. Com a Lei das XII Tábuas. pois faltaria a indicação de herdeiro. Era a prática mais antiga e já desconhecida ao tempo de Cícero. ao dispor sobre o destino de seus bens. denominada in clatis comitis (perante a assembleia convocada). a liberdade de testar estendeu-se aos plebeus. consoante a definição de Modestino: “. Em Esparta surgiu após a guerra do Peloponeso. em Roma. as leis sucessórias teriam partido da iniciativa de seu fundador. promulgada pelo Poder Legislativo.antes de Sólon (640 a 560 a.. investia-se no seu patrimônio como um todo. as Ordenações Manuelinas (Livro 4. Após indagar ao apresentador se o testamento era de sua autoria e obter a resposta positiva. que é da essência da disposição. pois. Quando escrito pelo próprio declarante. Tanto nesta modalidade quanto na anterior. “a cabeça e o fundamento do testamento”).. quando fosse o caso. entregue ao tabelião pelo declarante.. mas neste caso não se teria testamento. em nosso país.24 Uma outra omissão diz respeito à revogabilidade do ato. constaram nas Ordenações Afonsinas (Livro 4. pois. mas. Nestas últimas foram previstas diversas modalidades. e. contudo. encontra-se nas Institutas o seu significado: “Testamentum ex eo appellatur.. “os bens se herdavam apenas por via de consequência e.Ordenações Filipinas As primeiras disposições testamentárias. título 76) e as Filipinas.. acompanhado de cinco testemunhas maiores de quatorze anos e varões livres ou tido como tais. sua transmissão apresentava-se como coisa desprincipal e secundária”. sucessivamente. constitui a “caput et fundamentum totius testamenti” (i.25 Não havia o testamento parcial. era de quatorze anos para os homens e doze para as mulheres. quod testatio mentis est” (i. Sem a nomeação do beneficiário não se terá testamento. a sua assinatura era indispensável. e cinco testemunhas. sua razão fundamental: institutio heredis est caput et fundamentum totius testamenti (v. mas codicilo.29 Uma outra modalidade regulada era o testamento cerrado. o tabelião exarava a aprovação no verso do documento. ou figurar como testemunha. Tal acervo norteou. I. não sabendo .23 A liberdade é tanto de dispor de bens quanto da escolha de sucessores. A idade mínima para testar. Admitia-se o ato de última vontade sem a nomeação de beneficiário. e. que tiveram por fontes os costumes e regras extraídas do Direito Romano. seguindo-se a assinatura do declarante e das testemunhas. conteúdo essencial a nomeação de herdeiro. Uma delas assinava a rogo. Era-lhe.2. anotando-se o fato ao pé do instrumento. Tal designação. sucedendo-o in universum ius defuncti. § 34. No dizer de Orosimbo Nonato. título 97).26 Quanto ao vocábulo testamento. o documento devia ser cerrado e cosido. quando soubesse. podendo. no dizer de Gaio e Justiniano. se redigido por outrem. de legatis)”. este não precisava assinar o instrumento. “Chama-se testamento. O herdeiro.Nonato: “. continuador da personalidade do falecido. porque é testemunho da mente”). haver disposição de última vontade. Depois de redigido. e em certo aspecto. 28 O testamento por escritura pública era lavrado por tabelião e assinado pelo disponente.27 65. os condenados à morte natural. falhou o legislador ao acoimar o negócio jurídico por nulo. aos disponentes era concedido o poder de comprometer a terça parte de seu patrimônio.32 Os chamados filhos-famílias – os que se encontravam sob o poder paterno independente de sua idade – não podiam testar. A lista dos impedidos de testar era mais extensa. o que não se encontrasse na administração de seus bens. mediante testamento. o testamento era considerado “nulo e de nenhum efeito”.31 Com toda evidência. o inter liberos. consignando-se no instrumento tal circunstância. a publicidade do testamento “por autoridade de Justiça. alcançando ainda: o herege ou apóstata. ou quase-castrenses. o pródigo. o rure factum. a iniciativa não produzia efeitos jurídicos. a fim de poder receber a herança. Se os pais deserdavam os filhos. as liberalidades post mortem se tornavam inválidas na íntegra. homens ou mulheres. a seis testemunhas. desconhecendo a existência de filhos ou estes viessem a nascer após o testamento. Quanto a estes. oralmente. quanto aos bens castrenses. o religioso professo. alguma das testemunhas o fazia em seu lugar. o surdo-mudo de nascença. citando as partes.o disponente assinar. Convalescendo. ordenava o texto filipino. sobre o testamento nuncupativo ou in extremis. sem a declaração de causa legítima. aberta a sucessão. a que pertencer. A estas modalidades. Além dos menores. quando o disponente declarava a sua intenção. Na hipótese de deserdação justificada. a doutrina reconhece outras: o testamento marítimo. Se a liberalidade excedesse ao limite. segundo forma de Direito”. Tão importantes eram as assinaturas do disponente e das testemunhas que a sua falta. também. além de implicar a invalidade do termo. impunha ao tabelião a perda do ofício. circunstância que deveria estar registrada no instrumento. os testamentos caducavam com a condenação superveniente. vedava-se aos furiosos a prática do testamento. ficavam livres para dispor por ato de última vontade. a parte sobejante era desconsiderada. quando a hipótese seria de ineficácia. cumpria ao herdeiro instituído provar em juízo a causa legítima.34 . sob a vista e assinatura de seis testemunhas. ainda com autorização de seu ascendente.30 As Ordenações dispuseram. Porém. o escravo. Se não levado à aprovação do tabelião. o tempore pestis e o conjuntivo ou de mão comum. mas o seu impedimento cessava nos intervalos lúcidos. Quando os pais testavam. o ad pias causas.33 Havendo filhos. O instrumento particular – outra modalidade – podia ser escrito pelo próprio disponente ou redigido por outrem. após a abertura da sucessão.” Admitia-se ao pai a iniciativa de promover a ação de deserdação. 65. sistematizar e ordenar logicamente as regras vigentes.140. dizem respeito a ofensas físicas ou morais sofridas pelo auctor hereditatis de herdeiro necessário. artigos 993 usque 1. especialmente quanto ao Direito de Família. tendo cópula com algum homem. prová-la em juízo (arts. manteve-se o critério das Ordenações. Entre este ordenamento e o atual Códex não houve um salto quantitativo ou de qualidade. inclusive quanto à idade: homens. Havendo herdeiros necessários. O testador necessariamente devia fundá-la em causa legítima. com injúria de seus pais e parentes. presumia-se ordenada em tal período.002).008). adequandoo à tendência do Direito Comparado da época. Manteve-se.016 e. das causas legítimas para a deserdação dos ascendentes (art. a lista dos impedidos de testar. Relativamente à deserdação. o testador podia dispor apenas da terça parte do patrimônio (art. ao tratarmos dos princípios e modalidades de testamentos. 1. Revelando o atraso cultural da época. 1. 1. Daí a reprodução. 1. em seu conjunto. segundo o Código Reale. se deixar corromper. 1. 1. Destarte.4.011 a 1. Admitia-se o reconhecimento de paternidade de filhos ilegítimos.013).Consolidação das leis civis Como a finalidade de uma consolidação não é senão reunir. com pequenas alterações. em vez de traçarmos o perfil do instituto à luz do Código Beviláqua.65. Teixeira de Freitas deixou as inovações para o seu Esboço.3. optamos por remissões oportunas ao seu texto. desde que inexistentes os legítimos (art. A Consolidação cuidou. . Quanto aos loucos com intervalos lúcidos. menores de doze.018). Certamente em homenagem à crença da época. As causas legítimas foram objeto do art. consignou-se que seria nula a instituição da alma como herdeira (art. antes de ter vinte e um anos. no texto consolidado. ainda. o § 8º previa: “Se a filha-famílias.007). apenas um aperfeiçoamento técnico nas instituições e uma correspondente adequação aos avanços trazidos pela Carta Política de 1988.O primeiro Código Civil O legislador de 1916 modernizou o instituto do testamento. menores de quatorze anos. havendo a possibilidade de exarar o seu perdão pela conduta injuriosa da filha. desde que a disposição se revelasse razoável e própria de quem age em seu perfeito juízo. cabendo ao sucessor testamentário. de muitas disposições antiquadas das Ordenações. mulheres. Codicilo. como Cunha Gonçalves. pode ser que a eficácia de tal liberalidade se verifique após a morte do doador. tendo por objeto os bens não incluídos na doação coletiva. equiparando-se neste caso. a questão envolve dissídio doutrinário. Inexiste. Diferentemente da disposição de última vontade.35 Como toda doação.36 Entre a doação e o testamento há denominador comum e elementos distintivos. constitui modalidade contratual.37 Alguns autores.LIBERALIDADES O titular de um patrimônio pode dispor de seus bens por atos inter vivos ou mortis causa. valendo-se. . 2. pois deve refletir a última vontade do seu autor. feita em vida pelo proprietário entre os sucessores. à doação mortis causa. aos beneficiários. As partes devem possuir legitimidade. de doações. pois se limita a dispor sobre bens de pouco valor ou a recomendações especiais sobre os funerais. respeitada a legítima devida aos herdeiros necessários. enquanto os da disposição de última vontade se operam após a morte do disponente. como observa Caio Mário da Silva Pereira. apontam um outro ponto distintivo: na doação. a doação produz efeitos imediatos. Tal matéria será objeto de nosso estudo no capítulo destinado à partilha. que participa tanto da natureza da doação inter vivos. o objeto deve existir na celebração do contrato. testamentos ou codicilos. Distinguem-se em diversos pontos: a doação é liberalidade que se efetiva mediante contrato.39 Constitui uma antecipação da partilha dos bens a que os donatários teriam direito a receber em inventário. respectivamente. chamada partilha-doação. a doação post mortem. quanto dos testamentos. seu objeto e mais restrito. dado que visa a produzir efeitos após a abertura sucessória do doador. autorizada pelo art.66. a título gratuito. entendemos que a hipótese configura negócio jurídico sob condição suspensiva. é também declaração de última vontade. é negócio jurídico irrevogável. comparado ao testamento. Ambos constituem liberalidades pelas quais os proprietários conferem bens. em inventário. Tendo em vista que o ordenamento pátrio admite a doação propter nuptias. não impede a partilha post mortem. como se verá. A doação é um ato irrevogável.018 do Códex. já o testamento pode ser revogado a qualquer momento.38 Distinta tanto da doação mortis causa quanto do testamento é a partilha dos bens. para transmitir e para receber o benefício. mas. Tal prática. ato que deve seguir as regras norteadoras das doações. respectivamente. sem a participação do beneficiário. enquanto o testamento se forma por declaração unilateral. Quanto à possibilidade de doação de coisa futura. em nosso país. pois exige a aceitação da liberalidade. enquanto no testamento o fundamental é que exista na abertura da sucessão. A exemplo de Caio Mário da Silva Pereira. Excetuadas as modalidades a termo ou sob condição suspensiva. CONCEITO. total ou parcialmente. 1. à reabilitação de indigno.2.Definição Testamento é modalidade de negócio jurídico unilateral. formal. à meação de tutores para os filhos. NATUREZA JURÍDICA E CARACTERES DO TESTAMENTO 67. O estudo do presente capítulo considera o vocábulo testamento sob aquela primeira acepção.Em sentido amplo. gratuito. pelo qual alguém. ou nomeia tutores para seus filhos. ou reconhece filhos naturais. cujo objeto é a destinação de bens.626.”42 Em definição formulada no art.”43 . personalíssimo. solene e revogável. vindo a ser sinônimo de última vontade ou de disposições causa mortis.1. Todavia.Ad rubricam No âmbito das sucessões o vocábulo testamento apresenta duplo sentido: a) negócio jurídico pelo qual alguém dispõe de seus bens mortis causa ou emite declarações de conteúdo não patrimonial.626. quod quis post mortem fieri velit. enquanto o legislador de 2002. Embora a ideia de testamento esteja associada à transmissão de patrimônio. Lacerda de Almeida anota neste sentido: “A palavra testamento. como o reconhecimento de filho havido fora do matrimônio. para pessoas físicas ou jurídicas. ou faz outras declarações de última vontade. 1. ou disposição de natureza não econômica. o Código Beviláqua atribuiu ao testamento apenas a finalidade de transmissão de bens. serve para designar uma e outra forma de disposições. de seu patrimônio. a sua finalidade não se esgota aí. dispõe. 41 Daí a atualidade da já citada definição de Modestino: “Testamentum est voluntatis nostrae justa sententia de eo. para depois da sua morte. o vocábulo testamento alcança a noção de codicilo. revogável. respeitada a quota dos herdeiros necessários. A validade do ato negocial requer tanto a capacidade testamentária ativa quanto a passiva. segundo as prescrições da lei.857 e 1. em comentários ao art. unilateral. b) instrumento que contém a declaração de última vontade. ou seja. porém. mortis causa. o título comprobatório do negócio jurídico. pelos arts. 67. pois se presta a outros fins. expressamente admitida em lei.858. prevê ainda a validade das disposições de caráter extrapatrimonial.”40 67. à deserdação. 1. Clóvis Beviláqua formulou uma noção suficiente: “Testamento é o ato personalíssimo. além da observância das exigências previstas para o tipo de testamento. que é um negócio jurídico unilateral.45 67. Regina Ghiaroni conclui neste sentido: “Sendo o testamento ato unilateral. como a de Cimbali.”. assim.1. declaração não receptícia de vontade. 67. pois este não pressupõe que aquelas se verifiquem na mesma data.Caracteres Para alguns autores a característica fundamental do testamento consiste na destinação de bens post mortem. basta a manifestação volitiva do disponente. pois o seu regulamento às vezes escapa à vala comum. fundado em que “a essência do contrato está no encontro de duas vontades. Além de não participarem do ato..67.”46 Esta afirmativa não é válida para o Direito pátrio. daí a impossibilidade de eventual reserva mental fulminar de nulidade o negócio jurídico.4. pois o mandato admite a revogação unilateral e constitui modalidade contratual. no testamento.Negócio jurídico unilateral O testamento se forma por declaração de vontade. que determina o acordo e isto falta. à qual são conferidos efeitos pelo ordenamento civil. à sua instituição. como objeto do testamento. em absoluto. Dentro desta compreensão e considerando a definição.. Luiz da Cunha Gonçalves expõe neste sentido: “O testamento tem como característica principal a disposição de bens para depois da morte do testador. os beneficiários podem até desconhecê-lo na abertura da sucessão.47 Em face desta característica. motivo pelo qual a sua elaboração deve observar a principiologia orientadora desta fonte de relações jurídicas. o reconhecimento de filho havido fora do matrimônio. embora a feitura seja unipessoal.Natureza jurídica O testamento constitui negócio jurídico unilateral. O fato de o testamento ser revogável não inviabiliza a tese. já que .3. Trata-se de negócio jurídico unilateral. O ato é unilateral. o fato de o beneficiário ter conhecimento da reserva mental não o invalidará.44 O hiato entre as duas declarações de vontade não descaracterizaria a natureza de contrato.4. não receptício. pois. pois. que identificam o testamento como contrato. conforme ocorre com a capacidade testamentária ativa (testamenti factio activa). que se verifica a partir de dezesseis anos. sem qualquer tipo de participação do futuro herdeiro. Francesco Degni rebate a tese. a eficácia depende da aceitação do herdeiro ou legatário. o testamento é insuscetível de nulidade em razão do princípio da reserva mental. pois este admite. A modalidade deste negócio jurídico é especial. Constitui. podemos destacar os caracteres do testamento. A doutrina registra algumas opiniões. nula será apenas a aceitação. após a abertura da sucessão.Ato personalíssimo Além de voluntário ou espontâneo. mas mediante instrumentos distintos. igualmente. dificultando o fato a própria inumação. para o favorecimento de terceira pessoa. permitia-se aos herdeiros. Se houve algum tipo de acordo entre ambos. sendo impossível.2. Embora defeso em lei o testamento recíproco. Ainda em Roma. atendendo ao seu pedido. sendo incabível o testamento celebrado por representante legal ou por mandatário investido de poderes específicos. o ato de liberalidade deve emanar diretamente do disponente. quando então. No Direito Romano eram comuns os testamenta conjuncta. especialmente entre os cônjuges. o testamento é negócio jurídico formal. quando um instituía a favor do outro. a interpretação autêntica.a vontade do instituído é absolutamente irrelevante para o aperfeiçoamento do ato. seria completamente absurda por três aspectos principais: a) a negação ao caráter personalíssimo do ato. portanto. b) o testamento subsequente à morte do auctor successionis em vez de antecedê-lo.49 67. além dos testamenta reciproca. na circunstância. mas devido também ao fato de seus efeitos se produzirem após o óbito do declarante. à luz do Direito contemporâneo. substituir o de cujus na disposição de última vontade. o testamento conjuntivo. 67. c) os destinatários do benefício procedendo às nomeações.3. Incabível. impõe-se a análise concreta do fato. uma das testemunhas o fará em seu lugar. como se considerava uma desonra a morte sem se deixar testamento. A formalidade exigida é ad solemnitatem.Formalidade Não só em razão de sua importância.”48 Caso o herdeiro nomeado participe do testamento. ou seja.4. o testamento em que o autor deixa ao critério de determinada pessoa a escolha dos herdeiros ou legatários. nada impede que uma pessoa beneficie outra e por ela seja beneficiado. expressamente. exarando a sua aceitação. essencial à validade do . A Lei Civil proíbe. Necessariamente o autor deve participar do ato.4. consoante Laurent. necessariamente. cabendo ao tabelião registrar o fato na escritura.51 Tal ideia. também designado de mão comum ou simultâneo. o testamento será nulo. se houve apenas erro de direito. ressalvada a hipótese de não saber ou não poder assinar. pois esta deve ser feita. Por um só instrumento não podem testar duas ou mais pessoas. daí dizer-se que a disposição de última vontade é negócio jurídico unipessoal.50 Todas estas práticas estão vedadas modernamente. e. A revogação pode ocorrer de diferentes modos. o que se apura pela intenção expressa nas palavras. “longe de representar um obstáculo à faculdade de testar.Revogabilidade As cláusulas testamentárias são revogáveis por natureza.53 Excetuado o testamento nuncupativo (art.58 Como se trata de negócio jurídico unilateral. Referindo-se ao Code Napoléon. o Digesto contém a regra: “... por exemplo. pois não suprível.609. Igualmente. Em texto atribuído a Ulpiano. III.4. a vontade do defunto é variável até o último momento de sua vida”). daí dizer-se que o testamento constitui disposição de última vontade. tendo em vista o seu alto significado.56 Entre as formalidades impostas pelo legislador. Igualmente.. A Lei Civil.4. pelo art. para qualquer modalidade. tacitamente se opera a revogação. sendo. sendo irrelevante o emprego equivocado dos termos legatário e herdeiro. entretanto. Se “A”. mas em ato subsequente o disponente o substitui por “B”.52A inobservância de formalidade é irremediável. estabelece uma exceção ao princípio: a cláusula de reconhecimento de filhos havidos fora do casamento.57 67. é nomeado herdeiro. termos sacramentais. E o testador está livre de se valer de expressões que lhe convém empregar: instituição de herdeiros. podendo o declarante torná-las sem efeito a qualquer momento. Demolombe expõe neste sentido: “Nosso Código não exige denominação especial.55 Para Mazeaud e Mazeaud a formalidade protege os herdeiros contra o arbítrio dos tribunais na interpretação das cláusulas testamentárias. “. No dizer de Orosimbo Nonato. o disponente não estará obrigado a acertar na terminologia. a declaração deve ser por escrito. inc. legatários. a revogação também se opera por ato exclusivo do disponente e independente de qualquer justificativa. ainda que não haja tal menção no posterior. o formalismo aqui vale como garantia e salvaguarda dessa faculdade”.54 A formalidade visa a assegurar a autenticidade da prática negocial. se o instrumento for destruído pelo testador. Se os bens relacionados em testamento ou legado são objeto de alienação. não pode sujeitar-se à variação de vontade ou a capricho. Se o herdeiro ou legatário falece .. como anota Coelho da Rocha. O descumprimento de formalidades legais torna o testamento nulo.896).. não consta a de figurar onomen iuris “testamento”. 1..”. 1. O importante é o destino que o testador pretendeu dar aos seus bens. ipso facto o testamento anterior estará revogado. ambulatoria enim est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum” (i.ato negocial e não para efeitos meramente probatórios. irrevogável. por isto.. oauctor successionis não fica impedido de aliená-los. prolonga o domínio para depois de sua morte”. não se podendo afirmar. preleciona Orlando Gomes: “O poder de revogar testamento. o princípio “posterior derogat priori” não tem caráter absoluto.Gratuidade A liberalidade do ato é uma das características do testamento. O importante a verificar-se é a plena compatibilidade entre as cláusulas de ambos testamentos e a real intenção do declarante. pois o objetivo do ato é proporcionar benefício ao herdeiro ou legatário. Enquanto vivo o declarante. Todavia. Somente com este evento é que surge o direito subjetivo à herança ou legado. Como a revogabilidade é da essência do ato negocial. mas a sua eficácia se produz apenas com a abertura da sucessão. via de regra o último revoga os anteriores. Eventual encargo imposto pelo declarante não configura a onerosidade.4. no todo ou em parte.60 Quando o titular de um patrimônio exercita mais de uma vez a faculdade de testar.antes do disponente. 67. por ele o disponente não se abdica de qualquer direito. Savatier ressalta este aspecto:“O testamento é um ato de poder soberano do dono de um patrimônio. previamente.Mortis causa O negócio jurídico se torna válido com o preenchimento de todas as formalidades previstas em lei. salvo se houver outras disposições. Dada a eficácia post mortem do testamento. o seu dono apenas retira. a eficácia do testamento.61 67. que o instrumento seja uma disposição de última vontade.5.4. Neste sentido. diversamente do que ocorre na doação. Este se torna letra morta. que é também um ato de liberalidade. que. Antes desta. sem nada abdicar. que se verifica com a morte do declarante. O ato de testar somente compromete os bens relacionados a partir da abertura da sucessão. os nomeados possuem apenas expectativa de direito. Vendendo ou doando tais bens. neste caso. limitada esta a alguma das cláusulas testamentárias. pois não implica contraprestação. em torno da validade da cláusula impeditiva de revogação.”59 Época houve em que se discutia.6. na doutrina nacional e estrangeira. é irrenunciável. verifica-se a caducidade do testamento e não a sua revogação. Observe-se que a revogação pode ser total ou parcial. eventual cláusula testamentária que afirme o contrário será nula de pleno jure. Em cada caso o intérprete deve examinar se um testamento não é apenas complemento de outro. a . Se o testamento impõe algum ônus ao beneficiário. a integralidade de seus bens ou parte deles.857. de vez que a Lei Civil prevê a possibilidade de disposições de teor extrapatrimonial.REGRAS PRELIMINARES DO CÓDIGO CIVIL A abordagem introdutória ao estudo desenvolvida até aqui no plano doutrinário. Houve por bem o legislador esclarecer. domina o conjunto das disposições do Direito. § 2º. sobre os testamentos. 1. que a legítima não pode ser objeto do ato de última vontade. é excetuada pela disposição do art. que admite a imposição dos gravames de inalienabilidade.A liberdade de testar No dizer de Troplong. uma do Código Civil de 2002. post mortem. mediante cláusula testamentária devidamente justificada. já afirmara Emmanuel Kant. desejando o reconhecimento de filho nascido fora do casamento. havendo herdeiros necessários. em complemento. o interessado poderá valer-se do testamento para tal desiderato. mortis causa. com a observação de que estas podem constituir a finalidade única do ato. É a dicção do art. 1. denominada quota disponível.65 Qualquer limite imposto à liberdade individual visa a permitir igual poder à generalidade das pessoas.857. condicionando-a apenas à capacidade do disponente. Em seu testamento o auctor successionis pode comprometer. “o testamento é o triunfo da liberdade no Direito civil”.63 da sucessão testamentária. segundo Tito Fulgêncio. 1. foi a de afirmação desta liberdade. 68.O objeto das disposições A finalidade precípua do testamento consiste na destinação. do patrimônio do disponente. referência às disposições correspondentes alinhadas no conjunto dos arts. § 1º. Tal regra.liberalidade. mas o seu objeto não se esgota aí. A lei geral de liberdade. incidentes sobre bens da legítima. estaria na parte excedente ao encargo. 1.848.859 e sob a epígrafe Do 68. e desnecessariamente. Destarte.64 E a primeira disposição do Códex.857 a Testamento em Geral.62 68. expressa no art. . pede. incomunicabilidade e impenhorabilidade.2. O poder da vontade se restringe à metade do patrimônio. 1.1. da Lei Civil. sem qualquer alusão ao seu patrimônio. 1. incluídas no Projeto de Lei nº 6. segundo a qual os negócios jurídicos nulos são insuscetíveis de ratificação ou convalidação pela ação do tempo (art. 68. 1. 1. para ajuizar o seu pedido. sobre os quais já nos ocupamos no presente capítulo (§ 67). contado do registro. § 2º.859. José Costa Loures e Taís Maria L. 1. ao juiz caberá ordenar o seu registro e arquivamento. marítimo (art.859 para a invalidação do testamento como um todo. o art. abre-se uma exceção à regra geral. refere-se genericamente à impugnação da validade.68.3. pois de natureza procedimental. no art. O interessado na invalidade do testamento dispõe do prazo de cinco anos.889). dolo ou coação e o seu parágrafo único concede o prazo de quatro anos para a propositura da ação. não caberá a qualquer pessoa o direito de se opor à validade do ato de última vontade. 1.Invalidade do testamento – prazo decadencial Enquanto vivo o disponente. do novo CPC dispõe sobre o registro do testamento.858 declara o seu caráter personalíssimo e a sua revogabilidade (art. único) e aeronáutico (art. sob qualquer fundamento. também aos . Enquanto o texto do art.859 não se refere a algum tipo de causa de invalidade. o prazo decadencial aplica-se indistintamente às hipóteses de nulidade e anulabilidade.Negócio jurídico personalíssimo e revogável Expressando duas notas essenciais ao testamento.960/02. 735 do novo CPC. Como a formalidade do registro não é parte do negócio jurídico. Pela interpretação gramatical. 1.859 não se aplicaria aos testamentos público e particular. destarte. na prática abre-se a oportunidade para uma demanda iniciar-se muitos anos após a abertura da sucessão e além. Após a manifestação do Ministério Público e não constatada irregularidade aparente ou vício externo no testamento. o caput do art.858).67 O art. Atento a tais discrepâncias. CC). Guimarães entendem que o prazo decadencial do art. o arguto jurista Zeno Veloso propôs alterações nos textos dos dois artigos.909 considera anuláveis as disposições maculadas de erro. pois nesta fase o negócio jurídico não apresenta definitividade e os virtuais sucessores encontram-se apenas na expectativa de direito. D. entendemos pela prevalência do disposto no § 2º do art.4. Pelo fato de o Código Civil prever o registro apenas dos testamentos cerrado (art. 1. comprometendo-se o valor segurança jurídica. pois a Lei Civil. 1. 169. Ora. até.888. parág. 1. 1. contado do conhecimento do vício.875).66 Este não é o único senão que se observa na matéria em foco. 735. do prazo de cinco anos previsto no art. aplicável. Com este entendimento. mas com a ressalva . Assim. Na aferição da capacidade. Se em qualquer momento. Sendo o testamento um ato personalíssimo. O púbere.testamentos públicos e privados. a exceção.798 usque 1. nesse interregno. Para que a cláusula testamentária produza efeitos jurídicos. a capacidade de testar devia existir não apenas no momento da declaração de vontade. Como assente na doutrina. descabe a representação do incapaz. porque a passiva foi objeto do Capítulo 4. Quanto à idade mínima exigida. estando casado. sem que isto implique. IV. No exemplo. a capacidade de testar é a regra e a incapacidade. da incapacidade absoluta e relativa. dada a característica personalíssima do negócio jurídico. é claro. quem suscita a incapacidade testamentária ativa possui o ônus de sua prova. além de capacidade. ainda que recuperasse a testamenti factio activa. 1. mas também quando alguém se apresenta perante o tabelião.68 69. respectivamente. o testamento se tornava nulo. o tabelião deverá orientar-se pelas disposições dos artigos 3º e 4º do Código Civil. nomeie concubino para herdeiro. profissão de fé codicista. pretendendo emitir a sua declaração de última vontade. que tratam. 1. Este requer capacidade de fato. o testamento anterior não se convalida. como é notório.CAPACIDADE DE TESTAR O presente item cuida apenas da capacidade testamentária ativa. manteve-se o limite previsto no Código Beviláqua: dezesseis anos. de capacidade testamentária passiva. do mesmo Códex. perdesse a capacidade. Nem poderia ser diferente. mas durante todo o tempo que antecedesse o óbito.803. É a vedação do art. caso em que deveria elaborar um outro testamento. No Direito Romano. inc.801. falece de legitimidade o auctor successionis que. Ao atingir a idade mínima. Constatando o oficial a incapacidade testamentária ativa. alegitimidade do disponente. dedicado à vocação hereditária. prescinde de assistência para o ato. o testador carece de legitimidade e o concubino. apenas as pessoas físicas possuem e estas devem estar em pleno gozo de suas faculdades mentais no momento do ato. 736 e § 2º do art. quando os fatos pretéritos deverão ser investigados. Sobre a testamenti factio passiva o Códex dispõe ao longo dos arts. objeto de anterior análise. 737. na faixa entre dezesseis e dezoito anos. Optamos por prestigiar o legislador.69 Capacidade para testar. Destarte. ficará impedido de realizar o ato. conforme o estabelecido no art. adotando a sequência do Código Civil. A apuração da capacidade de testar é relevante não apenas para a verificação da validade de um testamento feito. indispensável. As pessoas com cegueira total. motivo não há para negar-lhes a faculdade de testar. Ainda que em pleno gozo de suas faculdades mentais. Como o atual Códex não repetiu tal fórmula e ao disponente se permite valer-se de minuta. embora não estejam excepcionados pela lei. ou simplesmente mudo. incluindo-se. ao contrário. obviamente. Diverge a doutrina quanto à possibilidade de o surdo-mudo. I. impõe ao testador a manifestação de vontade perante o tabelião. e que esta deve ser oral. porque não estarão dilapidando seu patrimônio. estará habilitado para a disposição de última vontade.864. Vélez Sársfield . enquanto o testamento é simples destinação post mortem de bens pessoais. 1. Desde que tais deficiências não impeçam a declaração oral da vontade. bem como as analfabetas. cabe ao tabelião suscitar dúvida ao juiz. Relativamente aos pródigos. crianças de tal idade carecem de experiência para a prática de um negócio jurídico de tão grande magnitude. ao instrumento público. 1. da Lei Civil. estes não deverão ser impedidos de testar. possuem capacidade testamentária ativa. não há razão para que não possam testar. o pródigo não é assistido no ato. dilapidação de patrimônio. Sob o fundamento de que o art. entre os incapazes. testar por instrumento público. Tratando-se de situação complexa. Quanto ao surdo-mudo. Há uma tendência de se nivelar a idade para testar com a idade núbil. sob a vigência do Código Beviláqua. Caio Mário da Silva Pereira preleciona neste sentido. Os romanos limitavam a idade em quatorze anos para os homens e em doze. pois o art. pensa Zeno Veloso que o mudo está impossibilitado de se valer do testamento público. fixado no Código Beviláqua quando a plena capacidade se alcançava aos vinte e um anos. Washington de Barros Monteiro preleciona neste sentido: “Com relação aos pródigos.635 exigia a declaração de “viva voz” ao oficial público.72 O Código Civil de 2002 optou por manter aquele limite mínimo de dezesseis anos. mas restrita. o disponente de pouca idade se torna mais suscetível à influências perniciosas ao elaborar o seu testamento. maus negócios. razão inexiste a impedir o surdo-mudo ou simplesmente mudo de testar por instrumento público. inclusive porque o fato não gera a necessidade. Com o permissivo legal. que é de dezesseis anos. Ao justificar o limite de dezoito anos para o Código argentino. notas ou apontamentos. conseguindo manifestar a sua intenção e não sendo portador de qualquer anomalia que dificulte o seu pleno discernimento. para as mulheres.”70 Dado o caráter personalíssimo do testamento. já que as disposições testamentárias hão de vigorar somente depois de sua morte. em nosso entendimento. inc. pois a razão de sua relativa incapacidade deriva de sua compulsão para os gastos injustificáveis.quanto à idade mínima.71 Impedimento havia. em obra jurídica. 73 A Lei Civil apenas estabelece um limite mínimo de idade. nem a posterior incapacidade subtrai a validade do testamento praticado em condições regulares. qualquer afirmação peremptória em direito é arriscada. declarar nulo o ato) aquele que. como todos os que não possuem condições físicas para compreender o real significado da disposição de última vontade. A questão exposta pelo eminente civilista põe em cotejo os dois valores exponenciais do Direito: justiça e segurança.anotou: “Considerando que é tão fácil enganar ou seduzir uma criança de 14 anos.74 As pessoas interditadas. mas em decorrência da patologia da mente. de idade avançada. A matéria. Se a idade avançada se apresenta acompanhada de enfermidade. ficará incapaz para a prática de negócios jurídicos. para vencer a presunção de incapacidade. O juiz deve sempre aplicar a lei com o temperamento que sua finalidade permite. . 1: 75). melhor se o disponente requeresse. relativa.861 é expresso a respeito. O importante. nem sempre permitem tal espera.”75 Na prática. Destarte. é apurar as reais condições do disponente no momento da declaração de última vontade. O art. todavia. que para alguns é absoluta e para outros. deverá o caso encontrar-se amplamente esclarecido. prejudicando o total discernimento dos fatos. mediante robusta prova nos autos. ficam igualmente incapacitados para a prática. Quanto aos que não se encontrarem. a validade do testamento. a nulidade do testamento não se impõe inexoravelmente: “Não resta dúvida que o interdito é um incapaz absoluto de testar. O fundamental. Não há como se delinear. por motivos diversos. v. na situação exposta. não é a interdição. é polêmica e incapaz de gerar uma visão doutrinária uniforme. Em torno delas há uma presunção de incapacidade. a fim de espancar eventuais dúvidas quanto à legalidade do seu testamento. mas a capacidade de discernimento do disponente no momento do ato. no curso de uma interdição. mas. não apenas os interditados estão impedidos de testar. como sempre declaramos. 1970. ainda que interdito o disponente. unicamente. Assim. recupera as faculdades mentais (Fassi. mas praticado o ato em período de plena lucidez. daí a iniciativa do curatelado. não em razão da idade. A prevalecer. ficam impedidas para o ato. Os casos concretos estão sempre a desafiar a própria ficção. A superveniência da capacidade não convalida o ato. que assinalamos a idade de 18 anos para poder testar”. na visão de Sílvio de Salvo Venosa. 1. plenamente lúcidos no momento do ato. não ficando impedidas de praticar negócios jurídicos em geral. A pergunta que se fará no caso é se é razoável privar do direito de testar (no caso. primeiramente. enquanto não levantada a capitis deminutio. a baixa de sua interdição. Há pessoas que atingem o centenário plenamente lúcidas. destarte. não havendo qualquer restrição ou incapacidade derivada. As circunstâncias. todavia. embora impedidos de se valerem do instrumento particular. também conhecido como in extremis. a doutrina analisa a situação do testamento feito pelo suicida no próprio dia do ato ou em um dos que mais proximamente o antecederam. Em se tratando de testamento público ou cerrado. Sob o plano da validade. A tendência. militar). é o tabelião sempre confirmar a capacidade. não lhe sendo permitida a adoção de modelo não previsto no Código Civil. Há uma presunção juris tantum de que este se encontrava em seu perfeito juízo. pois. Feita a opção pela forma ordinária – cerrada. não é mácula a invalidar o negócio jurídico. inclusive para não assumir responsabilidade por incúria ou má-fé. cerrado e particular). Em se tratando de causa transitória. pública ou . 1. perante o oficial. este não poderia oficializá-lo. aeronáutico. prestar as suas declarações de última vontade. podem comparecer em cartório de notas e. caso contrário. mas em compensação representa um forte indício de desequilíbrio mental. 1. permitidas tão somente estando o disponente em viagem (marítima ou aérea) ou em missão militar.862. Diversamente ocorre com as formas especiais.todas as modalidades fáticas indutoras da falta de discernimento. disciplinados no art. foi eliminado como forma ordinária e mantido como modalidade especial do testamento militar. o disponente possui a faculdade de escolha da que mais lhe convém. previstos a partir do art. 70. Entre as formas ordinárias de testamento. A pluralidade de formas visa a atender a situação peculiar do disponente.FORMAS ORDINÁRIAS DE TESTAMENTO A exemplo do Código Civil anterior. A solução para o caso deve resultar de amplo estudo dos antecedentes do autor e das circunstâncias gerais que envolveram o testamento e o subsequente ato trágico. a solução do caso depende de comprovação do estado do disponente no ato de testar. pois a matéria é de natureza científica e a sua apuração requer a prova técnica indireta. b) testamentos especiais (marítimo. pois. como eventual embriaguez. quanto às condições mentais do disponente. O analfabeto ou o cego.886 e seguintes. o depoimento do tabelião em audiência não é decisivo. pois realizado quando a morte do testador se mostra próxima. O interessado em testar deve escolher a forma que mais atenda à sua conveniência. por si só. que se inspirara no Code Napoléon. As formas de testamento constituem matéria de ordem pública. o de 2002 regulou os testamentos a partir de uma distinção: a) testamentos ordinários (público. quando assinou o testamento na presença do tabelião. uma vez falecido o disponente. O autoextermínio. O testamento nuncupativo. por exemplo. quando apresentado pelo disponente ao tabelião que.76 O estranho é que o legislador julgou importante observar neste sentido apenas em relação aos testamentos especiais. ou seja. constatando a sua regularidade. ou seja. com toda evidência. justificadas no instrumento.particular –. não. Se as circunstâncias não impõem determinada forma. os testamentos são típicos. conforme se constata no texto do art. poderá revogá-lo por um particular. todavia.879. um lapsus calami do legislador. Como observa San Tiago Dantas. Finalmente. O seu conceito e normas reguladoras são objeto de análise nos capítulos seguintes desta obra. seguindose. . necessariamente o disponente deverá preencher os requisitos de lei. o Direito Civil confere a liberdade na formulação dos ajustes e convenções. Alguns autores denominam hológrafo este testamento. 1. Tão relevante quanto este aspecto meramente formal é o elemento interno ou de fundo. Pelo art. não há hierarquia entre as formas testamentárias. optando por forma diversa da anteriormente escolhida. particular é o redigido manual ou mecanicamente pelo disponente. cujo assentamento se torna acessível ao conhecimento de qualquer interessado. Houve. enquanto o Direito Penal opera com tipos previstos em lei. Observe-se que as formas de testamento analisam o negócio jurídico apenas em seu aspecto exterior. bem como as testemunhas presenciais.887. o testador poderá revogar um testamento. ao mesmo tempo em que veda modelos não previstos. após as formalidades de lei. caracteriza-se notadamente pela dispensa de testemunhas. 1. lavra o auto de aprovação. deles não se descurando sob pena de nulidade do ato negocial. o lacre e a costura do instrumento. testamento inteiramente escrito e assinado pelo disponente. que o assina. em matéria testamentária. O sistema oferece algumas formas de testamento para a escolha do testador. Público é o instrumento lavrado em cartório de notas por tabelião. Firmada em circunstâncias excepcionais. Diz-se cerrado ou secreto. como San Tiago Dantas enfatiza. o seu modus faciendi. embora tal palavra tenha um sentido mais amplo. Eis o simples perfil das formas ordinárias de testamento. Caso tenha optado pelo testamento público. Em outras palavras. o Códex introduziu modalidade de testamento particular em nosso ordenamento. pois. A exigência legal visa a garantir a espontaneidade da declaração. ou a determinada pessoa.1. 968 do Code Napoléon. que admite o testamento conjuntivo celebrado pelo marido e mulher (art. não impede que os disponentes contemplem. REVISÃO DO CAPÍTULO .78 71. firmado entre marido e mulher. herdando o sobrevivo. é nulo de pleno jure. “tanto que. A sua admissão seria uma quebra ao princípio da unipessoalidade do testamento e um risco à plena liberdade do declarante. outrora. 1.630 do Código Beviláqua. restrita ao casal. Este.265). inclusive marido e mulher.Espécies O testamento conjuntivo se subdivide em simultâneo. 71. por seu turno. é o testamento firmado por mais de uma pessoa no mesmo instrumento. isentando-a de convenções. dele não participando qualquer outra pessoa. em testamentos individuais. entretanto. o testamento de mão comum. no correspectivo as disposições têm o sentido de retribuição de outras correspondentes.77 Sob a influência do Código Civil alemão. “uno contextu”. possuía natureza de verdadeiro contrato. Tal modalidade é proibida em nossa Lei Civil. cada qual institui o outro como beneficiário. se um consorte testava de modo diferente. ESPÉCIES E PROIBIÇÃO 71. Tal permissivo não autoriza a chamada disposição captatória. recíproco e correspectivo. ou de mão comum. independemente das pessoas que nele participam. restou claro que o negócio jurídico é unipessoal. Conjuntivo.3. um ao outro. pela qual a nomeação do herdeiro fica condicionada à iniciativa deste de contemplá-lo. em qualquer das formas expostas. Entre nós. ou explicitamente revogava o seu ato benéfico. ex vi do art.2.863. em seu testamento. conforme exposição de Carlos Maximiliano. que é transcrição ipsis verbis do art. 1. perdia eficácia a liberalidade feita a seu favor pelo esposo ou esposa”. no recíproco. Verifica-se o simultâneoquando os testadores contemplam terceira pessoa.Conceito Ao analisarmos os caracteres do testamento. 2.TESTAMENTO CONJUNTIVO: CONCEITO. se inspirou no art.71. A Lei Civil. alguns juristas pátrios aceitavam a modalidade.Proibição O testamento conjuntivo. Neste caso. Em parte. deve seguir as regras do Código Civil. revogável. acompanhando os próprios fundamentos da propriedade. ou seja. As regras que definem a capacidade para testar são as da época em que a declaração de última vontade é feita. personalíssimo. Inexiste a doação mortis causa. que pode efetivar-se após a morte do doador. dele não participando os beneficiários. Para outros. Enquanto a doação se pratica mediante negócio jurídico bilateral. seja por instrumento público ou privado. também chamada ab intestato. mortis causa. cujo objeto é a destinação de bens. a sua liberdade de testar alcança apenas a metade de seu patrimônio. Embora o Código Civil facilite a sua feitura. reunindo seus herdeiros. o testamento é unilateral.■Considerações prévias. por atos inter vivos ou mortis causa. não é de nossa tradição a utilização desse importante meio de transmissão de bens post mortem. estaria nautilidade social. ■Fundamento do Direito de testar. prevista na ordem da vocação hereditária. para pessoas físicas ou . testamentos ou codicilos. ■Definição de testamento. formal. É negócio jurídico unilateral. ■Liberalidades. Alguns filósofos derivaram o direito de testar do Jus Naturae. A partilha-doação se verifica quando o titular de patrimônio resolve antecipar a divisão de seus bens em vida. semelhante a esta há a doação propter nuptias. Se o auctor hereditatis possui herdeiros necessários. A sucessão testamentária não exclui a sucessão legítima. O poder de testar se fundamenta no princípio da autonomia da vontade. podemos afirmar que tal direito se assenta no respeito à vontade e propósito de justiça de quem constituiu um patrimônio. As liberalidades do titular de um patrimônio podem ser efetivadas por doações. Quem possui patrimônio e tem interesse em destinar bens a determinadas pessoas pode valer-se de testamento. Ato personalíssimo: apenas o titular dos bens pode testar. todavia é possível o reconhecimento de filhos. ser substituído inúmeras vezes pelo disponente. Pode. não é possível. Revogabilidade: O testamento é declaração de última vontade. a qual deve estar em seu pleno . ■Objeto das disposições. assim. Formalidade: Com exceção do testamento nuncupativo. A formalidade é essencial à validade do negócio jurídico e não um meio probatório. ou seja. assim. O questionamento de validade de testamento somente pode ser feito após a morte do declarante. nem a nomeação de procurador. Disponente é apenas a pessoa física plenamente capaz. pois esta é a sua natureza.jurídicas. Negócio jurídico unilateral: O testamento contém declaração apenas do disponente. com a morte do testador. ■Invalidade do testamento – prazo decadencial. eventualmente algum encargo. O prazo para o pleito de invalidade é de cinco anos contado do registro. ■A liberdade de testar. Gratuidade: Ao beneficiário não se impõe contraprestação. ■Natureza jurídica. Mortis causa: o testamento se destina a produzir efeitos jurídicos com a abertura da sucessão. O objeto precípuo é a destinação de bens post portem. A lavratura de testamento deve seguir princípios e regras dos negócios jurídicos. a delegação de poderes. do testador. a declaração de vontade deve ser por escrito. A única exceção à revogabilidade é a eventual cláusula de reconhecimento de filho havido fora do casamento. respeitada a quota dos herdeiros necessários. respeitada a reserva legal de metade do patrimônio. ■Capacidade de testar. Nada impede que o titular de bens possa destiná-los a parentes ou não em testamento. ou disposição de natureza não econômica. isto é. ■Caracteres. desde que devidamente assistido. 3.. p. 5ª ed. As pessoas interditadas ficam impedidas de testar. Particular é o testamento feito pelo disponente. Imprensa Diocesana. firmado por duas ou mais pessoas. constatando a sua regularidade. lavra o auto de aprovação. Editorial Claridad. com a qual também 1 . ■Testamento conjuntivo. seguindo-se o lacre e a costura do instrumento. ■Testamento público. 1932. 2 Filosofia del Derecho. militar e nuncupativo. Estes contêm três espécies: público. cerrado e particular. Os pródigos não estão impedidos de testar. § 178. manual ou mecanicamente. o disponente. possuir legitimidade. Além de capacidade de fato deve.juízo na celebração do ato. tese apresentada à Faculdade Livre de Direito da Universidade de Minas Gerais. É permitido também ao surdo-mudo que consiga interagir. É neste sentido a observação de Francisco de Paula Lacerda de Almeida: “Esta última denominação (ab intestato). Modalidade de testamento particular é o hológrafo. ■Formas ordinárias de testamento. Os cegos podem celebrar o ato apenas por instrumento público. _____________ Orosimbo Nonato da Silva. aeronáutico. o Direito pátrio não admite o chamado testamento conjuntivo oude mão comum. Do Testamento – Direito e Liberdade de Testar. Cerrado ou secreto é o testamento feito pelo disponente e entregue ao tabelião que. p. salvo se comprovada a incapacidade de fato. O menor entre 16 e 18 anos pode testar. 167. Diferentemente de outras legislações. 3 A terminologia ab intestato é indicativa de que a principal modalidade de sucessão é a testamentária. A superveniência de capacidade não apaga a invalidade do testamento praticado naquela condição. que o assina bem como as testemunhas presenciais. É o lavrado em cartório de notas perante o tabelião. O testamento praticado pelo suicida momentos antes do ato não invalida o negócio jurídico. Os testamentos especiais são:marítimo. 1968. firmado em circunstâncias especiais. Buenos Aires. aprovado antes ou depois do nascimento do filho. I. II. Livro 27. que se regulará conforme a lei então em vigor. p. 25 A Jurisprudentia romana legou-nos. 18 Do Espírito das Leis. § 29... a de seu mestre Ulpiano. vol.. vol. 68. livro 2. cit. cit. Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira. Ação anulatória. Editora Saraiva.. p. 75. Alves & Cia. em testamento cerrado. p.001. Cap. vol. cit. 22 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. p. personalista e transpersonalista. vol. op. p. irrevogável. 23 Estudos sobre Sucessão Testamentária. Manoel Netto Carneiro Campello. Testamento. Fustel de Coulanges. § 40. ed. incluindo os sucessórios. 2ª ed. rel. parece indicar a liberdade do ascendente em dispor quanto à metade disponível. 215. 1. 168.. é em Roma que a sucessão testamentária adquire foros de cidade. 277. 496.. 11 Cf. cit. p. 20 Cf. O parágrafo 6º do art. Adoção e testamento realizados anteriormente à Constituição Federal de 1988. tomo 2. 75. Armênio Amado. nº XIV. quase idêntica: “Testamentum est mentis nostrae iusta contestatio. 19 Cf. Sucessor. frag.. v.se costuma designar a sucessão legítima. Coimbra. Manoel Netto Carneiro Campello. Ney de Mello Almada expõe neste sentido: “A despeito de ser conhecida entre outros povos antigos. I. 7 Op. I. Óbito ocorrido em data posterior à Carta Magna. ainda que tratando desigualmente os filhos.. Rio de Janeiro. II. cit.. p. cit. Ap.. Cap. I.” Op. vol. § 1. 13 Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito das Sucessões. I. cit. qualquer dos cônjuges poderá reconhecer o filho havido fora do matrimônio. vol. o que. Capítulo Único. II.2006. 5. ed. tít. cit. 11. ut post mortem nostram valeat.. Livro XXVIII. 21 Digesto. § 674. 8 Eis o texto do citado parágrafo: “Ainda na vigência do casamento. ed. 5 Filosofia do Direito. vol. VII. 72. Des. p. X.. cit. p.. § 177. ed. em 16. p. I. 14 V. 6. p.05. 15 O Direito da Guerra e da Paz (De Jure Belli ac Pacis). livro II. bem como a Filosofia do Direito de Miguel Reale. 173. Orosimbo Nonato da Silva. 6 Op.54185. A Cidade Antiga.2006... cit. p. 24 Cf. vol. cit.1. Anulação parcial do testamento. 227 da Constituição Federal de 1988 veda qualquer discriminação entre os filhos. 1 deste Curso de Direito Civil.. para que se partilhe aos demais. 173.. tomo II. Cível nº 2005. p. p. ed. cit. cit. VII. 10 Livro II. ed. cit. I. p. além da analisada definição de Modestino. vol. 18ª Câmara Cível. 114.. cit. ed. A legislação civil exige a igualdade somente no que diz respeito à parte legítima. Jorge Luiz Habib: “Apelação. São Paulo. § 33. VII.. consulta ao site do TJRJ em 04.” 9 Op. 6º vol. 1961.” Op. p.. Provimento parcial do recurso. por si só. 116. Aillaud. Francisco Alves & Cia. A capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão.07. tít... p. 17ª ed. 4ª ed. 13. 188.” Julg. está indicando que esta forma de sucessão é subsidiária da sucessão por testamento. 165. 2º vol.. vol. 1914. 1996. o vol. Editor. e. op. p. nessa parte.” . Declaração de nulidade da parte do testamento onde foi destinada a legítima apenas a dois de seus filhos. op. para todos os efeitos. 73. cap. 17 Cf. Direito Romano. in id solemniter facta. cit. 4 Sobre as correntes individualista. § 318. 12 TJRJ. vol. 16 Fustel de Coulanges. I. em San Tiago Dantas. Do Testamento – Direito e Liberdade de Testar. op. 439. p. . tomo II. do próprio corpo ou de peças anatômicas. frag. 35 O Código Bustamante refere-se à modalidade. 36 Instituições de Direito Civil – Direito das Sucessões. em M. Perigoso.. 197. § 21.361. reportamo-nos. Rio de Janeiro. 252.”. 68. de Teixeira de Freitas. gratuita e com finalidade científica ou altruística. vol. vol. caso contrário. porque a declaração prévia da alienação mental torna-se inútil.. 73. tornando-se pública. tít. p. invocado em epígrafe ao capítulo O Direito Sucessório. 3 deste Curso de Direito Civil. independente do sexo. tomo II. LXXXII. p. uma vez que dela não resulta uma incapacidade absoluta que em todos os casos exclua a pureza dos atos jurídicos. 33 Livro 4º. 1.. 6. LXXXI. 45 V. 41 O art. atualizada por Régis Fichtner. 11ª ed. ao pensamento de Carnegie. 417. preâmbulo e fragmentos 1 a 6. cit. cit. ed. 28 A pesquisa encetada nas Ordenações Filipinas tomou em consideração o texto publicado pela Imprensa da Universidade de Coimbra. em Luiz da Cunha Gonçalves. 42 “Testamento é a justa expressão de nossa vontade a respeito do que cada pessoa deseja que se faça após a sua morte”. 32 Embora Teixeira de Freitas não tenha elaborado o texto sobre testamentos. 278. 30 Livro 4º. sem emitir juízo de valor. § 67. tít. p. criticou o critério adotado: “Este sistema é rejeitado pelo Projeto como incoerente e perigoso. VI. dificilmente a liberalidade produziria os efeitos desejados. Livro II. IX. admitindo-se para as mulheres a prática dos testamentos a partir de doze anos. p. pois. cit. 635. V. tít. cit. vol. § 526. 38 Instituições de Direito Civil – Contratos. tít.. frag. ainda. Tal permissivo não depende da feitura de testamento. preâmbulo. tít. tomo 2º. 188. em 1858. em seu inacabado Esboço. v. 79. 2ª ed. 27 Institutas. 73. Incoerente. Digesto. em nota ao art. Livro XXVIII. neste Código. § 90. ed. na citada obra de Gustav Radbruch:“Devemos envergonhar-nos de morrer milionários”. preâmbulo e fragmentos 1 a 5.2. 37 Sobre o paralelo. p. 4. § 452. 39 A propósito da referência à partilha-doação. 40 Op. p. § 231. 12ª edição.. 14 do Código Civil prevê a disposição. 31 Livro 4º. 29 Enquanto no preâmbulo do título LXXX as Ordenações exigiam a idade mínima de 14 anos para testar.Estudos sobre Sucessão Testamentária. 43 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 143: “As doações que devem produzir efeitos por morte do doador participarão da natureza das disposições de última vontade e se regerão pelas regras internacionais estabelecidas... 286. p. referindo-se ao modo como as Ordenações Filipinas consideraram os intervalos lúcidos. 4. pelo art. I. § 2º.. 3. Frédéric Mourlon. no preâmbulo do título LXXXI aquele limite mínimo se referia apenas aos varões. Op. op. § I. 2003. vol. 34 Livro 4º. 44 Op. cit. cit. III. e que. p..” Tais doações eram permitidas pela Consolidação das Leis Civis. o vol. LXXX. ed. X. p. 26 . Editora Forense. LXXX. Tratado de Direito Civil. tendo em vista as formalidades que cercam o cumprimento judicial dos testamentos. § 30. frag... vol. mortis causa. cit. porque é problema até hoje não resolvido pelos alienistas e psicólogos a linha divisória entre o estado de alienação mental e os períodos de intermitência dele. para a sucessão testamentária. tomo II. p. I. tít. sirva de advertência a terceiros que contratam em boa-fé. distinguindo-os da loucura contínua. § 1. consoante se vê do art. em três modalidades: potestatis. § 959. p. 53 Op. p. p. 48 Direito das Sucessões. Cap. solemnitatis evoluntatis. 46 . cit. Des. § 673. IX. op. tomo IV.” Tratado de Direito Civil. § 27. tomo II. 52 STF. do Código Civil (correspondente ao art. por maioria de votos. 198. Washington de Barros Monteiro. resultante de documento da causa. p. Não há como dar pela procedência da ação.645.361. ed. vol. 160. 2004. por ele manuscrito. AR 1146/SP. inclusive. Tribunal Pleno.876 do CC/02).2006. tomo 2. Ap. 59 Sucessões. I).” Julg. Falta do número de testemunhas necessárias para validar o ato de última vontade. já que não foram observadas as formalidades exigidas para a sua formação. Ação rescisória. IX. les règles de forme visent à éviter l’arbitraire des tribunaux dans l’interprétation de la volonté du testateur: la nullité du testament leur interdit toute interprétation dans des situations où cette interprétation serait divinatoire. II. São Paulo. Cível nº 2005. tomo II. § 6. 1. obra coletiva da Freitas Bastos Editora.Embora Cunha Gonçalves tenha indicado a “disposição de bens para depois da morte do testador” como a principal característica do testamento. 57 Op.06. 1. Inobservância do art. condicionava a feitura de um novo testamento a alguma exigência. cit.. p.645 do Código Civil (equivalente ao art. IV.47610. Direito das Sucessões. frag. chegou-se a classificar as cláusulas derrogatórias. 1. 96. por violação à literal disposição de lei (CC. vol. tomo XXI. p..1998.07. 58 Digesto. Validade reconhecida. 49 V..801. Apresentação de testamento público.. tít... § 148. 5. op. 2001. Livro III. ou a instituição de herdeiro. Nulidade do ato. § 78. 56 “Enfin. II.. 6. Norma de interpretação controvertida nos tribunais. 2. art. Testamento particular datilografado. 214. coleção Sinopses Jurídicas..645. em Luiz da Cunha Gonçalves. vol. Editora Saraiva. 632. pela terceira. como a da presença de dez testemunhas ou da aposição do seu selo. cit. rel. cit.719. ed. alegando-se violação de literal disposição de lei (Código Civil. e. pode dizer-se que é inexata a definição que apresenta como elemento essencial daquele ato a disposição de bens. 55 Estudos sobre Sucessão Testamentária.2006. Regina Bottentuit Gondim. 51 Cf.001. em 21.” Julg. sob a coordenação da autora citada. pela segunda. I. 284.. V.360. p. Pela primeira. em acórdão do STF. vol. § 1. p. 7ª ed. p. II. Rio de Janeiro. 9. tít.. pelo próprio testador. 1ª ed. Análise dos votos que compõem o aresto rescindendo. cit.” Op. Carlos Eduardo Moreira Silva: “Civil. em parte. 122. ed. cit. 4. vol.. IX. Néri da Silveira: 1. II. inc.2006.. 4. 54 TJRJ. consulta ao site do STF em 1º. tomo II. cit. § 1.. 43.1. Em Tratado de Direito Civil. 1.365. 47 Cf. inc. p. p. 50 Cf. consulta ao site do TJRJ em 04. cit. 637. Carlos Roberto Gonçalves. ed. cit. em face do moderno conceito do testamento. 8..“Ação rescisória. o disponente simplesmente renunciava o direito de revogar o testamento. precedentes do STF. Tratado de Direito Civil. Ação rescisória julgada improcedente. do Cód. Desprovimento do recurso. Min.. art. Invalidade do Testamento. em parte. 3. preenchidos os demais requisitos do art. cit. 9ª Câmara Cível. por força das quais eventuais novos testamentos não teriam validade. inc. Renovar. Livro XXXIV. condenava à invalidade um novo testamento per verba generalia ou per verba specialia.08. § 1. Civil de 2002). O acórdão rescindendo invocou. em 25.V c/c o art. op. ao mesmo tempo reconhece: “Todavia. 60 Segundo Luiz da Cunha Gonçalves. 1.. que referiu precedentes da Corte. 653. 1. rel. p. I) e ‘erro de fato’.650.03. 6. então apontadas pelo insigne jurista. § 689. 72 Instituições de Direito Civil. § I. p. § 803.. sugeriu-se: “Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição. cit.” 61 . 75 Op. vol. Do Testamento Geral. seja em proveito de um terceiro.Op.068 a 2. impõe-se o reconhecimento da validade dos testamentos. nota-se uma grande diferença. e.” Em relação ao parágrafo único do art. op.” 68 Op. op. 1. em Reformulações da Ordem Jurídica e outros Temas. 76 Op. op. 77 “Un testament ne pourra être fait dans le même acte par deux ou plusieurs persones. § 572. não gera a incapacidade para os atos da vida civil. 2003. “Um testamento não poderá ser feito no mesmo ato por duas ou várias pessoas.857 a 1. 1. Zannoni.2006.. de viva voz. ed. p. cit. 67 Para o art. II.” 66 Na opinião de Fabrício Zamprogna Matiello. p. 508. São Paulo. Recurso improvido.. arts. Em igual sentido a opinião de Eduardo de Oliveira Leite: “A regra. incapacidade do agente) não se sujeitam à regra em estudo. de acordo com uma lei geral de liberdade. em 20. Eugène Petit.859 do Código Civil. 186. rel. p. p.1. por si só. Eduardo A. 63 Comparando-se as disposições do Capítulo I. seja a título de disposição recíproca ou mútua. VI.. 1. cit. Estudos sobre Sucessão Testamentária. 73 Cf. pela leitura. 64 Cf. p. § 455.” Código Civil Comentado.. contado o prazo da data do registro do testamento. 2. 413.” Comentários ao Novo Código Civil. XXI. eis que imprescritível a possibilidade de sua arguição judicial.. § 145. § 145. p.909. Claudir Fidélis Faccenda: “Apelação cível. vol. cit. 70 Op. ed. 69 Gaio..07. 2. soit à titre de disposition réciproque ou mutuelle” (i. cit. 74 TJRS. 62 Cf. Ap.071.859 foi proposto o seguinte texto: “Extingue-se em cinco anos o direito de requerer a declaração de nulidade do testamento ou de disposição testamentária. cit. cit. As críticas formuladas por Caio Mário da Silva Pereira foram acatadas de um modo geral. ed. 712. tomo 3º. com as correspondentes do Anteprojeto. Orosimbo Nonato. vol. Sucessões. cit. § 10. Francesco Degni.2006. cit.. Cív.2.. Cf. 8ª Câm. Editora Saraiva. nº 70015250483. ed. 6.208.. 21. Anulação de testamento. II. soit au profit d’un tires. p. 129. p.. cit. Vide as falhas. VII. vol. cit. coleção coordenada por Antônio Junqueira de Azevedo. 350. 65 Para o filósofo de Koenigsberg: “Direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros. 82. continua sendo a de que está habilitado a testar publicamente aquele que puder. p. cit. o dispositivo legal não tem a amplitude que aparenta: “Os casos de nulidade (v. 206. É cediço que a idade. não havendo nos autos qualquer indício de que os testantes fossem incapazes.g. arts. 1. consulta ao site do TJRS em 04. p. contados da data do registro do testamento. 71 Comentários ao Código Civil. tomo II. 499. I. de modo que a simples alegação de que os testadores possuíam idade avançada não basta para que seja presumida sua incapacidade mental. e em quatro anos o de pleitear a anulação do testamento ou de disposição testamentária.. Assim. op.. 193. p.08. Cível.. 1ª ed. em matéria de testamento público.” Julg. 197. fazer as suas declarações e verificar. cit.. vol. vol. Des.. se as mesmas foram integralmente cumpridas. p. p. 809. Somente em se tratando de anulabilidade será factível a invocação da mácula capaz de ensejar decreto de insubsistência do testamento. 1º vol.. p. 396. cit..Op. § 366. 78 . por estas e outras razões. que o torna capaz de perceber a espontaneidade ou não da declaração. não obstante o importante papel do tabelião.862 da Lei Civil: testamento público. que é a mais utilizada entre nós.NOÇÃO GERAL Diz-se público o testamento quando a disposição de última vontade é declarada em cartório de notas. b) lavratura em livro de notas. pois a declaração de vontade reveste-se de oficialidade com a participação do tabelião. o testamento feito por uma determinada forma pode ser revogado por outra. no Código Beviláqua incluía-se a manifestação do testador de viva voz ao oficial público.1 Tirando as situações extremas. cabendo o ônus da prova ao alegante. A experiência do oficial. Saliente-se que. . Como observa Carlos Maximiliano. pois lhe cabe certificar-se da capacidade testamentária ativa. Direito Comparado. comparado a outras formas: a) ser redigido por tabelião ou seu substituto. Disposições do Código Civil de 2002. cerrado. A função exercida pelo oficial gera uma presunção de normalidade do ato. observadas outras formalidades legais. pelo que aos mudos a modalidade se tornava inacessível. 1.2 O testamento público atende aos anseios de segurança jurídica. Todos estes produzem iguais efeitos. 73. particular. que a transcreve em livro próprio. 74. a generalidade das pessoas tem a liberdade de optar entre as três formas ordinárias de testar. O testamento público. perante o tabelião ou seu substituto. pois. Eis as notas diferenciais do testamento público. previstas nos incisos do art.TESTAMENTO PÚBLICO Sumário: 72. Entre estas. Como a presunção de regularidade é apenas juris tantum. o testamento é ato do titular do patrimônio. 72. sem qualquer prejuízo. bem como do preenchimento das formalidades inerentes ao negócio jurídico solene. faz do testamento público a forma recomendável. E não é sem motivo. é forma prevista na generalidade das legislações. não havendo hierarquia entre as formas. esta pode ser elidida. Noção geral. bem como o seu presumido conhecimento da língua pátria. O testamento público é também designado aberto. todavia. na visão de muitos.960/02 propõe a inserção de um segundo parágrafo no art. cuja presença é essencial. só poderá ser fornecida a requerimento deste ou por ordem judicial. O acesso à escritura por parentes ou estranhos pode causar descontentamentos e provocar a instabilidade familiar. o testamento público oferece conveniências de segurança jurídica. resulta exatamente da sua publicidade.. Zeno Veloso.”Os autores lusos anotam que o sentido de publicidade resulta do fato de o instrumento ser redigido por notário e assistido por pessoas. podendo-se extrair certidão em caso de extravio ou destruição do traslado original.”. pois as testemunhas e o tabelião tomam conhecimento do teor das disposições. Importante função lhe é reservada na celebração do testamento. o Projeto de Lei nº 6. feito diretamente pelo disponente.”3Alguns autores. salvo por determinação judicial. as certidões somente devem ser extraídas a pedido do próprio testador. enquanto vivo o testador.5 A fim de se evitar qualquer dúvida quanto à acessibilidade do testamento público a quaisquer pessoas. entendendo que. dado o caráter singular do testamento. A par de tal vantagem. não significa que o testamento fique exposto e disponível. que leva inúmeras pessoas a preferir o testamento cerrado. entendem que o fato de ser público o testamento permite a qualquer pessoa se inteirar de seus termos. permite a declaração de última vontade aos que não sabem ou não podem escrever e aos cegos. pois a documentação do ato negocial permanece em cartório. no entanto. mero condutor do negócio jurídico.4 Divergimos do insigne civilista. julgando-a “boa doutrina”. O oficial público. acessível a terceiros. Pires de Lima e Antunes Varela abordam tal aspecto: “O grande inconveniente do testamento público. sob o aspecto prático possui a desvantagem de ser oneroso e depender de agendamento com o tabelião. a fim de que este alcance eficácia futuramente. como Sílvio de Salvo Venosa e Sílvio Rodrigues. assimilando a orientação de Pires de Lima e Antunes Varela. Em contrapartida. um desestímulo à prática da modalidade. Aduzem: “E a assistência obrigatória destas pessoas basta as mais das vezes para tornar conhecidas das pessoas interessadas as cláusulas mais importantes do testamento e para desencadear em muitos casos as mais variadas pressões sobre a vontade do testador.864. uma vez que a declaração de vontade é revogável e somente produz efeitos jurídicos post mortem. não atua como autômato. expõe: “Essa qualificação. 1. a modalidade testamentária constitui uma garantia aos interessados no cumprimento das disposições.” 6 . A publicidade do testamento constitui.cabendo àquele a transcrição do que lhe for passado pelo disponente. Se em relação ao particular. nos seguintes termos: “§ 2º A certidão do testamento público.. . pois o próprio disponente poderá fazer a leitura do texto. como anotam Colin e Capitant. estão compreendidas nos arts. em caso de nulidade do testamento público. não se registrando variações de enfoque salvo em aspectos acidentais do negócio jurídico solene.9 73. que é a única modalidade a que podem recorrer os que não sabem ou não podem escrever por motivo de saúde. A surdez não constitui impedimento. este deve saber e poder falar: o mudo não pode pois testar na forma autêntica”.7 Não podem atuar como testemunhas os legatários e seus parentes até quarto grau. também denominadoautêntico pelos franceses. A Lei Notarial dispõe também sobre o instituto do testamento. em lugar do tabelião. Para estes autores. o testamento autêntico oferece. os testamentos ordinários se bipartem em hológrafo. “a palavra precede a escritura”. 971 a 974. As disposições afetas às formas ordinárias de testamento estão reunidas nos arts. pela jurisprudência. os oficiais induziam os interessados à opção pela forma hológrafa ou particular.Code Napoléon A declaração do disponente pode ser perante um ou dois tabeliães e somente para o primeiro caso exige-se a presença de duas testemunhas. .. ainda. 601 a 608 do Código Civil.1. a jurisprudência impõe às testemunhas o acompanhamento do negócio jurídico por inteiro. No ordenamento francês. entretanto: “.. o conteúdo do testamento deve ser ditado pelo testador (. em suas várias modalidades.8 Tendo em vista as severas consequências impostas aos tabeliães.Além de se exigir a capacidade de testar..” Ressaltam. inclusive os afins. praticamente. nem os escreventes dos tabeliães. As disposições sobre o testamento público. Embora o texto legal não seja expresso. certas superioridades sobre o testamento hológrafo. e por ato do tabelião.). 968.. estão proibidos por força do art. ou particular. como anotam Terré e Lequette.2.DIREITO COMPARADO O testamento público é amplamente difundido entre os países.. é necessária a capacidade especial de expressar oralmente a disposição testamentária: “De uma parte. Estas devem acompanhar a solenidade em todas as suas etapas.Código Civil italiano Pelo sistema peninsular. Os testamentos conjuntivos. a partir da declaração do disponente até à leitura do texto. Este (per atto di notaio) pode ser público ou secreto.73. redigido manual ou mecanicamente por um notário. 73. 205. Quanto ao público. ao longo de nove artigos. Além da indicação do local. A vedação aos mudos e aos surdosmudos ainda se justifica. que regulou a modalidade com minudência. A declaração de vontade deve ser expressa verbalmente pelo disponente.651 a 3. assinando.” . adotam-se as três formas clássicas de testamentos ordinários: o hológrafo ou particular. O legislador de 1966 não manteve no sistema os testamentos nuncupativo e o hológrafo ou particular. retira o obstáculo para os mudos.10 73. À época daquela codificação não havia. a análise das disposições do Código do Notariado que atribui aos notários. 5º-I. o público e o cerrado. ao final. ao fornecer a alternativa: “El testador puede dictar el testamento al escribano. 2.Direito argentino No país vizinho.180 do Código Civil. instrumentos de aprovação.O testamento público é lavrado na presença de duas testemunhas. a atribuição de “lavrar testamentos públicos. feita a lavratura. É público o testamento escrito por notário no seu livro de notas.664 e a partir de uma norma proibitiva: o surdo. cumprindo ao tabelião. pelo art. proceder à leitura do instrumento. depósito e abertura de testamentos cerrados”. 3. o mudo e o surdo-mudo não podem testar por ato público. igualmente surdo-mudo. Em se tratando de testador mudo ou surdo. ainda. o texto deve mencionar a eventual impossibilidade ou dificuldade de o testador assinar o instrumento.Código Civil português O ordenamento luso prevê apenas duas formas ordinárias ou comuns de testamento: o público e ocerrado. data e hora da lavratura.3. dedicou apenas um artigo específico: “Art.4.12 73. que não podem ser parentes do tabelião. o próprio Código Civil argentino. o Código do Notariado. 2. pois a doutrina. 3. o sólo darle por escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. o número de testemunhas se duplicará. de um modo geral. o dárselo ya escrito. nem do testador. assim.11 A plena compreensão do testamento público pressupõe. pelo art. O testamento de mão comum ou conjuntivo é vedado expressamente pelo art. letra “a”. haverá a intervenção de um intérprete. Todavia. Pires de Lima e Antunes Varela justificam a mudança de critério. todos os participantes do ato.” Diverso foi o método adotado pelo Código Civil de 1867 (Código Seabra). daí a necessidade de uma completa orientação. A modalidade sub examine é amplamente regulada ao longo dos arts.656. Caso o testador não saiba ou não possa ler. entende que as disposições devam ser ditadas pelo testador. sua residência. Neste sentido. há homo juridicus de tendências diversas. residência e idade das testemunhas. caso o testador soubesse ler. como o fato de o tabelião assinar o instrumento antes de sua leitura. que impõe o cumprimento de vários requisitos. contudo. a fim de não colocar em risco a validade do ato negocial. que farão a tradução para aquele idioma. O tabelião. ter-se-á apoio seguro para a declaração de nulidade. não prevalecendo simples suspeita ou dúvida. tornando-a inócua. Nem seria possível deixá-lo à mercê da versatilidade de homens que.Quanto à surdez. em nossos tribunais. Simples falhas ou senões. No instrumento o oficial deve indicar. O ato público deve ser feito perante o tabelião e três testemunhas residentes no lugar.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 74. preciosa a lição de Afrânio da Costa. todavia.14 Quando a inobservância de formalidade essencial se revela pela análise do instrumento. Diversamente se a irregularidade for apontada por testemunha do ato. do Superior Tribunal de Justiça. O ato se reveste de grande formalidade e. como se pode constatar no cotejo das ementas transcritas em notas quatorze e quinze. facilmente atingível. além das disposições. A nulidade do ato. ao relatar um recurso extraordinário: “O testamento público não é um documento qualquer.13 Cumpre ao oficial público atender a todas as exigências legais. não devem anular a vontade do testador. bem como se recebeu ou não por escrito as disposições do testador. o testamento é considerado nulo.1. somente deve ser tomada quando alguma falta comprometer a essência do testamento. a proveniente de investigação posterior deve ser amplamente convincente. 74. Quando a nulidade não se projetar no próprio instrumento. sem noção precisa de responsabilidade. o lugar e a data do ato. a explicação é que o autor do testamento ficaria impedido de ouvir a leitura do texto pelo tabelião.”15 . É a dicção do art. Tratando-se de disponente que não fale o castelhano. devem atuar no ato dois intérpretes. vêm simplesmente ou preconcebidamente depor coisa diversa do que solenemente afirmaram.Ad rubricam O testamento por ato público é negócio jurídico solene. através de elementos incontestáveis. Sua solenidade reveste forma excepcional. inclusive as mais simples. Tal impedimento poderia ser facilmente contornado.662. pôr em dúvida a disposição testamentária ou a real segurança do negócio jurídico. em caso de inobservância. pois. Neste caso. o testamento será redigido nos dois idiomas. o nome. antigo ministro do Supremo Tribunal Federal. não pode ser parente em linha reta do testador ou na colateral até o terceiro grau. 3. esta não se efetiva no plano fático.1. em muitos casos. é um a priori à celebração do negócio jurídico. tão relevante quanto o intrínseco ou de fundo. e das testemunhas e de outra pessoa que. formular os seus requisitos.A exemplo do Código Beviláqua.17 74. Embora a Lei Civil não imponha ao oficial a prestação de esclarecimentos de natureza jurídica ao testador.2. as . Assim é que a exigência de o oficial público. igualmente.Requisitos Entre as formas ordinárias. diferenciando-o das demais formas ordinárias. pois. não foi reproduzida no Código de 2002. daí ser chamado tambémtestamento solene. O figurino legal abrange os arts. É o mais formal entre todos.634). O conhecimento que se impõe não é de ordem social.Requisito preliminar O conhecimento do testador pelo tabelião. por sinal. 74. comprometer a validade do testamento. constata-se uma atenuação no formalismo. 1. consignar que todas as formalidades foram cumpridas e especificá-las uma a uma.2. o atual não definiu testamento público. no estudo das formas ordinárias e extraordinárias de testamento. são apenas os de natureza extrínseca ou formal.16 Embora a forma se coloque em função davoluntas testatoris. juristas de nomeada.867. de que. como as informações pertinentes à quota disponível. 1. Embora alguns acórdãos e doutrinadores seguissem à risca tal mandamento. A inobservância de um ou de outro pode. a atenção se volta apenas para o elemento extrínseco ou formal do negócio jurídico. venha a assinar o instrumento a rogo (art. feita no capítulo anterior (item 70). Comparado o atual Código com o revogado. ou seu substituto.18 Os requisitos. eventualmente. optando por enquadrá-lo entre as formas ordinárias. expor o modus faciendi. sem a preservação daquela.864 a 1. 1. que é. como Sílvio Rodrigues. a resultados iníquos. optando pela nulidade do ato. mas do exame da documentação apresentada pelo testador. além de algumas normas sobre a capacidade exigida do testador. que delineiam o testamento público. a fim de não se chegar.935/94) contém disposições relevantes à cabal compreensão do testamento por ato público. dado que a tarefa compete à doutrina. a seguir examinados. concitavam à interpretação com temperamento. sob pena de nulidade do testamento (art. ao final do ato.866). Não é demais repetir a observação. tal prática é recomendável. A Lei dos Notários e Registradores (Lei nº 8. o testamento público é o que impõe um rito a ser seguido sob pena de comprometimento da validade do negócio jurídico. desde que restrita à matéria sucessória. caso contrário. 19 Admite a Lei Civil a inserção das cláusulas testamentárias em livro de notas contendo partes impressas. com ou sem justificativa.Lavratura Por escrita. As cautelas devidas hão de ser observadas. nem o de interlinhas. 1.2. segundo Luiz da Cunha Gonçalves. Cabe ao oficial. desde que suficientemente clara. certificar-se da identidade de cada uma das testemunhas e de quem. O local onde o ato se processa é desinfluente. mas a sua omissão não invalida o ato. tenha se omitido a respeito. pois não tem o inconveniente de palavras ou frases ininteligíveis. pelo tabelião ou seu substituto legal. manual ou mecanicamente. Todos devem se certificar da identidade do testador. sua declaração de vontade. com a redação trazida pela Lei nº 3. ao esclarecer que a escrita deva ser feita. . desde que na circunscrição territorial do tabelião. à clareza do instrumento. No instrumento o oficial deve mencionar o fato de que o testador é seu conhecido e das testemunhas presenciais. 74.632. assine a pedido do disponente. igualmente. havendo mais de uma. entre outros. os atos de tabelionato. A indicação do lugar é relevante para a certificação da competência territorial do oficial público. daí haver redundância. diversamente do Código Beviláqua (art. ainda. justifica-se.dificuldades para se testar por ato público seriam evidentes. de acordo com o permissivo do art.864 da Lei Civil. parág. pois em nada compromete a segurança jurídica e favorece a aceleração do procedimento. hospital ou lugar diverso. para efeito de lavratura do ato. entende-se a anotação do pensamento com a caligrafia pessoal. a fim de que uma pessoa não preste declaração de última vontade em nome de outrem. que deixou de ser exclusivamente manuscrita. No Exterior. como eventualmente ocorre no manuscrito.238. sendo o caso. sendo conveniente a transcrição do número e o nome do órgão expedidor das cédulas de identidade do testador e das testemunhas. as autoridades consulares brasileiras poderão lavrar o testamento público. Por ele. no parágrafo único do art. O instrumento deve ser escrito em língua portuguesa. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil. O texto digitado contribui. em livro de notas. Esta é a dicção do parágrafo único do art.2. deverão ser rubricadas pelo testador. deverá ser colhida pelo tabelião. único).864. embora o Código Civil de 2002. 1. podendo ser tanto em cartório quanto em residência. A modernização da lavratura. Ainda que o disponente não domine a língua pátria. aquelas autoridades podem praticar. 1. Este pode consignar o local. de 1º de agosto de 1957. quando então todas as páginas. O testador e os beneficiários. pelo art. consoante expressa disposição do art. no ato. porque não havia.21 Se o tabelião não respeitou a sua competência territorial. estes respondem pelos prejuízos causados a terceiros em razão de seu ofício. I. se desconheciam a irregularidade. inc. 26 Esta questão comporta entendimento diverso.. dentro ou fora do seu domicílio. 1. à voluntas testatoris. inc.. a hipótese será de inexistência de testamento. atuando além da área geográfica que lhe é destinada. pelo art. O texto há de corresponder. razão não mais existe para vedar aos mudos a forma pública de testamento (v.Fidelidade da transcrição Tão importante quanto a identificação do autor do testamento é o ato de redação com o qual se transcreverá a vontade expressa pelo testador. A fim de evitar subjetivismo de sua parte. notas ou apontamentos”. O Código Beviláqua. oficial com fé pública.3. 1. pois a fidelidade à intenção do interlocutor nem sempre reside na repetição de suas frases.24 Sobre a responsabilidade dos tabeliães. fidedignamente. conforme preleciona Pontes de Miranda: “Provado que o testamento foi lavrado fora da circunscrição do tabelião. O zelo de alguns oficiais leva-os a transcrever ipsis verbis o que lhe é ditado de viva voz pelo disponente. quando lavrado por escrevente. não reproduziu o texto. mas à ideia que estas contêm. para quem o impedimento permanece.935/94). 22 da Lei dos Notários e dos Registradores (Lei nº 8. podendo este servir-se de minuta. As sanções devem recair sobre os responsáveis diretamente pelo ato. Uma vez que o disponente pode expressar a sua vontade mediante texto previamente elaborado. . donde se deduzia que as pessoas mudas ficavam impedidas de testar por ato público. item 69). embora com a chancela do tabelião ou seu substituto. afável. limitando-se a exigir a lavratura “de acordo com as declarações do testador. o oficial há de transcrever as declarações do testador com absoluta fidelidade. prática esta nem sempre recomendável. O Códex atual. contra a lei. como o de Zeno Veloso.2.”. orientava o oficial público a escrever “de acordo com o ditado ou as declarações do testador.20 os disponentes podem livremente escolher o tabelionato de sua preferência. o testamento não tem valor.”22 Para Carlos Maximiliano. Deve prevalecer a teoria da aparência. invadindo a circunscrição alheia. caso a solenidade aparente regularidade.27 74.Se ao oficial não é permitido extrapolar os lindes de sua circunscrição. I. minuta. não devem ser penalizados pela desídia do tabelião ou de seu substituto. o tabelião ou seu substituto deve manter diálogo cordial.632.23 Penso que a solução não deva ser esta.864. máxime se o ato foi celebrado em cartório. não houve testamento público.25 Ao lavrar o instrumento. de advogados presentes. testemunhas ou qualquer outra pessoa. Quem podia revogar em parte pode encerrar um e continuar outro. não se tendo completado o testamento em um dia. sem intervalos que possam gerar interferências sobre a vontade do testador. isto porque o ato de testar deve ser absolutamente espontâneo. como recomenda Pontes de Miranda. Inadmissível. deixando-o bem à vontade para esclarecer todos os pontos relevantes das cláusulas testamentárias. Em casos especiais. sob os aspectos jurídico e moral. em qualquer circunstância em que houver pluralidade de lugares. Neste caso. A dúvida entre os autores surge quando o intervalo provoca a dispersão dos participantes do ato.Unidade do ato e de lugar As diversas etapas do procedimento devem ser cumpridas continuamente. devidamente motivados.28 74. hipótese em que o tabelião haverá de registrar o fato no assentamento interrompido e tornado sem efeito. as condições em que se verifica a mudança de local durante o ato é que devem ser analisadas. em outro dia”. esta não constitui requisito. como eventual crise de ansiedade ou mal-estar transitório. a fim de se constatar nulidade comprometedora da declaração de última vontade. A Lei Civil não incluiu a unidade do ato como requisito formal. convém que se inicie um novo procedimento. . no outro “recomeça-se como se fosse outro testamento. não se terá invalidade. 29 A fim de se evitar especulações quanto à validade de uma continuação. podendo a prática revelar a necessidade de mudança do local. qualquer forma de induzimento.4. durante a celebração do ato. seja por parte do oficial.com o disponente. sem a obrigatoriedade de se mencionar o fato da véspera. este procedimento deverá ser adotado. Quanto à unidade de lugar. como a inobservância da unidade do ato ou o desrespeito ao princípio da competência territorial. se bem que ligados pela continuidade da voluntas testatoris. 30 Aliás. autonomamente. Tal providência conciliatória não ofende a unidade do ato: há mais de um testamento.2. ainda que se digam em continuação às disposições de última vontade. elaborar um novo testamento. devendo o oficial. livre de pressões ou constrangimentos. Neste caso. No momento da declaração a posição do oficial se assemelha a do juiz em audiência. Se todos os personagens essenciais ao ato se deslocaram. penso que se deva. pois deve zelar pela regularidade da prática negocial e do estrito cumprimento da lei. mas a doutrina revela a sua importância e a necessidade de sua preservação. Na lição de Pontes de Miranda. conjuntamente. consignar a ocorrência em todos os seus pormenores. admitem-se breves interrupções. Mas a pluralidade de lugares pode implicar alguma irregularidade. 228 do Código Civil. Nada obsta que o testamento seja lavrado na presença de um número de testemunhas maior do que o exigido. constitui irregularidade e torna o testamento nulo. também. os depoimentos das testemunhas do ato negocial. não se terá testamento nulo. como não há nulidade. a solução deverá ser alcançada pelos meios de prova admitidos no ordenamento. a invalidade será absoluta. A hipótese contrária. mas a omissão do dia. pois o mínimo legal foi observado regularmente. Caso participem mais de duas testemunhas e uma delas se ausenta durante a lavratura. Como o posterior revoga o anterior. quando com ele incompatível. por enfermidade ou retardamento mental. quando se alega que no período provável o disponente se encontrava interditado. Hipótese diversa é a consignação de data errada no instrumento. 1. por si só. Se não houver questionamento quanto à capacidade testamentária ativa. perante o tabelião e as duas testemunhas. não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil.2. a leitura poderá ser feita por ele. Quanto à capacidade para figurar como testemunha. não configura nulidade.Atos subsequentes à lavratura Concluída a redação. A ausência de data pode ser relevante. Subsídios poderão ser encontrados no livro de notas.74. data e horário O legislador não exige a aposição do local. em voz alta. não importando se fora do horário do expediente cartorário. nem dois ou mais testamentos que se contrapõem em suas cláusulas. também de viva voz. sim.5. fato que pode ou não induzir à nulidade. Pelo Código anterior. 74. no que aplicável for às disposições de última vontade: “I – os menores de dezesseis anos. Caso o autor prefira. que optou por deixar a matéria sob o regulamento do art. ano e hora pode criar dificuldades sérias na abertura da sucessão. quando a ciência do fato que se quer . disposição esta não reproduzida pelo atual Códex. III – os cegos e surdos. horário e data da lavratura do ato. dada a sua sequencialidade. Serão relevantes. o erro será inocente. II – aqueles que. havendo mais de um testamento. devendo-se respeitar a vontade declarada.Menção ao local. Neste caso. arrolava as pessoas impedidas para atuarem em qualquer modalidade de testamento.31 Quanto à data e ao horário cabe uma observação ainda: o ato público pode ser celebrado a qualquer momento do dia ou da semana. o Código Beviláqua.650. A falta deles. pelo art. surgirá a dúvida quanto à prevalência. mês. Se apenas uma testemunha participa do ato.2. o número exigido de testemunhas era de cinco. diante do disponente e de duas testemunhas.6. o tabelião procederá à leitura do texto. isoladamente.”.865 não exige que se mencione a causa da impossibilidade. ou afinidade. a Lei Civil exigiria apenas o testemunho de uma das etapas do negócio jurídico. pelo art. testemunhas e tabelião. antes de sua assinatura. 32 Este entendimento frustra a finalidade da Lei Civil ao exigir a participação de testemunhas. ou não possa fazê-lo por impedimento de natureza física. guiando-se pelo texto do art. considera essenciais ao testamento público os vários requisitos discriminados em seus incisos.”Não pode testemunhar. não haverá testamento.865. Se o testador não puder assinar. Lido o instrumento. 1. o dispositivo não comporta interpretação extensiva. Caso o autor do testamento não saiba assinar. desde que presente durante todo o ato. a aposição de impressão digital por quem não sabe ou não pode assinar. quem não conhecer a língua nacional ou não souber ler. ou pelo testador. não implicando a omissão uma causa de nulidade. Isto porque o negócio jurídico se torna perfeito e acabado com a aposição de sua assinatura e a dos demais participantes. V – os cônjuges.33 Em caso de morte do testador. até o terceiro grau de alguma das partes. referindo-se às testemunhas apenas no inciso II. por consanguinidade. igualmente. O art. não apresenta qualquer sentido. a qual.” Para o eminente jurista. a iniciativa poderá ser valiosa como elemento probatório. nem assinar o nome. todavia é aconselhável que o tabelião a esclareça. ou somente com grande dificuldade possa fazê-lo. 603. 1. no caput. deverá ser declarada a causa e o tabelião mencionará esta declaração antes da leitura do ato. A prevalecer a exegese do autor. assim impõe: “.. quem deve assinar a rogo é uma das testemunhas. embora tenha expresso a sua vontade. o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes. O testamento constitui negócio jurídico solene que se inicia propriamente com as declarações do testador.. a seu pedido uma das testemunhas do ato assinará em seu lugar.864 que. a fim de poder conferir a leitura posterior do instrumento com a voluntas testatoris.. observada nas escrituras. Em nosso ordenamento. se o quiser. mas os tribunais já decidiram que não haverá nulidade se outra pessoa o fez. a presença das testemunhas somente é necessária após a lavratura do instrumento. O Código Civil italiano. ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas. na presença destas e do oficial. Até aquele momento lhe é dado desistir da . Já nesta fase as testemunhas deverão estar atentas. embora alguém assine a seu pedido. Nos termos do art. os ascendentes. em ato contínuo seguem-se as assinaturas do disponente. Na opinião de Sílvio Rodrigues. do seguinte teor: “II – lavrado o instrumento. devendo o fato ser consignado no instrumento pelo oficial público. os descendentes e os colaterais.. IV – o interessado no litígio.provar dependa dos sentidos que lhes faltam. É praxe cartorária das mais antigas. a um só tempo. 1. escreveu: “Dadas as circunstâncias extraordinárias. não constitui empecilho ao direito de testar. o oficial começou a assinar. O público gera uma presunção de lisura.liberalidade mortis causa. mas estas deverão estar presentes. sendo uma pelo oficial e outra por uma das testemunhas. devendo o tabelião ou seu substituto declarar o fato no instrumento. entretanto. 1. Todas as formas de testamento previstas na legislação possuem o mesmo significado. indicação feita pelo testador.866 do Código Civil. A exigência não nos parece racional. destinado aos testadores em geral que não sabem ou não podem assinar: a seu pedido uma das testemunhas assinará em seu lugar. a Lei Civil é expressa ao admitir a prática do testamento público ao portador desta deficiência. mas antes de sua chancela. Quanto à surdez. Público é o testamento lavrado em cartório de notas. Pertinente ao cego. seria absurdo formalismo deixar de atender à vontade do testador. de viva voz. é apenas relativa. por duas vezes. é a morte do tabelião após a lavratura do ato e assinatura pelo testador e testemunhas.3. Tal presunção.Surdez e cegueira e direito de testar Em mais de uma oportunidade já salientamos que a mudez.865. com a recomendação de que proceda à leitura do instrumento.”34 74. Hipótese remota. É a dicção do art. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Noção geral. passando a certeza de que o declarante se encontrava em seu perfeito juízo e sem sofrer constrangimento. In casu o procedimento a ser adotado deve ser o previsto no art. 1. embora a doutrina registre divergências. ele e as testemunhas assinaram. Divergem os doutrinadores quanto à necessidade da assinatura do cego. Tal exigência implica a robotização do testador e atenta contra os princípios éticos. mas também factível e analisada por Pontes de Miranda. As desvantagens do . o testamento público é a única forma permitida. A exigência especial é que o instrumento seja lido. com o advento do Código Civil de 2002. perante o tabelião e as testemunhas. O instrumento fará menção à observância de tal procedimento. À vista de um caso concreto. 1. considerando que o tabelião chegou a iniciar a assinatura e que os demais já o haviam feito.juris tantum. que imaginamos. previsto no art.867. não necessariamente uma das testemunhas. pois a assinatura significa afirmação de veracidade de tudo que o instrumento contém. desde que saiba fazê-lo. mas caso não saiba fazê-lo solicitará que alguém leia em seu lugar. embora o disponente possa falar outra língua. ou por seu substituto. Observações. . Mas a nulidade somente deve ser reconhecida quando a falha for realmente séria. então. Se a lavratura foi por escrevente juramentado e chancela do tabelião. mediante verificação de documentos. a tendência é a sua expedição apenas por solicitação do disponente ou de solicitação do juiz. Eis o elenco: ■Requisito preliminar: Este consiste na correta identificação do testador e das testemunhas presenciais. ■Disposições do Código Civil de 2002. é importante para evitar influência de terceiros. pensamos que não será justo penalizar o disponente com a invalidade do ato. O testamento é ato formal sujeito a nulidades como qualquer outro que careça de elementos essenciais. ■Unidade do ato. ■Requisitos do testamento público. ■Lavratura: A escrita deve ser feita pelo tabelião. Não há necessidade de unidade do lugar. podendo ser em cartório ou não. ■Fidelidade da transcrição: O tabelião deve dialogar com o disponente e transcrever. do seu início ao fim.testamento público é a sua onerosidade. Deve prevalecer. máxime se este desconhecia o fato. comprometedora da declaração de vontade. a teoria da aparência. A língua deve ser a portuguesa. o tabelião deverá fazer leitura pausada do texto. A continuidade do ato. a intenção deste. mas o importante é que entenda tudo quanto foi escrito e lido. manual ou por meio mecânico. pois as circunstâncias podem ditar a conveniência de se mudar de local onde o ato começou a ser celebrado. lavrada em livro de notas. com fidelidade. Quanto à eventuais certidões. O local é desinfluente. Após a lavratura. a dependência de agendamento com o tabelião e o fato de ser aberto. à sua natureza. As pessoas impedidas de testemunhar o ato são as mesmas previstas para os negócios jurídicos em geral.. 2 Diz o eminente autor: “As três formas ordinárias se usam em quaisquer circunstâncias e têm todas a mesma eficiência. p. solicitará a alguém que o faça. porque os livros de notas são.■Menção ao local.. aduzindo: “A medida é inócua e inconveniente. como o seu nome declara. cit. de se inteirarem dos termos do testamento. A mudez não impede o ato de testar. o tabelião. _____________ Cf.. vol.. que proibia a expedição de certidões do testamento público para terceiros. O testamento deve ser lavrado na presença de duas testemunhas e do disponente. Em igual sentido a opinião de Sílvio Rodrigues: “Como os livros de notas são públicos e como qualquer pessoa pode obter certidão de seu conteúdo. Inócua.” Op. § 11.. como qualquer escritura pública. 2. Inconveniente. anotações ao art. 395. data e horário. em que é elementar. 1 . Estes não são dados essenciais. ou o autor.” Op. igual valor: pode-se por um testamento cerrado revogar o público. cit.” Chegou a criticar o art. vol. 336. porventura interessados em sua consulta. 5 Comentários ao Código Civil. vol. Os cegos só podem se valer de testamento público. Quanto à surdez. ■Surdez e cegueira e direito de testar. seguindo-se as assinaturas.. cit. fará a leitura do texto na presença de todos. e por meio doparticular inutilizar o feito por qualquer dos outros dois processos. a expedição de certidão dos atos ali constantes. cit. § 82. deverá o autor efetuar a leitura do texto e. Se o autor falece antes de assinar não haverá testamento. quando então será necessário saber qual foi o ato de última vontade. 161.vol.205 do Código Civil português.” Op. VI. p. pois a sua falta não induz nulidade. ■Atos subsequentes à lavratura. 58. Em seguida. caso não saiba ler. ed. não enseja ao testador a possibilidade de ocultar sua disposição de última vontade.3.205 do Código Civil português. 7. vol. p. VI. de modo que o fato de não se dar certidão não impede terceiros. § 365. 815 do Anteprojeto Orlando Gomes.. uma vez pelo tabelião e outra por uma testemunha. logo após este declarar a sua vontade. 21. cit. 336. devendo o texto ser lido de viva voz. 4 Diz o jurista Sílvio de Salvo Venosa: “Sua maior desvantagem é não guardar segredo sobre a vontade do testador. anotações ao art. públicos. 3 Op. 205. VII. op. 2. mas pode criar dificuldades diante da apresentação de outro testamento. porque sua adoção representará uma alteração na disciplina tradicional dos registros públicos. p. cit. o testamento público. Pires de Lima e Antunes Varela. Qualquer pessoa poderá ter acesso a ele. p. p. por sua natureza. 1º vol. . 1. Comentários ao Novo Código Civil. vol. 10 V. I. em Alberto Trabucchi. para assegurar a vontade do testador. cit. op. 1973: Bull. p. 1º vol. 541. op. o segundo. Formalidades. DJ. 316)”.. p. 20 Eis o teor do art.O Projeto Orlando Gomes previa a proibição de fornecimento de certidões antes do óbito do disponente:“Art.290. cit. em 06. comentários ao art. vol. 400. em 07. César Asfor Rocha: “Civil. 1. p. op. a distinção em Eduardo de Oliveira Leite. vol.1953. 14 REsp. recurso extraordinário nº 9. Paris. salvo se este o requerer. 403. 77. 143. vol. cit. ed. Les témoins instrumentaires doivent assister à la dictée du testament et à sa rédaction et non pas seulement à sa lecture (Cas. em Repertório de Jurisprudência do Código Civil – Direito das Sucessões. 19 “Ora. Max Limonad.205 do Código Civil português. cit. p. procedente. 12 V. a qual. 9º da Lei dos Notários e dos Registradores (Lei nº 8.” Julg. pois a sua exigibilidade deve ser acentuada ou minorada em razão da preservação dos dois valores a que elas se destinam – razão mesma de ser do testamento –. p. sobretudo dos seus filhos. Extraordinário nº 9. Testemunhas que não presenciaram a manifestação de vontade do testador. que significa a palavra ‘escrito’? Escrever é lançar ao papel as ideias ou vontades de cada um com a respectiva caligrafia.2001. 11 Op. Code Civil. tomo 3º. § 368. cit.. 1ª ed. s/d.05.” 7 “Assistance à la dictée et à la rédaction. STF.” Julg. em José de Oliveira Ascensão.1951. assinando posteriormente o testamento.. STJ. 1876. p. 18 déc. ed. 8 François Terré e Yves Lequette. que já não poderá mais. confirmar a sua vontade ou corrigir distorções.08. DJ. § 377. 302767/PR. I e II. nº 356.. p. p. 2. 3ª turma. 7. é um dos elementos da espontaneidade e veracidade. Min.. Nulidade. Precedentes da Corte. Recurso especial conhecido e provido. § 1. XXI. Extensão. em 05.632. Cf. após o seu falecimento. p. 335. cit. DJ. pub. 140. Mas todas essas formalidades não podem ser consagradas de modo exacerbado. cit. I. 16 V. VI. O testamento é um ato solene que deve submeter-se a numerosas formalidades que não podem ser descuradas ou postergadas. nem explicitar o seu querer que possa ter sido expresso de forma obscura ou confusa. 18 V..2001. do Código Civil (correspondente ao art. 15 Rec.935/94): “O tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora do Município para o qual recebeu delegação. 2. 312. Não presenciando algumas das testemunhas a manifestação de vontade do testador.06.501. p.07. na seguinte ordem de importância: o primeiro. pub. do testamento cerrado. § 37. 815..864. Sucessão. São Paulo. do CC de 2002). em 07. II e III. Recurso não provido. p. a ação de nulidade do testamento. portanto.290. 4ª turma. p. Carlos Alberto Menezes Direito: “Testamento.2001. por si. p.09. de Almeida. 1. op.2001. cit.. 294691/PR. Min. em 24. 340. rel. 9 Cours Élémentaire de Droit Civil Français. por óbvio. acórdão da 2ª Turma. 313. tomo I. 13 REsp. Litec. julg. Ação rescisória. em 13. em Carlos Maximiliano..” 6 . 919. § 1793. p. 1ª Civ. está presente a violação ao art. para proteger o direito dos herdeiros do testador. § 82. 160. pub. Testamento. ed. 328. vol. Transcrição de Dimas R.. X. STJ. 2002.03. sob pena de nulidade. rel. vol. cit. II. Proibição de Fornecer Certidão – Do testamento público não pode ser fornecida certidão antes da morte do testador... para não dizer da autenticidade. p.” Tratado de Direito Civil. 17 Op. na prática de atos próprios da serventia.864.632 – correspondente ao 1. permitiu aos mudos que pudessem testar pela forma pública. para dar pela procedência da ação anulatória. 9. 19. 59. cit. 8º da Lei dos Notários e dos Registradores (Lei nº 8. vol. 1. cit. 17. ed.. 402. cit. XXI. vol.. há apenas esclarecimento.A livre escolha do Cartório de Notas pelos testadores está assegurada no art. § 82. rel. inexiste nulidade. Dissídio de jurisprudência não comprovado. p. por maioria. Comentários ao Novo Código Civil. 22. 33 V. vol. 32 Op. estima que. Extraordinário nº 101931/SE. ed. 25 “Art. Recurso extraordinário não conhecido.864. José Carlos Moreira Alves: “Testamento público. op. na presença das testemunhas.864 do CC/02). rel. o oficial público explique o que vai pôr. por ignorância. pub.” 26 Igual opinião é expressa por Mário Roberto Carvalho de Faria. em Eduardo de Oliveira Leite. cit. Recurso extraordinário provido.. ou criando dificuldades de interpretação: então. pode lavrar testamento público.” Julg. pondera Pontes de Miranda: “Melhor será o costume de lançar o que a viva voz do testador ditou. ed. p.1984. 1º vol. p. Alegações de nulidade. vol.. p. § 5.08.” Op. 2ª Turma. em 14. p. Extraordinário nº 99986/PR. de Orlando Gomes: “O novo texto do Código Civil não adotou o princípio da oralidade prescrito no artigo 1. vol..935/94): “É livre a escolha do tabelião de notas. p. 28 Quanto à transcrição das cláusulas testamentárias. Não pode prevalecer o acórdão que..” 22 Tratado de Direito Privado. 7. É razoável a interpretação de que escrevente juramentado. Min.635 do texto revogado. Francisco Rezek: “Testamento público. não obstante. para que o testador melhor exprima o que quer.12. assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos. ed.868.864. 23. substituindo legalmente o tabelião. ed. 21 . 31 Rec. § 370. 59. p. 11. Requisitos essenciais (Código Civil.918. 24 Rec. Aplicação da súmula 400. § 93.” Julg.2006. cit. § 5. cit. STF. nota 69 do Capítulo 12. 23 Op.. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros. qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio. STF. art. que considerava habilitados a testar somente os que pudessem fazer suas declarações de viva voz.08. 29 Tratado de Direito Privado.” Tratado de Direito Privado. § 5. § 5. p. p. a fim de que o testador faça seu o que se sugere como expressão do seu querer. depois de afirmar que a data do testamento público não corresponde ao evento descrito. em 10. § 5. p. o declarante estiver a dispor nulamente. 30 Tratado de Direito Privado.DJ. 59. 59. vol. Inexistindo obrigatoriedade de manifestar sua vontade de viva voz e podendo o testador servir-se de minutas para declarar suas disposições de última vontade. 347 34 Tratado de Direito Privado. Não é cabível recurso extraordinário para reexame de prova (súmula 279). 27 V. consulta ao site do STF em 09. Min. na atualização da obra Sucessões. 112..864..02. cit.1984. cit. 59. cit. vol. Se o oficial público não foi fiel ao situar no tempo o ato jurídico. isto compromete a credibilidade do testamento como um todo. em 19. Convém que. 158.. E só intervir o oficial público se.1984. 32. o testador deverá assiná-lo. pois reunia elementos das três formas mais antigas. seguindo-se o fechamento e costura do instrumento. é de autoria exclusiva do tabelião ou seu substituto. As testemunhas deixavam a marca do seu monograma ou brasão. Se o testador não puder ler ou assinar o nome.4 o testamento é um tertium genus entre o público e o particular. Noção geral.NOÇÃO GERAL Em traços muito gerais.2). tal modalidade deixou de ser praticada oralmente. Também denominado secreto ou místico. e oficializado em cartório de notas.TESTAMENTO CERRADO Sumário: 75. 75. Ainda que alguém rediga o texto a rogo. apondo seu sinete ou anel. que permitiu a apresentação do testamento cerrado. A etapa inicial do negócio jurídico é particular e a sua conclusão. amarradas e fechadas por cordões. redigida manual ou mecanicamente e submetida a termo de aprovação do tabelião. 1 Em Roma era tratado por testamentum tripertitum. à vista do Direito pátrio ficará impedido de utilizar o testamento cerrado. ou por alguém a seu pedido. presentes o testador e duas testemunhas. Disposições do Código Civil de 2002. Direito Comparado. por tabelião. A origem remota do testamento cerrado foi o testamentum per aes et libram dos romanos. passando a ser escrita em pequenas tábuas de cera. C. chamado também ato de recepção. Nas palavras de Henri de Page. como já se esclareceu em capítulo anterior (item 67. podemos definir o testamento cerrado como a declaração de última vontade. constitui “combinação engenhosa do . A primeira é formada pela declaração de última vontade. Em sua forma mais evoluída. O segundo.2Foi uma constituição de Theodósio II e Valentiniano III.. após o quê o testamento é entregue ao seu autor. onde o testador indica os herdeiros ou legatários e relaciona os bens ou quotas destinados a cada um. 76. 77. oficializando o negócio jurídico. podendo as disposições apresentar conteúdo não patrimonial. em 439 d. pois é elaborado pelo disponente.3 A forma em análise possui dois elementos fundamentais: cédula testamentária e auto de aprovação. por outros. Relativamente à segurança. pois as suas cláusulas não ficam anotadas em livro público. pois o tabelião e as testemunhas não se inteiram de seu teor. O termo de aprovação. nem acessível à leitura posterior. oferece vantagem em relação ao testamento público. palavras riscadas. após aprovado.DIREITO COMPARADO Diversas codificações. apresenta a vantagem probatória de haver passado pelo crivo do tabelião. fatos estes que devem ser anotados no termo de aprovação. de 1804. com alguma variação nas formalidades. este é mais suscetível de invalidade do que as demais formas. foi introduzido no sistema com a Ordenança de Luís XV. pois seria uma criação dos Sumero-Acádios. não haverá meios de se recuperar a declaração de última vontade. cabendo o ônus da prova ao alegante. ou seja. Ao tabelião cabe apenas visualizar aspectos formais. além de não impor despesas cartorárias. todavia. é menos vantajoso do que o testamento particular. é cerrado. posteriormente. fica costurado. perde para o testamento público. o instrumento público é mais protegido.testamento particular e público”. dispõem sobre o testamento cerrado. Sob o aspecto da validade. pois se o instrumento encontrar-se extraviado ou destruído.9 76. que se inquine o ato de falsidade. Tendo em vista o grande formalismo do cerrado. entrelinhas. poderá o disponente testar novamente. Sob o aspecto prático. surgiu com as Leis das Sete Partidas e aperfeiçoado pelas Leis de Toro e.7 Sob o aspecto do sigilo. assimilada posteriormente peloCode Napoléon. que é modalidade simples e independente de qualquer chancela do notário. Na Espanha. é ato autêntico. além de não se colocar acessível à leitura antes da abertura da sucessão. em 1735. sendo quase impossível a sua falsificação.8 Modalidade pouco usual. pois é redigido por tabelião. Na França. pois o instrumento. que o torna . Em relação a este. antecedeu os romanos. constitui “une réminiscence du symbolisme romain”.6 A modalidade do ato impede o conhecimento das cláusulas testamentárias por terceiros. como o de haver borrão no texto. diversamente. adotando a mesma forma ou diversa. forma intermédia. A forma de proteção dos negócios jurídicos mediante invólucros. pelo Código Civil. ou seja. o que não impede. todavia. à época da abertura da sucessão. apenas declara que o documento lhe foi entregue por quem se diz autor. As cláusulas testamentárias são de elaboração particular e o tabelião não atesta a sua autoria. revestindo-se de fé pública. há presunção relativa quanto à sua procedência e conteúdo.5 Daí a modalidade ser chamada por alguns testamento misto e. Se a perda se verifica antes do óbito. no dizer de Henri de Page.10 Dada a excessiva formalidade do testamento cerrado. no ordenamento pátrio não há norma permissiva explícita. ao tabelião e às testemunhas não será autorizada a leitura da declaração de última vontade. devendo o instrumento ser fechado em seguida. bem como a causa do impedimento. Terse-á.Code Napoléon O testamento cerrado surgiu no pays de droit écrite. nesta hipótese. acrescentará que fez a devida verificação do texto. algumas legislações deixaram de regulamentá-lo.“não se trata da conversão de um negócio inválido em um negócio diverso. aplicando-se a teoria da conversão por redução do negócio jurídico.12 . As regras do Code estão entre os arts. Savatier aborda tal aspecto e conclui que o testamento particular atinge igual objetivo e de um modo muito mais simples e prático. Ato contínuo. Como se verá. que poderá ser redigido à mão ou mecanicamente. ou terceiro. Se eventualmente o testador não puder assinar o termo de aprovação.11 A codificação francesa permite ao testador a escolha entre apresentar ao tabelião o instrumento aberto ou lacrado. onde lançará a data e o lugar de sua elaboração. dada a vantagem de ser um documento secreto. testamento particular e não cerrado. Ao entregar o instrumento ao tabelião e a duas testemunhas. entre elas a alemã e a suíça. tal fato deverá ser consignado. caso preenchidos os requisitos do testamento particular. Na observação de Massimo Bianca. Tal fato justifica a sua adoção. deverá informar-lhes que o assinou e dizer quem o escreveu. mas simplesmente da suficiência dos requisitos formais da cédula como negócio testamentário”. além de mencionar todas as formalidades observadas. à mão ou mecanicamente. O descumprimento de qualquer formalidade impõe a nulidade do testamento cerrado. Observe-se que a assinatura em questão refere-se apenas ao termo de aprovação e não ao instrumento. sem cópia. embora alguns autores admitam a alternativa. Se aberto. 976 a 979.1.mais vulnerável às nulidades. a declaração de vontade poderá ser aproveitada. testador e pelas testemunhas. Caso tenha sido outra pessoa. quando o particular – pelos franceses chamado“olographe” – era ali desconhecido. descrevendo o fecho e a impressão do lacre. declarando-lhe que o documento contém o seu testamento. É a disposição da segunda alínea do art. 76. 979. no próprio invólucro do testamento ou em folha à parte. entretanto. o tabelião fará o termo de aprovação. se ele próprio. O termo de aprovação deverá ser assinado pelo tabelião. se todos conhecemos quem assine . mediante testamento cerrado. o testador deverá assinar todas as páginas do instrumento. A exemplo do Código Civil francês. Após as assinaturas do tabelião. se pelo próprio autor. depois de fechado e selado. mas satisfeitos os requisitos desta outra modalidade. à mão ou mecanicamente. em linhas gerais. Caso o disponente. não soubesse assinar. conforme José de Oliveira Ascensão. Quem assina o testamento deve rubricar as folhas que não levarem a sua assinatura. redigido em folha do instrumento ou em envelope fornecido pelo tabelião. devendo o fato ser consignado pelo tabelião no termo de aprovação. bastará a assinatura ao final do texto. o instrumento deve ser entregue ao seu autor. caso não atendidas as formalidades essenciais daquele. No termo de aprovação. O disponente só não assina o ato quando não souber ou não puder fazê-lo (art. alguém poderá substituí-lo em ambas tarefas. 2. não saiba ou não possa escrever. A modalidade testamentária está regulada no conjunto dos arts.3. que se pretendeu cerrado. é feita e assinada pelo disponente. do testador e das testemunhas. como particular. 2.Código Civil português Pelo ordenamento luso qualquer pessoa pode emitir a sua declaração de última vontade. O testador participa pessoalmente da solenidade. prevê a validade do testamento. ordinariamente. ou simplesmente escrevendo o texto.209 do Código Civil e em regras do Código do Notariado. por ele assinado. 76. 607. “pois.2. 604 a 608 do Código Civil. O instrumento pode ser redigido: em língua italiana ou estrangeira.206 a 2. porém. que poderá optar por deixá-lo sob custódia em cartório. Como as pessoas que não sabem ler estão impedidas de emitir declaração por testamento cerrado. A seu pedido. nº 2). Seria preciso que soubesse ler e. pelo art. sendo vedada a sua representação a qualquer título ou forma. salvo os que não sabem ou não podem ler.76.206. o italiano.Código Civil italiano O esquema do Codice Civile segue. está regulada no conjunto dos arts. A escrita da cédula testamentária. vedada a quem não saiba ou não possa ler. seguindo a sua orientação. pelo disponente ou terceiro. Se redigido por terceiro. A sua entrega ao tabelião se faz com a cédula testamentária aberta ou lacrada. sabendo ler. o tabelião deverá constar o fato no termo de aprovação. ao mesmo tempo. a tradição romana e a orientação do Código Napoleão. devem constar todos os dados inerentes à modalidade de negócio jurídico. praticamente impossível a ocorrência da hipótese de alguém testar sem saber assinar. contraria a experiência corrente. A modalidade testamentária. Tal condição. no próprio documento. do Código Civil. 3. afastando-se em poucos pontos do Direito Comparado. 13 A circunstância factível é apenas a impossibilidade de assinar o nome. Para o mudo o Código Civil (art. Sobre a disposição. dê forma definitiva à sua vontade. que poderá mantê-lo em seu poder. no conjunto dos arts. para que possa confirmar que o que firma é a expressão autêntica de sua vontade. Diferentemente de outros códigos contemporâneos.665). o instrumento é entregue ao testador. 2. A circunstância de ser mudo não o impede de passar as suas instruções por escrito a terceiro. quem tiver o testamento em seu poder deverá entregá-lo ao notário. dá fé de seu recebimento. Ao dispositivo impõe-se a interpretação extensiva. assina a cédula e a entrega ao escrivão público na presença de cinco testemunhas. por limitação de natureza física. prevista no art. inexiste qualquer restrição. Cumpridas todas as formalidades. O descumprimento deste dever implica responsabilidade por eventuais danos.Código Civil argentino O testamento cerrado encontra-se regulado.668) prevê a redação e assinatura de próprio punho. Caso o testador não possa assinar. não pode ditar o testamento a um terceiro. já se não conhece quem leia sem saber assinar”. para que este. contado de quando tiver conhecimento do óbito.671.14 Com a abertura da sucessão.”15 A outra etapa fica a cargo do oficial que. pois fundamental é que saiba escrever e assinar. 3. As normas reguladoras do termo de aprovação são as previstas no Código do Notariado.4. estão impedidos de testar os que não sabem ler (art. Borda censura o legislador: “A ideia é que. O fundamento desta disposição é pueril. melhor ortografia e redação. uma em que o disponente redige. sem prejuízo da caracterização de indignidade. não possa escrever e assinar.665 usque3. no prazo de três dias.034. pois o negócio jurídico se completa apenas com o ato público. Na prática é possível que a pessoa interessada nesta modalidade. seguindose a assinatura de todos. 3. A data do testamento é a do termo e não a lançada na carta testamentária. basta com que o mudo saiba ler. confiá-lo a terceiro ou deixá-lo sob a custódia de repartição pública. letra “d”. Guillermo A. com letra mais legível. mencionando o nome e dados pessoais do testador e das testemunhas. O testamento apresenta duas etapas. o Códex não prevê a redação e assinatura a rogo. o lugar e a data do termo. se o testador não pode falar. por motivo . 76. a fim de alcançar também os impedidos de ler por deficiência de visão. Quanto aos que não podem falar. Por ele. no ordenamento argentino. em face de alguma deficiência física transitória ou permanente. quando então deverá optar pelo testamento público.sem saber ler. 670 prevê a hipótese de o negócio jurídico. as formalidades exigidas dizem respeito tanto à parte afeta ao testador. quanto à deste último. Na Espanha. também com esta função. que consiste na lavratura do termo de aprovação e entrega do instrumento. que é a elaboração da cédula testamentária e sua entrega ao tabelião. temos notícia de que o Estado de São Paulo mantém um registro geral de testamentos. ser aproveitado como testamento particular ou hológrafo. . A adoção quase nula deste último se explicaria pelo fato de o legislador brasileiro haver complicado o seu modus faciendi.”17 Como o disponente pode entregar o seu testamento em qualquer tabelionato do país. 77.875.16 Negócio jurídico solene. em nosso meio. mas pelo menos três delas deverão assinar o termo. que abrange os cartórios situados em seu território. cumprindo esta finalidade. pode ocorrer a hipótese de um testamento não vir a ser cumprido por absoluta falta de informação quanto à sua existência. Eduardo de Oliveira Leite observa neste sentido: “O grande inconveniente do testamento cerrado. minúcias e formalidades que. 3. reunindo informações dos testamentos oficializados em cartório. regulando-o entre os arts. continua sendo o excesso de detalhes. posteriormente. que não atende à formalidade do testamento cerrado. Igualmente as testemunhas. inatendidas. existe o Registro Geral dos Atos de Última Vontade. alguém o fará a seu pedido.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Com poucas alterações em relação ao Código Beviláqua. porém. Zeno Veloso estima que.868 a 1. o que o torna mais suscetível à nulidade do que as demais formas.666 do Código Civil. Em Portugal. É a dicção do art. embora o seu pouco uso no país. o testamento cerrado continua muito solene. não havendo um registro central que possa informar se o de cujus deixou testamento cerrado ou público. acarretam sua nulidade. a cada dez testamentos realizados. também notarial. incluindo. o atual manteve o testamento cerrado. ao seu autor. a Conservatória de Registros Centrais cumpre esta finalidade. Embora o legislador de 2002 tenha buscado a simplificação das formalidades. 1. desde que “si estuviere todo el escrito y firmado por el testador”.18 Em nosso país. 3.superveniente. ainda. sete são públicos. Com sua larga experiência. Na esteira das codificações francesa e italiana. solenidades post mortem. o art. dois cerrados e apenas um particular ou hológrafo. quando o texto deverá ser traduzido para a língua portuguesa. como a de reconhecimento de filho havido fora do casamento. tanto quanto o texto de uma lei.20 A pedido do disponente. o disponente deve ter em mãos a cédula testamentária. sem borrões. nada obsta que o testamento seja redigido pelo testador e. igualmente. previa-se também a assinatura a rogo. Graças à emenda sugerida por Caio Mário da Silva Pereira tal permissivo foi retirado do Projeto. todas as páginas deverão ser numeradas e assinadas. manual ou mecânica. Consoante o entendimento de Sílvio Venosa e Débora Gozzo. em audiência especial.21 Ao delegar a outrem a tarefa de escrever o testamento. indispensável que seja redigido de forma inteligível e. questiona-se a possibilidade de o testamento cerrado ser lavrado em mais de uma via. entendem alguns que é até recomendável. a cédula poderá ser escrita em qualquer idioma. entre outras. Ocorrendo o fato.Cédula testamentária Ao se apresentar em cartório de notas.77. de modo simples. durante a lavratura. entrelinhas. A fim de que o testamento produza efeitos.22 Compreende-se. rasuras. No Projeto do atual Código Civil. A cédula deve conter a voluntas testatoris. Embora o Código Civil não se manifeste a respeito. por outrem. em parte. lavre o seu testamento em língua diversa da portuguesa. a peça deve ser elaborada com esmero.19 Para facilitar a modalidade testamentária aos estrangeiros. o fato de desconhecer a língua em que o testamento foi escrito não impede ao tabelião de lavrar e assinar o termo de aprovação. perante o tabelião ou seu substituto e pelo menos duas testemunhas. expressando a sua declaração de última vontade. Além dos predicados verbais. mas a assinatura há de ser daquele. Além de possível. a fim de se evitar o dissabor do extravio do único instrumento. indicação de tutor para os filhos. deve ele ser mencionado ao tabelião . a exemplo de alguns códigos. O importante é que o disponente conheça o idioma utilizado. que possam colocar em dúvida a sua legitimidade. claro e conciso. não cabe ao testador justificar a iniciativa. a fim de garantir o segredo de suas disposições. especialmente devido à emoção pelo ato. mas neste caso a declaração deverá ser assinada pelo próprio disponente. que o nacional. Nada impede. a seu pedido. não implicando nulidade se ambos assinarem ao final. que é a sua escrita. reabilitação de indigno. outra pessoa poderá redigir as cláusulas. inclusive o tabelião. O conhecimento oficial do testamento se faz apenas com a abertura da sucessão. Como o tabelião e as testemunhas não se inteiram das disposições. tenha algum mal-estar. Se o testamento foi datilografado ou digitado. visando à distribuição da quota disponível de seu patrimônio ou disposição de conteúdo diverso. pois é possível que o testador. deserdação.1. a fim de que este anote o relato no termo de aprovação. torna-se incapaz para figurar no testamento como herdeiro ou legatário.quando da apresentação do testamento.873 do Códex. no momento da entrega ao tabelião e perante as duas testemunhas. momento em que o testador declara ao tabelião que o documento contém o seu testamento e pede-lhe a aprovação. pois este é claro ao negar o testamento cerrado a“quem não saiba ou não possa ler”. na Lei Civil. podia ser substituído por quem escreveu o testamento. Quem redige o testamento a rogo do testador. O legislador foi coerente. na face externa do instrumento ou no envoltório.23 impõe-se entendimento contrário à vista do Código Civil brasileiro.638. bem como seu cônjuge ou companheiro. pois veda a modalidade aos que não sabem ou não podem ler. colher seus dados pessoais e passar uma vista de olhos no documento que lhe é apresentado. Com a restrição o legislador pretende garantir a correspondência do texto a voluntas testatoris. pelo qual o testador. para certificar-se da existência de eventuais emendas. inc. inc.Termo de aprovação Ao receber do disponente a cédula testamentária. É a dicção do art. Não há previsão. III.24 77. A este propósito cabe a pergunta se o cego não poderia escrever a sua declaração com os caracteres Braille. entende a doutrina que o instrumento pode ser entregue já cerrado e cosido ao tabelião. Se no plano de lege lata a resposta é negativa. quando então o legislador estipularia as condições em que o cego utilizaria esta forma de testamento. 1. considerando a codificação argentina. Do impedimento excluem-se os descendentes. É a disposição do art. 1. A entrega da cédula deve efetivar-se na presença de duas testemunhas. ou os seus ascendentes e irmãos. não sabendo ou não estando em condições de assinar. . que o documento contém o seu testamento e para o qual pede aprovação. I. Embora a Lei Civil nada diga a respeito.801. O surdo-mudo não está impedido de dispor mediante testamento cerrado. elaborando o texto na escrita Braille. para os cegos optarem pela modalidade de testamento sub examine. outra poderá ser a soluçãode lege ferenda. 1. além de escrever. A Lei Civil não reproduziu o permissivo do art. Embora Guillermo Borda responda afirmativamente à indagação. do Código Civil. na presença de duas ou mais testemunhas. descartando-se eventuais desconfianças. apenas a Lei Civil impõe-lhe a exigência de redigir e assinar de próprio punho a declaração. cabe ao tabelião verificar a identidade de todos.2. do Código Beviláqua. ou seja. o testamento. O tabelião deve ter o cuidado de não criar um espaço em branco entre a última linha e o início do termo. a constatação de tal espaço. nada obsta também. pois. na abertura da sucessão. mudança de lugar e outros fatos relevantes. Não importa se este foi preparado e assinado pelo disponente alguns ou muitos dias antes. Superada aquela fase preliminar. Caso o instrumento tenha sido entregue já cerrado e cosido. torna-se inviável o exame perfunctório do texto. como observam Sílvio Venosa e Débora Gozzo. uma vez que o último revoga o anterior. o tabelião indagará ao testador a respeito e. No termo.borrões ou entrelinhas. quando incompatíveis. o carimbo do cartório de notas e a assinatura. e o dia. ali apenas colocará o seu sinal público. não invalidará. iniciando a sua escrita na própria cédula testamentária e logo em seguida à última linha escrita. se não houve qualquer inserção criminosa. cédula de identidade e outros dados pessoais do testador e das testemunhas. consignará a ocorrência no termo de aprovação. . além de anotar qualquer interrupção do ato. pois oficialmente a sua data será a que for lançada pelo tabelião no termo de aprovação. competência do tabelião. mas. mencionando tal fato no termo de aprovação. por si só. igualmente.25 Quanto à assistência por advogado. o lugar e a data em que o testamento foi aprovado por termo. Devem constar. a pedido do disponente. o tabelião consignará o nome. em princípio é garantia de zelo na observância da Lei Civil. a sua presença não é recomendável. para efeito de alguma ressalva no termo de aprovação. ainda. mês e ano. pois pode colocar em dúvida a ocorrência de captação de benefício ou fraude diversa. Evidentemente tal fato não importa na invalidação do testamento. devendo o juiz consignar tal fato na ata da audiência. O espaço em branco é nocivo por sua potencialidade. o tabelião proceda à leitura das cláusulas testamentárias. mas. capacidade do testador e das testemunhas. Esta data deve ser considerada para diversos fins: verificação da ordem de testamentos. Nada impede que o beneficiário do testamento acompanhe a solenidade. ciente de que não se trata de falsificação. valendo-se. razão não haverá para a nulidade. justamente para se evitar qualquer acréscimo falso. Caso não haja espaço naquele documento. O lugar é relevante. É de boa prática o tabelião rubricar cada uma das páginas da cédula testamentária. o tabelião passará à redação do termo. porque definem a própria data do testamento. de folha solta para lavrar o termo de aprovação. Diante de uma rasura. para a confirmação da competência territorial do tabelião. Nada impede que. esclarecendo-os devidamente. então. Todavia. Nota de aprovação Concluído o testamento. Não haveria. no próprio cartório onde foi concluído.3.27 Após as assinaturas no termo de aprovação. este será lido em voz alta pelo tabelião. tem sido praxe antiquíssima. que admitem a possibilidade de o disponente. Em tal caso. como se compatibilizar as duas formas de testamento.26 Concluída a redação do termo. a cláusula assumiria a forma de testamento público. aposto no testamento. mas à sua colocação após a costura. para fazê-la constar no termo. entende a doutrina que nada impede a permanência do testamento. Para a boa condução da solenidade os atos deverão se concentrar em um só espaço. dia. passando o tabelião a proceder anotação em livro próprio do cartório. assim.869 não se refere ao lacre. mas gera responsabilidade administrativa do tabelião. a fim de melhor garantia da autenticidade do instrumento. lançada em livro notarial. todos os atos intercorrentes deverão ser cumpridos sem intervalos. .Desde a entrega do testamento ao tabelião. do testador e testemunhas.874 do Código Civil. A sua eventual falta não compromete a validade do testamento. 1. Autores há. consoante decisão do Superior Tribunal de Justiça. não se contando as pequenas interrupções oriundas de necessidades pessoais. A falta de assinatura do testador. como a de eventual indisposição do testador. O art. sob custódia. este será entregue ao testador. 77. Enquanto no testamento público as disposições são redigidas em livro do cartório e sua cópia é entregue ao disponente. seguindo-se as assinaturas deste. não induz a nulidade do testamento. sendo com este costurado e cosido. mês e ano em que foi lavrado o termo de aprovação. É a dicção do art. 1. o instrumento deve ser fechado e costurado. Esta simples nota de aprovação. até à sua devolução devidamente sacramentada de acordo com a Lei Civil. Acompanhando a doutrina de Hermenegildo de Barros. ditar alguma cláusula testamentária adicional ao tabelião. como Carvalho Santos. Esta formalidade final é uma das características extrínsecas do testamento cerrado. após a entrega da cédula e no momento da elaboração do termo de aprovação. o civilista Zeno Veloso se coloca contra tal procedimento e com ponderáveis razões. Embora não haja previsão. o termo de aprovação acompanha o instrumento. observada pelos cartórios em geral. não se confunde com o termo de aprovação. consignando o lugar. bem como o nome do disponente. 703).). Nele constarão a data e o lugar da abertura.5. O juiz abrirá o testamento na oportunidade de sua apresentação e na presença de quem o entregou. pelo menos. o juiz determinará o seu registro. entre outras. peruana (art.77. 77. aos institutos de Direito Privado.Abertura do testamento Com a morte do disponente. arquivamento e cumprimento. o testamento deverá ser apresentado em juízo.29 O silêncio a respeito. Da abertura será lavrado um auto. será de bom alvitre a participação do Ministério Público no ato. necessários à modalidade secreta. 3. 979. não previu a hipótese de o testamento não atender aos requisitos extrínsecos. É recomendável que o juiz designe audiência especial. uma vez que a Parte Geral do Código Civil. Esta decisão judicial não inibe a propositura de ação de invalidade.” . o nome do apresentante e o modo como o testamento chegou ao seu poder. de um modo geral.Aproveitamento do negócio jurídico como testamento particular Diferentemente das codificações francesa (art. os interessados poderão discutir a matéria nas vias ordinárias. 735 do novo CPC. a exemplo do anterior. com a intimação. consagra a teoria da conversão substancial do negócio jurídico. não deve ser interpretado como vedação. para que produza os efeitos jurídicos revelados pela voluntas testatoris. 2ª al. o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro. o Código Civil de 2002.28 As disposições pertinentes à matéria se encontram no art. no instituto do testamento cerrado. constatado no envoltório do testamento ou no seu interior. aplicável. Caso a decisão judicial tenha sido pelo não cumprimento do ato de última vontade. subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido. Após a manifestação do Ministério Público e não havendo qualquer vício externo que torne o testamento suspeito de nulidade ou falsidade. argentina (art. determinando ao escrivão a leitura. do inventariante.4. italiana (art. de conteúdo ou forma. isto é. Assim procedendo. movida por interessados sob fundamento de vícios intrínsecos ou extrínsecos. porém. mas satisfazer às exigências para o testamento particular. Dispõe o supracitado artigo: “Se. se houvessem previsto a nulidade. 607). assinado pelo apresentante do testamento e rubricado pelo juiz.670). 170. pelo art. aproveitando-se como tal o negócio jurídico correspondente. data e lugar do falecimento do testador e qualquer fato relevante. A rigor.Abona este entendimento a ampla consagração do procedimento no Direito Comparado. por exemplo. Em consequência. o aplicador da lei estará dando efetividade àvoluntas testatoris. A disposição reproduz ipsis verbis a do art. em vez de ser aproveitada de acordo com o tipo negocial proposto. na hipótese. acidentalmente. contém importante regra sobre revogação de testamento cerrado. é aceita como outro. si quidem alius contra voluntatem testatoris inciderit. quodsi ipse testator id fecerit. a doutrina se manifesta pela vigência do testamento.Revogação do testamento cerrado Como as demais formas. haverá igual disposição. qualquer irregularidade comprometedora desta garantia há de retirar a validade do testamento. incisum sit. Embora o legislador se refira especificamente ao testamento cerrado. porque o negócio jurídico nulo. como vários autores expõem. pelo art. salvo em caso de putatividade.972. 1. O formalismo no Jus Positum é importante na medida em que promove o valor segurança jurídica. O Código Civil. Caso o testador tenha aberto ou dilacerado o instrumento. quo ligatae sunt tabulae. se o ato reunir os elementos essenciais ao testamento privado. bonorum possessio peti potest. A conversão se verifica na simples declaração. considerar-se-á revogado o testamento. inexistindo razões para que o Direito pátrio se afaste desta orientação. Quando o próprio testador. não se tem uma conversão do negócio jurídico nulo. o testamento cerrado pode ser revogado ou receber cláusulas adicionais. Aplicase. a doutrina entende aplicável o critério também ao testamento particular: onde houver a mesma razão.749 do Código Beviláqua e tem a sua origem mais remota entre os romanos: “Si linum. abre ou dilacera o instrumento. o qual se assenta na teleologia dos atos negociais. mediante outro ato negocial. ou alguém com o seu consentimento. não produz qualquer efeito. o princípio romano “utile per inutile non vitiatur” (i. e. mas atendendo à vontade implícita do agente. além de definir a sua data. O aproveitamento se opera por força do princípio da conservação ou favor negotii. o próprio valor segurança jurídica induz ao aproveitamento da declaração de acordo com este modelo. pois a revogação teria lugar apenas quando a ação fosse intencional. pois. non . No testamento cerrado.. observada a mesma forma ou qualquer outra.6. Mas. “o útil não é viciado pelo inútil”). 1. os requisitos pertinentes ao termo de aprovação visam a garantir a autenticidade do negócio jurídico. Assim procedendo. 77. que levado ao tabelião este o oficializa. a pedido.7.Responsabilidade do tabelião O Código Civil. ■Disposições testamentárias. seguindo-se o fechamento. se verdadeiramente foi cortado por outro contra a vontade do testador. O texto pode ser redigido pelo autor ou. O tabelião deve ter o cuidado de não deixar espaço em branco entre as últimas palavras do testamento e o início do . por suas falhas ou omissões. por conduta própria ou de seus prepostos.videntur signatae. “Se houver sido cortado o linho com que foram atadas as tábuas do testamento.935/94). ao tratar da sucessão testamentária. o tabelião verifica a regularidade do ato e. lançando um termo de aprovação. Todas as páginas devem ser numeradas e rubricadas pelo autor. escrito manual ou mecanicamente. portanto. amarradas e fechadas com cordões. et ideo bonorum possessio peti non potest” (i. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Noção geral. Distinguem-se no testamento cerrado: a cédula testamentária. pode-se pedir a posse dos bens. auto de aprovação pelo tabelião e costura ou lacre. 22 da Lei dos Notários e dos Registradores (Lei nº 8. mas. não se pode pedir a posse dos bens”). Cédula testamentária. costura ou lacre. Como as demais modalidades. Ouvido o autor. mas por ele assinado.30 77. e. inclusive pelo tabelião. Termo de aprovação. se o ato foi praticado pelo testador. o testamento cerrado é negócio jurídico unilateral. relativamente aos testamentos em que oficiou. lendo-o após. em seguida.. não se consideram seladas e. por outra pessoa. não dispôs sobre a responsabilidade dos tabeliães. 23 acrescenta que a responsabilidade civil independe da criminal. prevê genericamente a responsabilidade dos notários e oficiais de registro. lavra o termo de aprovação na presença daquele e de testemunhas. O art. A sua origem mais distante foi entre os romanos. A cédula deve ser entregue pelo autor ao tabelião na presença de duas testemunhas. mediante pequenas tábuas de cera. O art. entretanto. formal. quanto aos danos causados a terceiros. tomo II. tomo IV. tomo 2. 4 Outrora. 1953. 2º. vol. II. 22 da Lei dos Notários e dos Registradores cuida da hipótese de danos causados a terceiros. p. ■Responsabilidade do tabelião. anotam. do testamento cerrado e do termo. 5ª ed. Paris. 3 De acordo com Charles Maynz: “. cit. 5 Op. p. Tal modalidade de testamento pode ser revogada ou acrescida mediante outro ato. et de le signer ensuite avec les témoins sur la partie restée ouverte. Edição Saraiva. 2ª ed. 229.. se possível. 1999. Na lição de Alexandre Correia e Gaetano Sciascia. tomo VIII. p. Anotação em livro cartorário. § 412. Cf. § 991. _____________ Cf. op. 969.op.. Manual de Direito Romano. Borda. ■Aproveitamento do negócio jurídico como testamento particular. como tal deve ser reconhecido. lié ou seulement clos. 263.. o testamento for aberto ou dilacerado intencionalmente ter-se-á a revogação da declaração de última vontade. Jan Mazeaud e François Chabas.. Caso o pretendido testamento cerrado não atenda a todos os requisitos da lei e. 375. tomo 3. do inventariante e do representante do Ministério Público. seja pela mesma forma ou não. Quando. vol. Montchrestien. 1º vol. § 411. São Paulo. respectivamente. informa Carlos Maximiliano. Ao tabelião cumpre proceder a anotação. sauf à le fermer ensuite définitivement avec apposition à l’extérieur des cachets et des signatures. em livro próprio. § 1208. preencha os requisitos do testamento particular.” Op. p. Do ato deverá ser lavrado um termo. Successions –Libéralités. 1 2 ... e Guillermo A. mas o art. I. chamase testamentum tripertitum porque “decorre da fusão do direito civil antigo. Com a morte do autor do testamento a cédula deverá ser aberta em juízo na presença de quem a entregou e.. § 123. Leçons de Droit Civil. p. Carlos Maximiliano. p. vol.. cit. 403. Henri et Leon Mazeaud. do direito pretoriano e das constituições imperiais”. 436. op. cit. Théodose permit au testateur de présenter son testament cacheté.. cit. in reliqua parte testamenti. ■Abertura do testamento. cit. eventualmente. § 854. antes da sucessão. O Código Civil nada prevê de específico.termo. Alberto Trabucchi. en déclarant que c’ést son testament. p. 1º vol. p. o testamento cerrado era denominado nuncupação implícita. § 449. op.. § 377. ■Revogação do testamento cerrado. 308. 438.. enrolé jusqu’à la fin de l’écriture.. cit. 6 Cf. XI. no art.” Diversamente do atual Código. 163617/RS.. destinada não a examinar o conteúdo das cláusulas do testamento. 15 Op. na cédula testamentária. 228/MG. 1. e 1. ou parente seu. pub. Comentários ao Código Civil. 19 Cf. § 387. Athos Carneiro: “Testamento cerrado. vol. 91.” Julg. Derecho Civil – Liberalidades. Inexistência. em qualquer distrito administrativo.. I. nem no auto de aprovação.801. cit. haverá na secretaria de cada governo civil um cofre forte com duas chaves. Exegese razoável dos artigos 1. Carlos Maximiliano. cit. 10 Cf. o nome da pessoa que. mas a detectar e a eliminar apenas as irregularidades puramente formais. 20 REsp.. tomo 2.. 18 Cf. cit. cit. a respeito. Min. I. ausente a assinatura do 7 . o Códex de 1867 dedicou número muito maior de disposições: arts. op. 3ª Turma. no caso uma sobrinha. Por mais elástica que possa ser a interpretação em matéria testamentária. 440. uma das quais estará na mão do governador civil. 338. 16 Comentários ao Código Civil. p. 357. 338. cit. 17. ed. ed. a rogo do testador. do C.500. § 38. STJ. se o envelope que contém o testamento está cerrado. III. o testamento cerrado é de origem romana. 32.638.Pires de Lima e Antunes Varela anotam neste sentido: “Os termos dessa aprovação notarial –que distinguem o testamento cerrado do testamento hológrafo (particular) – são os de uma aprovação de mera delibação. Civil de 2002). cit. tomo I. do Código Civil (correspondentes ao caput do art.. rel. STJ. § 1291. Escritura a rogo. ou seu cônjuge. costurado e lacrado.217.928 estipulava: “Para o fim mencionado no artigo precedente.. datilografado por outra pessoa. consignando o termo de apresentação sua entrega ao magistrado.719. cit. 11 René Savatier.638.920 a 1. cit. p. que aparece na relação de herdeiros. outra na mão do secretário geral. Bosch y Cia. em Louis Josserand. tradução argentina da 3ª ed. Zeno Veloso. Comentários ao Código Civil. rel. 1.. ed.. tomo 3º. § 1. cit. 2. cit. tomo III. do Código Civil.. Entende-se cumprida a formalidade do art. p. vol. p. 13 Op.12.” Op. ed. deixando a complementação desta para o Código do Notariado. Não importa em nulidade do testamento cerrado o fato de não haver sido consignado. 14 O Código Civil de 1867 (Código Seabra) previa. op.08. sem vestígio de violação. em 04. o arquivo testamentário. 8 V. cit. 1º vol. 1. Carlos Alberto Menezes Direito: “Testamento cerrado. I.927. 535. vol. 266. visto ser uma remota invenção dos SumeroAcádios”. Buenos Aires.884. 9 No dizer de Luiz da Cunha Gonçalves. Min.1989. para a eventualidade de o disponente não optar por manter o instrumento em seu poder ou em mãos de pessoa de sua confiança. 1. VI. p.. ed.. p. 1951.. 12 Op. vol. – Editores. § 1036. p. O art. p. § 416... 89. p. Recurso especial não conhecido. palavras cortadas ou entrelinhadas. em 14. § 1. de modo a fazer prevalecer a vontade do testador.943. Tratado de Direito Civil. 1. de qualquer elemento probatório no sentido de que qualquer dos beneficiários haja sido o escritor do testamento. 21 REsp. 676. p. 78.868 e art. Zeno Veloso. Falta de assinatura da testadora em testamento datilografado por uma sobrinha. 1. não é possível admitir o testamento cerrado. DJ. nos autos. borrão ou anomalias semelhantes que no auto de aprovação devem ser anotadas e corrigidas. 17 Comentários ao Novo Código Civil. o datilografou. p.1989. 93. 4ª Turma. “se bem que o sistema do invólucro protetor dos atos jurídicos remonte a 4 ou 5 mil anos antes de Cristo. p. 1. combinados. que oferece apenas quatro artigos sobre a matéria. p. X. Recurso não conhecido.1999. nº 26. vol. que é requisito essencial nos termos da lei (art. em 17. p.. Tal opinião encontra apoio na doutrina de Baudry-Lacantinerie: “Il peut même être écrit en partie par le testateur et en partie par un autre. p. tít. do Código Civil – correspondente ao caput do art. 326. Art. Livro XXXVII. cit. p. 25 Comentários ao Código Civil Brasileiro. ed.032. 4ª Turma. II. p.testador. a falta de assinatura do testador no auto de aprovação é irregularidade insuficiente para.. sauf à déclarer cette particularité au notaire lors de la présentation du testament. 2. na espécie. 696. cit. cit. Inexistindo qualquer impugnação à manifestação da vontade. cit. .213. Auto de aprovação.12. DJ. causar a invalidade do ato. 1. p.868 do Civil de 2002). § 1. Sílvio de Salvo Venosa e Débora Gozzo. 24 V. frag. abril-junho de 2006. Comentários ao Novo Código Civil. 108. com a efetiva entrega do documento ao oficial. Ruy Rosado de Aguiar: “Testamento cerrado. p. ed. § 1. Editora Revista dos Tribunais. a respeito. em Eduardo de Oliveira Leite. cit. p. 27 REsp. 323.1999. em 24. § 10.. op.11.. ed. em 07. 29 Sobre Conversão Substancial do Negócio Jurídico.04. 28 Cf. Revista de Direito Privado. cit. 30 Digesto. XI.638. 379. 1. cit. São Paulo. Min. 265. 365. em Eduardo Luiz Bussata. 26 Comentários ao Código Civil. tudo confirmado na presença das testemunhas numerárias.” Op. 146. rel. 23 Op. 1.2000.. Falta de assinatura do testador. 1.1999.868 do CC/02). pub. ed. 51..” Julg. p. p. em 18. 22 Comentários ao Código Civil Brasileiro. p. 223799/SP.. STJ. v..10. 1638 do Civil (correspondente ao art. tomo 3. 333. DJ. pub.” Julg. exerce influência no Ocidente. 2). 80. a sua fórmula é simplificada. sem a participação do tabelião. com a abertura da sucessão. terminologia adotada tanto pelo Código Beviláqua quanto pelo Código Reale. introduzido por Valentiniano III. Direito Comparado. especialmente pela não participação de testemunhas. assinando estas o instrumento. O vocábulo hológrafo é de origem grega. ao se referirem ao testamento redigido pelo disponente. em nosso país. b) participação. até os dias de hoje. manual ou mecanicamente. o que é relevante.2 O testamento inteiramente escrito e assinado pelo testador (per holographam scripturam) é de origem romana.TESTAMENTO PARTICULAR Sumário: 78. aplica- . que devem confirmar em juízo. composto de holos (inteiro) e graphein (escrever). Disposições do Código Civil de 2002. como anota Max Kaser. Tal modalidade.NOÇÃO GERAL O testamento particular é também chamado hológrafo. É a denominação usual na maioria das codificações. constitui indicativo para se estabelecer a sequência das declarações. se redigido mecanicamente. As Ordenações Filipinas não atribuíram nomen iuris à modalidade. d) não conter rasuras ou espaços em branco. possui quatro requisitos essenciais: a) ser redigido e assinado pelo testador. Embora a Lei Civil não inclua a data como um dos requisitos essenciais. havendo mais de um testamento. 78. pois redigido inteiramente pelo testador. e significainteiramente escrito. esta é de vital importância a qualquer forma testamentária. pois. Entre nós. 79. Em outros países.4 O testamento particular. No conflito de leis no tempo. que dispensava testemunha. Noção geral. em 446 (Novela 21. a autenticidade do testamento e observância das formalidades legais. esta palavra não figurou em qualquer diploma legal. 1 A Consolidação das Leis Civis optou por designá-lo testamento particular. pelo menos. de três testemunhas.3 todavia. c) leitura do texto pelo disponente para as testemunhas. não foi aceita por Justiniano no Corpus Juris Civilis. pois a posterior revoga a anterior quando com ela incompatível. relativamente à capacidade para testar e quanto à forma extrínseca do ato. enquanto aquele é lavrado em livro de notas e. Ao contrário. pelo testador. às testemunhas. o que dificulta ou inviabiliza o seu cumprimento. Embora a redação seja do próprio autor. do tabelião de notas. A forma se mostra importante. quando então as testemunhas deverão certificar a sua autenticidade. gerando sentimentos os mais variados. aos poucos as suas cláusulas chegam ao conhecimento de pessoas próximas ao testador. o testamento particular é inferior ao público. elaborado sem a assistência técnica. pois uma de suas formalidades é a leitura do instrumento. aberta a sucessão. Isto porque. a qualquer título. A exigência. por intermédio das testemunhas. o disponente poderá solicitar certidão.se a da época em que o testamento foi elaborado. pois leva o testemunho do próprio tabelião. é mais suscetível a ambiguidades. A falta de segurança não diz respeito apenas ao instrumento. caso se extravie ou se inutilize o traslado fornecido pelo tabelião. como anotamos no capítulo anterior. Sob o aspecto segurança. Ainda que o testamento seja guardado sob chaves. pois subsiste apenas no instrumento redigido.5 Em princípio seria a forma a despertar a preferência dos testadores. anteriormente. sem a intervenção. a superioridade do testamento público ou aberto é notória. que poderá ser colocada em dúvida pelos interessados. o testamento particular não é sigiloso como o cerrado. notadamente havendo morte de testemunhas. por mais parecidas . quando se permite a redação mecânica do testamento. a modalidade em estudo é a única elaborada exclusivamente pelo testador. Entre as formas ordinárias de testamento. chegando às vezes a ser enigmática a redação. às vezes por dias. quando for daquelas pessoas que precisam de pausas para reflexão. mais facilmente se poderá colocar em dúvida a autenticidade. o testamento particular é o menos utilizado entre as três formas ordinárias e justamente pela insegurança que o acompanha. necessitando de interromper. Hoje. mas o seu efeito jurídico depende de um procedimento judicial de confirmação do testamento. pois a sua feitura dispensa formalidades especiais e não traz despesas para o seu autor. Sob este aspecto. Acresce ainda que o testamento particular. a redação do testamento. de as cláusulas testamentárias serem redigidas à mão pelo disponente praticamente afastava qualquer polêmica sobre a autoria. mas ainda à própria capacidade do testador. em número mínimo de três. O negócio jurídico se torna pronto e acabado com a leitura e assinatura das testemunhas. quando o disponente tem urgência de testar e não se encontra em condições de solicitar a presença de um tabelião. com frequência. Igualmente. Não é o que se verifica na prática. Esta. O contraste se verifica entre a simplicidadena formalização do instrumento e a complexidade no sistema de confirmação post mortem. aberta a sucessão. este é o perfil contemporâneo do testamento particular ou hológrafo. sendo comum a divergência nas conclusões entre dois ou mais laudos. além do cumprimento de formalidades. como se verá. pelo menos.DIREITO COMPARADO As principais codificações do Ocidente adotam o testamento particular. contraditoriamente admite. Igualmente.6 por ser admitido apenas em situações imprevistas. . não é infalível. em que há risco de vida. como em caso de sequestro. pois dispensa testemunhas. vê a modalidade com grande desconfiança. Assim é que o Código Civil peruano. O simples e o complexo fazem parte do testamento particular. ao mesmo tempo em que regula o testamento particular. mas o procedimento necessário ao reconhecimento da veracidade é desestimulante. Ao mesmo tempo em que antepõe dificuldades à sua aprovação.que sejam as caligrafias. É evidente que o autor. porém. Já foi chamado de testamento de emergência. sequer cogita de testemunhas para a lavratura. 1. o legislador condiciona a validade do testamento à confirmação de autoria. em sede doutrinária tal procedimento não é inerente à modalidade ora em estudo. teoricamente poderá renovar o testamento. ocorrendo a premoriência das testemunhas. E como nem todas sobrevivem ao testador. recorrendo-se à perícia grafotécnica. havendo entre elas um reduzido denominador comum: o fato de a cédula ser escrita e assinada pelo testador. O art. mais vulnerável do que a forma padrão. Sob o aspecto da teoria do testamento. ao regular o testamento hológrafo no conjunto dos artigos 707 a 711. A facilidade na elaboração desperta o interesse pela forma. a validade do testamento particular realizado sem testemunhas. em situações excepcionais. partindo da presunção relativa de inautenticidade do instrumento apresentado em juízo. há o risco de o testamento não produzir os efeitos desejados. criou uma subespécie de testamento particular. porém de grande simplicidade. várias outras codificações. Em linhas gerais.879 do Código Civil. excepcionais. 79. por uma das testemunhas. O estudo do Direito Comparado é relevante na medida em que dilucida a essência do instituto jurídico. O legislador pátrio. seja por já não se encontrar com discernimento suficiente para prestar outra declaração. uma vez instaurado o processo sucessório. é possível identificar quem escreveu determinado texto. À guisa de garantir a autenticidade do instrumento. mas na prática isto nem sempre é possível. seja por desconhecimento das mortes. conforme depõe Marcel Planiol. b) assinatura do testador. decorre em parte dos riscos de nulidade que o testamento público apresenta e o receio de serem responsabilizados por eventuais falhas. O legislador francês valeu-se apenas do art. O conhecimento da orientação de outras codificações favorece a própria cognição do Direito pátrio. mas seja a expressão real e consciente de estar prestando declaração de última vontade. pois o fato revela a influência externa no ato de declaração. como a de iniciativa de Michel de Marillac (Ordenança de 1629. especialmente como processo de integração da lei em casos de lacuna. Eis o seu teor: “O testamento hológrafo não será válido se não for escrito por inteiro. desde que a declaração não revele simples intenção de vir a destinar os bens para determinadas pessoas. mas com algumas palavras escritas por outra pessoa. pois não carece de testemunhas. os tribunais franceses. permitindo o avanço da instituição no plano de lege ferenda. em 1804. vedava esta forma de testamento por missiva. já admitiram a validade da escritura feita pelo testador. Em um antigo acórdão constava a observação: “A só dificuldade consiste em distinguir o testamento verdadeiro do simples projeto de testar em favor do destinatário da carta.Code Napoléon Na França. não fica ele sujeito a nenhuma outra forma. pois: a) a declaração manuscrita pelo testador. 970 para modelar o testamento hológrafo. em contraste com a experiência brasileira.7 No Code o modelo é estruturado de uma forma extremamente simples e pouco suscetível a nulidades. O apoio dos notários. pode ser emitida em missiva. onde praticamente não é escolhido pelos disponentes.” Antes do Código Civil. Antes. a Ordenança de 1735. pelo art. a modalidade foi muito empregada nas regiões de Direito consuetudinário e apenas regulada com a Ordenança de 1735. Embora se considere nulo o testamento elaborado pelo disponente. A declaração. editada por Luís XV. talvez sejam os motivos principais da preferência maciça dos franceses pelo testamento particular. conforme registra Planiol. c) data do ato. a ponto de os tabeliães sugerirem a modalidade. art. . houve diversas tentativas frustradas de se estender o testamento hológrafo ao pays de droit écrite. chegando a oferecer minuta de elaboração. de acordo com os tribunais franceses. 3º.contribuindo para a compreensão de cada ordenamento em particular.1.” São requisitos. 126). Entretanto. seguindo-se o Code Napoléon. 79. aduz o emérito jurista.8 A simplicidade e o segredo absoluto. descortina outras fórmulas. datado e assinado por mãos do testador. desde que restar inequívoca a autoria do testamento. embora esta constasse nas Ordenações. embora tenha sido escrito pelo disponente. mas sem chegar a ser substituído na personalíssima tarefa de escrever o próprio testamento. ao final. apenas esta. A perda de validade se impõe apenas quando aquela definição for essencial à solução de alguma questão relevante. será considerada nula. Quanto à data. podendo o seu autor optar pela língua francesa ou qualquer outra. Quanto a esta. No Direito português. a falta de data provoca apenas a anulabilidade do testamento.910. contiver cláusula escrita por terceiro. o . a dificuldade poderá ocorrer na abertura da sucessão e por falta de tradutor. O próprio autor revela a existência de controvérsia a respeito. Neste particular. No caso. pois não permite a verificação de autenticidade. e não o testamento. mês e ano. informando ser diversa a opinião de Cicu. De acordo com a doutrina. Na interpretação do jurista italiano Alberto Trabucchi.11 A carta-testamento. De acordo com o art. art. a escrita em letra de forma invalida o testamento. sempre que seja a expressão de uma precisa e atual vontade de dispor mortis causa. ainda que a assinatura não contenha o nome completo da pessoa. desde que se discuta a capacidade do testador.2. inclusive por língua morta. Nele estão concentradas a definição e breve exposição dos requisitos. 602 do Codice Civile. consoante a disposição do art.204 deste Códex. assimilando o conceito e elementos do testamento particular. pelo próprio autor. esta deve conter o dia. por falta de firmeza na mão. mas relacionada à coordenada tempo. 79.Código Civil italiano A codificação peninsular acompanhou o modelo francês. A declaração deve ser manuscrita e assinada. em que o disponente nomeia o destinatário da missiva como seu herdeiro ou legatário. o testador solicita a ajuda (main guidée). 1. 2. é reconhecida por Alberto Trabucchi como forma particular de testamento: “O testamento escrito em uma carta é válido. podendo ser contestada.”12 79. Na interpretação de Massimo Bianca.3. na abertura da sucessão.9 Não há qualquer restrição quanto à escolha do idioma em que o testamento será escrito.10 A declaração será válida. acompanhou o Código Civil de 1867.mas com a mão conduzida por outra pessoa.Código Civil português Este Código não admite a forma hológrafa. se o texto. as formas ordinárias são apenas o testamento público e o testamento cerrado. a sequência de testamentos ou questão diversa. visto que esta depende muito das incertezas do exame por peritos caligráficos. Quando o próprio testador solicita a escrita. em decisão plenária. O que faz um testamento hológrafo pode meditá-lo todos os dias. somente será causa de nulidade se integrar o testamento por autorização do testador. ganharam a justificativa de Cunha Gonçalves.”14 79. o fato é apurável diante da continuidade de parágrafos do texto. do testamento meramente verbal. até. estudá-lo facilmente e refazê-lo quando quiser. Vélez assim justificou a sua adoção: “Aceitamos o testamento hológrafo. lêlo. bem como o depósito do testamento em poder de um notário. pela facilidade que esta forma proporciona para testar. A selagem do instrumento.. A validade do negócio jurídico está condicionada às seguintes formalidades: a) escrita à mão e por inteiro pelo testador. b) data. aberta a sucessão. sem observância de qualquer outra formalidade. com base na sua vulnerabilidade às fraudes. reconhecido em quase todas as legislações da Europa. baseado no mero consentimento do autor da sucessão. Comparando-se a definição argentina com a franco-italiana. a argentina regulou o instituto.639 a 3.639. vê-se que o Código Civil de Vélez Sársfield. do testamento escrito. Especialmente em relação ao testamento particular. que por vezes ainda surgem em ordens jurídicas estrangeiras. acompanhou aquele modelo. e porventura datado e assinado. evita-se que alguém provoque a nulidade do ato espontaneamente. e sobretudo. ou seja. com a promulgação do Código Seabra. Relativamente à data do testamento. de 1869. 3.650. aduziu: “Os falsos hológrafos podem.testamento deve sempre observar uma forma solene. extorsões. e é ainda. 3.”13 As formas abolidas do ordenamento luso.. Com esta disposição. ou seja. e bem sabida é a perfeição com que alguns falsificadores trabalham. triunfar de uma ação de falsidade. considerou a sua . 3. a participação destas encontra-se autorizada pelo art.Código Civil argentino Enquanto as codificações francesa e italiana dedicaram apenas um artigo ao testamento hológrafo. daí a assertiva de José de Oliveira Ascensão: “Estão assim banidas da ordem jurídica portuguesa formas históricas de testamento. destruições e falsificações. o caso do testamento hológrafo.640 prevê que a redação de algum trecho.”15 Com sabedoria o art. Zannoni que a Cámara Nacional de Apelaciones.649. informa Eduardo A. nem suprimindo requisitos.4. c) assinatura do testador. Embora não haja a exigência de testemunhas. São as disposições do art. por mão estranha. É o caso do testamento nuncupativo. minudentemente. não adicionando. pelo testador. são práticas facultadas por este artigo. ao longo de doze artigos – 3. diferencial. O traço básico. Ninguém pode substituir o testador. o testador simplesmente redige: “No aniversário de 21 anos de minha filha Letícia.1. no todo ou em parte.falta nos testamentos hológrafos motivo de nulidade em todos os casos. pois o testador.642.643). mas que não deixe qualquer dúvida quanto à data em que o testamento foi elaborado. o Códex veda expressamente o chamado testamento-missiva. 3. em juízo. nem nulifica o ato. O nosso tipo comum se diferencia daquele basicamente porque exige testemunhas e a confirmação por estas. . como grande inovação. Como se verá.” É o permissivo do art. Contrariando a orientação doutrinária. quando a própria escritura contém elementos esclarecedores do dia (art. 3. em vez de colocar aquelas discrimi. poderá alcançar o seu objetivo. da regularidade do testamento. mês e ano pode ser substituída por referência indireta.nações no fecho. dada a visão trazida pelos itens anteriores – Noção geral e Direito Comparado –. não aceitando como disposição de última vontade declarações insertas em cartas ou em outros escritos. a Lei Civil veda a redação da cédula testamentária por estranhos.Traço diferencial O testamento particular se distingue do público e do cerrado apenas quanto à forma. 80. 3. circunstância que em muito contribui para a compreensão crítica do regulamento trazido pelo Código Civil de 2002.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 A esta altura do capítulo. que apresenta. nenhum dos tipos instituídos pelo Direito pátrio coincide inteiramente com o franco-italiano. a qualquer momento. 80. 80. a plena correspondência entre as disposições e avoluntas testatoris.mortis causa. o modelo particular ou hológrafo de testamento já nos é familiar. pois intrinsecamente todos devem atender a iguais requisitos. o tipo especial se distancia do franco-italiano porque a situação excepcional deve ser justificada no instrumento. sem qualquer chancela notarial. de dispor de seus bens ou tomar iniciativas de conteúdo não patrimonial. É a prescrição do art. a subespécie chamada pela doutrina testamento de emergência. seja cônjuge ou companheiro.16 A indicação de dia. do particular é a sua elaboração inteiramente pelo disponente. Uma data errada não prevalece. Por este lado a modalidade em muito favorece à praticidade.2. Por exemplo. ou por etapas.Redação da cédula testamentária A fim de garantir a espontaneidade do instrumento.648. redigir com o lápis ou a caneta à boca ou valendo-se de seus dedos dos pés. crie a nulidade. possuem escrita característica. utilizando-se deste meio. Quanto ao espaço em branco. Depreende-se. amigos ou estranhos. Destarte. o zelo do legislador em salvaguardar a autoria de todas as cláusulas. por si só não é inconveniente. por ser despersonalizada e dificultar o reconhecimento da autoria. não se há de condenar o método a priori. seguida de todas as assinaturas necessárias ao ato. pois em si o fato não é capaz de macular a vontade do testador. inclusive com a leitura de cada cédula. seja por causas naturais ou ação de interessados. na aferição da forma como se conduziu o auxiliar. não se inclui a indicação do dia. não exclui a possibilidade de o disponente. entre um exemplar e outro não haverá a exigência de continuidade. também aqui. A inserção de cláusula por pessoa diversa do testador somente deve ser causa de nulidade se feita com a autorização deste. Quando a Lei Civil se refere à escrita de próprio punho. a ausência de data não gera nulidade. Entendemos que a disposição do art. 3. é recomendável a elaboração de mais de um exemplar do testamento. 1. admite que alguém auxilie o testador durante a redação da cédula testamentária.parentes.876 que o texto não poderá conter rasuras ouespaços em branco. mas pode . A doutrina francesa. as rasuras e espaços em branco devem ser evitados também no manuscrito. portador de alguma deficiência nos membros superiores. o negócio jurídico será nulo. Entre as formalidades impostas à modalidade. Todavia. na etapa de confirmação do testamento. mês e ano. propositadamente. Como os exemplares não são interdependentes. não se terá causa de nulidade. como já vimos. reza o § 2º do art. 1. sem influenciar de qualquer modo nas disposições de última vontade. Se o auxiliar sobrepôs a sua vontade ou induziu a do disponente. Assim. pois o grave é que facilita o enxerto de cláusula por pessoa interessada. serão os depoimentos das testemunhas. facilmente identificável.17 A fim de se evitarem as consequências de eventual extravio ou inutilização do instrumento. A chamada letra de forma. Na realidade. se o instrumento levado a juízo apresenta tal espaço. evita-se que pessoa estranha. Destarte. deve ser evitada. todos deverão atender às formalidades da lei. pois há pessoas que. Fundamental. deverá ser com a caligrafia do disponente. O texto pode ser escrito à mão ou elaborado mecanicamente (art. sem exceção. Neste caso. Esta é necessária para cada testamento separadamente. limitando-se a lhe dar firmeza à mão.640 do Código Civil argentino possa nos orientar nesta matéria. Se manuscrito.876). após o óbito do disponente. A experiência nos revela o desenvolvimento de tais processos de adaptação por pessoas com necessidades especiais. Tratando-se de escrita mecânica. justifica-se o número maior de testemunhas. a fim de propiciar às testemunhas mais elementos de convicção quanto à espontaneidade e voluntas testatoris. desde que este não fosse portador. pois se todas forem prémortas o ato de última vontade perderá a validade. não há coerência na conduta do legislador. quando se contesta a capacidade mental do disponente à época da declaração. torna-se imprescindível apurar-se a ordem da elaboração. como Orlando Gomes e Zeno Veloso. em voz alta. o texto deve ser lido pelo disponente. em número mínimo de três. Assim. o Código Beviláqua previa a participação de pelo menos cinco. Esta foi uma opção do legislador pátrio. mas também não exclui a possibilidade. alguns juristas entendiam. Embora a falta de . que a leitura podia ser feita por qualquer pessoa. ao ser tão rigoroso nesta modalidade comum de testamento particular e liberal no testamento feito em caráter de urgência.3. Se este deixa mais de um testamento. pois caso contrário não terá qualquer sentido. Tal dualidade de orientação pode favorecer aberturas jurisprudenciais.18 Hoje.645. Para que a leitura tenha validade. A leitura do testamento se processa por ato uno. 1. ao exigir a leitura do testamento “por quem o escreveu”. Com esta iniciativa. no sentido de se evitar ao máximo a nulidade do testamento particular em razão de falhas na leitura das disposições. esta exige uma testemunha a mais. Comparada às outras formas ordinárias. Sem prejuízo à segurança da autenticidade. 1. dada a redação do então art. 80. quando houver incompatibilidade.880 permite a redação do testamento em qualquer língua. todavia. indispensável que o texto seja lavrado em idioma familiar às testemunhas. pois o posterior revoga o anterior. tal entendimento não pode prevalecer. O art. Como se verá. também. para todas as testemunhas de uma só vez e a assinatura do testador deve ser na presença destas. não necessariamente pelo disponente. 1. Para a modalidade. para as testemunhas. que requer a confirmação do testamento em juízo.876 – não dá margem à duvida. quanto menor o número de testemunhas maior a probabilidade de o testamento não ser confirmado em juízo.Leitura do texto Concluída a redação das cláusulas testamentárias. A Lei Civil não exige a conferência da leitura oral pelas testemunhas. de deficiência auditiva. bem como assinado por ele sob a vista destas. Sob a vigência do Código Beviláqua. tornouse inviável esta forma de testamento por pessoas mudas. desde que as testemunhas a compreendam. a rogo do testador. pois o texto – § 1º do art. contínuo.criar embaraços na aferição da validade do testamento. Dentro da fórmula adotada pelo Código. poder-se-ia admitir neste caso a leitura por outra pessoa. juntando ao seu pedido a cédula testamentária. sendo contestes as testemunhas quanto ao cumprimento das formalidades pelo testador. com o requerimento de confirmação. colhendo-se.4. o seu parecer.5. Com a subscrição do testamento pelo seu autor e testemunhas. seguem-se as assinaturas do disponente e das testemunhas e somente com a última subscrição o testamento fica concluído. O testamento particular somente produz efeitos jurídicos após a sua confirmação em juízo. bem como se reconhecerem a autenticidade de sua própria assinatura no instrumento. .20 Se pelo menos uma das testemunhas compareceu em audiência. além de identificar a sua própria assinatura na cédula testamentária. 80.19Com o término da leitura. e declarou o cumprimento das formalidades legais pelo testador. nos termos do depoimento da testemunha.leitura constitua irregularidade que torna legalmente nulo o testamento. Ao juiz caberá confirmar o testamento. O procedimento visa a confirmar a autenticidade do testamento. O Ministério Público deve ser intimado para todos os atos.879. na prática tal omissão dificilmente induz àquele efeito. busca-se o preenchimento do requisito de eficácia. sem divergência quanto aos pontos fundamentais da inquirição. o herdeiro. o juiz deve estar convencido da regularidade do testamento. tudo de modo irretorquível. que devem também ter assinado naquela oportunidade. a citação dos herdeiros legítimos para acompanharem o procedimento.Testamento de emergência Conforme antecipamos. a critério do juiz o testamento poderá ser confirmado. 1. cumprese o último requisito formal de validade do ato negocial. bem como a observância das formalidades exigidas – leitura pelo disponente e sua assinatura –na presença das testemunhas.877. o legatário ou o testamenteiro deve requerer em juízo a publicação do testamento e a oitiva das testemunhas numerárias. impossibilitadas as demais por motivos diversos. especialmente ao criar uma subespécie. o legislador de 2002 inovou ao regular o testamento particular. Diz-se contestes as testemunhas. 1. Para tanto. quando o seu depoimento é harmônico. 80. transcrito em nota de rodapé. Exige a Lei Civil. uniforme. ao final. nos termos do disposto no art. art. conforme se constata na ementa de acórdão. que independe de participação de testemunhas.Confirmação em juízo Com a abertura da sucessão. sob pena de nulidade. relator-geral no Senado. a redação das disposições deve ser do próprio punho do testador. também. também. sem a participação do tabelião. definir filiações. de redação ou assinatura a rogo. francesa (art. O testador deve esclarecer. O disponente deve redigir e assinar o instrumento.220). a fim de não se anular na prática o modelo criado em lei. 2. Se convencido da excepcionalidade da contingência. Dada a precariedade de elementos ofertados ao juízo. 1. suíça (art. os testamentos provocam iguais efeitos sucessórios. portuguesa (art.879 deve ser interpretado com equidade: “O fim social e humano do preceito deve nortear o convencimento do juiz. mas sem rigor excessivo. Nem há previsão. a não participação de testemunhas se verifica diante da impossibilidade de sua presença no ato e não por dispensa do testador. A hipótese foi criada para atender a situações excepcionais. em contrapartida é suscetível de extravio e sem possibilidade de recuperação da declaração de última vontade. não estão na tradição brasileira. Os testamentos. podendo. espanhola (arts. No dizer de Zeno Veloso. 700 e 701).249 e 2. Traço diferencial. haverá de confirmar o testamento. visando a atender situações emergenciais. na própria cédula testamentária. italiana (art. buscando as provas da veracidade dos fatos alegados. Quaisquer que sejam as modalidades. O testamento particular é modalidade simples. as circunstâncias em que a declaração de última vontade foi elaborada. igualmente. entre outras.21Como destaca o senador Josaphat Marinho. o testamento de emergência deve ser avaliado com o devido cuidado. ■Disposições do Código Civil de 2002. que não exige chancela de tabelião. o art. O que distingue o testamento particular é a sua elaboração inteiramente pelo disponente. que não comportam espera ou adiamento. Disposições semelhantes. como na alemã (arts. 985). 2. não se admitindo a escrita à máquina ou por computador.22 Tal modalidade requer. 1.Diferentemente da forma comum. todavia. que deverá apurar e avaliar as circunstâncias apontadas no testamento. . ao justificar a emenda de criação do atual art.250). como seria o caso de uma pessoa encontrar-se isolada e perceber que está sofrendo um infarto. se encontram em diversas legislações. 506).879. desde que cumpridas as exigências de lei. 609).”23 REVISÃO DO CAPÍTULO ■Noção geral. a confirmação pelo juízo. para que produza os efeitos jurídicos desejados pelo testador. 1. o Código Civil de 1916 dispôs sobre a espécie.880.. O texto deve ser finalizado com indicação do local. 1 2 . p. p. 4 Cf.. nº 2. legatário. que podem conferir a leitura com o texto. III. deve ser avaliado em juízo. 1. cit. ■Confirmação em juízo. cit. para acompanhamento do ato. as quatro espécies de testamento. No texto. ■Testamento de emergência. no § 3º. § 67. o “particular. o tipo é subespécie de testamento particular. 383. 372.649 e o atual. A expectativa é que as testemunhas confirmem a celebração do testamento nos termos em que este se apresenta. vol. Ao enunciar. o juiz confirma o testamento. _____________ Livro 4. por outrem e em língua familiar às testemunhas. lançar a sua rubrica em cada uma das páginas. Necessariamente deve ser escrito de próprio punho. atendendo a seu pedido. o testamento de emergência dispensa a participação de testemunhas. Elaborado em situações excepcionais. op. ■Leitura do texto.645 usque 1. Cabe ao autor. Convencido da regularidade do ato. o autor deve justificar a emergência do ato. Concluída a lavratura. José Carlos Moreira Alves. 3 Op. § 313.053. tít. algum interessado – herdeiro.■Redação da cédula testamentária. Com a morte do disponente. o texto deve ser lido pelo autor em voz alta perante as testemunhas.876 a 1. II. aberta a sucessão. Necessariamente o testamento deve ser assinado pelo autor e por três testemunhas. O testamento. quando o autor corre risco de morte. O texto não pode apresentar rasuras ou espaços em branco. Esta pode ser escrita pelo disponente ou. nos arts. Inovação do atual Códex. testamenteiro – deve requerer em juízo a publicação do testamento e a oitiva das testemunhas. a Consolidação das Leis Civis previu. mês e ano. ainda. O texto pode ser escrito manualmente ou por processo mecânico. embora não haja exigência legal neste sentido. no art. fragmento 3. dia. Os herdeiros legítimos devem ser intimados. escrito pelo testador”. Sob igual denominação. LXXX. no conjunto dos artigos 1. bem como o Ministério Público. § 716. cit. 6 V. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves: “Testamento particular. op.08. Zeno Veloso.876). 3. p.2006. § 376. a fim de permitir que o testamento pudesse ser escrito de próprio punho pelo testador ou por outrem. tomo 2. Inteligência do artigo 1. 3.08. cit. Miguel Reale propôs a emenda (nº 481-r) ao caput do então artigo 1. temendo-se que a permissão para outrem escrever favorecesse a fraude. 131.. 1. D. Ag. Não ocorrência da leitura. 1ª secc. Planiol. p. tomo X.. p. de Instrumento. o texto correspondia exatamente à vontade do testador: Cass. tomo 2. Cf. 13 Op. cit. Buenos Aires. que o subscreverão. 287..12. § 376.. p. Ap. Zeno Veloso.” Julg. tomo X. a emenda não foi acolhida. p. por maioria. vol.2005.Comentários ao Código Civil. 1957. 5 . tomo X. não deixando espaço para manipulações e desvios de quem quer que seja. p. p.. 2. § 1952. 669. Ação de registro.. consulta ao site do TJRS em 19. 1. vol. cit. 401. 12 Op. § 35.2005. 17 Quando o Projeto do Código Civil se encontrava em tramitação no Congresso Nacional. cit. 401. consulta ao site do TJRS em 19. 16 Op. Validade do documento. 7ª Câm. segundo o perito. relator-geral do Projeto no Senado. vol.” Planiol. a grafia. § 382. ed. rel. I. Tratado de Direito Civil. diante das testemunhas. Documento redigido por terceiro. 128. cf.. Ripert e Boulanger. 284. ou mecanicamente. I. 16 de julho de 1956. sendo necessário. 6ª ed. p. 15 Em notas ao art.. Planiol. 7 Cf. § 1960. § 1951. 14 Luiz da Cunha Gonçalves. § 1492.09. sem confirmar quem redigiu o documento nem que este tenha sido lido pela testadora ou que estava exatamente conforme o que ela pretendia. 10 Op. vol. p. p. op. 453. que seja lido na presença de pelo menos três testemunhas. Todavia. 9 Marcel Planiol esclarece a respeito: “Acerca da confecção de um testamento hológrafo de mão guiada. p. apesar da assistência de um terceiro. 24493. Cível. op.. 283. Ausência de mácula à vontade da testadora. p. Comentários ao Código Civil.904 (hoje. caput e parágrafos. Des.Cf. X. cit. Ripert e Boulanger.. Descabe o registro do testamento particular quando as testemunhas apenas confirmam que a falecida dissera a sua vontade ao advogado. cit. Des. 75. não há que se fazer prevalecer a forma sobre a vontade do testador. permaneceu a redação do § 1º. em qualquer dos casos. cit. Induvidosa a vontade da testadora e sua higidez mental. que diz “assinado por quem o escreveu”.. 299. 20 TJRS. Ripert e Boulanger. art. Cível. como se o testamento pudesse ser escrito a rogo. p. cit. cit. Dada a discordância do senador Josaphat Marinho. ed. 21. em 21. I. 18 Cf. 2002. cit. 2º) que. tem-se aceito a validez do testamento com base em dupla verificação: 1º) que. 7ª Câm.. tomo 2. Improcedência. p. Recurso desprovido.. foi obra do testador.876. Ricardo Raupp Ruschel:“Testamento particular. 19 TJRS. rel. Pratique du notariat. Rép. a seu pedido. ajustada à emenda. segundo a investigação realizada. 283. op. Cível nº 70012521118. cit. vol. A intenção da lei é deixar cristalina a vontade da testadora perante as demais pessoas presentes ao ato. 8 Op. 661.” Julg.. publicação de Ediciones del País. Cív. Recurso desprovido.2006. tomo I. 119. pela testadora. do CC/2002. 524. tomo X.. cit. nº 70013084322.639 do Código Civil argentino. em Antônio Elias de Queiroga. 11 Op. por um lapsus calami do relator-geral. 1956. vol.. Inobservância das formalidades legais. ed. em 07. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Vício formal externo. I. eis que sequer mencionada no documento. Cível nº 70015032816. Unânime. Ap. em oportunidade anterior.2006.2006.” Julg. 145. 1. 1.. Não se pode alegar desconhecimento da lei para pretender sejam mitigadas as formalidades exigidas em lei para confecção do testamento particular. cit. p. 21 . Negaram provimento. Ausência dos requisitos previstos no art. rel. mormente quando evidenciado que a falecida. ed. cit. 7ª Câm. em 02. impossível o reconhecimento da situação excepcional que autoriza a confirmação do testamento pelo magistrado. Zeno Veloso.. Cível. Existência anterior de testamento público. p. Ausentes no documento os requisitos previstos no art. consulta ao site do TJRS em 19. Des.TJRS. sequer mencionada no documento. Luiz Felipe Brasil Santos: “Registro de testamento. buscou a formalidade do testamento público para manifestar sua última vontade. ed. 2. 22 Cf. 1879 do CC. Comentários ao Código Civil. 143.08. 23 Comentários ao Código Civil.08.879 do Código Civil que impedem o reconhecimento de situação excepcional. mortis causa.Ad rubricam De origem romana. Antecedentes 81. o instituto foi acolhido na França pela Ordenança de 1735. indeterminadamente. registro. revogável.1 A modalidade se encontra em desuso em nosso país e desconsiderada pelas codificações em geral. havia em Roma o códex pequeno. na explicação de Sílvio de Salvo Venosa. pelo qual o declarante. que significava inicialmente tronco de árvore. porém não alcançou a codificação napoleônica. “é diminutivo de códex. livro. análoga ao testamento e oriunda dos romanos.3 Ao lado do códex grande. 82. destinado a complementar ou até mesmo a . doações de bens móveis ou joias de uso pessoal. poucas legislações dispõem sobre o codicilo. todos de pequeno valor. a nomeação de tutor. Na versão do legislador pátrio.1. Disposições do Código Civil. derivado do latim clássico. Admite a doutrina. nomeação de testamenteiro. Além do Código Civil brasileiro. de próprio punho.APRESENTAÇÃO DO INSTITUTO Codicilo é disposição de última vontade. de caudex. aos pobres de certo lugar. pequeno registro”. como as relativas ao seu enterro. e daí o sentido de ‘tabuinhas de escrever’e. codicilo é negócio jurídico unilateral.ANTECEDENTES HISTÓRICOS 82. o codicilo. instituto. Apresentação do históricos. tendo por objeto algumas orientações. admite Henri de Page a sua validade. dando-lhe a função de um segundo testamento. 82. depois. 83. curador. escrito. que o definiam como “disposição de última vontade sem instituição de herdeiro”. como a da Áustria. gratuito. Embora o silêncio do Code.2 A palavra codicilo. perdão a indigno e reconhecimento de filho. Bolívia e Catalunha. esmolas.CODICILO Sumário: 81. Portanto. redige e assina a sua manifestação de última vontade. interpretando extensivamente a disposição relativa ao objeto codicilar. ou seja. destinados a pessoas certas ou. 3. destinavam-se legados. conforme se constata nas Institutas de Justiniano. A dúvida.. que chegou a ser introduzida em nosso país e praticada até o final do séc. Por ele não se instituía herdeiro ou se deserdava. alguns disponentes rogavam que fosse aceita. pelos Códigos Beviláqua e Reale. A cláusula se encontra prevista na Compilação de Direito Civil Especial da Catalunha. 5 Ao receber o apelo. Com o receio de sua declaração não valer como testamento. em razão da morte. além de se conceder liberdade a escravos e de se nomearem tutores. e o segundo se dirigia aos herdeiros legítimos. necessariamente. se ainda havia. art. Era a cláusula codicilar. pois assim quem empreendesse longas viagens e não pudesse testar. o codicilo deverá seguir esta forma. .” 82. foi inteiramente dissipada quando Labeão. com o passar do tempo e após muito questionamento. Inicialmente aquelas instruções não se revestiam de caráter obrigatório para os destinatários. então. às vezes em forma de bilhetes aos herdeiros instituídos. Inexistente antes de Augusto. foi introduzido pelo imperador. 3. Augusto auscultou os jurisconsultos e ouviu de Caio Trebácio a opinião de que deveria aprovar.modificar um outro testamento. do seguinte teor:“El testamento ineficaz valdrá como codicilo si reúne las condiciones de tal y no es nulo por preterición errónea de legitimarios.”. teria a alternativa do codicillus. não admitida. observando-se iguais regras.4 O Código Civil argentino.2.7 Em Roma houve duas espécies de codicilos: o testamentário e o ab intestato. A disposição devia ser expressa. as Ordenações Filipinas atribuíam-lhe a finalidade de meio para a disposição “de algumas coisas”.6 Por codicilo também se instituíam fideicomissos.. como codicilo. ao falecer. prevaleceu entendimento contrário.63 – Las últimas voluntades no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias. Assim. 82. todavia. 106. deixou codicilos.Ordenações Filipinas Tratando o codicilo como pequeno testamento. não se limitou ao silêncio. após o testamento. atendendo ao pedido de Lucius Lentulus. mas. se o testamento foi hológrafo. emitindo disposição proibitiva da declaração de última vontade por qualquer outra forma que não fosse testamentária: “Art.Institutas de Justiniano Entre os romanos. O primeiro se vinculava a um testamento. anterior ou posterior. a origem do codicilo está ligada ao costume de pequenas recomendações. XIX. diversamente do francês. que havia escrito codicilos e se encontrava prestes a morrer na África. 1. vilas e lugares de grande povoação).Conceito Codicilo não é modalidade. pelo Código Civil de 2002. o codicilo nuncupativo. no Direito pátrio. 1. art. nos lugares de poucos habitantes. Quanto ao número de testemunhas. pois o direito daqueles é garantido pela disposição do art. seguindo o regulamento adotado nas Ordenações Filipinas. não se permite o codicilo nuncupativo ou oral.078 a 1. Se o legislador visou a assegurar os herdeiros necessários quanto à sua legítima. surgiu com o Código Beviláqua. 1. ipsis verbis. 1. pelo art. que as recomendações e liberalidades previstas no art. se elaborado nos centros maiores (cidades. Admitia-se o instrumento aberto ou fechado e.A capacidade para dispor por codicilo era a mesma exigida para testar. 1.651 a 1.882. A fonte.846. não havendo previsão de instrumento público.655. a sua forma é simples. ou seja.456 a 2. pois requer a escrita e assinatura da cédula pelo próprio autor. arts. Poderá caracterizar mero esboço ou rascunho. nem de participação de testemunhas.Consolidação das leis civis No conjunto dos arts.8 Como não é meio hábil à nomeação de herdeiro. Se teve em mira a tutela de terceiros. Destaque desnecessário.082.001) que trata do pagamento das dívidas. do Código Beviláqua foi o Projeto de Código Civil de Coelho Rodrigues. ressalvou o direito de terceiros.881 valem como codicilo.459. havendo ou não testamento.997 a 2. 2. mas para valer como declaração de última vontade há de vir com a insubstituível assinatura do disponente.1. 1. houve um excesso de zelo. a Consolidação de Teixeira de Freitas dispôs sobre os codicilos. e três. os quais foram reproduzidos. o legislador enfatizou. A remodelação do instituto. A fim de eliminar qualquer dúvida quanto à autonomia da cédula codicilar. 82. despicienda a iniciativa. feito oralmente ao tempo da morte. que possui finalidade apenas semelhante àquele. Sem a assinatura do testador. . este variava: quatro. é negócio jurídico formal. Entretanto. absolutamente inviável a aceitação do texto como codicilo.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL 83. pois há capítulo no Código (arts.9 nem para a distribuição de patrimônio. por sua vez. ainda.882.4. O codicilo podia ser feito adotando-se qualquer uma das formas permitidas para os testamentos ordinários. Enigmaticamente o legislador. 83. nem ato complementar ao testamento. no texto do art. É negócio jurídico autônomo. 1. qualquer que tenha sido a mens legislatoris. é indispensável que a redação não suscite qualquer dúvida quanto à real intenção do missivista.. salvo quanto à impossibilidade de se instituir herdeiro ou deserdá-lo e quanto às testemunhas. Seria absurda a ideia de nulidade do codicilo pela observância das formas pública ou cerrada. no art.13Em se tratando de outorgante que não saiba ou não possa escrever. é de bom alvitre que todas as páginas sejam numeradas e rubricadas pelo disponente. na abertura de minha sucessão. caso em que deverá prevalecer o escrito por último.10 Melhor diria que o Código se contenta com a forma holográfica simplificada. pois o codicilo já dispensa testemunha. Valho-me da presente para beneficiá-lo. Nada impede. como anota Eduardo de Oliveira Leite. Se. A carta deve ser datada e levar a assinatura do disponente. Estas. a falta de data é motivo de nulidade. Exemplo: “Prezado amigo fulano de tal. consta a exigência de que o ato seja datado. traduzindo desta forma a minha especial estima e o meu reconhecimento pelas atenções com que você sempre me distinguiu. ao afirmar que “o Código só admite a forma holográfica simplificada”.”. haverá um plus. havendo dois ou mais codicilos com disposições inconciliáveis.A forma de confecção de codicilo é a holográfica. quando se coloca em dúvida a capacidade do disponente à época da elaboração da cédula e. Não há qualquer impedimento para que o memorandum de última vontade seja expresso por carta enviada a determinada pessoa. Antônio Joaquim Gouvêa Pinto manifestou-se neste sentido. O dia. Mas tal fato não induz à conclusão a que chegou Carvalho Santos. mês e ano da confecção têm relevância. sob este aspecto. embora o legislador se refira. Caso contrário. todavia. 11 Neste caso. com o meu anel de formatura. em nada divergia do testamento. haveria a prevalência da .14 Não há previsão para a escrita da cédula particular a rogo. daí a nulidade do codicilo assim elaborado. entendemos que. nem quanto ao seu destinatário.12 A elaboração por meio mecânico parece-nos temerária. não havendo um daqueles questionamentos. a codicilo fechado. que o autor faça a sua opção por instrumento público. sem o potencial de inocular vício no negócio jurídico. atendem ao valor segurança jurídica. ainda. Para o seu aproveitamento. razão não existirá para a invalidação do ato. que é também desta opinião. O cego. 1. especialmente. poderá valer-se da forma hológrafa simplificada. entretanto. In casu.885. Atenciosamente. mais do que a adotada. o instrumento público seria a única forma possível. Além destes requisitos formais.. por iniciativa do autor. Em princípio. figuram testemunhas. tal fato não compromete a validade do codicilo. aduzindo que o codicilo. caso saiba e possa redigir. Embora a Lei Civil não se refira à redação por meios mecânicos. a jurisprudência admite a forma. igualmente. Neste caso. que tem levado à nulidade de codicilos. a solução proposta por Pontes de Miranda não seria a nulidade da cláusula.19 O objeto deve ser de pequeno valor. descurando-se de sua teleologia.16Prevalece o primeiro critério.18 Malgrado a crítica que cercava a redação do art. além de recomendações. a pequeno valor. aquela afirmação soa de todo desarrazoada. o legislador de 2002 não permutou o critério subjetivo por um objetivo.651 do Código Beviláqua. “foi criação imposta pela vida e constitui vitória da voluntas contra a forma”. Não obstante a autoridade de Carlos Maximiliano. exigindo-se ainda que o disponente não seja interditado. mas. atualmente. a idade mínima é de dezesseis anos. Como o memorandum. pois o Jus Positum não regula senão as questões relevantes para as pessoas. mas a hipótese é importante tanto para quem destina o bem quanto para quem o recebe. inclusive móveis e joias. dada a incerteza irradiada nas expressões – “esmolas de pouca monta” e outras coisas “não mui valiosas” –.. e. tanto quanto possível. “Pode testar todo aquele a quem a lei não proíbe de testar”). Enquanto o autor do testamento pode destinar a totalidade de seu patrimônio disponível para herdeiros e legatários. grupos e sociedade. O codicilo se distingue do testamento também pelo conteúdo das disposições.forma sobre a vontade e por simples apego à letra da lei. com a tendência de se fixar a disponibilidade por codicilo em dez por cento do total do patrimônio deixado. Este é um ponto crucial. quando parte da doutrina inclui o reconhecimento de filho como faculdade passível de exercitada por esta forma. 1. encontrando-se em pleno gozo de suas faculdades mentais. não me parece adequada a sua afirmação de que o codicilo “dispõe sobre assuntos de pouca importância”.15 a solução simplista de nulidade não pode prevalecer. o codicilante.17 Para a hipótese de o valor do objeto ser excessivo para a deixa codicilar. Se já àquela época o objeto do codicilo não carecia de importância. Às vezes o valor sentimental ou de estimação supera a visão material do objeto. A Lei Civil limita a disponibilidade de esmolas e de bens de uso pessoal. repetindo aquela primeira fórmula e substituindo a segunda por outra semelhante: “de pouco valor”. na expressão de Pontes de Miranda. de tal sorte que a pessoa apta para declarar por testamento também o é para fazer o seu codicilo: “Omnis testamentum facere possunto qui non prohibetur” (i. a redução do objeto. apenas pode fazer pequenas liberalidades. A capacidade para dispor por codicilo (capacidade codicilar) é a exigida para testar. O critério de aferição deste limite pode ser encarado sob dois prismas: considerando-se o vulto do patrimônio do declarante ou levando-se em conta a avaliação do homem médio. . Eis os fundamentos apresentados por Zeno Veloso: “O codicilo é um escrito particular e serve para que seja feita uma confissão referente à paternidade. Se em um codicilo dispôs-se sobre doações de bens de uso pessoal de . neste ponto. Constata-se.881.998 do Código Civil. é possível nomear ou substituir testamenteiros. que é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (CF. teleológica. tanto que o legislador criou um artigo – o 1. 1. É de ser acolhida a argumentação apresentada por Zeno Veloso. III).”20 O autor se refere. não constituindo empecilho a exigência de arquivamento do escrito em cartório. 1. mediante codicilo ou testamento. como a de Jorge Shiguemitsu Fujita: “Advirta-se. permite o reconhecimento por instrumento particular. que admitem o reconhecimento de filho por meio desta declaração de última vontade. ao abrir-se um artigo para uma disposição que poderia integrar o corpo do art. ainda que haja herdeiros legítimos. 83. art.2. 1. Embora o art.883 – exclusivamente para dizer que. a interpretação tem de ser construtiva.881 do Código Civil seja bastante restrito ao dispor sobre o objeto do codicilo. o qual. diga-se. porquanto estará a ultrapassar os limites legais. II. que o codicilante não pode reconhecer filhos ou fazer deserdações. mais uma falha de técnica legislativa. calcada nos princípios norteadores do Direito de Família. mediante codicilo. além de trazer à colação o disposto no art. pois tal requisito pode ser atendido por certidão ou mandado judicial. como Zeno Veloso. 1. ainda.609. há autores. à interpretação sistemática. salvo se com ele compatível. Sílvio de Salvo Venosa. do Código Civil. o codicilo é negócio jurídico revogável. pelo memorandum de última vontade. que igualmente atendem à finalidade. notadamente com fulcro no art. e diz respeito à dignidade da pessoa humana. pois o direito de ter revelada a ascendência biológica é substancial. Nesse tema. 1. 1º. II. não ensejando interpretação extensiva a fim de contemplar outras hipóteses. ainda.881 ou nele figurar como parágrafo único.609. embora com a exigência de o documento ficar arquivado em cartório.Revogação Como disposição de última vontade. 1.”21 Força é convir que o objeto do codicilo não está inteiramente enumerado no texto do art.Por força do disposto no art. do Códex. Assinale-se que há opiniões contrárias à extensão do objeto codicilar. O ato posterior revoga o anterior. humanitária. Débora Gozzo e Regina Ghiaroni. o hereditando pode determinar que as despesas com solenidades religiosas em sufrágios à sua alma se façam com recursos oriundos do monte-mor. Ou seja. claro está que os dois atos se somam. justifica-se uma nova declaração.23 Extremamente formal é a regra do art.884.pequeno valor e. ainda quando não houver incompatibilidade entre os dois instrumentos. corresponde à confirmação tácita. o que também constitui confirmação tácita. salvo se houve revogação expressa. porém. entendeu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que um testamento pode revogar um codicilo. a redação de outro ato negocial é desnecessária. destruindo-o materialmente. Advertimos que esta opinião é descartada por Zeno Veloso e Eduardo de Oliveira Leite. é o que ocorre aos codicilos ab intestato. . pela interpretação dos dois instrumentos de última vontade. Se o codicilante simplesmente deseja revogar a sua declaração. nem estabelece cláusulas incompatíveis. que se manifesta com clareza: “Discute-se se só o fato de testamento posterior. quando lhe suceder testamento que não o confirme ou o modifique. Por via de regra. que expressamente não confirma ou modifica. mas este não tem igual poder sobre aquele. pela qual o testador manifestava o seu desejo de que a declaração fosse aproveitada como codicilo caso não pudesse ser aceita como testamento. mas tem o aval de Pontes de Miranda. pois lhe basta inutilizar o instrumento existente. a fim de tornar sem efeito a anterior. Destarte. o codicilo contém disposições de natureza secundária. orientou-se sobre o próprio funeral. 25Participamos desta opinião. Ainda quanto à sucessão de atos negociais. daí lhe ser possível alterar disposição testamentária de natureza secundária. Como o codicilo não tem força de testamento. da chamada cláusula codicilar. se alguém dispôs apenas naquela forma. tenha entregado o codicilo ao beneficiário e se arrependido do ato.22 Este é o entendimento doutrinário em geral. ou subsiste incólume por se tratar de matéria de que não cogitou o testamento. inclusive entendendo que a cláusula codicilar pode revogar cláusulas testamentárias que disponham sobre objeto próprio dos codicilos. foi tacitamente confirmado. como a de nomeação de testamenteiros.884 do CC de 2002).1. se o codicilo anterior. no ordenamento pátrio. relativamente às cláusulas codicilares. Leitura superficial da lei responderia afirmativamente. Entendemos que o silêncio do testamento. se o segundo codicilo não faz menção ao anterior.654 (correspondente ao art. em outro. o codicilo estará revogado se as suas disposições não forem repetidas pelo testamento.”24 De acordo com José Costa Loures. ao considerar revogado o codicilo. a sucessão considerar-se-á ab intestato. revoga o codicilo. Não há previsão. o primeiro não restará revogado. Vale dizer: a confirmação de que cogita o art. claro é que se deve observar o que nele se dispôs. Caso. Mas. 1. 1. criando-se. mas o art. cônjuge ou companheiro. Tratando-se de sucessão legítima. A este propósito. Cumpre ao juiz. prevendo. abrir o instrumento e determinar ao escrivão que proceda à sua leitura na presença de quem o entregou. Nesse interregno.. sem sinais de violação. Surgiram nesse meio tempo os modernos equipamentos eletrônicos.Cumprimento do codicilo O Código Civil não aponta quem deva cumprir as recomendações do codicilo. passando-lhe as orientações desejadas. 1. que a sua abertura observará a do testamento cerrado. E quando dispõe por codicilo sem ter feito testamento – e é o que acontece com o codicilo ab intestato – presume-se ser a pessoa que imediatamente lhe sucede. Ao vedar. 735 do Código de Processo Civil de 2015. diz Paula Lacerda: “. 83. o mundo da cultura produziu importantes inovações nas áreas científicas e tecnológicas. inclusive. que pode ser seu filho. o juiz mandará registrar. é o testador que se dirige ao seu representante post mortem para determinar-lhe isto ou aquilo.. fazer tal ou qual disposição. ouvido o Ministério Público e não havendo sinais exteriores de vícios comprometedores da validade do codicilo. irmão. desde a promulgação do Código Beviláqua.”. implicitamente. a abertura aos próprios familiares.. neto. arquivar e cumprir o memorandum de última vontade.4. As formalidades de abertura do codicilo fechado e costurado são as previstas no art.Plano de lege ferenda Praticamente um século havia passado. Basta lembrar-se que o texto sobre codicilo é reprodução do aprovado em 1916. o codicilante se dirige ao sucessor imediato.885 cogita a hipótese de codicilo fechado. nome do apresentante e circunstâncias em que o codicilo chegou às suas mãos. quando o novo Códex foi aprovado. lugar e data do falecimento do codicilante e observação sobre algum fato relevante sobre o invólucro ou o interior do codicilo.26 83. ao receber o codicilo e constatar que se encontra intacto. novas . nele fazendo constar o lugar e a data. que admitia apenas a forma de expressão manuscrita. assim. mas é intuitivo que são os herdeiros legítimos ou testamentários.5. o Códex impede a eficácia do codicilo que tenha por objeto apenas recomendações sobre as exéquias. não aproveitadas amplamente pelo legislador de 2002.3. entre outros. que permitem a gravação de imagem e som.. lavrando-se em seguida o auto de abertura. Posteriormente.83. garantida a absoluta fidelidade.Codicilo fechado A Lei Civil não tipificou a modalidade. pois a cédula deve ser escrita e assinada pelo autor.”. no campo de lege ferenda.27 REVISÃO DO CAPÍTULO ■O Instituto. é disposição de última vontade sem instituição de herdeiro. submetendo as instituições vigentes à interpretação histórico-evolutiva. O codicilo deve ser datado.. exigência esta apenas para a hipótese de o autor deixar mais de um codicilo. Se não forem datados. É negócio formal. É preciso que o Estado projete reformas legislativas. ou no vídeo. Se. da aplicação da moderna tecnologia na prática dos testamentos: “. ou gravado. post mortem. independente. especialmente no mundo negocial. ou filmado? Conserva-se em vídeo aquilo que expressou a pessoa. neste caso haverá nulidade. se o bem for considerado excessivamente valioso a tendência não é a de anular tal cláusula.possibilidades a serem exploradas no campo jurídico. mas de reduzir a deixa a um valor pequeno. pois enquanto este é disposição que orienta a distribuição de bens. a fim de assimilar o progresso de uma forma organizada e sem perplexidades para o mundo jurídico. da feitura ou não de testamento. o codicilante valer-se de instrumento público ou da forma cerrada. Conceito. pois. significando codex pequeno. No atual contexto.. não há como se aproveitar tais avanços. como não dar credibilidade ou autenticidade a um testamento feito ao vivo. como esmolas e destinação de bens de uso pessoal de pequeno valor. O vocábulo codicilo deriva do latim codex. o codicilo contém recomendações.. quando deverá prevalecer o último. sem participação de testemunhas.. Assim. por desinformação ou interesse especial. Arnaldo Rizzardo descortina a possibilidade. Este deve ser considerado à vista do patrimônio deixado. apenas para fazer pequenas liberalidades. Codicilo é negócio jurídico autônomo. Relativamente ao conteúdo. entre herdeiros e legatários. Nem se houver testemunhas. Como os romanos definiam. tal excesso não leva à invalidação do ato. A . ■Disposições do Código Civil. adaptando o sistema às novas conquistas. o codicilo se distingue do testamento. op. Entende-se que um testamento tem o poder de revogar codicilo preexistente. cit. Livro II.729. VII. pelo art. preâmbulo. não atentando para o emprego da moderna tecnologia na prática dos testamentos. presentes quem o entregou e inventariante. Eugène Petit. à vista do parág. II.. tít. 1 . Livro 4º. _____________ A definição romana foi assimilada pelas Ordenações Filipinas. O codicilo é declaração de última vontade pelo que o ato posterior. presente o Ministério Público. Há autores que. ■Cumprimento do codicilo.capacidade para elaborar um codicilo é a exigida para o ato de testar. 4 Op. determinará o juiz o respectivo registro. ainda. 231. Em contrapartida. § 11. § 820. 1. vol. As recomendações deverão ser cumpridas pelos herdeiros legítimos ou testamentários. sed primus Lucius Lentulus. se houver. 5 “Ante Augusti tempora constat codicillorum ius in usu non fuisse. acertadamente. O legislador de 2002 reproduziu os princípios do Código Beviláqua. à curatela. mediante interpretação extensiva. aquele dispositivo legal orienta. Não constatada irregularidade. e por codicilo..8. ■Revogação. tomo VIII. admitem o reconhecimento de filho mediante codicilo. ex cujus persona etiam fideicommissa coeperunt. § 656. cit. ■Codicilo fechado. incompatível com recomendações expressas em codicilo antecedente. Como as disposições pertinentes à tutela se aplicam. como gravação de imagem e som. ■Plano do Direito a ser criado. codicillos introduxit…” Institutas. provocará a revogação deste. p. único do art. vol. O Código Civil. 6 Cf. cit. na instituição do testamento e do codicilo. tít. 1. LXXXVI.. Dever-se-á cogitar.885. prevê a modalidade de codicilo fechado. A sua abertura deve ser feita pelo juiz. a nomeação de tutor se faz por testamento. em uma próxima reforma do Código da utilização de equipamentos eletrônicos. 3 Op. com exceções. XXV. o codicilo pode revogar cláusula testamentária que se ocupe de assunto próprio de codicilo. 2 Por disposição de última vontade. a nomeação de curador. Sérgio Lúcio Cruz: “Ação de nulidade de testamento e de codicilo. em Sílvio de Salvo Venosa e Débora Gozzo. vol. na forma exposta. Casa Editorial. Ademais. com a sua assinatura..2006..960/02. 243. 8 Tito Prates da Fonseca. Buenos Aires. na forma do disposto no art. 10 Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro.001. Certo que em um codicilo somente podem ser incluídos bens de pequeno valor.. Manual de Derecho Civil Catalán. 1961. São as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 83..44055. § 513.. é imprestável para fins de equiparação ao testamento. verifica-se dos atos que a cláusula foi datilografada. Ap. em 09.651 do Código Civil de 1916 (correspondente ao art. exigindo-se para a validade formal do mesmo que tenha sido manuscrito.000.Cf. considerados de grande valor. cit. vol. cit.. Cf. – a redução proporcional das esmolas. 1ª ed. cit. Ricardo Fiúza apresentou o Projeto de Lei nº 6.. o de que se dispôs. Apelo provido por maioria. R$ 300. 59. 1. não muito valiosas. 9. § 5. 18 Diz Pontes de Miranda: “Sempre que parecer exagerado. ou seja.08. Ação de cobrança. observa o juiz o que resulta da lei.06. Sucessão Testamentária.2005. Cível. p. Cível. Comentários ao Código Civil Brasileiro. 15. consulta ao site do TJRJ em 21. para a cédula codicilar. 1. que inclui parágrafo único ao art. 1ª ed. para ele. o dep. Barcelona. mas. Figa Faura.08. não se terá nulidade. A definição de pequeno valor. uma vez que ao instituto em questão deve se restringir a diminutas questões patrimoniais. rel. todas as páginas. Tratado de los Testamentos. 15ª Câm. Vencido o Des.881 do CC de 2002). cit. apenas fideicomisso puro. Celso Ferreira Filho. e sendo possível. p. Provimento parcial do recurso. Cível nº 2005. Validade só para bens de pequena monta. – Editores. não é a mesma para todo o universo das pessoas. desde que seu autor numere e autentique. em 01. conhecendo o testador a redução proporcional de todas as disposições. § 9. legados ou outras liberalidades. 16 TJRS. Com isto. ed.” Julg. Fassi. A disposição contida no codicilo. cit. consulta ao site do TJRS em 21. se isto mais se aproximar do que poderia ter querido. ed. Antônio Carlos Stangler Pereira: “Apelação cível.00 não podem ser.909. rel. Sendo o testador dono de grande fortuna. Des. vol. 1970. 12 Visando a reparar o que seria um lapsus calami do legislador. § 5. Saraiva & C. roupas ou joias. cit. ed. 17 TJRJ. para validar o codicilo. 9 A Compilação de Direito Civil Especial da Catalunha não permite a nomeação de herdeiro por codicilo. p.908. 1. 19 Op.727 e §§ 1º e 2º). havendo tal inserção. Ap..2006. 96.881 com a seguinte redação: “O escrito particular pode ser redigido ou digitado mecanicamente. 255. 401. p. Des. ou. 489. Santiago C.. ficando o nomeado na condição de fideicomissário. vol. § 199. que deliberou a respeito de cerca de metade dos bens hereditários. que tenha a forma hológrafa.. 105. para atender à reciprocidade na sucumbência. Cível nº 70006548143.”Julg. § 112. Redução da verba honorária devida aos apelados. 11 Comentários ao Novo Código Civil. p. 1. com o mesmo critério que acolheu o legislador quanto às disposições testamentárias exageradas (art. p. ed. 14 V. ouvidos os interessados.” 13 Op. p. neste sentido. 1ª ed. verbete Codicilo.. cit. p. Codicilo. 1.02. 7 . Exigência de forma hológrafa. tomo 59. Bosch. tem o juiz de cumprir. 1928. tais como móveis. esmolas. 174. 15 Tratado de Direito Privado.. Editorial Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos. São Paulo.” Tratado de Direito Privado. 8ª Câm. contudo. ed.2006. 351. de uso pessoal.. 1º. p. 13. cit. p. Comentários ao Código Civil. Regina Ghiaroni. p. 1. Na primeira. Op. p.2006. 405. Não reconhecido o codicilo. de Instrumento. Carta dirigida a advogado manifestando a intenção de beneficiar irmão. cit. 150.. 26 Francisco de Paula Lacerda de Almeida. p. Testamento posterior não confirmando as supostas disposições codicilares. 27 Op. 351. § 56. a fórmula era específica. p. cit.. vol. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. 2006. 5ª Câm. 1ª ed. p. § 409.Zeno Veloso.02. Sílvio de Salvo Venosa e Débora Gozzo. Cível. e peço que valha como codicilo” ou “Quero que este meu testamento valha por qualquer modo por que puder valer”. quero.02034.. Recurso desprovido. 155. Agr. op. na segunda. obra coletiva coordenada por Carlos Eduardo Nicoletti Camillo et alii. cit. 25 José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães. op. cit. cit. Editora Revista dos Tribunais. Tratado de Direito Privado. Des. cit. 347. 24 Eduardo de Oliveira Leite. p. op. 191. 1995. § 5. Codicilo.. 341. p. em 13..08.. 23 Lourenço Trigo de Loureiro informa como a cláusula codicilar costumava ser redigida: “Se este meu testamento não valer como tal. geral. cit. Comentários ao Novo Código Civil. Decisão correta. 22 TJRJ. p.. consulta ao site do TJRJ em 21. Marcus Faver: “Agravo. ed. ed. Decisão proferida em inventário. cit.. 819. ed. p. op. II. 20 . Sucessão mortis causa. cit. ed. tomo 59. Zeno Veloso.. rel.002. Comentários ao Código Civil.” Julg.1996.911. O codicilo não revoga o testamento mas este revoga aquele. São Paulo. p.. 21 Comentários ao Código Civil. 261..334. Negativa. cabendo à pessoa física a opção entre testar e deixar de fazê-lo. maior a necessidade de se admitir formas especiais.TESTAMENTOS ESPECIAIS Sumário: 84. em função das exigências de natureza objetiva ou exterior do negócio jurídico e não em razão dos requisitos intrínsecos. despojando o negócio jurídico de algumas formas. com os testamentos especiais. visa-se a permitir o exercício da faculdade de testar. pressupõem uma situação extraordinária que justifique a disposição de última vontade. estipulando formas ordinárias e especiais. comum ou não.GENERALIDADES A Lei Civil facilita o quando pode. sem transigir em relação ao valor segurança jurídica. em qualquer oportunidade. as especiais.Testamento militar. Generalidades. Quanto mais rigoroso o sistema jurídico na formulação da solenidade dos testamentos. sob o fundamento de que é dever do legislador facilitar as declarações de última vontade. 87. Aquelas são acessíveis. o ato de testar é sempre uma faculdade jurídica. além da testamenti factio activa. pois. 84. ao se estipular maiores formalidades. As fórmulas testamentárias se distinguem. que atendam às circunstâncias excepcionais em que se encontrem os disponentes. Antecedentes históricos. Em se tratando de testamento especial a liberdade é relativa. a formação de testamento. Testamento marítimo e aeronáutico. 86. exigido pela Lei Civil. e a diversidade de formas implica a variação de formalidades próprias de cada uma.1 Qualquer que seja a circunstância. estas. Forma de testamento é o conjunto de requisitos extrínsecos. que permanecem sempre invariáveis. 85. . Com os testamentos ordinários. tem-se por objetivo assegurar a autenticidade da voluntas testatoris. Esta é a compreensão de Valverde y Valverde sobre o tema em foco. Em nenhuma hipótese configura dever jurídico. pois somente pode praticá-lo quem se encontra em uma das condições estipuladas em lei. a quem possua capacidade testamentária ativa. fica o ato sem valor”. O denominador comum entre os testamentos especiais consiste. como a hipótese de regiões isoladas por motivo de inundações ou doenças contagiosas...”). Aliás. O testamento marítimo.” (i. além de redigir e assinar a cédula. o aeronáutico e o militar. justificar a modalidade adotada. o legislador não contemplou algumas situações consideradas em outras codificações. despido de formalidades. “Mas naqueles períodos em que passam sem necessidade de expedições em outras paragens ou em suas casas não são em maneira alguma favorecidos para pleitear tal privilégio. não dispensou aos testamentos especiais seção sob a epígrafe Disposições gerais. o aeronáutico e o militar constituem fórmulas especiais. provado que se não verificavam. diversamente do atual Código. extraordinários e privilegiados: o marítimo. às necessidades da vida em sociedade. dado o caráter emergencial em que são feitos e. na ocasião da feitura. descabendo a confecção de um tipo diverso deste elenco. adaptadas a contingências que reclamam tratamento .São três as modalidades de testamentos especiais. As normas reguladoras da matéria são de ordem pública. também. também denominados acidentais. não enquadráveis nas formas especiais. podem ser atendidas pelo testamento hológrafo. de outro. Carlos Maximiliano preleciona neste sentido: “. excepcionais. todas as circunstâncias especificadas em lei para autorizar o abandono das formas ordinárias. no capítulo Dos Testamentos Especiais (v. 1. que é numerus clausus. a conjugação de tipos. A validade do testamento especial se condiciona à impossibilidade de o disponente recorrer às formas comuns de testamento. Mas tais situações não ficam à margem de tratamento adequado. na simplificação das formalidades. o Jus Positum é processo de adaptação pelo qual o legislador atende. 1. situações emergenciais. pelo legislador.. Inadmissível. relativamente ao testamento militar: “Illis autem temporibus.3 Como objeto cultural. Quanto aos requisitos intrínsecos.. dadas as características deste testamento. de um lado.631 do Código Civil de 1916 que..887 do Código Civil é específico a respeito: “Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código.. cumprindo apenas ao disponente. estes são os comuns a todas as formas testamentárias. Por ele. pois não se exige a participação de testemunhas. minime ad vindicandum tale privilegium adiuvantur.879 do Código Civil.2 Tal advertência já se encontrava nas Institutas.5).” Tal disposição reproduz o art. 1.. não seria equivocada a sua inclusão. O art. No capítulo destinado aos testamentos especiais. à vista do disposto no art. tanto quanto possível. no fato de a sua eficácia subordinar-se à morte do declarante dentro de certo prazo. e. per quae citra expeditionum necessitatem in aliis locis vel in suis aedibus degunt. item 80. padronização nos tipos adotados. Além do testamento dos militares e marinheiros (arts. o Direito Romano clássico conheceu o testamentum militare. seja por inundação. 988 a 995) e os feitos em período de guerra. bem como o preparado durante viagem marítima (arts.5 As informações sobre o testamento militar são de uma constituição de Trajano.1. mas correspondem a necessidades comuns às pessoas de todas as partes. Como os testamentos especiais não atendem à peculiaridades próprias de determinados países. Não fora tal especialidade. assim é que a Alemanha. tendo em vista o desaparecimento. 85. O privilégio do militar começava a partir de sua entrada para a caserna e perdurava até um ano após a sua licença (missio honesta). 981 a 984). as codificações em geral dispõem a respeito. 85.ANTECEDENTES HISTÓRICOS 85. e o destinado a regiões isoladas. 985 a 987). em lugares invadidos. permanecesse em campanha. conforme a Lei de 14 de abril de 1923. porém. pois muitas vezes não se conseguia distinguir um testamento de simples notas sem maior repercussão. inclusive o pertinente à legítima dos herdeiros. Com Justiniano. e não de Direito. instituído por Júlio César e ratificado por Tito e Domiciano. as pessoas impedidas de fato. cuja característica básica é a dispensa das formas ordinárias e a sua provisoriedade. caído em desuso. há o que se elabora em períodos de doença contagiosa (peste) ou em ilha onde não se encontre tabelião (arts. de se valerem das formas tradicionais estariam privadas de testar.Roma Das formas especiais de testamento. .2.4 Pelo testamentum militare. Não há. de mar ou terra. praticável em lugares onde não há tabeliães. todavia. também um testamento militar. doença ou por outra causa.personalizado. além do marítimo e militar. salvo se o desligamento motivara-se por ato desonroso (missio inhonesta). regula ainda o de comuna ou aldeia. do testamentum in procinctu. havia muito tempo. não apenas reduziam-se as formalidades testamentárias como se desconsideravam alguns requisitos intrínsecos. que advertia para os riscos decorrentes da grande informalidade. o testamento militar tornou-se faculdade a ser exercitada apenas quando o militar.França No Code Napoléon estão previstas quatro modalidades de testamento privilegiado. Preparada a cédula testamentária em duas vias. sendo “a despedida honesta e necessária. para que a encaminhe ao Ministério da Marinha. com razão se lhes concedem por Direito muitos privilégios. o testamento podia ser nuncupativo. consta nas Ordenações Filipinas a justificação da forma especial: “Pelos trabalhos e perigos da vida. deve ser entregue ao oficial da administração ou comandante.Ordenações Filipinas No preâmbulo das disposições sobre o testamento militar. ou nas espadas com o sangue das feridas. está no fato de que o testamento deve ser feito em duas vias. e não por erros.. principalmente na disposição de suas últimas vontades. devido à precariedade dos meios de transporte. a que os soldados se oferecem para a defesa e conservação da República. a formação de testamento na presença de duas testemunhas. ou nos escudos. no primeiro porto. se em navio do Estado. ou em qualquer outra coisa. O testamento caducava se o soldado não falecesse dentro de um ano após a sua participação na guerra. ainda que seja no chão com a espada.” As Ordenações Filipinas não conservaram o testamento rural. Despojado de formalidades. segundo Savatier. Se em linha de combate. b) os militares prisioneiros. elaborado em viagem pelo mar. quando em guerra ou em seu Arraial. ou ao capitão. 85. ou seja. sendo uma enviada ao Ministério correspondente. que tinha dificuldade em se locomover para as cidades. era destinado ao pessoal do campo. previsto nas Ordenações Afonsinas e Manuelinas.6 O testamento militar torna-se sem efeito seis meses após o retorno do testador a lugar onde possa testar por uma das formas ordinárias. o testamento militar é entregue pelo disponente a um oficial. O risco que envolve esta forma especial. Permitia-se aos soldados. contanto que se prove com as ditas duas testemunhas.3. Dá-se a caducidade do testamento caso não se verifique o óbito do disponente durante a viagem ou no período de seis meses. na presença de duas testemunhas.7 .”. ou culpas suas”.. O testamento marítimo. se em transporte privado. c) os militares em geral em caso de mobilização. contado do desembarque em lugar onde o testamento puder ser feito de acordo com alguma forma ordinária. Sob a presença de duas testemunhas. “ou por escrito.Legitimidade para a prática do testamento militar somente possuem: a) os militares em serviço fora do país. oral. uma delas deve ser passada às mãos de agente diplomático. 1. 1. que o navio seja nacional.072 a hipótese de o disponente instituir um herdeiro para os bens adquiridos na profissão militar e outro para os demais. tanto em navio de guerra ou mercante.065 a 1. no conjunto dos arts.85.888. Os passageiros clandestinos.1. Neste caso.892 do Códex.4. Por navio mercante. 85.5. dispôs genericamente sobre ambas. cuja regulamentação foi acompanhada. Destarte. 1. 1. Esta disposição é do art.892. deve-se entender tanto o de transporte de coisas quanto o de pessoas. que dispôs ainda sobre uma terceira modalidade: o testamento aeronáutico.663). a orientação das Ordenanças Filipinas quanto ao testamento militar. Disponentes podem ser os tripulantes da nave ou passageiros. abrangendo-as nos arts. pois o Código Civil não limita os destinatários.071 e 1. enquanto as demais por conta do herdeiro da universalidade dos bens. pelo art. Cogita os artigos 1. 1. se o navio se encontra parado em determinado porto. a forma especial de testamento não é facultada. salvo se o interessado estiver impossibilitado de desembarcar.888 a 1. ainda que em intervalo da viagem. se em alto-mar. 86.656 a 1. 1. Incabível. águas brasileiras ou no exterior. as dívidas contraídas durante a campanha ficavam sob a responsabilidade do primeiro.660 a 1. Na lição de Sílvio de Salvo Venosa. se descobertos ou mesmo espontaneamente. com modificações. 86.Especificidades do testamento marítimo Acessível a quem se encontre em viagem fluvial. ainda que a . lacustre ou em altomar. o testamento marítimo pode corresponder à forma pública ou cerrada. O Código Civil exige. a elaboração de testamento marítimo em navio estrangeiro.076. Além de regras destinadas a cada modalidade. poderão valer-se da faculdade.659) e o militar (arts. o testamento especial não poderá ser feito. mas é desinfluente o local em que se encontre. pelo Código Civil de 2002.TESTAMENTO MARÍTIMO E AERONÁUTICO O legislador pátrio houve por bem situar as duas formas especiais sob a mesma seção. Integra o suposto legal o impedimento de o interessado comparecer ao cartório de notas.Consolidação das leis civis Este ordenamento acompanhou.Os Códigos Beviláqua e Reale A codificação de 1916 contemplou apenas duas modalidades de testamentos especiais: o marítimo (arts. assim. in casu. Diz. 1. cosendo-o consoante a prática prevista para os testamentos cerrados. ex vi do art. Por forma correspondente ao testamento público deve-se entender a lavratura do testamento pela autoridade administrativa. Em seguida.. com as devidas adaptações em face das circunstâncias. não ficará impedido de exercitar a faculdade. procederá à anotação devida no diário de bordo. Caso o testador seja o próprio comandante. Nem há lacunas ou omissões.888 à “forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado”. devendo o ato ser presidido pela pessoa autorizada a substituí-lo.10 Entendemos que não há omissão. redigirá o termo de aprovação e fechará o documento. Embora Carlos Maximiliano simplesmente acusasse a limitação do Código. reguladores tanto do testamento público (1. pois estas são próprias dos testamentos ordinários. viajando em rio ou lago. Ao receber o documento. Caio Mário da Silva Pereira submeteu o texto à interpretação extensiva. dispondo que a substituição se fará por “qui viennent après eux dans l’ordre du service”. CC/1916) referia-se apenas à viagem em alto-mar. 1. O fato de se observar as formalidades previstas para os testamentos público e cerrado não retira do marítimo a condição de testamento especial. é capital”. quando é intuitivo que a orientação legal sobre o testamento cerrado deve ser cumprida na formalização do testamento marítimo.888 à leitura da certificação que. ou seja. por exemplo. não vislumbramos qualquer antinomia ou contradição. Dá-se à pessoa que se encontra impossibilitada de comparecer perante o tabelião a oportunidade de fazer o seu testamento. Embora as críticas de parte da doutrina quanto à referência do art. . encontrando-se em altomar. provavelmente o subcomandante. hipótese em que as formalidades deverão ser as do lugar.868).656. omitindo-se quanto aos longos trajetos em rios ou lagos navegáveis.parada seja em porto estrangeiro. o texto já redigido é apresentado ao comandante com a declaração verbal do disponente de que o instrumento contém o seu ato de última vontade. Observe-se que o legislador não se refere às formas pública e cerrada.9 Se a opção for pelo testamento cerrado.867) quanto do cerrado (art. na presença das testemunhas. no auto de aprovação do testamento cerrado. relativamente ao testamento cerrado: “.8 O texto revogado (art. 989. mas à forma que a estas corresponda. pois implicitamente o legislador faz remissões aos artigos da Lei Civil.864 a 1. o comandante. também aqui não se referiu o artigo 1. pois desnecessária a referência.. 1. Eduardo de Oliveira Leite. para reconhecer o permissivo também às viagens fluviais e lacustres. O Código Civil francês é específico a respeito. 86. que o regula no conjunto dos arts. A Lei Civil não fixa como requisito o tempo mínimo do voo. Estranho no regulamento é a falta de parâmetros. Concordando com esta orientação. devendo ser feito perante pessoa indicada pelo comandante. A Lei Civil refere-se à“pessoa designada pelo comandante”. em viagens rodoviárias de longo percurso e nem por isto há o testamento rodoviário. pois. sem a preocupação de reproduzir por inteiro as exigências legais.891. evitando-se a simplificação que coloque em risco a autenticidade da declaração. sim. pensamos. A faculdade de elaborar um testamento aeronáutico é conferida a quem se encontre viajando em aeronave militar ou comercial. Os autores em geral entendem que as formalidades. Não era de se esperar a regulamentação do testamento aeronáutico pelo Código de Beviláqua. mesmo elaborado em viagem. dada a situação excepcional em que são preparados. pois este. mas o bom senso exclui os de curta duração. indispensável a participação do comandante.2. certamente.. A dificuldade eventual de reunir duas testemunhas pode ser suprida pela participação de membros da tripulação. se o próprio . sendo que apenas o primeiro dispositivo se destina exclusivamente à forma ora considerada. se reduzirá a cinzas diante de um sinistro. Nesta análise. O testamento especial se justifica. dirigindo ou comandando o voo. pois preparado em uma época em que o transporte aéreo era incipiente. Antevê-se bem restrita a sua acolhida. Não haverá nulidade. o testamento aeronáutico é inovação do Código Civil de 2002. em se tratando de testamentos especiais. Caso o testador queira dar à sua declaração a forma cerrada. se encontra na cabine. nos casos em que o disponente não saiba ou não possa escrever o seu próprio testamento.. devem ser vistas com temperamentos. também. em caso de perigo no ar. todavia. sem excessivo rigor. pensamos também na importância de o valor segurança jurídica ser preservado.Especificidades do testamento aeronáutico Fadado ao desuso. como a ponte aérea entre Rio de Janeiro e São Paulo. 1. o tumulto impedirá a confecção do testamento e este.A Lei Civil não se refere ao testamento particular.889 a 1. Mas tal necessidade pode estar presente. constitui sempre uma forma ordinária. uma vez já estudadas nos capítulos atinentes a cada uma daquelas formas testamentárias. aí. de vez que este. pois não requer a intervenção de notário em sua feitura. A hipótese factível seria apenas em longas viagens e por motivações individuais. se feito. reportamo-nos às formalidades inerentes aos testamentos público e cerrado apenas exemplificativamente. pois a Lei Civil não confere juízo de avaliação ao comandante ou ao seu imediato. constante no art. com maior razão poderá o mais. consoante a disposição do art. 1. Arnaldo Rizzardo expõe diversamente: “Mas é indispensável que se invoque a razão de se lavrar o testamento naquele momento. em se tratando de aeronave. ainda.”11 Sobre o mérito da quaestio iuris.. se uma justificativa não for dada.comandante presidir a solenidade. especialmente. mas em folhas avulsas. que a Lei Civil não impõe qualquer restrição ao ato de testar. no que for aplicável. o testamento não segue inteiramente a forma pública. não carecendo de justificativa.3. que o legislador limitou o testamento marítimo às viagens em navio brasileiro. Ora.. indo assinado. respectivamente. é faculdade discricionária de quem viaja em navio ou em aeronave. em primeiro lugar. Não é possível aceitar um testamento desta ordem.890 do Diploma Civil. verifica-se. no que aplicável for. anotando-se o fato no instrumento. o qual determina. pois não é escrito em livro. alguém poderá assinar a rogo. O testamento aeronáutico. devendo ser lido na presença do testador e de duas testemunhas. de próprio punho ou mecanicamente. “que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional. como o marítimo. Esta é a diferença específica em relação ao testamento marítimo. nas espécies ora analisadas o instrumento permanece em poder do comandante. ao final. Tal diligência é adotada no Direito Comparado. bastaria ao interessado alegar mal súbito e receio de vir a falecer. que o alegado haveria de ser suficiente. entendemos. naturalmente. se pode o menos credenciado. O testamento deve ser registrado no diário de bordo.888. que a pessoa esteja impossibilitada de comparecer em cartório de notas. com as adaptações necessárias e previstas no Código. contra recibo averbado no diário de bordo”. por todos. 86. sem reproduzir a exigência quanto às aeronaves. em outras palavras. por quem o comandante indicar. na comparação. Como se nota. 1. em folhas soltas. a observância do disposto no art. 1. a prevalecer aquele entendimento. Em segundo lugar. apenas exige.889. mas com a circunstância de . Os testamentos marítimo e aeronáutico devem corresponder à forma pública ou cerrada. Enquanto na forma ordinária pública o traslado é entregue ao disponente.Disposições comuns aos testamentos marítimo e aeronáutico O testamento marítimo ou aeronáutico. segue a forma correspondente aos instrumentos público e cerrado. A redação do instrumento público é feita pelo comandante do navio e. Nota-se. ainda. A pedido do testador. previamente.893 a 1. onde o disponente poderá valer-se de uma das formas ordinárias para testar. Da mesma forma que a declaração de última vontade de um oficial ou soldado do Exército.663. Não é o vínculo com determinada instituição militar que . caso o óbito não tenha ocorrido durante a viagem ou no decurso do prazo. conforme a doutrina.660 a 1. Pelo art. a declaração de um marinheiro ou almirante. 1. quanto à sua duração. caso a viagem seja interrompida. sujeita-se à caducidade. nas Polícias Militares. encontrando-se em navio. 1. no conjunto dos arts. 1. Inovação substancial foi introduzida no art. 1. em praça sitiada. contado do desembarque em terra. Como os demais testamentos especiais.Generalidades O testamento militar é facultado aos militares e civis. enquanto a serviço das Forças Armadas e impossibilitados.891. o regulamento do Código Beviláqua – arts. por tempo determinado. podendo o disponente desembarcar e testar na forma ordinária. destarte. pela situação excepcional em que se encontrem. permitindo aquela iniciativa pelo disponente. entendemos que a regra se aplica igualmente ao aeronáutico. O legislador de 2002 praticamente reproduziu. 1. podendo uma delas ficar em poder do disponente. dada a circunstância extraordinária de sua elaboração.que em geral são preparadas duas vias do testamento. é o testamento marítimo. a eficácia dos testamentos especiais é provisória.892.1.896. que. permanecendo a aeronave durante longo tempo em aeroporto. em lugar de se referir aos militares e civis “ao serviço do Exército”. não será válido se elaborado quando o navio se encontra ancorado em porto. na Aeronáutica e. será o testamento militar.TESTAMENTO MILITAR 87. O testamento marítimo. Para tanto. mas ainda aquelas em função na Marinha.893. deu um sentido mais amplo a esta expressão ocupacional. não apenas as pessoas vinculadas ao Exército. Apesar de o texto referir-se tão somente ao testamento marítimo. substituindo-a por “a serviço das Forças Armadas”. Conforme frisamos no preâmbulo deste capítulo. assim permanecendo após o termo ad quem. 87. verifica-se a caducidade do testamento no prazo de noventa dias. o tempo deve ser o bastante e o disponente informado. para alcançar. mas entendemos que a caducidade não se opera se antes de findo o prazo o disponente entra em coma ou perde a sua capacidade de discernimento. A Lei Civil não considera a hipótese. de comparecer perante o tabelião e testar por uma das formas ordinárias. diz o art. permite a sofisticação dos armamentos. Conforme Demolombe. notadamente nos helenos. a fim de se permitir à mulher do soldado. jornalistas. intercedem princípios superiores de direito. porém. e sujeitar-se à situação excepcional. 87. tantas as animosidades e os conflitos mundiais existentes. cozinheiros ou desempenhem qualquer outra atividade-meio. e o horizonte da paz continua cada vez mais distante. também é facultado o testamento militar. em campo de batalha. participando da campanha. sejam médicos. negar validade a quem penetrou nos campos de batalha para ver o marido. pode estar no Exterior. ou seja.O disponente Podem fazer a sua declaração de última vontade. em lugar de induzir à concórdia. lamentavelmente a forma especial de testar continua a se justificar na atualidade. e quer dispor dos seus bens. engenheiros. notadamente nos grandes centros. que gere a necessidade de se recorrer à forma especial de testar. que reclamam a atuação das Polícias Militares e. uma vez que o progresso científico e tecnológico. o noivo. Embora no contexto internacional o nosso país se apresente com a bandeira branca. e lá adoeceu. que viva em sua companhia em fortaleza ou em farol militar. antissocial. conquanto não possam fazê-lo de acordo com as formas ordinárias. dada a péssima distribuição das riquezas. o filho.12 Aos civis.”14 . há focos de violência. na transição do milênio. está a falecer. mas a situação fática da pessoa. dado o espírito guerreiro predominante entre aqueles povos. ar ou sobre as águas. técnicos. burocratas. todavia. eventualmente em atividade-fim. às vezes.13 No entendimento de Pontes de Miranda o texto legal admite interpretação extensiva. Igualmente se ela encontrar-se em sua companhia. o irmão. a hipótese alcança também os intelectuais e os diplomatas em missão. quando o nosso país envia tropas militares a serviço da Organização das Nações Unidas. se em terra. A motivação. Seria desumano. como ao Haiti.define o tipo de testamento especial. tanto os integrantes de carreira militar quanto os civis a serviço das Forças Armadas. internamente. enfermeiros. nada. a elaboração do testamento especial. adotando uma das formas previstas para o testamentosub examine. Se a motivação histórica do testamento militar se encontra na Antiguidade. ou o pai.2. até mesmo das Forças Armadas. Aduz o eminente jurista: “Aqui. feito prisioneiro do inimigo. A situação de fato.” . comum na atualidade. não autoriza o testamento especial. Demolombe responde afirmativamente apenas para a hipótese de seu país encontrar-se em guerra. O decisivo é a constatação da impossibilidade de o militar ou civil a serviço testar pelas formas convencionais. no art. se no estrangeiro. Se o tabelião acompanha o contingente ou se encontra estabelecido no lugar. que autoriza a testamentização. Washington de Barros Monteiro se manifestou:“Essa forma especial de testamento pode ser igualmente utilizada pelo combatente prisioneiro do inimigo. caracteriza-se por diversos modos. art. todavia. e também quando se encontrem prisioneiros do inimigo. ou ainda dentro do País. a dificuldade seria de natureza prática. Para a efetivação do permissivo legal. por si só. a declaração de guerra.210: “Os militares. A modalidade testamentária se justifica apenas diante de uma necessidade ou emergência. A primeira corresponde a uma área cercada por forças hostis. pois do contrário o ato será marítimo ou aeronáutico.16 Quanto ao militar ou civil a serviço.Condições em que pode ser feito O testamento pode ser elaborado tanto no país quanto no estrangeiro e fundamental é que seja em terra. 2. 1. Sobre esta matéria. feito prisioneiro.87. que impeça a declaração de última vontade junto ao notário e nas formas tradicionais.17 As condições em que o testamento militar pode ser feito assemelhamse às previstas no Código Civil português. cabível o testamento militar estando ele em território nacional.3. a segunda se verifica quando faltam os meios de locomoção ou as vias de transporte se encontram intransitáveis. mas em lugares com os quais estejam interrompidas as comunicações e onde não exista notário. dado o princípio “locus regit actum”.893. quando as Forças Armadas são mobilizadas. quando se encontrem em campanha ou aquartelados fora do País.15 Seria o caso. acrescenta ser admissível a presente modalidade durante o armistício. pois acessível ao disponente uma das formas ordinárias. bem como os civis ao serviço das forças armadas. Respondendo à indagação se o militar francês. seja em função de guerra ou de beligerância interna. a lei a ser observada será a do lugar. pode testar jure militari.”Reportando-se à doutrina de PacificiMazzoni. a formação do testamento militar se justifica apenas em períodos conturbados. podem testar pela forma declarada nos artigos seguintes. que impedem a movimentação de militares ou civis. de soldados serem sequestrados por grupos terroristas. razão não haverá para o testamento militar. a título de exemplo: praça sitiada ou comunicações interrompidas. A estes a Lei Civil refere-se. Dado o seu caráter de excepcionalidade. Destarte. esta é representada pelo comandante. . assume as funções próprias do tabelião em se tratando de forma ordinária. o testamento militar não se reveste das solenidades que acompanham as formas testamentárias ordinárias. b) não intervenção de notário. c) provisoriedade. praticando ato de sua atribuição.893. 87. ou quem o substitui. pois é feito por simples declaração oral do disponente. Na forma semelhante ao testamento público. basta a declaração oral do testador na presença de duas testemunhas. perante duas testemunhas.4. pois mesmo os que não se encontram sob perigo podem se beneficiar de sua forma. Os dois primeiros estão previstos em parágrafos do art. submetido ao ambiente de guerra ou estado de beligerância. não é o perigo iminente em que se encontra o militar ou o civil.Simplicidade das formas Tendo em vista a excepcionalidade em que é feito. pela forma adotada. como se verá. da participação de alguma autoridade.3. sequer.Caracteres do testamento militar A doutrina aponta três notas básicas no testamento militar: a) simplicidade das formas. c) nuncupativo.1.18 87. Neste.2. 87. auditor ou oficial de patente. quando a declaração corresponde ao testamento cerrado.Provisoriedade O testamento militar só produz efeito se o óbito do disponente ocorre enquanto permanecer o seu impedimento de testar pela forma ordinária.4.A justificativa do testamento militar. se torna indispensável a participação de autoridade administrativa. o comandante.4.Não intervenção de notário Em nenhuma das modalidades de testamento militar o tabelião de notas se faz presente.4. Quando. 87.Modalidades de testamento militar A Lei Civil prevê três modalidades de testamento militar: a) correspondente à forma pública. Há modalidade em que praticamente não se exige formalidade alguma: o testamento nuncupativo. 87. ou dentro de um prazo. Igualmente. contado do término da situação excepcional. No testamento nuncupativo não há necessidade. na opinião de Luiz da Cunha Gonçalves.5. 1. b) correspondente à forma cerrada. A razão principal seria a falta de notário no campo de batalha. Testamento semelhante ao cerrado Se o disponente encontrar-se em condições. O último. Tais disposições. cumprindo-lhe a tarefa de colher a declaração de última vontade e zelar pela observância das formas legais. caberá a presidência da solenidade ao seu substituto. 1. consoante a prescrição do art. Na falta de previsão de livro especial. é regulado pelo caput do art. ao referir-se à elaboração de testamento. devidamente rubricadas.2. a forma semelhante à hológrafa. ou pelo diretor do estabelecimento. tal fato deve ser anotado no instrumento. se o disponente não souber ou não puder assinar. Não podendo o disponente assinar. todavia. 1. 87. poderá redigir de próprio punho a sua declaração de última vontade. § 1º. que a testemunha integre a carreira militar. mas a seus segmentos. dizem respeito apenas às modalidades semelhantes às formas pública e cerrada.5. nem que participe de campanha. datando-a e . que poderá ser manuscrita ou mecânica. quando o testador pertence a corpo ou seção de corpo destacado. consiste no fato de a declaração ser prestada ao notário. A redação do caput do art.893.896. Neste caso. § 2º. É a dicção do art. conforme estudo anterior. e assim o preferir. ou três.Testamento semelhante ao público A característica da forma pública.complementados pelo caput do artigo. 1. pois. seguindo-se a leitura do texto perante duas testemunhas. ao comandante respectivo compete a função análoga à do tabelião. nem que participe de campanha.5. pois passa a primeira impressão de que haveria. É o ditame do § 3º do artigo citado. o ato será lavrado pelo oficial de saúde. Para a hipótese de o disponente encontrar-se hospitalizado.893 não é de boa técnica. o testamento deve ser lavrado em folhas avulsas. ao final. caso em que uma delas assinará em seu lugar.19Não se exige. pelo que a capacidade exigida é a prevista para os testamentos em geral. 87. ainda. “ainda que de graduação ou posto inferior”. perante duas testemunhas. na falta de tabelião ou seu substituto legal. O Código Civil francês também é silente a respeito. daí a conclusão de Mourlon de que não se exige que a testemunha integre a carreira militar. atendidas as exigências gerais consideradas. O testamento militar semelhante ao público é permitido. datado o documento e assinado por todos. Caso o disponente seja o oficial de mais alta patente.893. Tais expressões não se referem à instituição militar como um todo. Cabelhe a redação do texto.1. meramente verbal. que a escreve em livro próprio. Nenhuma disposição especial quanto às testemunhas é feita pelo Códex. 1. 2. Doutrinariamente. Daí os riscos quanto à sua veracidade. mês e ano do recebimento. deverá ser entregue. destinada exclusivamente a quem se encontre em combate ou ferido. expressão proveniente de Roma – nuncupatum testamentum. O auditor ou oficial de patente não deve ler as declarações.212. deverá anotar no próprio documento o lugar. mas a abstenção da leitura pela autoridade administrativa é inerente aos testamentos cerrados. Um destes. no caso de vir a falecer o testador”.896. aberta ou fechada. participando do front. o disponente é combatente.20 87. Duas são as situações permissivas. O Códex não orienta neste sentido na seção específica. ou seja. ao recebê-la. prevê uma forma especialíssima. mas depreende-se a gravidade do ferimento. mais do que duas testemunhas ou até escreva. pelo art. mas se houver recurso próprio este poderá ser empregado com as cautelas de estilo. adicionalmente.3. algum bilhete com poucas linhas que seja.assinando-a ao final. encarrega-o de coser e lacrar o testamento. limitandose a fechar o documento se o recebeu aberto e a proceder às anotações devidas. a modalidade é tratada por testamento nuncupativo. além da própria assinatura. seguindo-se a sua assinatura e a das testemunhas. capaz de levar à morte. a exemplo do que fizera em relação aos testamentos marítimo e aeronáutico. com rubrica em todas as folhas. Por uma delas. “a obrigação do comandante de remeter o testamento à autoridade competente para presidir sua execução. facultando-se a declaração de última vontadeverbalmente perante duas testemunhas. O privilégio se justifica em face do justo receio da morte. Para Mário Roberto Carvalho de Faria o legislador deveria prescrever. testamento feito oralmente. na presença de testemunhas. Trata-se de modalidade inteiramente despojada de solenidade. pois o testamento ficará registrado tão somente na memória das testemunhas. o militar ou civil está ferido. O Código Civil português. recomendável que o disponente reúna.21 . Encontrando-se em uma das duas situações previstas. A Lei Civil não prevê a forma mecânica.Testamento nuncupativo Para o testamento militar a Lei Civil. ou seja. pelo art. mas vencido na objeção. além do nome do disponente. O Código é lacunoso quanto ao procedimento subsequente à formalidade descrita. além de vedar a leitura pelo comandante. A cédula. 1. ao auditor ou ao oficial de patente que desempenhe igual função. Clóvis Beviláqua se posicionou contra a admissão do testamento militar nuncupativo. O dispositivo legal é mudo a respeito. dia. dada a natural dificuldade para tanto. Por outra. sendo-lhe isto possível.5. 895. contado de quando se encontra em condições de testar por uma das formas ordinárias. pensamos que. opera-se a caducidade do testamento correspondente às formas pública e cerrada do testamento militar se o disponente não vier a falecer no prazo de noventa dias. 1. na primeira oportunidade. Seria mais razoável. aplicável às formas semelhantes à pública e à cerrada. assinando ao final. pensamos.Na opinião de Pinto Ferreira.1. juntamente com as testemunhas presenciais.. indicando o lugar e a data da entrega. se atendidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos. além de assinar o termo. Ocorrendo tal hipótese. É a regra do art. cabível igualmente aos testamentos aeronáuticos. tudo quanto lhes foi passado pelo disponente. pois não esclarece a atitude a ser tomada pelas testemunhas. a forma nuncupativa seria aplicável também aos testamentos marítimos. ao auditor. que abre importante exceção:“. cujo objeto envolve recomendações e distribuição de esmolas. 87. 1.Caducidade dos testamentos militares Dadas as circunstâncias em que o testamento militar é elaborado. Se a morte não se verifica dentro de certo prazo. pois o risco de morte envolve o disponente e não há meios de se prestar as declarações de última vontade perante o tabelião. este. estará apto a produzir efeitos jurídicos. Em outras palavras.895.23 87.896. que uma declaração nas condições descritas se destinasse apenas à elaboração de codicilo. embora o caráter excepcional da disposição. 1. receba a anotação do auditor ou do oficial encarregado. justifica-se o abrandamento de suas formas. as testemunhas devem reduzir a escrito. aberta ou fechada. caso a cédula.Caducidade do testamento militar semelhante à forma pública ou cerrada Enquanto perdurarem as razões permissivas de uma daquelas formas especiais de testamento. após a declaração. A disposição sobre a modalidade é lacunosa. salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente”.6. ou seja. a previsão é do parágrafo único do art..6. efetuando a entrega do documento. posteriormente.22 A prevalecer a interpretação extensiva. A Lei Civil vai mais além e garante a eficácia das cláusulas testamentárias nos noventa dias após o fim da situação excepcional. Sobre esta matéria há a prescrição do art. a razão do testamento não subsiste. móveis e joias de pouco valor e não à instituição de herdeiros ou legatários. Na esteira do entendimento de Orlando Gomes. o testamento não se sujeita à . Quanto à caducidade do testamento nuncupativo.“pois no mar também há combate”. daí por que a Lei Civil retira-lhe a validade. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. ao patrimônio do autor.27 Penso que. 1. o prazo de eficácia varia entre seis meses e um ano. “se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento”. em navio de guerra ou . Qualquer que seja a forma do testamento. torna-se caduca. enquanto as especiais dependem das circunstâncias.. lacustre ou em alto-mar. não segundo o Direito Comum.6. o aeronáutico. “E o testamento que fizeram em campanha. Este pode ser feito na forma pública ou cerrada. um poder que dispõe quem possui capacidade testamentária ativa. como se analisará neste capítulo. e. na forma do parágrafo único do art. caso o disponente seja reconvocado.Caducidade do testamento nuncupativo Esta forma. ■Especificidades do testamento marítimo. Esta discriminação é odiosa na opinião de Clóvis Beviláqua. Testamentos especiais são o marítimo. ficando sem condições de testar por uma das formas ordinárias. o militar e o nuncupativo. o prazo de caducidade pode ser interrompido. durante viagem fluvial. pois.caducidade.25 Entre os códigos. de um modo geral. Forma de testamento é o conjunto de requisitos extrínsecos exigido para cada modalidade de declaração de última vontade. a contagem do prazo deverá ser reiniciada do zero.24 No Direito Romano verificava-se a caducidade se não ocorresse o óbito do disponente no prazo de um ano do encerramento de sua participação no combate: “Et quod in castris fecerunt testamentum. senão do modo que quiseram. Em nenhuma circunstância a Lei Civil impõe o dever de testar. será válido tão somente durante um ano após o seu licenciamento”).26 De acordo com a doutrina.2. além de injustificável. esta é uma faculdade jurídica. sed quomodo voluerint. post mortem. deixando-o à margem do privilégio. autorizada apenas para o militar ou civil em combate. ou ferido. havendo risco de vida.896. non communi iure. discrimina o testamento marítimo. post missionem intra annum tantum valebit” (i. As formas ordinárias podem ser utilizadas por qualquer pessoa que tenha capacidade testamentária ativa. 87. este possui sempre a finalidade de dar uma destinação. voltando o disponente a ser liberado. A forma deve ser a própria dos instrumentos públicos ou cerrados. estando a serviço das Forças Armadas e impedidos de comparecer a um tabelionato de notas. . Condições em que pode ser feito: o testamento pode ser firmado tanto em nosso país quanto no exterior. Qualquer pessoa que participe da viagem. No diário de bordo deverá constar anotação do testamento. estando em águas nacionais ou não. Generalidades: O disponente pode ser tanto o militar quanto o civil. pois se o disponente não falecer durante a viagem o ato terá validade durante noventa dias. Este se torna plausível apenas em longas viagens e por motivos individuais. Para o nuncupativo não há necessidade de participação de alguma autoridade. o escrevente lavrará termo de aprovação na presença de testemunhas. Neste. O ato deverá ser feito perante pessoa indicada pelo comandante. A aeronave pode ser tanto a comercial quanto a militar. ■Testamento militar. pois é feito oralmente perante duas testemunhas. A eficácia do testamento é provisória. poderá firmá-lo e tanto os tripulantes quanto os passageiros. Caracteres: a) simplicidade das formas: dada a precariedade das condições.mercante. ■Disposições comuns aos testamentos marítimo e aeronáutico. b) não intervenção de notário: Em nenhum momento há a participação de notário e quando se faz necessário a lavratura de um termo. cosendo-o em seguida. este é feito pelo comandante. contado do desembarque em terra. Justifica o ato o impedimento de o disponente comparecer em cartório de notas. A modalidade poderá ser por instrumento público ou cerrado. ■Especificidades do testamento aeronáutico. as formas testamentárias são despojadas das solenidades que cercam as formas ordinárias. o importante é que o disponente esteja em terra. a serviço das Forças Armadas e impedido de comparecer em cartório de notas. auditor ou oficial de patente. semelhante ao cerrado.. LXXXI. § 523. Caducidade do testamento nuncupativo: esta se verifica “se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento”.. 8 Sílvio de Salvo Venosa e Débora Gozzo. preâmbulo. cit. op. ■Caducidade dos testamentos militares. 17... 2º vol. 9 Carlos Maximiliano. 112. § 461. 19. p.Testamento nuncupativo: Estando com risco de morte. VI. p. _____________ Op. Op. p. cit. p. É modalidade despojada de formalidade. p.. p. p. 424. cit. a declaração de última vontade e entrega o instrumento ao comandante que. tít. qui ne permet pas de 1 2 .. vol. 233. lavra um termo na presença de testemunhas. ■Testamento militar. Livro 4º.. podem fazer o testamento militar todos aqueles “qui se trouvent sous l’empire de la nécessité. cit. sem ler o conteúdo. 6 René Savatier. 4 Cf. 5 Cf.. ed. op. 358. 7 Ordenações Filipinas. Semelhante ao público: o disponente declara a sua vontade ao comandante. A cédula será fechada. 2º vol. XI. tomo V. p. § 1042. § 435.. op. op. Ebert Chamoun. Livro II. tomo 3º. 416. cit. cit. Caio Mário da Silva Pereira. Fritz Schulz. se estiver em condições. cit.. Modalidades. p. 252. perante duas testemunhas. 3 Institutas. 537. op. p. cit. Instituições de Direito Civil. Demolombe. o testamento terá validade durante noventa dias após se encontrar em condições de firmar testamento por uma das formas ordinárias. o disponente declara a sua vontade de dar determinada destinação aos seus bens post mortem. Semelhante ao cerrado: o disponente redige. cit. seguindo-se o ato de coser e lacrar o instrumento. cit. tít. 11 Op. ed..c) provisoriedade: o testamento se justifica apenas enquanto perdurar a situação excepcional.. Na forma pública ou cerrada: Não ocorrendo a morte do disponente durante a situação excepcional. 10 Comentários ao Novo Código Civil. Estas são: semelhante ao público. 345. que exerce função análoga a do tabelião. § 525. nuncupativo. 12 Nas palavras de C. p. ed. tomo I. deturpado. 16 Op.510. § 5. 17 V. XII. ed. § 1. § 803. 135. cit. p. 18 Tratado de Direito Civil. enfatiza Pontes de Miranda: “É preciso advertir que a nova viagem. cit. verbete Testamento Nuncupativo Militar. e. facilmente. 156/7. 26 Cf. Tratado de Direito Civil. cit.923. 23 Sucessões. pp. p. 95. cit.. cit. 24 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. ed.” Em Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro. ed. 404. 374. em Luiz da Cunha Gonçalves. cit. arrasta e confunde. 6.” Op. p. p.. 14 Tratado de Direito Privado. 73. 27 Neste sentido. tomo 21. cit. 135.. Non-seulement donc par les militaires euxmêmes. § 114. testemunhas em maior número...recourir aux formes du droit commun. Editora Forense. cit. 1.. 6. 21 Eis a crítica de Clóvis Beviláqua: “É um romantismo perigoso. Rio de Janeiro. para o testador. O testamento nuncupativo em um recanto pacífico. 385. em que a luta empenhada tudo absorve. vol. tomo I. 1982. vol. tomo II. cit. cit. cit. inventado o testamento. . § 113. 20 Em atualização à obra Sucessões. 15 Op. dolosamente. ed. não oferece garantias suficientes. 384. tomo 6... § 418. e os dizeres do moribundo se perdem no ruído da batalha. p. Clóvis Beviláqua.. ed. 13 Op. 95. o que este artigo (1. ed. ed. 163.. X. vol. cit. interrompe o prazo do art. o Código o rejeitou.” Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. vol. § 212. ed. 96. p. e pode ser. 22 Enciclopédia Saraiva do Direito. X. 25 Institutas.. art.663) mantém. 384. Livro II. p. com melhores razões se o não deveria admitir no momento do combate. vol. 2ª ed. 6. cit. 1. por isso mesmo... de Orlando Gomes. 1981. § 416.509. ou. tít. § 1. onde se possam congregar. § 3º. p. 434. mais encore par les individus employés dans les armées. tomo 21. 300... § 416. 371. 19 Op. p. p.658 (hoje. cit.891). tomo 21. p. p. antes de se completarem os três meses. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. tomo 59. vol. p. Inalienabilidade e outras cláusulas restritivas. distribui seu patrimônio disponível. desde que sejam complementares. Em torno das disposições testamentárias há a presunção de autossuficiência. não sendo prática consentida o preenchimento de eventuais lacunas com elementos estranhos à cédula. Se em um deles a cláusula é de legado e. desde que para o esclarecimento de dúvida ou erro nas nomeações ou sobre os bens destinados. É nelas que o auctor successionis projeta a verdade interior de seus sentimentos interindividuais. justificadamente grava quinhões com a cláusula de inalienabilidade. Critérios especiais de partilha. 90. O objeto de um testamento pode consistir. 93. 91. 92. unicamente. Disposições anuláveis. o testador dispõe sobre . ou seja. o testamento vale e produz efeitos pelo que elas contêm. o disponente nomeia herdeiro ou legatário com capacidade testamentária passiva (testamenti factio passiva). Ineficácia de disposições testamentárias. Admite-se a consulta a outros documentos ou fontes. O disponente está para elas assim como o legislador para as normas jurídicas. As disposições testamentárias podem estar concentradas em um testamento ou em mais de um. Com as disposições o testador legisla a sua declaração de última vontade. 94. Disposições nulas.DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS Sumário: 88. As exigências intrínsecas referemse à capacidade de testar (testamenti factio activa) e às disposições testamentárias. 88. na revogação de um outro. em ato subsequente. a sua avaliação sobre o merecimento das pessoas que integram o seu círculo de relacionamento. 95. Interpretação de cláusulas testamentárias. Por estas. Instituição de herdeiro ou legatário. 89. deserda e emite declarações de natureza não patrimonial mortis causa. As disposições testamentárias constituem o cerne propriamente do ato negocial. Generalidades. Aquelas dizem respeito à solenidade e variam em razão da forma testamentária adotada: ordinária ou especial e suas subdivisões.GENERALIDADES A validade dos testamentos requer a observância de formalidades e o preenchimento de requisitos intrínsecos à declaração. embora revogados. a fim de se evitarem expressões ambíguas. enquanto a nomeação de legatário se faz a título singular. Ainda que se invertam as denominações prevalecerá a natureza da disposição.a distribuição de outros bens. a Lei Civil. testamentos anteriores. Além deste limite. diários. formando o conjunto das disposições testamentárias.801 a 1. o que o caracteriza não é o valor. infere-se a importância da correta elaboração do texto.803 do Código Civil. porém o mais comum diz respeito à nomeação de herdeiros ou legatários e destinação de bens. Da impossibilidade de se buscar a voluntas testatoris em dados situados além da cédula. Entretanto. Geralmente associa-se a ideia de legado a bens de menor importância. como os relacionados nos arts.903. mediante artifícios probatórios.”. não se recorre a elementos exteriores: escritos particulares. a pessoas diversas. Como todo negócio jurídico. sem a revogação do testamento anterior. ambos subsistirão. obscuras. frisamos que a vontade do testador é soberana e deve ser apurada pela redação das cláusulas. designando-o por herdeiro ou legatário.. que pode ser menor ou até mesmo superior aos quinhões dos herdeiros legítimos. a declaração de última vontade deve ser emanação da vontade livre e consciente – conditio sine qua non de validade. A fim de não pairar qualquer dúvida.. mediante a destinação da totalidade dos bens ou determinado percentual sobre estes. todavia. há outros.3 A razão de ser desta orientação consiste no receio de se alterar a intenção do testador.2 Na esteira do eminente jurista italiano. lacunosas. Carlos Maximiliano orienta na hipótese de insuficiência do texto: “. capazes de gerarem incerteza na interpretação.. As cláusulas testamentárias podem apresentar conteúdo variável. testemunhos. minuta ou esboço do atual. quando houver dúvida sobre a identidade do favorecido ou quanto aos bens deixados. reservando-se bem específico.. A instituição de herdeiro verifica-se a título universal. livros de nota. A redação deve ser cuidadosa. declarações judiciais ou extrajudiciais do hereditando. sucessivamente. admitindo-se a consulta a dados exteriores apenas com a finalidade de esclarecimento de dados constantes no testamento. o ato posterior derrogará a cláusula anterior de instituição de legatário. A liberdade não é absoluta. se determinado bem for destinado. Para efeitos jurídicos é irrelevante a terminologia empregada pelo disponente ao identificar a nomeação do favorecido. permite a consulta a outras fontes. pois. Todavia. 1. a legítima deve ser preservada. especialmente diante de equívocos evidentes da disposição. 1. .1 Vitali exclui a possibilidade de se promover a integração do testamento com subsídios exteriores à declaração. pelo art. havendo herdeiros necessários. 897 a 1. o que. Como anota Zeno Veloso. salvo por pequenas e inconsequentes impropriedades. ainda. Ricardo Fiúza. era forçosa a nomeação de herdeiro em testamento. Enquanto não se verifica a abertura da sucessão. para resultados de conteúdo não patrimonial. O legado recebido por herdeiro legítimo é chamado prelegado.911. alguns ou todos os herdeiros legítimos sejam beneficiados no testamento.. pro parte intestatus decedere . 2. a pagar além do que recebe e isto sem a necessidade de alegar que aceita a herança em benefício do inventário. “dentro das forças da herança”). A aquisição do direito. As disposições testamentárias. que um. O herdeiro legítimo pode ser beneficiado em testamento. reguladas no conjunto dos artigos 1. seja a título universal ou singular. excetuando-se a disposição de reconhecimento de filho. O testamento é declaração de última vontade. os nomeados se mantêm apenas na expectativa de adquirir o direito. Como as normas sucessórias são de ordem pública. mas “intra vires hereditatis” (i. pois o beneficiado pode renunciar a herança ou legado. bem como os projetos encaminhados pelo Dep. não é compulsória.Um testamento pode contemplar apenas herdeiro ou legatário. todavia. De nenhum valor jurídico teria a cláusula que estabelecesse a irrevogabilidade das disposições testamentárias. como o de reconhecimento de filho. mas ao mesmo tempo é negócio jurídico revogável. sendo comum a instituição de ambos. Prevalecendo a última hipótese. igualmente. delas não se ocupam. é explicitado por alguns códigos.1. 661). reabilitação de indigno. como se praticava no passado. anotadas no corpo deste capítulo. e.4 As cláusulas testamentárias são meios válidos. Quem aceita a herança se sujeita às dívidas deixadas pelo hereditando. não podendo o ato limitar-se à deixa de determinados bens ou a declarações de conteúdo diverso: “Nemo pro parte testatus. como o italiano (art. as normas sobre legado aplicam-se igualmente ao prelegado. sob o patrocínio do Conselho da Justiça Federal.264). deserdação. tanto que as Jornadas de Direito Civil. o português (art. Admissível. descabe ao disponente modificar os critérios fixados pela Lei Civil sobre a matéria.Ad rubricam Em Roma. escolha de tutores e curadores.INSTITUIÇÃO DE HERDEIRO OU LEGATÁRIO 89. Este surge instantaneamente com o fato jurídico morte. não são objeto de crítica entre os autores. embora se nos afigure intuitivo.150). que é definitiva. só não fará sentido se por lei as suas participações forem iguais no monte-mor e também iguais as deixas testamentárias. O herdeiro não é obrigado. não constitui dever jurídico. portanto. o alemão (art. 2. 89. Se o filho do concubino for também do disponente não haverá a restrição. irmão. por exemplo. por certo motivo. o . motivo certo ou modo. pois este não se sujeita à condição ou termo. Com a abertura da sucessão.2. descendentes.3. bem como os ascendentes. termo ou modo. com a declaração de que o ato de última vontade se destinava à hipótese de não sobreviver a determinado ato cirúrgico. a condição se refere apenas à disposição testamentária. pois o ato pode limitar-se à confissão de dívida.Nomeação sob condição Como Eduardo de Oliveira Leite adverte.Nomeação pura e simples Permite a Lei Civil a instituição de herdeiro ou legatário pura e simples. a termo. Nem toda disposição testamentária comporta condição. em se tratando de fideicomisso. não ao testamento como negócio jurídico unilateral. não podem ser nomeados: quem redigiu o testamento a rogo.5 Modernamente a nomeação de herdeiro não é imprescindível.potest” (i. Se condicional o testamento. os efeitos do negócio jurídico ficam pendentes e se produzem caso ocorra o acontecimento. as testemunhas do ato. 1. e. como a de reconhecimento de filho. sob condição. salvo se separado de fato por mais de cinco anos e sem culpa. Durante a pendência. será possível a nomeação condicionada a determinado fato ou circunstância. o tabelião. nem a termo. observadas as restrições de lei. encargo. cônjuge ou companheiro do não legitimado à nomeação. pois esta não terá qualquer valor jurídico. o patrimônio restante deve ser distribuído entre os herdeiros legítimos e de acordo com a ordem de preferência fixada na Lei Civil.7 O ato de instituição é de livre escolha do disponente. “Ninguém pode morrer em parte testado e em parte intestado”). 89. havendo os bens e a não premoriência dos nomeados. Ou seja. para certo fim ou modo. Em outros termos. à vista do expresso no art. Diz-se que a nomeação é condicional quando subordinada a acontecimento futuro e incerto. o concubino do testador casado.Nomeação pura e simples é a que não se subordina à condição. os efeitos jurídicos beneficiam o herdeiro ou legatário retroativamente. Com o implemento da condição. a invalidade é apenas da condição. este poderá produzir efeitos independentemente da condição.6 Testamento condicional seria aquele. a legado ou a conteúdo de natureza não patrimonial. Convindo ao disponente.. Se o testamento se compõe apenas de alguns legados.897 do Códex. estes serão contemplados na forma das cláusulas testamentárias. 89. Na condição suspensiva. 10 Caso não convenha ao nomeado assumir o encargo. O efeito ex tunc não está previsto diretamente em lei. no prazo de seis meses. art. Dá-se o encargo. Se o testador. dependendo de sua modalidade. ou seja. ter-se-á a caducidade da cláusula testamentária. ainda que a cláusula se refira a esta última categoria. 646) quanto o português (art.242. O prazo e a previsão de caducidade não são dados essenciais.Nomeação para certo fim ou modo Ao nomear. CC). 1) estipulam o princípio da retroatividade. Impossível é a aceitação do benefício. O objeto do encargo consiste basicamente em obrigação de dar ou de fazer. . o encargo ou modo distingue-se do nudum praeceptum. não se confundem as noções de encargo e condição.8 Na condição resolutiva os efeitos se verificam a partir do fato jurídico e se extinguem caso o fato se concretize. 130 da Lei Civil.9 Por outro lado. o efeito ex tunc não alcança os frutos e rendimentos percebidos pelo herdeiro ou legatário. a imposição de dever jurídico ao beneficiado. 89. suspende o recebimento dos bens da herança. pois consiste em recomendação desprovida de significado jurídico. ao nomear o herdeiro. O herdeiro ou legatário adquire o direito subjetivo com a morte do auctor hereditatis. Aquele é coercitivo e não suspende a aquisição e exercício do direito. além da herança ou legado.4. sendo-lhe permitida a prática de atos visando à sua conservação. 1. descartandose a obrigação. não deverá aceitar a herança ou o legado. mas às vezes possui conotação de ordem moral. deixando-lhe uma fazenda com a obrigação de construir. por exemplo. Caso o instituído faleça sem a verificação do acontecimento. Consoante Orlando Gomes. De acordo com a doutrina. impõe-lhe a obrigação de pensionar a sua viúva. ter-se-á encargo e não condição. de acordo com determinadas especificações. A nomeação para certo fim ou modo importa. 2. como a recomendação de se dar o nome de certa pessoa ao prédio deixado em testamento. quando “A” institui “B” seu legatário. 127 e 128. a falta de um ou de ambos não invalida o legado. Tanto o Código Civil italiano (art. sob pena de caducidade da disposição. que é insuscetível de avaliação econômica. Nossa Senhora Aparecida.nomeado possui direito eventual. o disponente possui a faculdade de criar determinado encargo ao herdeiro ou legatário. uma capela em homenagem à Padroeira do Brasil. nos termos do art. mas com o implemento da condição extingue-se o seu direito retroativamente (arts. enquanto a condição não é coercitiva e. mas é inferência doutrinária a partir do Code Napoléon.179. Nem faz sentido a assimilação desta acompanhada de renúncia à herança ou ao legado. fática ou juridicamente.5.Se o encargo visa a beneficiar terceira pessoa. se torna credora não da herança ou espólio. A não execução do dever não provoca. mas de quem recebeu a quota ou legado. visando a tal consequência. independentemente do cumprimento do encargo. . o objeto da herança ou legado incorpora-se ao patrimônio da pessoa nomeada sem a correspectiva exigência. conforme preleciona Messineo. a perda do direito devido à inexecução do dever depende dos termos da disposição testamentária. No magistério de Orlando Gomes. a pessoa a ser favorecida com o cumprimento do encargo. a ineficácia da nomeação. patenteando-se que o acontecimento foi determinante da liberalidade. Quanto ao prazo para o cumprimento do encargo. 140 do Código Civil. deverse-á cumprir o encargo de forma análoga. que tipifica como erro o falso motivo. Caso a impossibilidade se verifique por culpa do nomeado.12 Os encargos impossíveis.13 Neste caso.Nomeação por certo motivo Quase sempre a instituição de herdeiro ou legatário se faz em razão de laços de parentesco ou amizade. “quando expresso como razão determinante”. em princípio deve ser o fixado no testamento. ou seja. não sendo possível a execução nos termos indicados pelo testador. Caberá aos interessados o ajuizamento da ação própria. ao nomeado caberá requerer ao juízo a sua ampliação. automaticamente. fato que por si só dispensa motivação especial. esta. mediante a chamadacaução muciana. Parte legítima para ingressar em juízo são os coerdeiros. porém.14 89. Caso. Quando a intenção do disponente for beneficiar alguém por determinada causa. o testamenteiro e quem se beneficiar com a caducidade da disposição. Na lição de Lourenço Trigo de Loureiro. Estes interessados podem exigir do nomeado uma garantia para o cumprimento do encargo. este deve ser o necessário à execução do dever. não obrigam. eventual equívoco do disponente na identificação do benfeitor tornará o negócio jurídico anulável. com a abertura da sucessão. não seja suficiente ao cumprimento da obrigação. da intenção declarada pelo disponente. A invalidação do ato se fundamenta na regra do art. considerando-se também as condições financeiras do nomeado. como a de recompensar quem salvou a vida de seu pai.11 Com o óbito do auctor hereditatis o sucessor adquire o domínio do quinhão ou bens que lhe foram destinados. o fato implica descumprimento da obrigação. Não havendo prazo determinado. caso o testador não a tenha dispensado. pode consignar ou não tal circunstância na disposição testamentária. Se integrar a declaração. O art. como se não houvesse a delimitação temporal. denominadofideicomissário. conforme o permissivo do art.15 Como regra geral. Diversamente da condição. mas pode ser também por um acontecimento certo e sem data prefixada. Semelhante à condição. Há uma distinção importante: a Lei Civil proíbe apenas a nomeação a termo. Tratando-se de testamento. a ser estudado no capítulo pertinente aos efeitos do legado e do seu pagamento. tem-se o termo inicial ou dies a quo e no segundo. é da segunda espécie. admite expressamente a possibilidade. não a aquisição do direito pelo herdeiro ou legatário. por si só. pois. No primeiro caso. que autoriza a nomeação a termo em se tratando de disposição fideicomissária. mediante termo inicial ou suspensivo. o testamento produz efeitos jurídicos normalmente. Pode ser legal ou convencional. após a abertura da sucessão. Para o herdeiro fiduciário o termo atua resolutivamente. 1. entre o autor da liberalidade e o seu destinatário. 89. o termo se caracteriza pelafuturidade e certeza. termo é o marco temporal que define a partir de quando os efeitos do negócio jurídico começam a fluir ou se extinguem. Caso o fato narrado pelo disponente se revele inverídico. Na primeira hipótese os efeitos jurídicos ficam pendentes a partir da realização do negócio jurídico e começam a fluir com o termo. a favor de outrem. seja por morte deste. a substituição do herdeiro ou legatário fiduciário. Ocorrendo a hipótese. podiam haver sólidos vínculos de solidariedade. a invalidade da cláusula testamentária dependerá. 1. considerando-a inexistente. valendo a referência como simples exemplificação. Esta hipótese se verifica. Ordinariamente este é definido por uma data. o termo pode ser suspensivo ouresolutivo. a Lei Civil veda a nomeação a termo de herdeiro ou legatário.924. a nomeação por certo motivo. a partir da abertura da sucessão. onde o acontecimento futuro é sempre incerto. o final ou dies ad quem. enquanto para o fideicomissário. 1. suspensivamente. a tempo certo ou sob certa condição.898.O simples fato de o testador ilustrar a disposição com práticas atribuídas ao herdeiro ou legatário não caracteriza.951.6. dos termos em que o disponente prestou a declaração de última vontade. A proibição está prevista no art.Nomeação a termo Consoante estudo desenvolvido neste Curso. . É que. quando o testador prevê. como seria a referência à morte de pessoa bastante idosa. reproduz ipsis verbis o teor do art. O texto do art.19 Quando a nomeação de sucessor se faz por certo motivo.899. avaliando-se o valor semântico de cada uma. será possível a pesquisa de informações em outras fontes. A relevância não se encontra apenas nas palavras das leis ou dos códigos. não lacunoso. mas com a ressalva de que a intenção é a consubstanciada na declaração. quando se pesquisa a voluntas legis e não a mens legislatoris. A disposição do art. a alusão de que se trata da pessoa que salvou o testador em um naufrágio. pela vontade apurada no texto.. Nesta busca. Na exegese dos testamentos.INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS TESTAMENTÁRIAS Na esfera jurídica as palavras possuem importância fundamental. Enquanto a interpretação da lei deve ser guiada pela teoria objetiva. non debet admitti voluntas quaestio” (i. A interpretação jurídica é atividade intelectual de revelação de significados. mas no seu conjunto. não se deve admitir pesquisa da vontade”). a ponto de Álvaro D’Ors afirmar que o Direito é uma ciência de livros. tivesse igual cuidado ao referir-se à “observância da vontade do testador”.17 Não há como se perquirir a vontade do auctor successionis em fontes estranhas ao testamento. se fazem com ideias e palavras.90. além de um nome. acrescentando “nelas consubstanciada”. In casu aplica-se o ensinamento do jurisconsulto Paulo: “Cum in verbis nulla ambiguitas est. nos negócios jurídicos. Se o texto é claro. soberana é a voluntas testatoris. específico sobre a interpretação de cláusula testamentária. a partir da linguagem é que se deverá revelar o sentido das cláusulas do ato negocial. a importância das palavras não deve ser medida isoladamente. ao proclamar a prevalência da vontade das partes em relação à literalidade do texto. Melhor seria se o legislador. a fim de se apurar os princípios norteadores do pensamento. em alusão à cédula testamentária. Ou seja. o fundamental a . Neste caso. como é cediço. e. entre os quais figuram os testamentos. alheios à cédula. como na hipótese em que a indicação contém. 112 do Código Civil reforça esta orientação. mas é imprescindível que esta se revele pela intenção declarada. “Quando não houver ambiguidade nas palavras. ou seja.666 do Código revogado. 1. também nas declarações de vontade. a exemplo da redação dada à interpretação dos negócios jurídicos em geral.18 Tais afirmações não impedem. na interpretação dos negócios jurídicos sobreleva de importância a vontade dos declarantes. sem contradições internas. a vontade do testador é a que deflui do conjunto das palavras.16 Estes. 1. que em determinadas situações os dados fornecidos pelo testador se complementem com outros. porém. . quando na realidade é legatário. deixe um apartamento para o afilhado. pode-se conhecer qual a pessoa a quem se tem querido beneficiar. Valverde y Valverde expõe a respeito: “O erro no nome ou apelido do legatário não anula o legado se. o fato não prejudicará a sucessão. a dos testamentos há de ser pessoal.23 Se cometer equívoco no emprego de expressões. que se fará a título singular. Sobre a hipótese. como prevê o art. quam pereat” (i. tratando-o por herdeiro. esta deverá prevalecer. a prova extrínseca será viável.22 Não se exige do testador o domínio da terminologia jurídica. haverá de prevalecer o sentido mais harmônico com a vontade do testador. Vale dizer. Zannoni conclui: “. Enquanto no contrato as partes possuem interesses distintos e que se conciliam nas declarações coincidentes de vontade. os destinados aos contratos. levando-se em consideração as peculiaridades do disponente. em conformidade com o nível cultural do disponente e não na acepção técnicojurídica.24 Orientação semelhante encontra-se em Juliano: “Quoties in actionibus ambigua oratio est. Quando a redação da cédula testamentária induz pluralidade de interpretações inconciliáveis. A investigação terá por mira a realização prática da vontade declarada. Caso o testador.”20 Em caso de erro ao designar o nome do herdeiro ou legatário instituído. E esta regra se aplica também à instituição de herdeiro”. desde que haja meios de se apurar a exata intenção do disponente.observar-se é que a busca de elementos cognitivos não visa à definição da vontade do testador. pois nestes atuam mais de uma vontade. necessariamente. magis valeat. submisso apenas às normas de ordem pública. adequada ao modelo negocial. ainda que a expressão ou declaração dessa vontade crie dúvidas que não se podem resolver pelo testamento. quo res. prevalecerá o sentido apresentado pelo conjunto das ideias. De acordo com a doutrina. as expressões usadas na cédula devem ser entendidas no sentido usual. 1. pois esta se revela inequívoca.25 . entre os bens disponíveis. como anota Trabucchi.899 do Código Civil. “Deve-se preferir a inteligência que faz valer o ato à que o torna insubsistente”). daí a compreensão de que as disposições testamentárias devam ser interpretadas naturaliter e não civiliter. de qua agitur. por outras circunstâncias. no testamento o interesse do declarante é soberano. Eduardo A.. comodissimum est id accipi.21 Os critérios a serem adotados na decodificação do testamento não são. enquanto no testamento ocorre a emissão de uma só vontade. Quando a vontade não for clara e houver duas interpretações possíveis. enquanto a interpretação dos contratos deve ser típica. e. o intérprete deverá dar prevalência ao sentido favorável à validade da disposição e não à sua ineficácia.. pois a vontade testamentária resulta do testamento mesmo. . ac si scripta non essent” (i.DISPOSIÇÕES NULAS Além das causas de nulidade. “O que está escrito em último lugar presume-se conter a vontade na qual o testador perseverou nela.27 Muitas delas seguem uma certa lógica. e.1. ao intérprete não caberá desenvolver uma interpretação construtiva. da iniciativa de pessoa interessada. Mais do que tudo..O intérprete não deve forçar a revelação do sentido e alcance da disposição.900. em contrário. ao mesmo tempo. Dependendo da disposição nula. ut intelligi non possint. A orientação de Quinto Múcio Scévola há de ser observada: “Quae in testamento ita sunt scripta. se a nulidade recair sobre a nomeação de sucessores. derrogando o que. Por exemplo. à semelhança do que às vezes é dado na exegese do Jus Positum. Pomponius. considera-se aquela não escrita”). como a de reconhecimento de paternidade. gratidão ou amor que o vincula à .28 91. quando a redação for ininteligível.26 Por mais que a doutrina estabeleça princípios e a prática revele aforismos. jamais alcançaremos fórmulas que. não divorciada dos imperativos éticos. havia escrito antes”). Itabaiana de Oliveira arrola um grande número de regras orientadoras da decodificação das cláusulas testamentárias. ex officio. observadas. que fazem nulas apenas as disposições testamentárias. não o negócio jurídico como um todo. a interpretação é um ato de inteligência pelo qual o decodificador assimila o pensamento norteador do disponente. 91. por exemplo. Por ele o disponente dá vazão ao sentimento de amizade. Tratando-se de cláusula nula. e. “Quando a disposição é tão obscura que impossível se torna conhecer a vontade do testador. as demais poderão ficar comprometidas com a ineficácia. perinde sunt. comuns aos negócios jurídicos em geral. Se este pensamento for impenetrável. uma vez aplicadas. as demais cláusulas afetas à distribuição dos bens cairão no vazio. enunciou um princípio que apenas aumenta a probabilidade de correspondência entre a interpretação e a vontade do testador: “In legatis novissimae scripturae valent” (i. a Lei Civil arrola outras ao longo do art. porém nem sempre correspondente à lógica do próprio testador. nem por isto garantem o respeito à voluntas testatoris. confissão de dívida ou escolha de tutor. isentem a interpretação de falhas ou equívocos. pois.Condição captatória O ato de testar há de ser manifestação espontânea do espírito e. e as decorrentes da inobservância de formalidades essenciais aos diversos tipos de testamento. a declaração deverá ser feita pelo juiz. Outras cláusulas sobreviverão. tornando-se ineficazes. independente. 1. mas que. deixo duas casas a B. A instituição de herdeiro. em geral. a intenção de obter a anuência da vítima para angariar vantagens. Depreende-se. A condição captatória se caracteriza ainda que o disponente indique terceira pessoa a ser nomeada. foi resultado de arranjo malicioso. 1. então. o negócio jurídico será inexistente.2. se o nomeado for pessoa incerta. para si. Não havendo animus captandi não se terá disposição nula. o desejo de retribuição. considera nula a nomeação sob condição captatória. A . se o pai de B continuar no propósito de deserdá-lo”. mais importante do que analisá-las exaustivamente é se apoderar intelectualmente do princípio que rege a matéria. despertando. do art. tanto que o art. tem o potencial de prejudicar a liberdade de testar. inciso I. Captação censurável é a forjada mediante artifícios maquiavélicos. Pontes de Miranda exemplifica a hipótese: “. a nulidade se verifica quando “a reciprocidade de benefícios. Nesta perspectiva. induzindo o herdeiro nomeado a corresponder àquela expectativa. não se terá caracterizada a captação. a instituição de herdeiro ou legatário não pode ser objeto de permuta de interesses ou negociatas. tenha o nomeado cedido ou não ao aliciamento.30 Ainda que o disponente justifique a nomeação de um amigo no fato de ter sido por ele contemplado no testamento. ou para outrem”. cuida desta última hipótese. que a simples reciprocidade de nomeações não fulmina de nulidade as disposições testamentárias. “nomeio fulano meu herdeiro desde que me distinga com igual atenção em seu testamento”. que visa a obter a retribuição para si ou terceiro.. A captação inocente. É preciso que exista oanimus captandi. Além disto. 1.900. pois condenável é apenas a conduta dolosa. O enunciado é despiciendo.29 Nomeação de tal ordem afronta a filosofia embasadora dos testamentos. independente dos efeitos práticos que possa produzir. a velhacaria. a blandícia. muitas vezes. que subordina a validade da nomeação a algum tipo de reciprocidade. avaliado ao longo desta exposição.900. “cuja identidade não se possa averiguar”. A cláusula é nula. O inciso II. desinteressada.pessoa nomeada. pois se a cédula não contém a identificação do favorecido não há como se atribuir a alguém a herança ou legado.. 91.Pessoa incerta e não determinável Entre as disposições essenciais aos testamentos figura a nomeação do herdeiro ou legatário. isto é. não é censurável. ter-se-á negócio jurídico nulo.31 Inúmeras outras hipóteses podem ser consideradas. Por exemplo. todavia. Em caso de omissão. pois a retribuição se deu livremente. Nas palavras de Zeno Veloso. a causa de morte. é iniciativa geradora de reconhecimento. É a dicção do art. quando da abertura da sucessão. na titularidade da disciplina Direito Civil. entender-se-á que esta será a do seu último domicílio. visando a beneficiar instituições de benemerência. bastando que o seja no futuro. após concurso público. A doutrina admite esta busca. valendo-se o juízo. mas a ele se referindo como “meu diretor de vendas. não exclusivamente as do instrumento.902. .3. por exemplo. em algum destes casos. em seu processo cognitivo. 2. mas determinável. capazes de dilucidarem a voluntas testatoris.nulidade absoluta. é possível teoricamente a sua determinação. como no exemplo referido.Indicação genérica de favorecidos É comum a destinação de bens. deixa um imóvel sem nomear o legatário. Muitas vezes não basta o nome completo do destinatário da liberalidade. Quando a cláusula de nomeação indicar o nome completo.225 do Código Civil português. Se o disponente não indica.32 Vamos mais além do que o eminente jurista. do depoimento de testemunhas. correspondência. e várias pessoas ligadas ao de cujus se apresentarem. caberá uma pesquisa de elementos fora do testamento. genericamente. empresário. neste caso. Decisões de nossos tribunais admitem a delegação da escolha ao testamenteiro. como na hipótese em que deixa a biblioteca para a pessoa que sucedê-lo. ficando incontestável a sua identidade. pode ser que ao tempo da confecção do testamento o nome do legatário não seja determinado. 1. decorre da impossibilidade de se dar eficácia à disposição. tornando-se necessário o fornecimento de dados a fim de não restar dúvida sobre a pessoa do herdeiro ou legatário. Consoante observação de Carvalho Santos. além de anotações pessoais do hereditando. é intuitiva. semelhante à do art. nem esclareça alguns de seus dados pessoais.33 91. sendo plenamente válida a disposição testamentária. que durante vinte anos me serviu com lealdade na empresa”. quando o disponente não individua as instituições de caridade destinatárias. entre outros meios possíveis. pois são comuns as homonímias. o disponente não indica o nome. In casu a pessoa é incerta. Em alguns casos. entendendo que a determinação possa verificar-se algum tempo após o óbito. sem aduzir outros elementos. senão apenas impondo que satisfaçam a algumas exigências. sejam estas particulares ou públicas. mas descreve a pessoa por algumas qualificações. a pessoas pobres ou a instituições de caridade. Se o testador. certamente não haverá dificuldade na identificação do favorecido. a base territorial dos beneficiados. Igualmente. Embora o disponente não indique o nome da pessoa. tratando-se de pequenos legados. de um corpo coletivo ou de estabelecimento definido. surdos-mudos. entendimento sustentado por Carvalho Santos. tanto quanto possível. entende Carlos Maximiliano que esta deva ser feita pela autoridade judiciária. simplesmente. II) Fica a minha biblioteca para um colega de congregação a ser escolhido pelo diretor da instituição. Observe-se que a permissão ao terceiro limita-se apenas à definição final do favorecido. mencionando.36 . De acordo com esta lógica. O art.34 91. o legislador considera nula a cláusula testamentária que dispõe nestes termos. inciso I. cabendo ao disponente. os formados por pobres. fixando alguns parâmetros. o testamento se descaracterizaria como ato personalíssimo. permite a escolha do favorecido. testar é ato de nomeação de herdeiro ou legatário. entre membros de determinada família. pois se refere à disposição “a favor de uma generalidade de pessoas. enquanto para outros deve-se considerar não escrita a exigência de ratificação. De acordo com a orientação norteadora das declarações de última vontade.que é mais abstrata. incabível a cláusula em que o disponente nomeia um sucessor. por terceiro. faleça ou se torne incapaz antes da escolha. fundamentalmente. 1. necessariamente. cancerosos. Para alguns. entre outros grupos. trata-se de nulidade da nomeação.4. Exemplos: I) Deixo o meu automóvel para um de meus sobrinhos a ser apontado por minha irmã Leila. O legislador houve por bem abrir exceção à impossibilidade de terceiro determinar a identidade do destinatário do favor testamentorum. sem qualquer outra indicação”. não se justificaria a possibilidade de o testador atribuir a terceiro a determinação da identidade do herdeiro ou legatário. estabelecer a definição inicial. a vontade do testador. pois. em razão de sentimento. classes ou categorias diversas. para beneficiar grupos.35 Comungamos desta última opinião.Determinação do favorecido confiada a terceiro Se o testamento é oportunidade para o titular de um patrimônio. entre duas ou mais pessoas relacionadas pelo disponente ou. Se tal cláusula não fosse vedada. sob o fundamento de que se deve aproveitar. O preceito ora considerado comporta interpretação extensiva. Caso o terceiro se recuse. cegos.900. solidariedade ou amizade beneficiar alguém. Pires de Lima e Antunes Varela exemplificam. gratidão. condicionando a sua escolha à aprovação de terceiro. portadores da sida. a fim de se evitarem possíveis divergências entre os herdeiros. A determinabilidade do objeto pode exigir ou não estimativas. Admite-se a fórmula. a título de remuneração a favor de quem lhe prestou serviços durante a enfermidade da qual veio a falecer. admite a determinação do objeto do legado por herdeiro ou terceira pessoa.5. cuidou do disponente em sua etapa final de vida. a Caio. natural que a seleção e quantidade dos bens destinados a cada sucessor seja a expressão da voluntas testatoris. quando então a tarefa do juiz é simples. o legislador considera nula a disposição “que deixe a arbítrio do herdeiro. por exemplo. pois o sentido de recompensa orienta o critério de estipulação da deixa testamentária. é válida a disposição em que se diz “deixo ao meu neto Vítor os imóveis que me cabem na sucessão aberta de meu tio Rômulo”. ou de outrem. Pelo inciso IV. além de certo. Assim. a cláusula se destina a recompensar quem. O art. A constatação às vezes é meramente objetiva. nem da indicação dos bens destinados em herança ou legado. à definição da quota do herdeiro.37 A disposição legal contém a ideia de abnegação. “para a filha Letícia. fixar o valor do legado”. o arbítrio de quem definirá é mínimo. Se for apenas determinável. 1.91. Ou.900. Neste caso. uma vez que o quantum a ser destinado escapa à capacidade de avaliação do disponente. com desvelo e dedicação. também. daí não ser cabível a verba testamentária. O fundamento da proibição é idêntico à vedação da livre escolha do herdeiro ou legatário. quando os serviços do médico ou enfermeiro foram prestados com espírito .Determinação do objeto da herança ou legado pelo favorecido ou terceiro Ao disponente não é facultada a renúncia à nomeação do favorecido. então. O desejável é que o objeto da herança. Diversas outras fórmulas poderão ser utilizadas na determinação do objeto. art. Este há de ser pelo menos determinável a partir dos elementos fornecidos pela cédula testamentária.901. cabendo ao disponente dizer que o imóvel “X” tocará a Estêvão e o “Y”. 1. ficam os valores necessários à aquisição de uma granja semelhante à pertencente ao meu filho Danilo”. Como o testamento é ato personalíssimo. seja determinado. muitas vezes ao juiz caberá ordenar a prova técnica a fim de apurar os valores necessários à execução da disposição testamentária. de porte compatível com a cidade de Sorocaba”. como aquela em que o disponente estipula: “Deixo à minha filha Eliana a importância suficiente para a aquisição de uma franquia de línguas. Embora a Lei Civil se refira à remuneração. A vedação alcança o legatário e se refere. Compete exclusivamente ao disponente a definição do objeto da liberalidade. inciso II. ao herdeiro ou terceira pessoa caberá não apenas a fixação do objeto do legado.182. inciso V. sem culpa pessoal. 1. salvo se este for separado de fato. sob pena de caducidade. uma vez que a nulidade daquelas hipóteses encontra-se determinada no art. Caso o juiz não estipule um prazo para o sucessor ou terceiro indicar os bens. Vale dizer.” 39 Na análise das disposições inquinadas de vícios. ou seja. O interessado deverá ajuizar a ação no prazo de quatro anos. o tabelião.900.903. art. Configura-se a nulidade ainda que o disponente simule contrato oneroso ou se valha de interposta pessoa. Erro. Além da referência do art. 92. nº 3º. O art. participando de alguma forma da solenidade do testamento.Nulidade de nomeações vedadas O art. A regra corresponde à lição de Aubry e Rau: “As disposições testamentárias devem ser a expressão de uma vontade perfeitamente livre e esclarecida da parte do testador. as testemunhas instrumentais.802. não teria emitido a declaração de vontade ou pelo menos da forma como se expressou. ou quem exercer a função. é a falsa representação intelectual da realidade e apenas anula o ato se for essencial ou substancial.mercenário. consoante expressa disposição do art. 1. Na vedação legal figuram: a pessoa que. o erro essencial pode referir-se à .38 A previsão do inciso V é desnecessária. sem ele. seja civil ou militar. por mais de cinco anos. a pedido do disponente. no capítulo Das Disposições Testamentárias o legislador acrescentou apenas a regra específica do art. consoante estudo no início deste Curso de Direito Civil. dolo ou coação. escreveu o testamento. apresenta o elenco de pessoas não legitimadas ao favor testamentorum. para a hipótese de descumprimento do prazo.801. prevê a definição do legado por pessoa indicada pela autoridade judiciária.DISPOSIÇÕES ANULÁVEIS A cláusula testamentária é anulável em caso de erro. 1. mas ainda a avaliação do grau de interesse e zelo demonstrado. objeto de estudo anterior. caberá ao interessado requerer neste sentido. bem como seu cônjuge ou companheiro.6. o concubino do testador casado. O Código Civil português. bem quanto ao prazo decadencial para a propositura da ação de anulação. 1. No testamento. ascendentes e irmãos. considera nula a disposição testamentária violadora de qualquer uma destas proibições. se de tal relevância que o disponente. contado de quando tomar ciência do vício. forçosamente o aplicador deverá reportar-se à Parte Geral do Códex e considerar o teor dos arts. 1. 91. pertinente ao erro na designação do favorecido ou do objeto da liberalidade. 1.909. 138 a 155. 2.909. A disposição não é ineficaz se deve ser admitido que o testador a havia de ter adotado mesmo para um tal caso. a alguma situação fática relevante. 2. indicação do objeto da herança ou legado ou. o disponente não deixaria de elaborar a disposição testamentária nos termos em que se manifestou. Pelo primeiro. passada ou futura. quando na realidade o nome do seu parente é Aristides Martins. O art. na qual o testador tenha designado o seu cônjuge. por exemplo. o teor do artigo: “Uma disposição de última vontade.natureza do ato. A Lei Civil não distingue o erro-vício do erro-obstáculo. tal erro faz anulável o testamento. designa legatário o sobrinho Ari Martins. entre nós a disposição testamentária se mantém válida. Se na interpretação da cláusula testamentária despontam como principal motivação do testador. em decorrência de erro na definição do favorecido ou do objeto da herança ou legado. quando o testador contempla o consorte. 1. Se o disponente. for dissolvido... o erro se manifesta na declaração de vontade: o agente deseja favorecer Rômulo e beneficia Caio. em parte. o erro não terá o condão de anular a disposição. pois o simples fato da dissolução do matrimônio não implica alteração na vontade do testador. nomeação do favorecido. Esta matéria se nos afigura bastante delicada. A hipótese analisada por Enneccerus se apoia na regra do art. verifica-se equívoco na formação da vontade. Tratando-se de erro acidental – o que recai sobre aspectos circunstanciais e não decisivos para o ato – a nulidade não se verifica. como Aubry e Rau destacam. ainda. submetendo ambos a iguais efeitos. 625) . ao beneficiar determinada pessoa.” Na falta de regra similar no Direito pátrio. O erro recai sobre circunstância futura. Ainda que ciente da realidade. ou por fatos inequívocos”. sem correspondência em nosso ordenamento. O erro é vício a ser considerado no ato da declaração.903 considera anulável a disposição. a circunstância é que varia no tempo. 2. pois a prova documental deixará fora de dúvida a intenção do testador. esta se define sob premissas falsas. sem a previsão do futuro divórcio. “por outros documentos. Eis. por exemplo.41 O aplicador da Lei Civil somente deverá buscar subsídios fora do testamento com absoluta segurança. O Código Civil português (art. a fim de não subverter a vontade real do testador. Pelo segundo. A este cabe rever sempre a sua declaração de última vontade.077 do BGB.203) e o italiano (art. certas qualidades que em realidade não possui. antes da morte do testador. Observa Enneccerus que o erro pode recair sobre 40 circunstância presente. é ineficaz se o casamento for nulo ou se. apenas quando não for possível apurar-se a vontade do testador com os elementos constantes na cédula testamentária. O erro essencial na indicação do favorecido pode recair em qualidades indicadas pelo testador. seja este o próprio favorecido no testamento. pois o fundamental é que seja essencial ou substancial.42 Tanto a constatação do erro do disponente quanto a apuração do verdadeiro favorecido ou do objeto certo se fazem mediante operação hermenêutica. pois a de ordem física provoca a figura do negócio jurídico inexistente. Para efeitos legais é irrelevante o modo como o dolo se manifesta: comissiva ou omissivamente. No testamento sob coação.INEFICÁCIA DE DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS O testamento se forma por um conjunto de disposições que devem ser harmônicas entre si e com a ordem jurídica. ou coação moral. Enquanto o dolo induz ao erro. A coação de que trata a Lei Civil é a vis compulsiva. em função da qualidade do agente. caberá ao juiz a avaliação do seu potencial de temor sobre o declarante. havendo algumas que valem por si sós. Dolo é a conduta maliciosa. A exemplo do erro. a disposição testamentária é a expressão da vontade do agente coator e não do auctor hereditatis. 93. obrigando-o a testar de acordo com a vontade do agente coator. pois “o recurso aos elementos extrínsecos ao testamento é admissível para clarificar a vontade expressa no testamento. a fim de dilucidar a voluntas testatoris. O Código Civil dispõe genericamente sobre o dolo no conjunto dos arts. são interdependentes. a disposição legal não autoriza a definição do beneficiário em vontade expressa fora do testamento. a coação retira do testador a liberdade. acionada a fim de induzir o declaratário ao erro. mas sem explicitar o permissivo de busca além do testamento. o dolo e a coação induzem à nulidade quando determinantes da disposição testamentária. Se a ameaça recair sobre terceiro. a fim de se interpretar corretamente tal vontade”. à sua família ou aos seus bens. sob efeito de grave ameaça à sua pessoa. há causas que nulificam o . como a cláusula de reconhecimento de paternidade. Quando o testador incide em erro. Constitui causa de anulação apenas quando se trata de dolo principal ou essencial. No dolo e na coação os efeitos jurídicos não se alteram. este pode ser espontâneo ou induzido por dolo. 145usque 150. Como vimos. Em sua grande parte.também tratam do erro na indicação da pessoa ou dos bens. A coação é tratada entre os artigos 151 a 155 do Códex. em qualquer caso tornará anulável a disposição testamentária se for essencial. sem o qual o testador não emitiria a declaração ou pelo menos do modo formulado. Na interpretação de Bianca. quando então o intérprete recorre às diretivas legais e doutrinárias. membro de sua família ou terceiro. e. O art.. si plures instituantur. A orientação advém de Ulpiano: “Heredes iuris successores sunt. e. o legislador definiu critérios a serem observados no silêncio do disponente. O preceito ora considerado.904. A disposição alcança tanto as cláusulas nulas quanto as anuláveis. 1. convém ao testador dividir entre eles. 1. 2. é processo de integração de lacuna. A diretriz do art. entre os legatários. ao arrepio da Lei Civil. em análise. .1. como sabemos. devem ser aproveitados a fim de que a real intenção prevaleça. embora inovador em termos legislativos. não fazendo isto. pois apenas explicita uma operação intelectual a ser desenvolvida forçosamente pelo intérprete.084 do Código Civil alemão.44 O testador. et. dividi inter eos a testatore ius oportet. todos são herdeiros por igual”). como a incapacidade do testador. como a que favorece.. aplicável somente na falta de orientação deixada pelo testador. Prevendo a possibilidade de lacuna no testamento. “Os herdeiros são sucessores do direito e. Vale dizer. se na cédula testamentária houver elementos para a definição da vontade do disponente. presume-se que a sua intenção foi beneficiar igualmente cada herdeiro. sem especificar o percentual da herança que tocará a cada um.910 contém disposição de natureza estritamente lógica: a ineficácia de uma disposição se comunica a outras que desta dependem. enquanto outras inquinam apenas determinada disposição. omnes aequaliter heredes sunt” (i. uma das testemunhas do negócio jurídico. dispõe de liberdade para distribuir a porção disponível de seu patrimônio entre os portadores de capacidade testamentária passiva (testamenti factio passiva). Similar ao art. O princípio aplicável é análogo ao “acessorium sui principalis naturam sequitur” (i. O legislador empregou o termo ineficácia no sentido amplo de ausência de efeitos jurídicos. de acordo com a sua porção disponível. eventual encargo imposto ao legatário terá igual sorte à da nomeação: será ineficaz. revela-se inócuo. Se o disponente não cuidou de diversificar as quotas. se muitos foram instituídos. quod si non fiat.Nomeação de dois ou mais herdeiros Ao instituir diversos herdeiros. 94.CRITÉRIOS ESPECIAIS DE PARTILHA Cabe ao testador quantificar a quota de cada herdeiro e as deixas dos legatários. “o acessório segue sempre a natureza de seu principal”). 1. deve-se dividir a porção disponível em partes iguais.43 94. Se pessoa casada contempla o seu concubino com uma deixa.910 do Códex brasileiro é o art.testamento por inteiro. 2.94. enquanto os filhos de Vítor e de Henrique dividirão. Se o disponente nomeia “A” e “B”. um quinto do acervo hereditário. mas pela soma do número de filhos de José. seguida das quotas correspondentes. Para este caso. que o art. 2. critério confirmado pelo Código Civil de 1966. nomeia ainda “C”. entender-se-á que a sobra . na versão do ordenamento português a porção disponível não será dividida em três partes. De acordo com a orientação prevista. deixando para cada um trinta e cinco por cento da porção disponível. sem definir-lhes a participação. ora tratada. o patrimônio restante deverá ser dividido em partes iguais entre os demais herdeiros. 1. o Código Seabra (art.4. 1. destinando-o por inteiro aos herdeiros e legatários.Nomeações individuais e em grupo O art. estas deverão ser partilhadas entre os herdeiros de acordo com os critérios estabelecidos para a sucessão legítima.906. filhos de Vítor e filhos de Henrique. sobrando quotas. embora o ordenamento luso interprete a vontade do testador diversamente.Algumas quotas não definidas Na prática dos testamentos. ainda.905 da Lei Civil prevê a hipótese de nomeações individuais e de grupos na mesma cédula testamentária.3. Eduardo. sem definição de percentuais. Exemplo: Pedro nomeia herdeiros: Rômulo. 1. Tal orientação se nos afigura lógica. Para a hipótese. separadamente. única possível do ponto de vista sistemático. 1. ao lado de tais nomeações.227. orienta de igual modo. 94. Marcos e os filhos de José. o testador pode comprometer esse patrimônio. “D” e “E”. na mesma cédula. Quando o testador não exaure a sua porção disponível. atendidas as determinações previstas. de tal forma que todos os herdeiros recebam igual verba testamentária. em cada grupo. dever-se-á adotar o seguinte procedimento. daí a desnecessidade do art. acrescido de duas outras.788. A porção disponível será dividida pela soma dos indivíduos e grupos e o percentual apurado será destinado a cada indivíduo e grupos e dentro destes ocorrerá subdivisões. que dispõe neste sentido. Caio. é possível que. ex vi do art. 94.As sobras da porção disponível No exercício da faculdade de dispor de sua porção disponível. e. Se o testador nomeou Aníbal. o testador mencione outros herdeiros sem definir a participação de cada um. os três primeiros receberão. em outras palavras.797) estipulava a igualdade absoluta entre todos os quinhões. A opção do legislador brasileiro parece ser a melhor. um quinto do total disponível. Neste caso. Acresce. o comum é a eleição nominal de herdeiros. Entretanto. E é a verdade que emerge da verdadeira e única interpretação que comporta o texto que comentamos. feret. Consoante lembrança de Enneccerus. portanto. em comentários de Ulpiano: “. Carvalho Santos é específico a respeito: “Se nada sobra. e.”45 Observe-se que a análise do eminente civilista foi à vista do art.. 1.149 do BGB. cuja fórmula foi repetida no art. excutiamus: duos ex quadrantibus heredes scripsit. embora nomeados.907 do Código Civil vigente. conforme determina o art.”. as quotas a serem definidas são apuradas em operação aritmética: fixada a porção disponível. aplicável tão somente quando o disponente não direciona a deixa testamentária.Objetos excluídos do testamento Caso o disponente. não queira favorecer os herdeiros instituídos com determinados objetos.. A fórmula legislativa se assenta na presunção da voluntas testatoris e possui natureza dispositiva. In casu. por qualquer motivo. subtrai-se desta a soma dos quinhões já definidos. de não restar quota do patrimônio disponível a ser dividida entre os herdeiros.. feitas as operações matemáticas.675 do Código Civil de 1916. não serão favorecidos na herança. “. A hipótese em tela institui a excepta re certa.. a mediata é a primeira parte do art.907 do Código Civil tem a sua origem no Direito Romano.”). não deve caber um objeto da herança. 1. os herdeiros instituídos sem quota determinada nada podem reclamar. si cui pars apposita non est. A priori não se pode avaliar se a quota individual a ser definida será maior ou menor do que a especificamente destinada aos outros herdeiros. tertium sine parte. 1. prevalecendo na falta de elementos exteriorizados na cédula testamentária. é de natureza dispositiva e não de interpretação.. hoc et Labeo” (i. considerar-se-á o objeto como legado aos herdeiros legítimos. 2.47 A fonte imediata do art. 1.. ficou dito. se para algum herdeiro não se indicou parte: alguém destinou a dois herdeiros as quartas partes e a um terceiro sem parte.908. Pode ocorrer. 1.674 do Código Beviláqua.5. A regra.será dividida igualmente entre os demais.46 94.48 . A sobra deverá ser partilhada igualmente entre os demais herdeiros. do seguinte teor: “Se o testador tiver determinado que.. em notas à disposição. O critério seguido pelo art. 1. quod assi deest..908 é o art. então. os bens serão devolvidos aos herdeiros legítimos apenas quando o testador não os destinou a legatários. tocando a cada um destes a quota de dez por cento do total disponível.. Estes. estes serão partilhados entre os sucessores legítimos. este terá o que restar. ao herdeiro instituído. Quando a inalienabilidade é imposta por ato de liberalidade. implica igualmente as cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade.3). poderá renunciar a herança. Diversamente se passa com o legado. 1. pois. É a dicção do art. como joias. O herdeiro. dispõe neste sentido. sendo outra pessoa a herdar o bem e a ele não se aplicando a justificação. pode ser instituída pelo testador livremente. a hipótese já não será de liberalidade mortis causa. O caput do art. desde que o objeto integre a sua porção disponível. como forma de proteção ao herdeiro nomeado. pois a herança. ao editar a Súmula nº 49: “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens. especialmente em se tratando de bens da legítima em que se exige justa causa para a imposição. a restrição somente será cabível quando houver justa causa descrita na cédula testamentária. comporta ampla análise. Desnecessário. desejando. suas vantagens e inconveniências. não cabe. é bem indivisível. O testador pode ter interesse de que determinados objetos. analisado no capítulo pertinente aos herdeiros necessários (§ 55. . Se o fundamento desta for a preocupação de se evitar posterior doação de bem liberado ao renunciante. Neste caso. todavia. por exemplo. hipótese que provocará a devolução do objeto ao acervo para posterior partilha entre os herdeiros legítimos.Ao nomear determinada pessoa como herdeira. Se a cláusula de inalienabilidade foi instituída.911.49 Esta solução.INALIENABILIDADE E OUTRAS CLÁUSULAS RESTRITIVAS A cláusula de inalienabilidade. Em se tratando de bem da legítima. À vista do estudo anterior. nesta oportunidade. segundo Maria Helena Diniz. o balanço axiológico do instituto jurídico. 95.” A Lei Civil foi além e estendeu a restrição à impenhorabilidade. pela qual determinado bem é colocado fora do comércio. o disponente garantelhe apenas quotas do patrimônio disponível. que permaneçam no âmbito familiar. A este respeito o Supremo Tribunal Federal já havia fixado o seu entendimento. senão a abordagem das regras fixadas no art. sem qualquer justificativa. por exemplo. 1.848. não sejam destinados ao herdeiro instituído. dado o seu vício de jogar. dado que a nova exposição nada mais seria do que a retórica da repetição. 1. tais bens serão herdados com o gravame. inovador em relação ao Código Beviláqua. circunstância esta que pode levá-lo a optar pelo permissivo legal. enquanto não partilhada. mas de quem optou por doar um bem que integra o seu domínio como qualquer outro. não nos parece adequada a solução preconizada.911. a quem for deixado bem com a cláusula restritiva. onde o sucessor é favorecido com bens indicados. como se sabe. a subrogação deve ser feita em bem semelhante ao alienado. por exemplo. não pode o juiz deferir a liberação. como seria a de custeio de despesas médicohospitalares imprescindíveis. todavia. indaga-se. Mas. Embora o testamento seja considerado ato de última vontade e um testamento subsequente tenha o condão de revogar o anterior.51 Tanto quanto possível. a vontade do testador é soberana e. em casos especiais. Isto. apenas em razão desta. pois admissível a venda do bem para atender a necessidades imperiosas do titular ou de seu dependente. daí admitirmos a alienação diante de imperiosa e justificada necessidade. Como se disse anteriormente. é possível a troca ou venda do bem clausulado. pois. o gravame incidirá sobre os bens adquiridos com o resultado da operação econômica.911 refere-se à alienação “por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro”. Para Washington de Barros Monteiro. 1. A disposição comporta interpretação extensiva. ou disposições testamentárias. mediante autorização judicial.50 Esta opinião. quanto aos aspectos extrínsecos.” Ora. a alienação é vedada: “Ainda que o proprietário dos bens não tenha herdeiros. não é pacífica. Ao juiz caberá decidir de acordo com a provável intenção do testador. além da hipótese de desapropriação e de sinistro. fora dos casos expressamente permitidos pelo legislador. Em qualquer caso. Diante do pleito de alienação. tal efeito pode não ocorrer desde que o segundo apenas complemente o primeiro. devendo cercar-se de todas as cautelas antes de emitir a sua autorização. caberá à autoridade judiciária a apuração da real necessidade ou conveniência de natureza econômica. A validade de um testamento pressupõe atendimento aos requisitos exigidos para a modalidade eleita. relativamente ao conteúdo. O parágrafo único do art. o exercício da liberdade de testar encontra certos limites em lei. as cláusulas restritivas se impõem. Com a alienação judicial. o disponente deve possuir capacidade testamentária .A inalienabilidade não é absoluta. o juiz avaliará a real necessidade do requerente.52 REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. o testador haveria de preferir a inalienabilidade do bem à preservação da saúde e vida do herdeiro? Obviamente que não. ou que seu estado de saúde esteja a reclamar recursos financeiros mais substanciais para o tratamento respectivo. especialmente quando há herdeiros necessários. O nomeado. não o testamento. como ainda declarar o reconhecimento de filho e tomar outras providências. estabelecer a deserdação. ■Instituição de herdeiro ou legatário. caso aceite o testamento. Diversamente se dá na interpretação de cláusulas contratuais em que o fundamental é a vontade . Caso se verifique que o autor incidiu em erro o negócio jurídico será anulável. como o de pensionar a esposa do disponente ou de edificar uma capela na fazenda deixada de herança. É proibida a nomeação a termo de herdeiro ou legatário. sob condição. Para tanto é preciso que o erro tenha sido a causa determinante da nomeação. a reabilitação de indigno. Condicional é apenas a cláusula. para certo fim ou modo. a termo em se tratando de fideicomisso. A instituição pode ser pura e simples. o testamento condicional não possui validade jurídica. Na cláusula com condição suspensiva.ativa para que as cláusulas testamentárias produzam o efeito desejado. salvo em se tratando de disposição fideicomissária. assume o encargo de realizar determinado fato. Na interpretação da ordem jurídica não se indaga a vontade do legislador (mens legislatoris) e sim o espírito da lei (mens legis). ■Nomeação por certo motivo. o nomeado possui direito eventual. O disponente possui a faculdade de inserir em cláusula o motivo que o determinou a contemplar alguém com a liberalidade. ■Nomeação para certo fim ou modo. como a designação de tutor. por certo motivo. ■Interpretação de cláusulas testamentárias. na condição resolutiva os efeitos se verificam a partir do fato jurídico e se extinguem caso o fato se concretize. Pelas cláusulas pode-se não apenas dar destinação ao patrimônio post mortem. Ou seja. ■Nomeação sob condição. ■Nomeação a termo. Ocorrendo erro. o testamento se sujeita às regras civis que dispõem sobre capacidade do declarante e causas de nulidade. Negócio jurídico que é. ■Condição captatória. Quando a destinação for genérica. deixa ao seu critério a escolha dos bens da herança. mas. . ascendentes e irmãos. ■Disposições anuláveis. disposições específicas. ■Nulidade de nomeações vedadas. Há. caso não haja indicação diversa. figurando. indicando o beneficiário. bem como seu consorte. estas deverão ser as do último domicílio do autor. Essa vontade deve ser pesquisada no próprio instrumento e não em fontes extratestamento.801. inválida a chamada condição captatória pela qual o autor subordina a validade da nomeação a alguma contraprestação. a instituições de caridade.do testador. ■Determinação do favorecido confiada a terceiro. como se analisa a seguir. 1. ■Pessoa incerta e não determinável. O elenco se encontra no art. Também é nula a cláusula que. por exemplo. dolo ou coação. O ato de testar deve expressar a vontade livre e despojada de contemplar alguém com o benefício. o testamento será nulo. não se conseguindo tal desiderato. É nula a cláusula que confia a terceiro a indicação do favorecido. ■Disposições nulas. Todo esforço deve ser feito para a revelação do destinatário da herança. todavia. a cláusula testamentária será nula. entre outros: quem redigiu o testamento a pedido do autor. Destarte. ■Determinação do objeto da herança ou legado pelo favorecido ou terceiro. Nesta circunstância o testamento é nulo. ■Indicação genérica de favorecidos. ■Ineficácia de disposições testamentárias. cit. op. 159. Carlos Maximiliano. O autor pode ordenar que algum bem não se destine a determinado herdeiro. § 561. 192. 2º vol.. p. pois diante de uma imperiosa necessidade poderá ser objeto de venda. op. recorrer a outros elementos externos. em Zeno Veloso. p. sem dizer a parte que tocará a cada qual. atos públicos. op. ■Inalienabilidade e outras cláusulas restritivas. Se o testador indica certas pessoas e grupos como herdeiros. ■Objetos excluídos do testamento. 5 Cf. A inalienabilidade não é absoluta.. 157. cit. quando então será partilhado entre os demais.” Op. 47. desde que recaia sobre a parte disponível da herança. ■Algumas cotas não definidas. 2º vol. _____________ Neste sentido. Em igual sentido a lição de Washington de Barros Monteiro: “Em primeiro lugar. ■Nomeações individuais e em grupo. Em caso de nomeação de mais de um herdeiro sem que se indique o quinhão de cada qual. 3 Op. cit. p.. cit. 4 Comentários ao Novo Código Civil. cumpre acentuar que todas as disposições relativas ao elemento intrínseco devem emergir diretamente do próprio ato causa mortis. como escritos particulares.. ■Nomeação de dois ou mais herdeiros. 190. ed. A cláusula de inalienabilidade implica a de incomunicabilidade.. § 188. cit. 1 2 .. A ineficácia de uma cláusula se comunica às demais que desta dependem.. p.. v. Estas deverão ser destinadas aos herdeiros de acordo com o critério previsto para a sucessão legítima. Estas deverão ser divididas entre os herdeiros contemplados com tais cotas indefinidas. vol. Ineficácia significa falta de efeito prático. tomo 1. 50. Não é possível. a porção disponível se dividirá em partes iguais. testamento anterior etc. para completá-las ou esclarecê-las. os grupos serão considerados unidades e o que couber a cada unidade internamente será objeto de divisão dentro do grupo. Vittore Vitali. ■As sobras da porção disponível. cit. p. 6. § 565. p. As cláusulas restritivas poderão ser adotadas no testamento livremente. declarações judiciais ou extrajudiciais. como joia. art. p. p. § 185.143. Livro 32. deve-se entender e concluir que todos os bens não especialmente mencionados. 157. nº 42. 8ª Câm. o pensamento e a vontade do testador não correspondem à maneira por que ele se exprimiu (Itabaiana. igualmente. ed. Carlos Roberto Gonçalves. § I (De Legatis et Fideicomissis). no ato. Orlando Gomes. p.1996. Ag. abrangendo a habitação e os equipamentos domésticos e os bens pessoais da extinta. § 426. 12 Cf. utilizar dados estranhos ao seu texto. 138. sem qualquer convivência. por compreenderem todos os bens da inventariada. tomo VII.. se alguma coisa. afeição. 18 TJRJ. justificado por simples parentesco. op. p. por mais de vinte anos.. 9 Sucessões. 8 Cf. p. de Oliveira Lima. vol.09. solidariedade e amparo. em face de disposições insuficientes ou obscuras. 2ª ed. p. Interpretação de cláusulas instituidoras de legados. 440. 6 . 1963. 191. § 35. rel. o primeiro. consulta ao site do TJRJ em 04. cit. entre dois legados constituídos com essas características. § 128. Ediciones Rialp. 10 O Tribunal de Justiça de São Paulo prolatou acórdão sobre a matéria aqui focalizada. 14 Sucessões. vol. p. Madrid.899) do estatuto legal citado. é encargo. 61. 1. A. da 2ª Câm. p. de Instrumento nº 1996. 22. Des. capazes de influenciar na atribuição das liberalidades post mortem.. 1. do qual extraímos o seguinte trecho: “O testador nomeou a herdeira e declarou que a nomea-va sob a condição de dar à sua mulher a aludida pensão. Contudo. Cível. p. É o que ocorreu no caso em apreço.. mas. é aquele. no entanto.. § 128. Provimento do agravo. A. se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem. vol XXI. Comentários ao Código Civil. RT. cit. Princípio notável de hermenêutica. § 1. Laerson Mauro: “Direito das Sucessões. 15 A matéria é abordada no item 130. desde que tenham sido de uso pessoal da disponente. em Zeno Veloso. destinado aos negócios jurídicos em geral. 7 V. S. p. art. O que não se consente é ‘transformar uma disposição testamentária explícita em outra de sentido contrário’. somente valores de expressão financeira. entre dois legados exaustivos. o critério deduzido simplesmente das palavras empregadas no testamento é muito falível. § 400). porque. cit. op. a modalidade esteja.. 13 Op. cit. denominada condição. um motivado por razões de amizade. cit...002. nele não foi especificamente destacada. beneficiando sobrinho residente em outro país. 16 Una Introducción al Estudio del Derecho. frag. destinado a pessoa que. ap. II. escreve Carlos Maximiliano (op. 181. consagrado no art. cit. 112). 19 A convicção de Orlando Gomes é neste sentido: “.. 85 do Código Civil (hoje. em 17. como amiga e governanta reconhecidamente querida. 1. Assim. 9. Então. Des. muitas vezes. ed.09. É permitido.” Julg. 708. Embora. devem-se investigar todas as circunstâncias possíveis. 157. na busca da real intenção do testador. nº 720). 17 Digesto. e o segundo. do TJSP.2006.02824. op. Testamento. nas declarações volitivas.. 158. em se constatando que era objeto de uso pessoal da testadora que se achava entre os existentes no imóvel deixado à ‘querida governanta e amiga’. § 128. e outro..” Ac. vol.Comentários ao Novo Código Civil. deste Curso de Direito Civil. segundo o qual. que possam ajudar a descobrir o sentido verdadeiro de uma verba controvertida. 11 Francesco Messineo. cit. Sucessões.666 (hoje. integram o primeiro legado. Esta regra assume tão grande relevância na interpretação das disposições testamentárias que o legislador pátrio alvitrou repeti-la no enunciado do art. desde que se trata de prestação acessória. 25. rel. nemintegrar a vontade testamentária com elementos de fora da cédula”. conviveu com a disponente.. . em beneficio próprio. soit qu’elle ne tombe que sur une simple qualité supposée à ce dernier. op. cit. op. cit. denomina-se norma perfeitaa que..” Op.. ed. 9. cit.. 20 Op. 262. p. XXIII. mais uma vez o legislador cometeu deslize de técnica legislativa. frag. tomo 2. Theodor Kipp e Martin Wolff. p. 600. § 382. ed. 150. II. 3ª ed. p. por isso que prejudicada ficaria a liberdade do testador. cit. Livro XXVIII. Direito das Sucessões – Teoria e prática. Washington de Barros Monteiro. 23 Alberto Trabucchi. 290. 359. 46 Digesto. p. aquela pela qual a disposição possa ter efeito. Forense. § 24. esquecendo-se de que uma das funções dos parágrafos é justamente a de modificar o caput. cit. ed. frag.. cit. cit.. p. cit.. vol. vol. Livro XXX. 26 Digesto. 34 Op. 33 Cf. cit. § 654. inobservada. vol. tomo 7. 38 Na classificação geral das normas jurídicas.... isto é. § 3º. cit. 32 Código Civil Brasileiro Interpretado.” 44 Digesto. Sucessões. § 842. cit. 28 Digesto. p. § 525. 30 Comentários ao Código Civil. 42 Massimo Bianca.. XXIII. pourvu que dans ce cas il soit certain que le legs a été fait plutôt en vue de la qualité qu’en faveur de l’individu. op. uma herança ou legado. 17. p. cit. § 42. 222... vol. vol. 43 Eis o teor do art. 170. cit.. Ed. tít.” Op.. vol. na obra Il Contenuto Atípico del Testamento.. XXIII. cit. 12.901) exclusivamente para a formulação de exceções. O trecho citado pelo autor é extraído de Gian Piccolo. M. vol. 70.. 36 Op. ed. 333. frag. 66. cit. J. Rio de Janeiro. 73. 2003. cit. vol.. 6. 738. 149.084 do BGB: “Se o conteúdo de uma disposição de última vontade admitir diferentes interpretações. soit qu’elle tombe sur la personne même légataire. Eduardo A.. 41 Eis o entendimento de Aubry e Rau: “L’erreur vicie les dispositions testamentaires. tít. vol. V. tomo V. frag. 2. Código Civil Brasileiro Interpretado.. sob o ponto de vista da sanção. I. 29 Carvalho Santos também aponta duas motivações para a vedação legal: “E justifica-se a proibição. XXIII. 162. p. p. p. o julgador pode e terá normalmente de recorrer à provacomplementar. 412. p. p. p. 259. p. p. sob a aparência de mera liberalidade. 24 Cf. ed. Livro L. 13. ed. V. § 843. p. cit. § 654. vol. cit.. 2. Pires de Lima e Antunes Varela situam o poder de atuação do juiz diante do erro na declaração: “.. senão também desvirtuado o testamento. p. 259. 135. p. § 12. 31 Cf. ed. § 590. tít. frag. de Carvalho Santos. 39 Op. 22 Cf. § 122. 315. XVII. 66. 21 Op. ou de outrem. Orlando Gomes. XXIII. Livro XXXIV. 601.. que passaria a ser um instrumento de um ato imoral. p. que. será preferível. visava apenas a captar. 2. op. tít. tomo 7. na dúvida. cit. Livro XXVIII. 25 Digesto. § 122. 35 Código Civil Brasileiro Interpretado.. 258. 40 Ludwig Enneccerus. V.” Código Civil Brasileiro Interpretado. cit. § 3. 37 Com a abertura de um artigo (1. 45 Código Civil Brasileiro Interpretado. ed. aos subsídios fornecidos por elementos exteriores à declaração de última vontade lavrada pelo disponente. Zannoni. p. faz nulo o ato que a contraria.Sucessões. 27 Op. p. 3ª turma. Tratado de Direito Privado. em 11. Nancy Andrighi: “Civil.04646. 553.12.2006. no percentual correspondente à fração gravada. Ap. consulta ao site do TJRJ em 13. 1. Pontes de Miranda. 48 Op. p. para sub-rogação de vínculo pedida por quem é proprietário e assim se tornou em virtude de inventário já encerrado.. p. ed. p. Min.911 do Código Civil de 2002 não retirou do Judiciário a averiguação da conveniência econômica da substituição pretendida. Cível.09. em 11.001. Condomínio.2006.”Julg. – A existência de cláusula de inalienabilidade recaindo sobre uma fração de bem imóvel não impede a extinção do condomínio.06. que incidirá sobre o produto da alienação do bem. DJ. 5ª Câm.2005.2002. tendo como regra sua fixação em bem da mesma natureza do originalmente clausulado. Cláusula de inalienabilidade que incide sobre fração ideal.” Julg. rel.11. CPC.09.” Julg. Roberto Wider: “Bens gravados com cláusula de inalienabilidade. DJ.. II – Conflito de que se conhece. Recurso parcialmente provido.Cf. cit. pub. cit. 47 . 235. Possibilidade. em 14. 1. Substituição por outros de natureza diversa. 49 Op. I. art. descabe autorização genérica de substituição por bens de qualquer natureza. tomo V. 537. 52 STJ. Conflito de Competência. pub. em 15. Os herdeiros podem dispor dos frutos da aplicação em conta de investimento enquanto não substituídos os bens. REsp. tomo 57.. 145. Sucesiones. o art.2006. haverá sub-rogação da cláusula de inalienabilidade. – Na hipótese. 79. Ao contrário do afirmado pelos agravantes. em 01. Inexistindo nos autos comprovação da necessidade da substituição por bens de natureza diversa e nem ao menos indicação de quais seriam os bens sobre os quais incidiriam os gravames. § 55.2002. 729701/SP. 51 STJ. Cível nº 2006.112. devem sempre ser examinadas de forma restritiva.753. não há como deferir tal pedido. § 5. p.. 6º vol. 50 TJRJ. p. embora permitidas. Assim. Recurso especial. I –Competente é o juízo do lugar onde o imóvel com cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade se localiza. porque eventuais transferências ou sub-rogações. cit. 2ª Seção. rel. Des. Min. a fim de declarar-se a competência do MM Juízo suscitado. Antônio de Pádua Ribeiro: “Alienação e sub-rogação de imóvel com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade. rel. vol.02. ter-se-á legado e não herança. o causante cria disposições testamentárias. herança.2 A esta altura de nosso estudo.1 Há uma explicação plausível para o liame entre legado e lei. se a título singular. com universalidade de direito (fundo de negócio) ou de fato (rebanho. Em torno deste. por quotas ou com a generalidade dos bens. Enquanto no ordenamento francês a sua noção é ampla. lei. biblioteca). a qual por sua vez deriva de lex. não há compreensão uniforme.Legado de coisa alheia. não integra a sua essência. 101. o herdeiro sucede a título universal. Ineficácia do legado. enquanto o legatário recebe a título singular coisas específicas. Denomina-se legatário o favorecido com a deixa testamentária. 96.5Ainda que este qualifique o ato.3 Entre nós.Legado de usufruto. vocábulo derivado da terminologia clássica legatarius. legado. Ainda que o sucessor seja favorecido. Ao testar. Legado e compensação de dívida. Legado de alimentos. abrangendo tanto a sucessão a título universal quanto a singular. 103. Enquanto aquelas são individualizadas. no Direito pátrio o nomen iuris expressa exclusivamente a deixa de bem determinado ou determinável. no Direito Comparado. . o favorecido passou a ser chamado também por honoratus. esta. 104. Legado de imóvel.CONCEITO DE LEGADO A palavra legado provém do latim legare. 100. 97.6 Embora se refira aos legados como ato de liberalidade. equivocadamente. Em fase ulterior. 102. 105. Determinação da coisa por seu espaço habitual. especificamente. Conceito de legado. todavia. assim como o legislador estabelece normas. 98. Legado de crédito e de quitação de dívida. prevalece a natureza do benefício: se a título universal. pois ambos contêm normas que se impõem aos destinatários. estamos familiarizados com a maior parte dos conceitos fundamentais deSucessões. A instituição entre os romanos.LEGADO: DISPOSIÇÕES GERAIS Sumário: 96. pois consideravase uma honra o recebimento de legado. entre os quais o de legado.4 Não é demais enfatizar que a liberalidade se classifica como herança ou legado independentemente da denominação atribuída pelo testador. 99. estas são genéricas. quotas de sociedade. Caso o auctor successionis destine as suas economias em carteira de poupança ou vaga de garagem de certo prédio para o afilhado.8 entre outros.10 Objeto do legado há de recair. Estando o objeto do legado onerado com encargos financeiros. sujeitando-se a eventuais encargos definidos pelo testador. que pode ser o testamenteiro. sem especificá-los.”. consoante Enneccerus. Além das três pessoas. é designado prelegado. deve possuir testamenti factio activa. pois para eles o legado não é mais que um direito de crédito. Isto se verifica quando. para “A”. o objeto do legado. caso em que. como a propriedade. é beneficiado com determinado bem. Pertinente à natureza do legado. c) o responsável pelo cumprimento. caracterizando-se a liberalidade como legado.7 Considerando o legado em todas as suas etapas – elaboração até o cumprimento – verifica-se que três pessoas nele participam: a) o testador. enquanto o favorecido é designado legatário. daí a impossibilidade de os direitos de uso. a cessão de crédito (legatum nominis). isto é. como herdeiro e legatário. necessariamente. que. Relativamente ao patrimônio ativo e passivo. a extinção de gravame. enquanto o legatário é apenas favorecido com determinado bem – aliquanta –.9 O objeto pode consistir em direitos à determinada herança. Valverde y Valverde aponta duas correntes. ao mesmo tempo. um direito real como o usufruto.. É possível que alguém figure no testamento. deverão ser suportados pelo . estes sucederão a título universal e na qualidade de herdeiros. além de titular da coisa. a remissão de uma dívida (legatum liberationis). sem que o testador os tenha debitado ao monte.pois há aqueles que têm por objeto a compensação de dívida ou possui sentido remuneratório. em “tudo que ofereça uma vantagem patrimonial ao legatário”. o herdeiro que aditou ocupa o lugar do hereditando. havendo os bens e respondendo por dívidas e obrigações. o legado se compõe de um elemento fundamental: a deixa testamentária. habitação ou usufruto serem transmitidos mortis causa. b) o legatário. doutrinariamente. Caso estes sejam elevados. e outra. “que não admitem os legados de propriedade. “B” e “C”. algum herdeiro ou legatário. sobre direito que subsista à morte do testador. tornando-se o legado desinteressante para o legatário. tal sucessão se dará a título singular. Este pode consistir. Se o dono de um patrimônio deixa seus bens disponíveis. com legitimidade para obter a liberalidade (testamenti factio passiva).. além de quotas. constituída principalmente pelos Códigos austríaco e alemão. desde que esta se encontre aberta quando do falecimento do testador. este poderá recusá-lo. para os quais a deixa pode ter por objeto a propriedade das coisas (legado de propriedade). uma formada notadamente pelos Códigos francês e italiano. não requerendo o recebimento da deixa. .11 Teoricamente é possível que o declarante se valha do testamento para dispor. Neste caso. estes deverão ser devolvidos aos herdeiros legítimos. como se verá. Paula Lacerda expõe neste sentido. a título singular.12 A noção de legado não se confunde com a de testamento. enquanto o sublegado se caracteriza quando o . Na lição. deserdação. para a execução da liberalidade. Neste sentido decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais. como os frutos. as atribuições mediatas e o legado de liberação. prelegado e sublegado. toda determinação positiva do conceito de legado é de valor duvidoso. o testador pode impor ao herdeiro ou legatário a entrega de coisa de sua propriedade a outrem. de todos os seus bens. instituem-se os legados e nomeiam-se herdeiros. 760. Pelo legado o testador dirige-se diretamente ao legatário.14 Para Clóvis Beviláqua. de 1865. do Código Civil italiano. estes devem ser instituídos necessariamente por testamentos. bem como direitos e ações.”16 A doutrina distingue as noções de legado. 2ª alínea. como a nomeação de tutor ou curador.. consoante a ordem sucessória definida em lei. conforme já visto. caso este não prefira recusar a liberalidade. caso restem alguns bens sem destinação. porque é difícil encontrar formulação que inclua todas as espécies de legado e. mas do momento em que a recebe. Em qualquer caso. estende-se a interesses não patrimoniais. Sua finalidade. No Direito pátrio. A Exposição de Motivos que acompanhou o Código Civil alemão colocou em destaque a dificuldade: “. Enquanto a declaração de última vontade pode não conter legados. consoante a disposição do art. objeto do legado pode ser qualquer coisa.13 O legatário se sujeita aos ônus da coisa não a partir da abertura da sucessão.legatário. perdão a indigno. abrangente de todo o seu patrimônio. não se esgota aí. A opinião contrária leva em consideração que o legado nem sempre implica disposição de coisa pertencente ao patrimônio do testador. na destinação do patrimônio disponível.913 do Código Civil. em particular. reconhecimento de filho. “a verdadeira noção do legado” constava no art. ainda. todavia. desde que esteja no comércio e suscetível de utilidade ao legatário. Verifica-se a figura do prelegadoquando o testador favorece algum herdeiro com uma deixa. o testador haverá de respeitar a legítima dos herdeiros necessários. sua discriminação deverá ser exaustiva. deixando-lhe determinado bem. ou ordenando ao testamenteiro ou ao herdeiro. 1. Por este.15 No âmbito doutrinário prevalece o entendimento de que o legado possui caráter de liberalidade. do grande mentor do Código Civil de 1916. As coisas podem ser presentes ou futuras determináveis. e. 20 O legado. I. desnecessário o pedido de imissão.19 Por força da ficção jurídica da saisine. realça o fato de a posse transmitir-se aos herdeiros. ressalvada a hipótese de haver condição suspensiva. consoante discriminação de Clóvis Beviláqua: a) como a posse lhe é transmitida automaticamente com o óbito. a principal distinção entre herança e legado consiste no fato de que. 1. d) caso faleça antes da adição ou de tomar conhecimento da herança.972.22 O objeto do legado às vezes pertencia ao herdeiro ou à outra pessoa. na abertura da sucessão. igualmente.969 a 1. quando então a delação se verifica apenas com o implemento da condição. tratando-se de testamento por instrumento particular. A revogação do legado pode operarse por decisão judicial. Verifica-se. por força da saisine. 1. o legatário adquire apenas o direito de pedir aos herdeiros a coisa legada. como destaca Domenico Barbero.934.17 A doutrina. quando esta reconhece a ingratidão do legatário. 1. simplesmente a transforma.testador atribui a determinado legatário o ônus do cumprimento de algum legado. considerando-a causa de caducidade de legado. imediatamente. de um modo geral. 97. seja por declaração expressa ou tácita. alterando a sua forma primitiva e a precedente denominação. não obstante o caput do art. A revogação expressa se opera mediante testamento sucessivo.923 mencione que a deixa pertence ao legatário desde a abertura da sucessão. enquanto o herdeiro se investe. sendo que o cumprimento dos legados é tarefa cometida aos herdeiros. O droit de saisine significa a transmissão da posse instantaneamente com o óbito. esta se transmite aos seus sucessores. O Código Civil dispõe sobre a revogação do testamento no conjunto dos arts. como qualquer disposição testamentária – excetuada a de reconhecimento de filho – é suscetível de revogação. “legado é certa doação deixada por um defunto” (“Legatum itaque est donatio quaedam a defuncto relicta”). no domínio e posse da herança com a abertura da sucessão. b) possui a faculdade de ajuizar interditos possessórios. c) assiste-lhe o poder de substituir o de cujus nas ações possessórias por ele ajuizadas. o herdeiro dispõe de recursos que descabem ao legatário. 1.939.A INSTITUIÇÃO ENTRE OS ROMANOS No Direito Romano.18 Os parágrafos do art. Na visão de Orosimbo Nonato. Neste último caso. incumbia ao herdeiro a sua aquisição a fim de entregá-lo ao . consoante a disposição do art. 1.923 reforçam tal assertiva. Para que esta última se opere basta ao disponente a inutilização do corpus mechanicus. caso ocorra turbação ou esbulho na posse. quando o disponente aliena a coisa legada ou.21 O Código Civil trata desta hipótese no art. No ano 339 de nossa era.26 As Institutas revelam que no Direito Romano antigo havia quatro tipos de legado: a) per vindicationem. c) per damnationem. a primeira para identificar o dia em que o legatário adquiria o direito à deixa. dizia-se: “heres meus damnas esto dare. no legado per praeceptionem. Por outro lado. II. a expressão pronunciada era: “heres meus damnas esto sinere sumere sibique habere” (Gaio. pelo qual o herdeiro ficava com o encargo de realizar um feito. a fórmula era simples:“praecipito” (Gaio. garantindo-se ao legatário três espécies de procedimentos judiciais: a ação real. sibi habeto” (Gaio. fato que não ocorre entre muitos códigos modernos. como os frutos a serem produzidos. § 4º). XXIV. II. a ação pessoal e a ação hipotecária.23 Admitia-se o legado de coisa futura. ou heredem meum dare jubeo” (Gaio. aboliram tais solenidades. filhos de Constantino. no sinendi modo. a fim de obter o seu direito.27 Para a instituição de cada modalidade havia rito próprio. além de receber a sua quota. § 201. cumpria-lhe o pagamento de valor correspondente. não conseguindo a compra. sumito. formalizado por palavras especiais. lego. O legatário adquiria a propriedade da coisa e dispunha da rei vindicatio. . não bastava ao testador ser proprietário da coisa na abertura da sucessão. razão pela qual o objeto do legado devia pertencer ao testador necessariamente. II. permitindo-lhe a escolha da coisa entre os bens deixados pelo testador ou de propriedade do herdeiro.legatário e. que entre os romanos o instituto foi objeto de ampla regulamentação. enquanto a segunda. d) sinendi modo. b) per praeceptionem – legado em que havia mais de um favorecido.24 Observe-se. modalidade pela qual o disponente transmitia ao legatário o domínio de uma coisa ou de algum direito real diverso da propriedade. no per damnationem. sendo um deles beneficiado com a deixa. as constituições dos príncipes. § 193).25 As leis romanas empregavam as expressões dies cedit e dies venit. as modalidades de legado foram reduzidas a uma fórmula. A coisa legada devia pertencer obrigatoriamente ao testador. como o usufruto ou uma servidão predial. tanto que oDigesto dedica-lhe três extensos livros. exigia-se que o objeto integrasse o seu patrimônio ao testar. Ao tempo de Justiniano. ab initio.28 A fim de se identificar a modalidade do legado. reservando-se ao legatário apenas um direito de crédito e a ação pessoal ex testamento. cabendo ao legatário a ação familiae ercisdundae. Ulpiano. especialmente da família latina. No legadoper vindicationem o testador dizia: “do. recorria-se à voluntas testatoris. como anota Valverde y Valverde. § 216). que favorecia o legatário. para indicar o dia em que o legado podia ser exigido. ou capito. II. § 209). ou dato facito. Se a situação for contrária à prevista no art.”31 A regra examinada deve ser entendida em termos. não se exige dele a propriedade ao elaborar a cédula testamentária. válida era a disposição. 1. em se tratando de imóvel. pois. Se soubesse que a coisa era alheia. o legado será ineficaz. presumia-se ser esta a vontade do testador. Se o procedimento não constasse da cédula testamentária. Os incapazes (infans e furiosus). adquiriam livremente os legados.913. é indispensável que o testador tenha o domínio da coisa na abertura da sucessão. que reproduz. dada a exigência da adição. impedidos de receberem herança. tratando-se de coisa certa o seu objeto. embora o testador. no rigor técnico da palavra. ao testar. Se o legado foi de coisa alheia. pode ser titular de direito sobre o objeto transmissível mortis causa.912. por exemplo. quando do óbito. 1. o disposto no art. segundo o testador tivesse conhecimento ou não. analisadas no presente capítulo. porque oferecia sérias dificuldades a questão de saber se o testador. ou seja. art. 1. o legislador pátrio optou simplesmente por acompanhar o Code Napoléon. como as do art. valia a disposição testamentária. predominante. com conhecimento de causa. em parte. . procedeu. Observe-se que. Com o legado a termo ou condicional não bastava a aceitação. de que o objeto não lhe pertencia. o legatário adquiria a coisa independente de aceitação. É a dicção do art. assimilando critério do Direito Romano.30 A fórmula romana criava problemas de ordem prática. de acordo com a orientação sabiniana.678 do Código Beviláqua. cumprindo aos herdeiros a sua aquisição com recursos do monte.021. 1.912 da Lei Civil. o direito se transmite ao legatário. à regra geral do art. legando a coisa alheia. 1. 1. os doutrinadores propunham solução diversa. Conforme anota João Luiz Alves.INEFICÁCIA DO LEGADO Para que um legado alcance os efeitos jurídicos esperados. pois era imprescindível o transcurso do prazo ou o implemento da condição. Tal fato ocorre. o valor correspondente. esta teoria apresentava graves inconvenientes.Tratando-se de legado puro e simples. Vale dizer. para entregá-la ao legatário ou. sem diligenciar o registro público da escritura. a propriedade da coisa pertencer ao disponente no momento da confecção do testamento e a terceiro. que poderá requerer a formalização do domínio. não seja proprietário da coisa. mas à época do óbito integrava o patrimônio do testador. o Código Civil abriu algumas exceções.29 98. Se o testador pagou integralmente o preço. ou não. como registrava Mourlon: “Embora muito racional em direito. Anteriormente ao Código Civil de 1916. então. na prática.912. O Código suprimiu essa fonte de processos. cláusula deste jaez a favor destes herdeiros em se tratando da porção disponível do patrimônio. na falta total ou parcial do objeto. O art. entende Zeno Veloso que ao legatário cabe o recebimento do preço.916. Atente-se para o fato de que o objeto do legado é coisa alheia. A disposição em apreço. O encargo a ser cumprido há de ser com alguma coisa de propriedade do herdeiro ou legatário. “é a que o testador distingue de todas as outras. os bens sejam adquiridos com recursos da herança para efeito de cumprimento do legado. o anterior previa. que prevalece apenas na falta de orientação testamentária diversa. que a condição suspensiva não pode ser oposta aos herdeiros necessários.1. pertencente à pessoa favorecida no testamento. Nada obsta. este se limita ao quantum correspondente. Se a alienação verificou-se a título oneroso. porém. ainda. esta é uma norma dispositiva. o objeto do legado deve integrar o patrimônio do disponente na abertura da sucessão. entretanto. sob pena de presunção absoluta de renúncia à herança ou legado.Em dispositivo não reproduzido pelo atual Códex. que se beneficiará no testamento caso cumpra a orientação recebida. ainda quando muitas existam do mesmo gênero”. portanto. admite que a deixa pertença a herdeiro ou legatário. . Com a mudança legislativa.33 Entretanto. in casu. O disponente pode estabelecer que. depois. gratuitamente. Se o acervo hereditário contém. relativamente à sua legítima. que se refere à coisa singularizada e esta.Aspectos gerais Pela regra geral analisada. no dizer de Clóvis Beviláqua. embora situada no capítulo afeto aos legados. o objeto do legado. “na data do testamento. Importante a destacar-se. É a prescrição do art.32 Para que a deixa testamentária alcance eficácia é indispensável que integre o patrimônio do autor da herança à época do seu falecimento.LEGADO DE COISA ALHEIA 99. que haverá de cumprir o encargo. refere-se tanto ao herdeiro quanto ao legatário. 1. lhe foi transferida. parcialmente. no art. mas que esta integra o patrimônio do herdeiro ou legatário. O direito à aquisição. já era do legatário. 1. havendo apenas a perda de efeitos jurídicos. pelo testador”. a nulidade do legado. 99. 1. O disponente estabelece encargo ao favorecido. O legado será eficaz. fica submetido à condição suspensiva: caso o herdeiro ou legatário execute o encargo ocorrerá a aquisição da coisa. Para a validade da cláusula é preciso que o testador tenha ciência de que não é dono da coisa. consistente em coisa certa que.684. ou.913. apenas em parte. já não se poderá acoimar de nula a cláusula testamentária. ”. Na lição de Henri de Page.. assim. A primeira tem por suposto a coisa legada pertencer ao testador apenas em parte. ora comentado.36 Tal orientação se aplica ao Direito pátrio. podendo ser afastada pelo testador. Para ambos os casos a solução é idêntica: o legado valerá apenas no tocante ao bem que não for alheio. A disposição testamentária é nula se o objeto for indeterminável. chamada legado de coisa genérica. denominadolegado de espécie. temse que a coisa legada “pode ser não somente indeterminada. O espólio. o objeto a ser dado pelo herdeiro ou legatário a terceiro integra o seu patrimônio parcialmente. no momento do óbito. o declarante destina os imóveis “A” e “B” ao legatário. Por este. à época da abertura da sucessão. obrigando-o a transferir a outrem a moto e uma vaga de garagem. Para a melhor visualização das situações cogitadas. Tal regra. sem a previsão de outra consequência. determinável.935. pois a moto foi destruída em acidente. chamada sublegatária. diminuindo-se apenas o encargo imposto ao legatário. todavia. Incidindo em verdadeira casuística. 1. depreende-se que o benefício destinado ao herdeiro ou legatário seja de valor superior ao previsto no encargo.913 deve ser conjunta com o disposto no art. ambas de sua propriedade. . Conclusão: o legado permanece. A interpretação do art. consideremos: o disponente deixou determinado apartamento para o sobrinho. caberá o direito de regresso contra os coerdeiros.. mas indeterminável. 1. Todavia. pois do contrário aquele favorecido não teria motivação para o implemento da condição. mas. Para a validade de um legado é indispensável que o seu objeto seja determinado ou. na segunda.913. pelo menos. exemplifiquemos: Ao testar. é meramente dispositiva. Em relação à segunda hipótese. 1.35 em que o objeto é indicado apenas pelo gênero. a ser beneficiada com o cumprimento da obrigação imposta.914 considerou duas situações especiais.Na hipótese do art. Neste caso. certo. o objeto não é de coisa determinada. a quem se impôs despojar-se de bem próprio em favor de terceiro e como condição suspensiva. Embora não seja indispensável à validade da disposição testamentária. Solução: o legado valerá tão somente quanto ao imóvel “A”. tem-se em realidade dois favorecidos: o herdeiro ou legatário a quem se impôs o encargo e terceira pessoa.34 e outra. optou por considerar algumas variantes das hipóteses versadas nos dispositivos analisados. Os legados comportam duas modalidades básicas: uma em que o objeto é individuado. resta o segundo bem. mas determinável. No art. apenas o primeiro lhe pertence. 1. não ficará onerado com a obrigação de substituir o imóvel “B” pelo preço correspondente. o herdeiro ou legatário. O legislador pátrio não se contentou em dispor sobre regras de caráter bem geral. A dicção é do art. A escolha do objeto determinado apenas pelo gênero deve seguir os critérios previstos no conjunto dos artigos 1. Destarte. Inexistindo. Caso a deixa consista. por exemplo. como este último o fizera. como a necessidade ou condição social do legatário e o meio em que vive. o legado de coisa certa diante do regime da comunhão de bens apresenta vários ângulos de abordagem que ensejam .O legado comporta a definição da coisa pelo gênero a que pertence. localização.2.37 A determinação do objeto pelo gênero específico não descaracteriza o legado. em que o gênero for remoto. tais animais deverão ser entregues ao legatário. parcialmente. mas é preciso que o gênero seja específico e não genus summum. o art. no valor aproximado de cem mil reais. pois a sucessão se opera. os bens serão adquiridos. seja a coisa móvel ou imóvel. com a circunstância de que a hipótese não se restringe à coisa móvel. mas analisado com percuciência por Agostinho Alvim. seguindo-se o cumprimento do legado. 1. Na opinião de Cunha Gonçalves. mas. in casu. 1. No exemplo supracitado apresenta-se um conjunto de elementos determinantes: tipo do imóvel. presume ser da voluntas testatoris a sua aquisição.929 a 1.681 do Código Beviláqua. Tratando-se de imóvel. evidentemente. haverá de ser cumprida com as forças da herança ainda que a coisa não integre o acervo hereditário. pois o testador manifestou a sua vontade e esta pode ser presumida. Exemplo: deixo para o meu afilhado Sérgio Augusto um terreno a ser adquirido em Xerém. na hipótese de o objeto não constar do monte-mor. atualmente. valor. A disposição legal. O preceito em análise repete. este não deve ser um corpus ignotum. que é bastante abstrato. em dez cavalos de determinada raça. 99. sem qualquer elemento de determinação.915. consoante lição de Cunha Gonçalves. no qual se apresenta outra possibilidade de legado de coisa alheia. se a indeterminação for excessiva o legado será nulo.38 Entendo que o decreto de nulidade deve ser evitado tanto quanto possível. com recursos do acervo hereditário. Se a disposição testamentária for desta espécie. a título singular. constantes no patrimônio do hereditando.Legado de coisa certa em face do regime de comunhão de bens Tema pouco versado em compêndios. como seria o caso de se destinar um animal ao legatário. é possível. a determinação do legado pelo gênero. localizado em área central.931 do Diploma Civil. ainda que para o favorecido o resultado da interpretação não seja generoso. como no citado exemplo: “um imóvel” ou “um prédio rústico”. Neste caso. considerando-se a verba disponível da herança e outros elementos. o legado é considerado nulo. distrito. Na abertura da sucessão. determinado lugar em casa. dificuldade não haverá para o legatário receber integralmente o objeto. Não se obtendo êxito. atendendo ao seu interesse e por razões diversas. “Esta é a solução – diz Agostinho Alvim – do Direito Romano e das legislações que admitem o legado de coisa alheia. In casu.opiniões divergentes. Caso este concorde em que a coisa legada não se inclua em sua meação. com a abertura da sucessão metade da coisa continua a pertencer ao cônjuge sobrevivo. se faça de acordo com o seu habitual espaço. junto ao ex-cônjuge. o legado não será necessariamente ineficaz.912 do CC/2002)”. salvo se removida a título transitório. Se a atitude do cônjuge sobrevivo for diversa. admitindo-se nem mais existir. da meação. que a referência a tais bens. ter-se-á configurada a hipótese de legado de coisa alheia e a solução advirá das regras e princípios codificados. por escolha do proprietário. sítio.678. não abrindo mão de sua parte no objeto. quantitativa ou qualitativamente superior ou inferior. caberia aos herdeiros efetuar o pagamento do legado mediante o valor correspondente. esta tem sido a prática mais comum.” O testador não é obrigado a conservar o objeto referido no testamento. se no legado consta “aparelho de som da sala”. entendendo Agostinho Alvim que se trata de encargo levado aos herdeiros. assim. 1. e são por ele identificados. por simples casualidade ou malícia de interessado. Se à época do cumprimento do legado o objeto não se encontrar no local. Em um apartamento pode haver diversos aparelhos de som.917 do Código Civil dispõe: “O legado de coisa que deva encontrar-se em determinado lugar só terá eficácia se nele for achada. como se depreende de um exame perfunctório do art. correspondente ao art. tal fato não prejudicará a sua entrega ao legatário. 1. porém.39 A solução preconizada pelo eminente civilista se harmoniza com a filosofia norteadora das declarações de última vontade. Natural. O eminente jurista oferece algumas conclusões a respeito. mas. impondo-se a estes a aquisição. empresa. aliás não contrária ao nosso sistema (Código Civil. Objeto do legado será o bem . O art. art. Na experiência dos tribunais.DETERMINAÇÃO DA COISA POR SEU ESPAÇO HABITUAL Há certos bens móveis que ocupam. 1. 100. em legados. Igualmente se a referência é feita ao mobiliário do quarto do casal ou ao veículo usado na casa de campo. a sua determinação é precisa e não enseja dúvida. 1. o objeto poderá ser outro.925 do Código Civil. que é de se atender tanto quanto possível a voluntas testatoris. Como o objeto deixado integrava o patrimônio comum do casal. eis a orientação que dimana da prescrição legal: “O que o dispositivo quer ressaltar é que a validade do legado não depende da situação material da coisa ao tempo da morte do testador. se objetos que ocupam outros espaços se encontram. sejam estes vencidos ou vincendos.. e. especialmente quanto ao objeto constituído por pluralidade de coisas.1. O legado pode limitar-se a uma parte do crédito ou aos juros correspondentes. de tão diversificados que são. não integrarão o legado. Qualquer que seja a sua origem. O legado de crédito foi admitido no Direito Romano. Na síntese de Eduardo de Oliveira Leite. bem como as garantias que o acompanham.”41 Não é difícil imaginar as controvérsias que podem surgir na execução do legado. Et ideo. pertinentes às dívidas de jogo e às pretensões prescritas. entre outras. desconfianças poderão surgir quanto a possíveis desvios de algumas das obras. permitem ao testador favorecer os legatários de múltiplos modos. o disponente transmite o seu crédito em face de terceiro. provisoriamente. consoante o registro das Institutas: “. Entre as variadas formas. ut actiones suas heres legatario praestet. a Lei Civil prevê o legado de crédito e o de quitação de dívida. como fiança..918 e 1.. quod defuncto debetur. o legado continua vigendo. ficando o legatário sub-rogado nos direitos do testador.. se a coisa se encontrar ou não no lugar designado pelo testador. nisi exegerit vivus testator pecuniam. quando o elemento probatório será decisivo para o esclarecimento da quaestio facti. penhor. Exemplo: se a aparelhagem de som da sala foi levada ao conserto e.40 Em contrapartida. transitoriamente. Com a abertura da sucessão.. pode legar-se a alguém o que se deve . substituída pela do quarto do casal. 1. culminando em ação judicial.LEGADO DE CRÉDITO E DE QUITAÇÃO DE DÍVIDA Os interesses econômicos. como a deixa formada por obras de arte expostas na casa. hipoteca. ex vi dos arts. eventualmente. onde se encontrar a título precário. aquela e não esta será objeto do legado. inclusive o relativo às obrigações naturais. constituído por um ou diversos títulos. 101. o crédito é suscetível de figurar como objeto do legado. potest alicui legari. no lugar indicado na disposição testamentária. É este o entendimento pacificado da doutrina aceita universalmente.919. se fora dele.encontrado no lugar ou. 101.” (i. “Por conseguinte.Legado de crédito ou legatum nominis Nesta modalidade. em outras palavras. a Lei Civil não distingue entre dívida vencida e a vencer. de sorte que o herdeiro preste ao legatário suas ações. o legatário se legitima a exigir do devedor o cumprimento da obrigação. devendo prevalecer a voluntas testatoris. O Código Civil argentino. entendemos aplicável a regra pertinente ao legado de crédito. O Código Civil português. El legatario tiene todas las acciones que tendría el heredero.786. 2. mas. todavia. consoante a previsão do art. Consoante Clóvis Beviláqua. El heredero no es responsable de la insolvencia del deudor. recebe o valor do seu crédito. objeto do legado será o crédito sobejante.. A atualização do valor deve considerar a data da abertura da sucessão. o legado perde a sua eficácia. trata do legado da totalidade dos créditos – hipótese não prevista em nosso ordenamento – esclarecendo que “o legado só compreende os créditos em dinheiro. se esta não for clara.262. no art. não obstante a deixa. . Com o óbito do hereditando. como objeto. em caso de insolvência do devedor. nas condições estipuladas.” Na elaboração da cédula testamentária o disponente deve ter o cuidado de identificar o crédito. § 1º. qual o critério que deverá prevalecer? Todos que forem achados na abertura da sucessão ou apenas os que ali se encontravam à época do testamento? A resposta dependerá dos termos em que foi elaborada a cláusula testamentária.44 Se a dívida foi parcialmente paga.918. Para este fim. a menos que o testator houver exigido o dinheiro em vida”). que é específico. consoante entendimento doutrinário. como expõe Clóvis Beviláqua. O legado perde igualmente a sua eficácia. quando o disponente firma contrato de cessão de crédito com terceiro. Os herdeiros não respondem. manifestando com este ato a intenção de reservá-la ao legatário.ao defunto. o legatário terá direito a partir da abertura da sucessão. 3. é específico neste ponto: “. salvo se o testador separou a importância recebida. quando o testador. verifica-se a perda de eficácia do legado. deixando de produzir efeitos jurídicos. 1. se o testamento não disser o contrário.43 Caso o devedor quite a dívida antes da abertura da sucessão.. o título correspondente ao crédito deve ser entregue pelos herdeiros ao legatário. os títulos de crédito guardados no cofre. pelo art. Se a cláusula testamentária indicar. este perde o seu objeto. pois a sua titularidade pode abranger mais do que um. Ao receber a deixa. excluídos os depósitos bancários e os títulos ao portador ou nominativos”. Quanto aos juros. o crédito deixado é o existente à época da declaração de última vontade.42 Pelo texto. Tecnicamente não se opera revogação de legado. isto é. Em se tratando. de dívida não titulada. Se esta nada esclarece. contratual ou extracontratual.919. Observe-se que a dívida deve ser anterior ao testamento. 102. cabendo ao legatário a diferença de cem mil reais ou. Para efeitos legais é desinfluente a origem da dívida. mas o seu quantum limita-se ao existente no momento da abertura da sucessão. porém. prevalece apenas se diversa for a disposição testamentária. Todavia. se o disponente previu a compensação. na hipótese em epígrafe. a prova da remissão se faz com a cédula testamentária. É a dicção do art.Legado de quitação de dívida ou legatum liberationis Objeto do legado.101. deixando uma dívida no valor de duzentos mil reais em face de “B”. Aberta a sucessão. pergunta-se: a dívida se compensa diante da disposição. a quitação não abrange as dívidas contraídas após a elaboração do testamento. na prática. O benefício se patenteia especialmente quando estão previstos juros em caso de inadimplência. este deverá ser entregue pelos herdeiros ao legatário. pelo qual o disponente se limita a conceder moratória ao legatário. além de receber a deixa integralmente. pois no exemplo a deixa foi maior do que a dívida (si plus est in legato quam in debito). Como as disposições pertinentes à matéria são de interesse unicamente privado. é a dívida que o legatário possui em face do disponente. caberá ao legatário a parcela sobejante ao seu crédito. In casu. quando da abertura da sucessão. Pretendendo compensar uma dívida o . que pode ser civil. pode exigir do espólio o valor de seu crédito? A questão é tratada expressamente pelo Código Civil. art. O benefício testamentário contempla tanto a dívida vencida quanto as se vencerem. 1. um longo prazo para a quitação do débito. Se a dívida estava consubstanciada em título. de o disponente ser devedor do legatário. mediante cláusula testamentária. além de receber a deixa testamentária nos termos em que foi declarada. não confere a remissão do débito. o disponente é credor do legatário e.LEGADO E COMPENSAÇÃO DE DÍVIDA Pode ocorrer. Exemplifiquemos: “A” falece. o testador possui a faculdade de perdoar todas as dívidas existentes à época do óbito.2. comercial ou trabalhista. mas juridicamente possível. o legatário poderá exigir da herança a totalidade de seu crédito. A prescrição legal é meramente dispositiva. assumidas antes ou após o testamento. mas amplia o prazo de pagamento. tem-se o seguinte quadro: o disponente faleceu devendo ao legatário. Hipótese não contemplada na Lei Civil.918. Todavia. qualquer que seja o seu valor. 1. é o chamado legado de liberação imperfeita. a favor de quem deixa um legado no valor de trezentos mil reais. abdicando-se de exigir o cumprimento da dívida. Ajusta-se como luva à espécie a afirmativa do jurisconsulto Paulo: “Non omne quod licet. assumir uma dívida para com ela e.”46 Caso o disponente justifique o legado com a finalidade de compensar dívida inexistente. Corrêa Telles entendia que. pois inadmissível entendimento diverso. não tenha previsto a compensação. movido por senso ético. na exegese da disposição testamentária. depende da peculiaridade do caso em particular. e. Ao editar a regra do art.919. mas com toda evidência esta interpretação não pode prevalecer. de acordo com a linguagem comum e não a técnico-jurídica. deixandolhe o legado. Se a fórmula legal é substancialmente justa ou não. No Direito antigo. após contemplar uma pessoa com um legado. Pode ser que o testador. é a pesquisa da vontade do testador. mas de compensação.disponente não estará obrigado a discriminar nominalmente o valor do legado. Tal disposição se nos afigura desnecessária. 1. na falta de esclarecimento do testador. Em se tratando de legado para compensar obrigação natural entendemos válida a disposição. poderse-ia cogitar neste sentido. Na falta de um motivo especial para a liberalidade. inadvertidamente.. embora fosse esta a sua intenção. se não há indícios de ser outra a vontade do testador. tenha desejado favorecer amplamente o legatário.45 No plano de lege ferenda. considerando-se nos termos em que a expressou. sendo o disponente devedor do legatário a quem beneficia. o legislador refere-se à hipótese de o auctor hereditatis. o negócio paralelo em nada prejudica a eficácia do legado. ou seja. não obstante o seu silêncio. honestum est” (i. sustentava a opinião hoje acolhida nos códigos: “O legado deixado ao credor não se entende em compensação da dívida. pois decorrente de erro substancial.919 o legislador partiu da presunção de que. a presunção não seria de liberalidade. a intenção do disponente foi praticar liberalidade. é possível que o disponente. aplicando-se o argumento a contrario sensu. malgrado a dívida existente. pois ao dispor em testamento esta não era a vontade do testador e a compensação não se presume. indaga-se. Em contrapartida. No parágrafo único do art. haverá compensação? Dada a redação do parágrafo único. cumprir a obrigação.47 . bastando-lhe identificar a dívida a ser compensada. In casu. se após o legado o disponente contrai a dívida e não chega a pagá-la. outra poderia ser a disposição. antes de falecer. Mas. “Nem tudo que é lícito é honesto”). Importante. caberá ao legatário. oferecer aos herdeiros a compensação. a disposição será inválida. há de ser expressa. entretanto. ao elaborar o testamento. Ao desenvolver o processo cognitivo o intérprete deverá apreciar o texto na modalidade naturaliter e não civiliter. Coelho da Rocha. 1. 48 A fonte remota da modalidade é a lição romana que. porque sem estas coisas não se pode alimentar o corpo. comportando outras demandas indispensáveis à vida condigna. podendo o disponente favorecer quaisquer pessoas. além da educação. não se aplica ao legado de alimentos. não incluía a educação no legado alimentar: “Legado alimentos.. prevista nos arts. pois evidente que o testador revelou o propósito de compensar e não de praticar uma liberalidade. diversamente da orientação atual. caberá ao legatário aceitar ou não o legado. 103. o teor do art. pois as vedações legais não podem se sobrepor ao direito à vida. 1. se ele for menor” (v. O parentesco. se não se prova que de outro modo entendeu o testador (Paulo).LEGADO DE ALIMENTOS A preocupação de pais.Se a dívida for em dinheiro e o legado de outra espécie. não tomando este a iniciativa. sem qualquer esclarecimento adicional.687 do velho Códex. permanecendo em aberto o débito. não constitui exigência para a eficácia do legado de alimentos. Se o testador referiu-se à compensação.3).”49 É bastante complexa esta espécie de legado. 1. à vista do disposto no art. Quando o objeto do legado for determinado bem dado em garantia da dívida. conforme o dispositivo legal.802 do Código Civil. não poderá prevalecer. Haverá de optar entre o recebimento da coisa e consequente quitação do débito e a recusa ao legado. Entre as definições . todavia. quase sempre. como higiene e transporte. O legado em tela não se confunde com o direito à pensão previdenciária. pois esta apresenta critérios próprios. nº 109. de amplo regulamento elaborado pelo disponente ou. avós ou de outros parentes com a criação de menores ou de adultos sem autossuficiência para se manter pode levá-los a deixar para estes o legado de alimentos (alimenta legata). fixados por normas de ordem pública. Relativamente à educação. O legado. vestir e fornecer habitação.. a cura. ipsis verbis. dever-se-á sustentar. 1. Na opinião de Washington de Barros Monteiro a incapacidade testamentária passiva.801 e 1. pois o legatário não será obrigado a aceitá-la. o vestuário e a casa. previsto no art. esta não se opera automaticamente. todavia. pela autoridade judiciária. Tal elenco é apenas exemplificativo. entende-se que se estenderá até a conclusão do curso superior.920 do Código Civil. 313 do Código Civil. a educação não se compreende no legado (Javolenus). são: “o sustento. A disposição reproduz. Neste caso. As necessidades a serem atendidas com a prestação. não sendo esta definida no testamento. cuja execução depende. mantida a dívida. não se interpretará a iniciativa como intenção de compensar. a coisa deverá ser entregue ao legatário. ainda que o testador se refira à compensação. enquanto o legatário viver. evitando-se operações de risco. considerando as peculiaridades do caso concreto. não ficando este na dependência da concordância de qualquer herdeiro. salvo disposição testamentária diversa. esta deve ser a definida no testamento. de ser pessoa idônea e. dentro desta periodicidade. adiantadamente. o juiz o definirá.”51 A disposição ora considerada não se refere à cláusula testamentária com encargo. Se encargo de algum herdeiro. que deverá ser objeto de averbação junto ao registro imobiliário. o encargo será confiado a um dos herdeiros ou até mesmo a estranho. em qualquer caso. estes deverão ser alugados a fim de produzirem rendas. Na falta de circunstância especial. havendo interesse de incapaz. caso contrário caberá ao juiz a sua determinação.quando o nº 3 do artigo 2. O direito à percepção dos alimentos se dá no início de cada período. de harmonia com o manifesto espírito da lei. o direito a alimentos. Caso o legatário fosse dependente do testador. de um modo geral. além de revelar afeição e interesse pela sorte do legatário. no silêncio deste. diretamente. poderia não prevalecer caso este recusasse a liberalidade. Se os meios reservados às prestações consistirem em imóveis. guiando-se pelos critérios norteadores da concessão de alimentos: o binômio necessidadepossibilidade. A importância deixada para o cumprimento das prestações poderá ser aplicada em instituições financeiras. Se o testador não o indicou. in fine. se não estipulado no testamento. estabilizada na vida. o pagamento será mensal. pois a sociedade se organiza. obviamente. caso em que. ficará a cargo da autoridade judiciária. prescreve que o legado a título de alimentos é devido a partir do início de cada período. instituindo-se um ônus real. havendo. preferencialmente. A morte do disponente gera. Na execução do legado haverá de prevalecer o quantum fixado no testamento e. O modo como será executada a prestação periódica. Quanto à periodicidade da prestação. tanto quanto possível o juiz se orientará pelo nível de assistência então dispensado.273.52 Uma vez extintos os recursos. às forças da herança (intra vires). A forma de execução poderá ser bem mais complexa se a fonte de recursos for geradora de frutos naturais. destaca-se a do responsável pelas diligências inerentes ao cumprimento do legado.50 Em comentários à disposição. que ouvirá os interessados e atentará às peculiaridades do caso concreto. ipso facto cessarão os alimentos. A observância da verba estipulada pelo disponente fica condicionada. O Código Civil português é específico a respeito.. se quer inequivocamente significar que o legado é exigível (e não apenas devido) a partir do início do período.. Pires de Lima e Antunes Varela expõem: “.essenciais. o representante do . desde quando pode ser exigido. forma-se. como. O jus abutendi. que pode recair sobre bens móveis ou imóveis. “Desaparecido o motivo da lei.. e. no prazo máximo de trinta anos (art. salva rerum substantia” (i. A primeira modalidade é vedada (v. nº 3). existente à época das Ordenações e pelo qual o direito de usufruto passa a ser exercido. Para a validade do legado. direitos políticos. respectivamente. por uma segunda pessoa. O art.. que autoriza a disposição da coisa. o direito aos alimentos é vitalício. por testamento. Ao titular do direito de propriedade é facultado. 1. “Usufruto é o direito de usar e fruir de coisas alheias. entre outros. O usufruto. cabendo ao usufrutuário o jus utendi e o jus fruendi. A intransmissibilidade alcança tanto os atos inter vivosquanto os mortis causa.53 104. deixar para determinada pessoa. por exemplo. Pelo critério legal. o direito ao usufruto é intransmissível. é atribuição do proprietário. se outro não for estipulado pelo testador. Na lição do jurisconsulto Paulo encontramos a definição precisa do direito real sobre a coisa alheia de maior abrangência: “Ususfructus est ius alienis rebus utendi. pois o usufruto integra o rol dos direitos intransmissíveis ex vi legis. a propriedade pode ser desmembrada. destarte. por declaração de vontade. observe-se. seguindo o princípio citado por Vitali: “Cessante legis rationem.410. 54 Por iniciativa do seu titular. porém. preservada a sua substância”). ao condicionar a permanência da prestação à necessidade do legatário. dispõe tanto da posse quanto do poder de administrar a coisa. em testamento. para a hipótese de pessoa natural figurar como legatária e não houver o testador fixado prazo de duração. mas. em caso de morte do usufrutuário.LEGADO DE USUFRUTO Não se deve confundir transmissão de usufruto com instituição de usufruto mortis causa. Para isto.921 do Código Civil estabelece a vitaliciedade do usufruto. Se o legatário for pessoa jurídica. III).55 O usufruto sucessivo. O usufruto pode ser instituído. não é admitido desde a vigência do Código Civil . indispensável é que o testador seja o proprietário do bem. entre outros modos. habitação. cessat eadem legis dispositio” (i. extinta esta cessará naturalmente o usufruto. ao lado do uso. e.Ministério Público haverá de se manter atento ao fiel cumprimento do legado. pelos quais pode usar e fruir da coisa. 1. salvo se diversamente dispôs o testador. cessa igualmente a disposição”). o legado de usufruto sobre determinados bens. daí a impossibilidade de figurar como objeto de legado. mediante ato inter vivos ou mortis causa. 105. Se o terreno legado for acrescido por aquisições posteriores. Igualmente se manterá inalterada a deixa testamentária. quando o disponente adquire um lote de terreno ao lado do instituído em legado.1. pertinentes ao legado de imóvel. em que um imóvel figura como legado. O art. ressalvada a hipótese de expressa declaração em contrário. Embora a Lei Civil não se refira às acessões posteriores ao testamento. 1. após o testamento.. de 1942.922 do Código Civil é uma reprodução do art. desde que sejam contíguas àquele terreno e constituam com ele uma unidade econômica.689 do Código Beviláqua.de 1916. embora o Código Civil italiano. dispõe o legislador que a regra não se aplica às benfeitorias no imóvel legado. úteis ou voluptuárias.2. 847). ainda que ligados ao imóvel legado é que se não compreendem neste. Observe-se que o nosso atual Códex manteve os antigos critérios. dispõe o caput do art. conforme se pode constatar da leitura do art. As regras esclarecem sobre a ampliação ou não do objeto legado.922 do Código Civil.” 105.”56 João Luiz Alves interpreta em igual sentido. chamado na doutrina por lei da gravitação jurídica.922 que o fato não implica acréscimo à liberalidade. A disposição é ociosa em face do princípio “o acessório segue o principal” (accessorium sequitur suum principale). enquanto este teve por fonte o Código Civil italiano.Não se incluem no legado Se depois da elaboração do testamento. o testador. o disponente adquire unidades. erguer um edifício. de 1865 (art. salvo expressa declaração no testamento de que o legado compreenderá as aquisições futuras. se incluem no legado: “Se no terreno legado. é claro que a sua intenção foi com ele beneficiar a quem destinara o terreno. de acordo com a lição de Clóvis Beviláqua. 667. o usufruto instituído nestes termos se extingue com a morte de quem foi nomeado para exercitá-lo em primeiro lugar. 1. cuidam da extensão da liberalidade quando. tenha alterado substancialmente a sua orientação.. 1. 1. estas. contíguas que sejam à coisa deixada.922. sejam estas necessárias. Em consequência. entendendo que não se incluem apenas as novas aquisições que não sejam acessórios da coisa: “As áreas e prédios novamente adquiridos. altera-se a situação fática envolvendo a coisa.Incluem-se Pelo parágrafo único do art.”57 .LEGADO DE IMÓVEL As disposições do art. terceira alínea: “. depois de fazer o seu testamento. 1. serão estas devidas ao legatário. 105. o disposto no art. O legado pode ser revogado expressa ou tacitamente. Zannoni. diante de ampliações na deixa testamentária. como a sua rede elétrica e as instalações de água. Para uma conclusão. A caracterização do legado independe da nomenclatura adotada pelo testador. É irrelevante. que o domínio do imóvel tenha se formado por dois ou mais títulos aquisitivos. nem adotado na prática. todavia. em testamento subsequente.Acréscimos ou melhorias procedidos no prédio legado importam a extensão da liberalidade.Título de domínio A definição do imóvel legado pode ser feita referindo-se o disponente à matrícula no registro imobiliário. É possível alguém figurar no testamento ao mesmo tempo como herdeiro e legatário. o legado será restrito à que for indicada. necessariamente. salvo se diversa for a disposição testamentária. Tem-se a figura do legado quando o autor do testamento destina determinado bem para alguém. que prevê a caducidade do legado quando o testador. In casu. denominado legatário. 105. então. 1. esgoto e gás. pode ser que um único título englobe duas casas independentes e nem por isto o legado alcançará ambas forçosamente. este não é um procedimento necessário.939. o legatário recebe a título singular coisas específicas. Com maior razão. Se o testador levanta outro pavimento no prédio. o bem for destinado para outra pessoa. Igualmente. se edifica no terreno deixado em testamento. por quotas ou com a generalidade dos bens. ou. Se o disponente referiu-se a uma casa somente. importante é a descrição do bem deixado. A primeira hipótese ocorre quando. modificar de tal modo a coisa legada “ao ponto de já não ter a forma nem lhe caber a denominação que possuía”. o autor simplesmente considera sem efeito a anunciada dádiva. por outro lado.58 REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito de legado. incluem-se no legado as partes integrantes do prédio feitas posteriormente. Irrevogável é a cláusula de reconhecimento de filho. Enquanto o herdeiro sucede a título universal. entende-se que este integrará o objeto do legado. . inciso I. Em contrapartida. como destaca Eduardo A. posteriormente à declaração de última vontade.3. deve-se considerar. A Lei Civil permite que o autor do testamento destine ao legatário bem pertencente a herdeiro ou a outro legatário. uma vez descoberto o fato o legatário não será prejudicado. O importante é que. modalidade denominada legado de liberação imperfeita. Se dúvida houver quanto aos créditos deixados. à época do óbito. deverá ser interpretada a vontade do legislador. a quitação da dívida. dificuldade não se terá em sua identificação. Por outro lado. necessariamente. o bem exista. tratando-se de bens do hereditando. Se de má-fé algum interessado desloca o objeto do lugar. Aspectos gerais.■Ineficácia do legado. O legado fica sujeito. ■Legado de coisa alheia. ■Legado de quitação de dívida ou legatum liberationis. Se o autor receber em vida o crédito e não separar a importância recebida. ■Legado de coisa certa em face do regime de comunhão de bens. Se este resistir. no momento da declaração de última vontade. podendo abranger ambos. ■Legado de crédito ou legatum nominis. Se a referência ao objeto do legado se faz pelo lugar que ocupa em um imóvel. Este se torna ineficaz quando o bem destinado não mais existe à época da sucessão ou não se encontra no patrimônio do causante. o importante é que o objeto do legado integre o seu patrimônio no momento da sucessão e não. Tal legado pode ter por referência apenas o capital ou os juros. Se o autor for credor de uma pessoa poderá deixar. A efetivação de tal legado fica na dependência da concordância do consorte sobrevivo. impondo a este o encargo. . como legado. o legado será ineficaz. Objeto da deixa poderá ser também a concessão de prazo para a quitação. ■Determinação da coisa por seu espaço habitual. a uma condição suspensiva. caberá aos demais herdeiros a aquisição de tal metade ou complementar o valor do legado. pois. Pode acontecer na prática de o imóvel. em Enciclopédia Saraiva do Direito. pelo art. ed. 180. Idem. ter a sua situação fática alterada. acréscimos ou melhorias. § 583. tomo IV. em se tratando de acessões posteriores. não haverá compensação salvo se o contrário fixar expresso em cláusula. preocupado em garantir recursos financeiros para algum protegido. para quem deixa um bem. _____________ V... ■Legado de usufruto. 248. Eis o texto: “O legado a título universal é aquele pelo qual o testador lega uma quota parte dos bens dos quais a lei lhe permite a disposição. A hipótese é a concessão de usufruto sobre determinados bens de propriedade do disponente. ■Título de domínio. Domingos Sávio Brandão Lima. em Sílvio de Salvo Venosa. ainda que sejam contíguas à deixa do legado. p. ■Legado de imóvel. vol. Caso haja omissão na cláusula. salvo se cláusula de testamento disser o contrário prevendo a hipótese. 1980. Se o disponente for devedor do legatário.. assim como uma metade. ou todos os seus bens móveis. ■Legado de alimentos. eventuais benfeitorias no imóvel incluem-se no legado. A identificação do objeto do legado pode ser por indicação da matrícula no registro imobiliário. dada a intransmissibilidade do direito real. p. 1.■Legado e compensação de dívida. 1 2 . caberá ao juiz estipular o modus faciendi. VII.1. vol. em Luis de Gásperi. ou todos os seus imóveis. cit. op. define o legado tanto a título universal quanto a título particular. um terço. O disponente. p. cit. Não se incluem no legado: Este é o efeito caso o disponente adquira outras unidades. Cf. op. Qualquer outro legado é uma disposição a título particular. O objeto do legado não é o usufruto do qual o disponente é titular. Incluem-se: Em face do princípio “o acessório segue o principal”.010. ou uma porção fixa de todos os seus imóveis ou de todos os seus bens móveis. § 13. pois tal fato é juridicamente impossível. 3 O Code Napoléon. 48. pode deixar para este o chamado legado de alimentos. cit. objeto de legado. devendo esclarecer a forma de sua execução. 68.” 4 V. 66. Interpretação da disposição testamentária. Ag. 06060.2006. em si. em 02.Aplica-se o princípio: “Nihil interest de nomine. 442. rel. rel.09. cum de corpore constat” (i. Matéria inovada em sede de apelação. Walda Maria Melo Pierro: “Agravo de instrumento.. Negaram provimento ao recurso. vol. § 1º. op. Apartamento que ainda estava em construção ao tempo da elaboração do testamento e do falecimento do testador.14824. 13 Francisco de Paula Lacerda de Almeida. le mobili e le immobili.09. Entretanto. Luíza Bottrel Souza: “Direito das Sucessões. Testamento cerrado. p. Min. 11 TJMG. DJ. Responsabilidade pelo débito referente ao imóvel que deve ser atribuído ao legatário. consulta ao site do TJMG em 19. do Código Civil (correspondente ao art. Morte do herdeiro universal necessário. I. § 1. Não há confundir o legado. 12 TJRS. 7ª Câm. pois é a partir daí que o legatário passa a ser responsável pelos encargos que o oneram. tomo 2.00042. 7 Op. ed. pub. deve o restante ser dividido entre os herdeiros.2004. 9 Ludwig Enneccerus. p.1979. Martin Wolff. caso o legado ultrapasse a parte disponível da meação. em 15.2005. em 19. 8ª Câm. A deixa testamentária das cotas de sociedade comercial há de ser considerada legado.” O jurista italiano acrescenta ainda que o objeto não pode estar fora do comércio. Cível. 5º. Espólio.. Faculdade deste de aceitar ou não o legado. tomo I. Legitimação. RE não conhecido. Des.017767-4/001(1). que não versa 5 . que poderá adquirir capacidade.417. Des. qualquer coisa pode figurar como objeto do legado: “Le cose presenti e le future.001. relativas à construção do imóvel objeto do testamento. em 26. op. Sua legitimidade. 8 STF.2006. de Instrumento nº 70013988118. Cível. Enquanto não ocorrer a entrega do legado. Correta a partilha que fez retornar aos quinhões dos herdeiros o remanescente da parte disponível. 356.. § 58. com a participação societária do menor.2006. cit. Nametala Machado Jorge: “Condomínio. Jarbas Ladeira: “Apelação. 326. p. tem o espólio legitimação passiva para responder à ação de cobrança proposta pelo condomínio. “Nada interessa o nome.02. Cível nº 2004. Tratado de Direito Civil. a essência. § 57. Imóvel dado em legado.02.04. a expressão usada. Unânime. le corporali e le incorporali. desde que o principal. p. em 17. Op. proc.08. consulta ao site do TJRS em 29.03. Sentença que homologou a partilha sem considerar as controvérsias entre os herdeiros.2006. 10 V. vol.001. 544. Recurso improvido. Impossibilidade de se efetuar interpretação do testamento de forma a beneficiar o legatário. RE 87090/PR. tomo 5º.” Julg. Theodor Kipp.06. 14 TJRJ.” Julg. 13ª Câm. Ação de cobrança.. p.437. cit. Defesa inovada em sede recursal. De acordo com Vittore Vitali. § 1º. rel. e existentes ao tempo do falecimento do testador. § 1. le prestazioni personali e le reali: in una parola. 2ª Câm. Cível.” Julg. ser impossível física ou moralmente. Ap. e. Cível nº 2003. deve o quinhão corresponder à aludida propriedade. tomo V. Cordeiro Guerra: “Legado de quotas de sociedade limitada a menor. 6 TJRJ. a respeito da responsabilidade do espólio pelas dívidas atreladas ao imóvel. em Luiz da Cunha Gonçalves. Cível.. Deram parcial provimento.0701.2006.. especificando em testamento cerrado o bem e sua localização. Dívidas pendentes. a realidade está evidente”). X. Sucessões. Testamento legado. Necessidade de se pesquisar a real intenção da testadora. Ap.1979. cit. Des. 9º. rel. rel.09.09. p. consulta ao site do TJRJ em 19. cit. tutto quanto può cadere nella libera disposizione del testatore. Des. cit.” Julg. 2ª Turma. consulta ao sitedo STF em 28. Se o extinto deixa sua parte disponível a determinadas herdeiras. na forma do art. Arrolamento. Ausência de disposição expressa no testamento. do CC/2002). nº 1. cit.021 do Código Civil da França: “Lorsque le testateur aura légué la chose d’autrui. os frutos que naquele fundo nascerão. vol. cit. ser apreciado pelo Tribunal. cit. ou. X. ed. aut quod ex illa ancilla natum erit” (i. Eugène Petit. 466. § 4.439. se não puder comprá-la. p. 312. Livro II. si non potest redimere. op. tomo X. 738. Ludwig Enneccerus. como. p. 35 Cf... XX. e. 1. 1. ou o que de tal escrava houver nascido”). em Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. 31 M. Bonilini.005. 17 V.. p. qui in illo fundo nai erunt. op. Theodor Kipp.739. tít. p. Eugène Petit. p.. p. 325. ed. p. 1.05.2004. X.. vel. 26 Cf. p.. § 979. 16 Cf. cit.. e. Torino. vol.. XX. senão também uma alheia. em 26. 15 Direito das Sucessões.” Julg. cit. 36 Op. 31. XX. 18 Zeno Veloso. § 1. tít. verbete Legado.. transcrição de Sady Cardoso de Gusmão. Distinto dal legato si specie è il legato di genere o quantità. op. que ela não lhe pertencia”).§ 7. ut heres cogatur redimere eam et praestare. § 613. Livro II. Novo Código Civil Comentado. Recurso desprovido. vol. le legs sera nul. tomo VIII. tomo II. § 57. vol. de sorte que o herdeiro esteja obrigado a comprá-la e a entregá-la. a dar seu preço”).. 32 Novo Código Civil. 28 Institutas. cit.09. 6. p.. recte legatur. op. Transcrição de João Luiz Alves.. p. vol. p. cit. Institutas. tomo I. cit. quer não. 157. 21 Op. § 1.439. cit. 26. cit.730. 91. p. qualità e quantità”. 546. Livro II. 33 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. vol. § 1. § 685.. “Quando o testador tiver legado a coisa de outrem. si modo futura est. 1993. II. § 1. 76. tomo 2º. cit.. quebra o princípio da eventualidade. op. 6. Sistema del Diritto Privato Italiano. 19 Estudos sobre Sucessão Testamentária. cit. cit. consulta ao site do TJRJ em 19. 30 Op. vol. 23 “Non solum autem testatoris vel heredis res. 3. tomo V. § 621. ita. ed.. cit. 300 do CPC. p. “Também pode ser legada validamente uma coisa inexistente. § 1. obra coletiva coordenada por Ricardo Fiúza.012. vol. 22 Institutas. nel quale il lascito concerne cose indicate per genere. Digesto delle Discipline Privatistiche –Sezione civile. 37 Tratado de Direito Civil. § 2. 1. tomo 4. determinati.. Martin Wolff. tomo II. XX. Unione Tipografico-Editrice Torinese. ed. 76. Torino. cit. 110.. vol.. ed. veluti fructus. por exemplo. vol. 1962. Eis o teor do art. ed. 34 Na definição de G. cit. del testatore. 7. nel qual caso. quae in rerum natura non est. soit que le testateur ait connu ou non qu’elle ne lui appartenait pas” (i. será o legado nulo. 4ª ed.. “Mas não só pode ser legada uma coisa do testador ou do herdeiro. . I. 29 Cf. 1. cit. 1. e.. ed. tomo 5º. 3. aestimationem eius dare” (i. p. denomina-se legado de espécie “il legato che ha ad oggetto uno o più beni. § 861. sed etiam aliena legari potest. 25 Op. III.108..matéria de ordem pública.. desde que venha a existir. em Domenico Barbero. 91. cit. obra coletiva coordenada por Ricardo Fiúza. consagrado no art. § 87. Livro II.. p. ed. verbete Legato. op. quer o testador soubesse. cit. por isso. 6ª ed. 514. l’acquisto del relativo diritto è immediato. Unione Tipografico-Editrice Torinese. 38 Tratado de Direito Civil. tomo I.093. § 608.089. p. não pode. tít. ed. 27 Cf.. recta via. Frédéric Mourlon. Institutas. p. 24 “Ea quoque res. tít. 20 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado.2006. p. p. Luis de Gásperi. 50 Eis o teor do art.. ed. 52 Cf.. em João Luiz Alves. comentários ao art. nesse caso. 2. 3. p. tomo 2.. vol. 407. exemplificam: “É o caso de o testador. em anotações ao art. tomo XXI. VI.. pois. 41 Comentários ao Novo Código Civil. cit. 6. comentários ao art. p. 512. p. cit. livro II. fragmentos 6 e 7. 43 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 197. 114. 99. 144. § 21. 2. cit. cetera.” 51 Op. p. legato non continentur (Javolenus). vol. Editora Revista dos Tribunais. em João Luiz Alves. op. frag. nº 3... tít. nº 5. § 1. preâmbulo. é devido a partir do início de cada período. 97. 3.” Digesto. 55 Quanto ao prazo de duração. § 707. tít. vol. 48 Op. cit. § 880.” Op.689.640. 241. 281. depois de ter legado toda a mobília da casa de campo a uma afilhada. et habitatio debebitur. tít. 112. p. p.. 56 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 620.. 44 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado.255 do Código Civil português. cit.686 do Código Beviláqua. 45 Digesto. cit.. vol.. Instituições de Direito Civil. do Código luso: “O legado só é exigível no termo do período correspondente. 49 “Legatis alimentis cibaria. por virtude do casamento de uma outra afilhada. et vestitus. cit. vol. 54 Institutas. p. tít. vol. op. v. Livro XXXIV. Pires de Lima e Antunes Varela. 2009. ele autorizou a saída transitória dessa casa de campo de algumas das peças mais valiosas do seu mobiliário. ter falecido precisamente na altura em que. Livro L. cit. cit. 6. nisi aliud testatorem sensisse probetur (Paulus).686 do Código Beviláqua. 431. vol. artigo publicado na Revista de Direito Privado. comentários ao art. art. quae ad disciplinam pertinent. XVII. cit. 1.. 42 Institutas. 243. vol. 1.“Do Legado de Coisa Certa em Face do Regime da Comunhão de Bens”. Livro II. cit. 1. salvo se for a título de alimentos. 2. 47 V. p. cit. 3. ed. p. quia sine his ali corpus non potest. 112. 39 . § 468. 96. para decorarem a casa onde se ia realizar a festa de noivado. IV. p. 2.689. p. 58 Op. 53 Vittore Vitali.. Sobre a matéria. 1. cit. p. p. p. 57 Op. op.258.273. ed. comentários ao art. Caio Mário da Silva Pereira. ed.. iguais critérios são adotados pelo Código Civil português. 40 Com apoio na lição de Trabucchi. 6. 46 Op. I... XX. a deixa formada por coisa certa e existente no monte pertence ao legatário a partir da abertura da sucessão.EFEITOS DO LEGADO E DO SEU PAGAMENTO Sumário: 106. 106. 107. herdeiros e legatários possuem apenas expectativa de direito. Antes deste fato natural. 1. ainda que não tenha ciência do fato ou do direito. Os legados se tornam inócuos. Pagamento do legado.2Ao legatário não cabe. Generalidades. este não produz efeitos jurídicos enquanto não se verifique o óbito do testador. A qualquer momento e sem necessidade de justificar.GENERALIDADES Elaborado o testamento. o disponente pode reformular as disposições testamentárias. O cumprimento do legado é matéria regulada no Código Civil. pode estipular que os bens indicados se destinem aos filhos do nomeado ou a terceiros. 108. assenhorear-se . Direito de pedir o legado.1 Enquanto no Direito Romano o legado somente produzia efeitos jurídicos quando o herdeiro instituído não renunciasse à herança. 111. Este. Isonomia no recebimento dos legados. pois a revogabilidade é um dos caracteres dos testamentos. assim. seja substituindo o nome dos favorecidos ou alterando suas quotas ou deixas. excetuada a cláusula de reconhecimento de filho. Legado com encargo. visando à apuração da voluntas testatoris. 110.923usque 1.938. em nosso ordenamento tal renúncia em nada influencia o direito dos legatários. Apenas com a abertura da sucessão nasce o direito subjetivo para herdeiros e legatários. pois depende do pedido do legatário e respectivo ato de entrega por quem for devido. Tais preceitos orientam a interpretação de disposições testamentárias e estabelecem alguns critérios de preenchimento de lacunas. art. ineficazes. enquanto a posse direta não se transfere automaticamente. quando ocorre a pré-morte do legatário em relação ao testador.DOMÍNIO E POSSE DA COISA LEGADA Como regra geral.109. para a hipótese. 107. Domínio e posse da coisa legada. Falecendo o legatário antes de manifestar a sua vontade.. além da necessidade de se verificar a capacidade do legatário. que é irrevogável e necessariamente compreensiva da totalidade da deixa. verificando-se esta mediante atos que tornem inequívoca a vontade de receber a deixa. rejeitando o legado. a sua posse. no legado sob condição a propriedade não se transmite com a abertura da sucessão.. deve ser expressa. anteriormente na condição de comodatário. para o colegatário.”. o direito ao legado ocorre no momento do óbito do disponente. dispõe a respeito. O fato de o domínio pertencer ao legatário a partir do óbito do testador não exclui a possibilidade de repúdio ao legado. esta caberá aos seus herdeiros. como. também. o pedido de cumprimento do legado. ou aceitar o legado. salvo se autorizado pelo testador. pois. seja por motivo de natureza econômica ou moral. independentemente da condição. no todo ou em parte. o legatário poderá ser obrigado a concorrer. Enquanto a coisa legada não for entregue ao legatário. conforme disposição testamentária. à época da sucessão. O art. 1.4 A entrega do legado não se opera de imediato devido ao fato. Todavia. por exemplo. A renúncia.7 A entrega do legado. transmitindo-se aos herdeiros do legatário em caso de sua morte. Na lição de Guillermo A. cabe ao . Neste caso. mas também lhe é permitido aceitar a herança. Em caso de evicção. imitindo-se na posse ex propria auctoritate. A deixa nem sempre convém ao legatário. de o legatário ser obrigado a concorrer nas despesas do espólio. A aceitação do legado pode ser expressa ou tácita. Borda. pode efetivar-se sem qualquer formalidade. Para que o domínio se transfira é necessário que o favorecido aceite o legado. 5 Maria Helena Diniz preleciona neste sentido: “Isto é assim porque compete ao herdeiro verificar se a herança é solvável ou não. Em torno de todos estes enunciados. consoante anotações de Joaquim Ramalho e Itabaiana de Oliveira. rejeitando a herança. apenas verificando-se o acontecimento futuro e incerto. como taxas condominiais e tributos. dada a possibilidade de insolvência do espólio. há distinções a serem feitas. § 1º. são de responsabilidade da herança. quando então aquela consequência perde o seu efeito. se o passivo absorver todo o acervo hereditário.da coisa por iniciativa própria. os encargos sobre ela incidentes. não sendo coercitiva. dela resultando o direito de acrescer para os herdeiros ou.808. todavia.3 Este entendimento é discutível. já se encontre na posse do legado. Reitere-se o afirmado em outra oportunidade: ao herdeiro favorecido com legado é facultado aceitar ou rejeitar amplamente a sucessão (herança e legado). entre outras possibilidades. ou simples depositário. para saldar as dívidas.6 É possível que o legatário. se justifica com o título de propriedade. estes cabem ao legatário a partir da abertura da sucessão ou. Em diversas outras situações a aquisição da propriedade não se efetiva com a abertura da sucessão: no legado com opção do objeto. entretanto. pois não inibe a aquisição do direito. no de quantidade ou gênero. os seus atributos são apenas de uso e fruição. Em contrapartida. apenas impede o seu exercício. no de coisa pertencente a herdeiro ou a terceiro. Pelo art. A presente orientação.11 Tratando-se de condição resolutiva ou de legado puro e simples. art.015 o Code Napoléon. quando a liberalidade for concedida sob condição suspensiva. prevê duas hipóteses em que os frutos pertencerão ao legatário desde o óbito do testador: a) se este assim o determinou. Neste caso. Em relação à modalidade citada em último lugar.8 Nas transmissões a título gratuito prevalece o princípio de que o favorecido não responde por vícios ocultos da coisa. 1.onerado a entrega de outro bem. Nas três primeiras modalidades a propriedade não se transmite automaticamente. esta pode ser objeto de penhora por iniciativa dos credores do legatário. a propriedade se transfere com a morte do de cujus. a próxima. os frutos tocarão aos herdeiros. Em se tratando de legado sujeito a prazo suspensivo. b) quando o legado for de renda vitalícia ou pensão a título de alimentos. a aquisição se opera somente com a verificação do fato previsto. Enquanto não se verifique a condição. Por eventuais perdas ou danos causados ao objeto. Quanto ao legado de usufruto este não tem o condão sequer de transmitir propriedade. no de simples usufruto. o legatário somente terá direito à percepção de frutos com o término do prazo. responderá por .923 do Código Civil. no Code Napoléon. pois o objeto do legado não se encontra definido na abertura da sucessão. a transferência é concomitante à morte do testador. o legatário possui legitimidade para o ajuizamento de medidas judiciais.014.9 No interregno entre a aquisição do legado e o recebimento do objeto. 1. havendo condição suspensiva. O legatário somente poderá exercitar o seu direito com a verificação do termo. Se o legado for a termo. porque a eficácia do legado depende da manifestação do herdeiro ou de terceiro. constante no art. Cumpre aos herdeiros a entrega do legado nas condições deixadas pelo testador.13 Relativamente aos frutos. afasta-se do critério francês. O ordenamento pátrio. que os atribui ao legatário a partir do dia em que se formulou o pedido ou de quando a entrega voluntária se fez. visando à conservação da coisa. ainda quando adquirido para o cumprimento do legado. quanto aos frutos. no alternativo. ocorrendo ope legis. tem a sua origem remota no Direito Romano12 e. após o implemento desta.10 O domínio não se transfere com a abertura da sucessão. 1. tratando-se de legado de coisa certa e existente no acervo hereditário. se a ocorrência foi produzida por caso fortuito não haverá qualquer ressarcimento. A disposição está acorde com a lei da gravitação jurídica. com a entrega das chaves e. No legado sob condição suspensiva.culpa o responsável. a de coisa móvel. quando do óbito do testador. aquela seria a melhor opção para o legislador. Como anota Clóvis Beviláqua. A entrega do legado e acessórios deverá ocorrer no lugar em que se encontravam. Em compensação. como suporte de aparelho de som ou de televisor. A posse de imóvel se transfere. Quanto ao lugar de entrega.16 É a determinação do art. se poucos os livros e a estante for utilizada para outros fins. quem se encontra na posse do legado deve entregá-lo à pessoa favorecida no testamento. quem se encontra na posse da coisa legada. inclusive os advindos de caso fortuito. antes da entrega. deve ser ressarcido por despesas forçadas. sujeitandose o legatário ao prejuízo. 1.DIREITO DE PEDIR O LEGADO Como regra geral. Destarte. embora desnecessariamente. salvo se o legado for de natureza pessoal. aberta a sucessão. que . como o de usufruto. como as relativas às benfeitorias necessárias. pois a tal entendimento se chega pela interpretação sistemática. salvo se comprovar que os danos também se produziriam estando a coisa em poder do legatário. entendemos que não.937. como o aparelho de som. segundo a qual “o acessório segue o principal” (accessorium sequitur suum principale). naturalmente que sim. antes de vencido o prazo estipulado pelo testador. segundo Orlando Gomes. a segunda parte do art. o de ar condicionado. Para estas hipóteses. com ele deverão ser entregues os acessórios. igualmente. Incidindo em mora na entrega. dever-se-á levar em consideração as circunstâncias gerais que envolvem o legado. tais direitos serão transmitidos aos seus herdeiros. mediante a entrega do corpus mechanicus. enquanto não se verifique o acontecimento futuro e incerto. salvo se a disposição testamentária beneficia o legatário com o recebimento da deixa livre de obrigação de qualquer natureza. 1. Se a disposição testamentária for omissa a respeito. mas. Há situações que ensejam dúvidas como seria o legado de biblioteca. bem como os frutos devidos. caso em que o espólio arcará com tais ônus. se o disponente deixou o seu automóvel ao legatário.15 108. incabível a entrega do objeto. entre outros. o herdeiro assumirá eventuais prejuízos. simbolicamente. As estantes seriam acessórios? Em se tratando de extensa biblioteca.14 Se o legatário falecer antes de receber o objeto.924 do Código Civil é específica. pois o legatário devia receber a coisa sem qualquer ônus. honorários advocatícios e imposto de transmissão.20 Ressalte-se que. o legatário deve participar na proporção de seu benefício. 761 do Código Civil peruano assim como o art. para o qual se presume “a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação”. consoante a disposição do art. deve ser interpretada como liberação do legatário de quaisquer despesas com taxas ou custas judiciais. que repete a do art. e assim se manifestou. pois torna possível que pessoas destituídas de recursos possam haver o legado. Se o testamento não dispuser o contrário. para o fato de que o texto não faz referência aos gastos com a entrega da coisa. Esta orientação.18 Se o objeto legado estiver sujeito a gravame. que.. ali incluídas taxas e imposto de transmissão causa mortis. nem os honorários advocatícios. Borda.936 da Lei Civil.”17 A orientação brasileira. 2.275. Mas se o defunto quis que o legatário a pagasse. ressalvados os do profissional contratado pelo legatário. as despesas e os riscos da entrega correm por conta do legatário. É nesse sentido a opinião de Arnaldo Rizzardo. não deve pagá-la o herdeiro. 1.ainda impõe ao favorecido todos os encargos que oneram a coisa legada. todas as despesas poderão correr por conta exclusiva do espólio..21 Quanto à cláusula “livre de todo gravame”.705 do Código Beviláqua. todavia. de modo mais amplo. 868 da codificação espanhola são específicos a respeito. no art. o pedido do legatário deve ser . Se o objeto do legado foi entregue pelo herdeiro ao testamenteiro. que tem em vista a coisa móvel. salvo disposição em contrário do testador: “Mas se alguém houver legado uma coisa obrigada a um credor. afasta-se da regra geral do art. No magistério de Washington de Barros Monteiro. a este caberá o pleito judicial.23 Caso o responsável pela entrega não tome a iniciativa ou resista ao pedido do legatário. além de emolumentos do registro imobiliário. atribui a quem deva cumprir o legado a responsabilidade pelas despesas correspondentes. em relação às despesas processuais. 1. uso. como algum jus in re aliena (usufruto. porém. habitação). suscetível de ser deslocada no espaço físico e de se danificar. em especial. entretanto. Pires de Lima e Antunes Varela chamam a atenção. Esta orientação difere da romana. Tal iniciativa às vezes é providencial. 19 Há de se ponderar. acompanha a predominante no Direito Comparado. o herdeiro tem necessidade de pagar a obrigação.22 Diametralmente diverso é o critério do Código Civil português que. O art. 325 do atual Código. o legatário deverá respeitá-lo até que se extinga. na lição de Guillerme A. nas despesas previstas não se incluem as custas. por disposição testamentária. às despesas feitas com o cumprimento do legado. 25 Incabível. rejeitada a nulidade. Entendemos que. contudo.PAGAMENTO DO LEGADO 109. tratando-se o legado de coisa certa ou direito real. enquanto esta não se efetiva. mas ainda o pleito de indenização contra quem arguiu a nulidade. devendo. prestações de fazer. o legatário dispõe da ação de reivindicação ou da confessória. caberá ao legatário não apenas o pedido da posse. ou de ação pessoal ex testamento se o legado for de quantidade. O art. entre outros. positivas ou negativas etc. a ação de petição de herança.Ad rubricam Impõem-se critérios distintos para o pagamento de legados. Tanto quanto possível o legislador diversificou os critérios em função das peculiaridades. mediante decisão final. “o objeto de um legado tem forma variada. o pedido judicial da coisa somente poderá ser feito se reconhecida a validade do testamento na instância judicial. Estando em curso ação judicial em que se questione a validade do testamento. Tanto assim .26 Sujeito passivo na relação processual podem ser: o testamenteiro. É a dicção da primeira parte do art.. consoante caso apreciado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. dada a diversidade da natureza da coisa legada e das circunstâncias que envolvem a liberalidade. 109. patenteada a má-fé. o herdeiro encarregado da entrega. direitos. diz Clóvis Beviláqua. que a ação proposta seja de imissão de posse. os de coisas pertencentes a herdeiros ou legatários. é possível a declaração de insolvência da herança.dirigido em face deste. Nada obsta. os de coisas determinadas pelo gênero. o herdeiro ou legatário dono da coisa legada. pode acarretar sérios prejuízos ao legatário ao lhe impor a privação da posse da coisa e da percepção de seus frutos.1. todos os herdeiros quando indeterminado o responsável pela entrega. ao legatário é vedado o exercício do direito de pedir a coisa legada. em se tratando de legado de coisa certa sem controvérsia quanto à propriedade adquirida. inviabilizando a distribuição do acervo hereditário.27 A posse da coisa legada é suscetível de ser pleiteada pelo legatário após a partilha dos bens.924 do Código Civil. dada a longa tramitação do feito até se alcançar o trânsito em julgado da sentença.545 do Projeto Coelho Rodrigues era específico a respeito. na espécie. pois. daí as disposições específicas para os legados alternativos. 1. Neste caso. 2.24 Para receber a coisa que lhe cabe. ser material e juridicamente possível. Como sintetiza Jefferson Daibert. podendo incidir sobre coisas. Um pedido de nulidade de testamento ou simplesmente de invalidade de legado. podendo ser afastada por estipulação diversa.2. Os legados pios. não podem ser objeto de legado”. Observe-se que a norma é dispositiva.”29 O Código Civil português. educação e semelhantes. que a cobrança de juros no legado em dinheiro requer a constituição do devedor em mora. a constituição em mora se efetiva mediante interpelação do devedor. Em primeiro lugar.30 No entanto. 2. nesse caso. A interpelação. 1. a inércia injustificada da pessoa onerada. não se referem especificamente ao legado em dinheiro. por exemplo.3. Eis a primeira parte do art. Em ambas modalidades os legatários fazem jus à . art. continuam a correr até integral pagamento. como frutos da coisa legada. o art. Eduardo de Oliveira Leite apresenta outra exceção: “.que as coisas fora do comércio e os direitos personalíssimos constituem coisas impossíveis.28 Ao regular diversas espécies de legado o legislador não exauriu as possibilidades de sucessão a título singular. 1.. 109.926 do Código. como observam Pires de Lima e Antunes Varela. pertencendo ao legatário. não abrangente da hipótese em que o dinheiro se encontra aplicado. Há distinções que se impõem. mas à coisa legada que produz frutos e juros.” 109. 669 do Código Civil italiano: “Se o objeto do legado for uma coisa que produza frutos e pertença ao testador no momento de sua morte. § 2º. concede o prazo de um ano para a entrega do legado e. como obras de assistência.271. 1. serão devidos os frutos e os juros ao legatário desde esse momento. de um modo geral.272 dispõe que os frutos são devidos a partir da constituição do devedor em mora.923. os códigos. que atribui ao legatário o direito à percepção dos frutos a partir do óbito do testador. 2. embora a lei não as tenha feito. legado de uma dívida de terceiro. atribuindo-os ao legatário a partir da abertura da sucessão.portanto. portanto. Na modalidade. com juros estipulados que. consistente em dinheiro. pois do contrário seria a admissão do enriquecimento sem causa. sendo este em dinheiro. neste caso. que se caracterizam por liberalidades destinadas a fins religiosos ou de natureza social. de herdeiro ou de terceiro. constata-se uma exceção ao critério do art. rendendo juros.925. O enunciado do art.. em nome do espólio. somente deve ser feita após o prazo de um ano. 1.Renda vitalícia ou pensão periódica Os legados em destaque são especiais e recebem disciplina própria no art. O direito à percepção de juros tem por pressuposto.Legado em dinheiro Dispõe a Lei Civil. embora sejam possíveis.925 deve ser entendido como regra geral. a partir de quando passam a ser computados. não são tratados pelo Código Civil. pelo art. conforme previsão do art. se o beneficiário (talvez menor de idade) carece de todo meio de subsistência. também deve compreender os outros gastos de alimentação. desde logo. 1. semestral etc. ainda que o legatário faleça antes do seu término. nº 103).4. 1. trimestral. pois a subsistência não requer . Se o objeto das prestações periódicas for de quantidades certas. O eminente jurista argentino atribui ao legado de educação abrangência maior do que a de alimentos: “Também o decoro no vestir forma parte da educação. O critério legal não poderia ser outro.33 Dentro desta ordem de raciocínio caberia a inclusão de assistência médica e despesas com habitação. uma vez que os legados puros são devidos desde a abertura da sucessão.928.32 Caso o legatário demore a requerer o legado. este é espécie. 109. e. o qual não se confunde com o de alimentos.Legado de educação A Lei Civil não se refere ao legado de educação. 813 da Lei Civil. na forma do estipulado no art.prestação a partir do óbito do testador.31 Esta disposição corresponde à vontade presumida do testador. Pensão periódica e legado de alimentos não são termos equivalentes. Pelo parágrafo único. o citado artigo estende o permissivo aos montepios e pensões alimentícias. Borda o de educação não se restringe às despesas de mensalidades e material escolar. importante a distinção entre o direito ao recebimento e o poder de exigir o quantum debeatur. quando então a prestação integral será devida aos seus sucessores. independente de sua duração (mensal. enquanto aquela é gênero. excetuado o legado de alimentos. que trata da renda constituída a título gratuito. salvo quando o rendeiro se obriga a pagar o período antecipadamente (art. Tudo depende dos termos da disposição testamentária (v. mas o de educação não implica o de alimentos. tornandoa bem impenhorável. 811).920. nada impede o recebimento das prestações atrasadas. Para efeitos práticos. Na renda constituída por ato inter vivos – modalidade contratual onerosa ou gratuita – o direito à percepção ocorre dia a dia. como a importância de oitocentos reais ou o equivalente a um salário mínimo. embora este compreende aquele. se não ocorrida a prescrição. conforme argumenta Pacifici-Mazzoni. As prestações de renda vitalícia ou pensão periódica são exigíveis apenas ao final de cada período. pois não se compreende como poderia educar-se uma pessoa se carece do elementar para comer e subsistir”. Para Guillermo A. O art. parágrafo único.). permite ao instituidor isentá-la de execuções pendentes e futuras. que vence no início do ciclo se outra não for a disposição do testador. o direito à percepção do total da parcela ocorre no primeiro dia de cada período. a qual. deve-se optar pelas mais próximas do local da residência. merenda. requer a escolha da coisa em primeiro lugar. verificamos que o objeto determinado apenas pelo gênero e quantidade tem a sua opção a cargo do devedor. 1. A este não caberá exigir a aquisição de coisa diversa.828. é indispensável que seja pelo menos determinável. para ser válida. 1. No estudo das obrigações de dar coisa incerta. entendendo Carvalho Santos que esta poderá recair sobre qualquer pessoa. seja sui juris ou alieni juris. esta será feita . transporte e outros gastos forçados pela condição de estudante. de 1867. arts. por sua vez.697 a 1. pois a prática não constitui um ato jurídico. tanto nas obrigações inter vivos quanto mortis causa. dispõe ainda o legislador nos arts. arts. participação obrigatória em seminários. entre outros.apenas alimentos e vestuário. A escolha. reproduzindo-se as velhas fórmulas do Código Beviláqua. encarregado de apresentar um laudo. uniformes. neste caso. 1.35 Cumpre ao terceiro observar igual critério – nec optimus nec pessimus. pois há escolas de todos os níveis. 1. deveria recair sobre o meio-termo de qualidade. Na falta de informações permissivas da interpretação extensiva. com esta o onerado deverá pagar ao legatário. se inspirara no Código luso.931. 244 da Lei Civil. alcançandomensalidades.930 e 1. necessariamente todas as coisas do gênero deverão ser exibidas ao juiz ou ao seu expert. Pelo Direito Romano a opção. material escolar. nem é obrigado a entregar a melhor.929. cabendo ao legatário contestá-la se escapar ao critério legal. Este. entre as de igual porte. 109. como taxas de exame médico ou de visita a museus. O testador pode optar por deixar a cargo de terceiro a escolha. torna-se definitiva e irretratável se feita validamente.mutatis mutandis. Caso não queira ou não possa proceder à escolha.827 e 1.5. Tal ocorre com a de dar coisa definida apenas pelo gênero. consoante ociosamente dispõe o art.34 Sobre a matéria.Legado de coisa genérica A obrigação de dar. Se na oportunidade da entrega houver apenas uma coisa do gênero no acervo hereditário. sob o fundamento de má qualidade da existente. uma vez procedida. o legado deve ser entendido restritivamente. É a regra do art. salvo se constar diversamente no título da obrigação.699. A qualidade da educação deve corresponder às condições do espólio. Em conclusão: o maior ou menor alcance do legado depende dos termos em cláusula testamentária. a cargo do legatário. Na sua definição. não podendo aquele dar a pior. viagens de estudos. Para a avaliação do ato de escolha. O cumprimento. se impõe no cumprimento do legado. com os ajustamentos adequados. Quando a escolha for do legatário. a remeter para essas disposições do regime geral do direito das obrigações. Se na herança não houver coisa do gênero.. aberta a sucessão. mas esta norma não é cogente.6. pois não prevê a hipótese de outro tipo de impossibilidade.” A escolha da coisa. A doutrina já acusara a desnecessidade da regra específica e. daí a possibilidade de o testador dispor diversamente. entretanto.267 limitou-se. que deve ficar adstrito à regra legal. nem sempre transitório. 2. 109.932.932 e 1.933. Nada obsta que a opção recaia sobre a coisa em poder de outrem a qualquer título. por exemplo. esta ficará a cargo dos herdeiros respectivos. 252. igualmente. quando ocaput do art. Ao elaborar o testamento. que “os legados alternativos estão sujeitos ao regime. quando indicadas várias pessoas e estas não chegarem a um acordo..267 do Códex. o onerado poderá entregar a coisa de melhor qualidade e o legatário. Nada impede que a pessoa encarregada da escolha faça a opção favorecendo a outra parte. quando o testador dispõe: “Deixo para o sobrinho ‘A’ a casa onde moro ou o apartamento. das obrigações alternativas”. quando já cuidara do tema.”36 Tem-se a obrigação alternativa quando o adimplemento comporta a escolha de uma prestação entre duas ou mais indicadas. Tal observação não se aplica. ao terceiro. cabendo-lhe a indicação. muito sóbria e prudentemente. amplamente. optar pela melhor que se encontre entre os bens deixados. A disposição mereceu elogio de Pires de Lima e Antunes Varela: “. Verifica-se a alternativa. recaindo a escolha sobre uma de qualidade média. que se orientará. diz o art. de acordo com o art. 1. como o estado de coma. o disponente. dentro do gênero determinado. desde que não seja o de propriedade. Neste . 1. por motivos vários. Em caso de morte do herdeiro ou legatário a quem cabia a escolha. A disposição é lacunosa. pelo princípio damediae aestimationis.pelo juiz do inventário. Assim.Legado alternativo O legislador de 1916 já havia incidido em uma demasia. preferindo apenas esclarecer. devidamente adaptado. cabe ao legatário. o legislador de 2002 optou por reproduzir a demasia. O legislador português não foi repetitivo. a regulamentação dos legados alternativos. a fim de que se proceda à escolha a posteriori.933. pode designar por legado coisas diversas. a pessoa onerada deverá adquiri-la. apontar a de pior valor. ao dispor sobre o legado alternativo. no art. 884 tratava da matéria genericamente sob a epígrafe das obrigações alternativas. Também será do juiz à escolha. o art. todavia. dispondo sobre o legado alternativo nos artigos 1. este poderá. no bojo do art. 2. quando então a melhor opção que se nos afigura seria a escolha pelo juiz do inventário. dispõe: “Se o legado for de duas ou mais coisas alternativamente. Se houver mais de um encarregado. que agirá em conformidade com os seus interesses. como a decorrente de sequestro prolongado. dividirão entre si o ônus e na proporção do que receberam na sucessão. valerá. Uma das vantagens oferecidas pela modalidade é que o legado não caduca com a perda de uma das coisas. sendo o optante.940. 1. A outra vantagem é que o legatário. ainda. a coisa não é subtraída da legítima.37 Esta acompanha as disposições dos arts. o legado. 1. que presume a voluntas testatoris adotando uma fórmula equânime.38 Na hipótese de o testador determinar o cumprimento de legado com bem pertencente a herdeiro ou legatário. perecendo parte de uma. esta fica a cargo dos herdeiros e. o percentual de responsabilidade de cada um. Caso o testador não tenha designado o responsável pela execução do legado. não os havendo. É a dicção do art. O art.” Quanto às consequências advindas do perecimento de coisa em legado alternativo. que tiveram por fonte o art. A coisa deve ser entregue no lugar em que se encontrava à época do óbito e.7. e algumas delas perecerem. conforme vimos na análise do art.Responsabilidade pelo cumprimento do legado Ao testador é facultada a indicação da pessoa onerada com o pagamento do legado. podendo a escolha recair sobre herdeiros ou legatários. 1. aperfeiçoou a disciplina da matéria. o descumprimento do encargo implica a renúncia à herança ou .702 e 1. 868 do Código Civil italiano. se a escolha couber ao onerado. Caso o testador tenha indicado o lugar de entrega. na segunda. Na primeira hipótese.934 do Código Civil. Igualmente. 662. de 1865. quanto ao seu remanescente. poderá atentar para a sua maior conveniência. pois subsiste na restante. subsistirá quanto às restantes. a ele caberão as despesas de transporte. Ao onerar mais de um herdeiro ou legatário o testador poderá determinar. ter-se-á um legado de coisa determinada. 1.703 do Código Bevilaqua. dos legatários. pois esta é intocável. a deixa do obrigado se revela sob encargo. pertinente à matéria. pelo art. 109.913. este deverá ser observado. vide o desenvolvimento da matéria no capítulo seguinte. Se a execução tornar-se impossível por uma das coisas. O atual Código peninsular. após consulta aos herdeiros em potencial do legatário. caso o herdeiro ou onerado a tenha levado para outro local. Há outras espécies de impossibilidade.caso a opção deverá efetivar-se por intermédio de curador. item 119. ..42 Se o bem a ser entregue por herdeiro a um legatário integrar o acervo hereditário.. segundo Coelho da Rocha.39 Luiz da Cunha Gonçalves analisa a hipótese de a deixa pertencer a herdeiro ou legatário. o adimplemento se fará mediante pagamento em dinheiro. o ordenamento não confere ao testador o poder de dispor de coisa alheia. o civilista luso entende ser desinfluente o conhecimento ou não do testador quanto ao verdadeiro proprietário. nº 4. à custa da herança. O Código Civil italiano. salvo se o testador dispôs diversamente. de acordo com o art. e. ao contrário. Embora exista a opinião de que a situação não se enquadra na modalidade ora em estudo. A este. todavia. somente será obrigado a executar a obrigação caso seja com ele contemplado na partilha de bens. devendo a coisa ser previamente avaliada. o Código não esclarece a forma de ressarcimento: se em dinheiro ou com bens havidos na herança. antes configura legado de coisa alheia.”. salvo se diversa for a disposição testamentária. Quando ao herdeiro for imposta a obrigação de entregar coisa que somente em parte lhe pertence. mas terá o direito de protelá-la até que se verifique o acontecimento ou o termo.40 Quando o onerado for herdeiro ou legatário sob condição ou a termo.251. conforme anotam Pires de Lima e Antunes Varela. 663. Ao se permitir o legado de coisa pertencente a herdeiro ou legatário. o legatário poderá exigir do herdeiro uma caução. A execução do legado a ser satisfeito desta forma. espontaneamente poderá executar a obrigação trazida pelo testador. O exercício do regresso deve ser precedido de avaliação da coisa legada.. ao onerado será facultada aquela garantia.935.legado. Igual critério deverá ser observado quando a coisa integrar o quinhão do herdeiro onerado.41 Tratando-se de legado sob condição suspensiva. art. segunda parte. salvo se o testador a dispensou. 2. dispõe:“. dar-se-á por adimplida a dívida . necessariamente deve ser cumprido pelo onerado. 1.. Pensamos que este critério deve ser observado entre nós.”. a aquisição de bens ou valores pertencentes a terceiro. Igual orientação é adotada pelo Código luso. caberá o direito de regresso em face dos coerdeiros e na proporção de suas quotas. se a condição for resolutiva.. estarão os coerdeiros obrigados a compensá-lo do valor desta com dinheiro ou com bens hereditários. facultando-se aos coerdeiros a escolha entre o pagamento em espécie ou mediante bens hereditários. Não lhe cabendo. “mas na pura faculdade de proporcionar a outrem. pelo art. Relativamente ao exercício do direito de regresso. mas sem conhecimento do testador. mas em condomínio com outros e não for divisível. devendo o onerado executar a obrigação entregando o valor correspondente ao legatário.804 do Código Civil português.45 Neste enunciado o eminente jurista. após a morte do doador. que aos legados com encargo se apliquem as disposições pertinentes às doações modais. Quando esta última for a beneficiada. Esta é a disposição do art. 1. 1. “todos os legados passam à frente das heranças testamentárias e o sublegado à frente do legado”. se o testador estivesse convicto. como os irmãos ou sobrinhos. já analisado. 1. De acordo com o art. refere-se a herdeiro testamentário e não simplesmente a herdeiro. Mutatis mutandis. 553 da Lei Civil.transferindo-se ao legatário a cota ideal sobre a coisa. pois. ao elaborar o testamento. de que a coisa pertencia integralmente ao herdeiro ou legatário. de 1867. devem ser reduzidos proporcionalmente na medida em que invadem aquela esfera reservada cogentemente pela ordem jurídica. diversamente do que prevê a legislação . também. o doador poderá revogar a liberalidade com fundamento no art. uma vez que os legados não passam à frente da legítima dos herdeiros. da análise das doações modais. A compreensão do legado com encargo deve partir. caso este não tenha tomado a iniciativa.914. pelo art. com absoluta propriedade. Por outro lado.43 110. A doutrina cogita a hipótese de a deixa testamentária pertencer a herdeiro ou legatário à época da confecção do testamento e a estranho na abertura da sucessão. Não executada a obrigação. 111. que os legatários passam à frente dos herdeiros não necessários. 555. aplicam-se tais princípios aos legados com encargo. o onerado devia adquirir a parte restante ou complementar o pagamento em dinheiro.44 De acordo com Pontes de Miranda. terceiro ou a coletividade em geral. Ao donatário impõe-se o cumprimento de eventuais encargos impostos pelo doador. consoante o parágrafo único do art.LEGADO COM ENCARGO Determina a Lei Civil. pelo contrário. havemos de distinguir.ISONOMIA NO RECEBIMENTO DOS LEGADOS A Lei Civil brasileira não estabelece ordem de pagamento ou hierarquia entre os legados. feitas as adaptações devidas. ao Ministério Público caberá exigir o adimplemento da obrigação. figure ele próprio como favorecido. pois em relação a este a afirmativa não seria adequada. Neste caso o legado não será nulo.938. que se refere ainda à revogação por ingratidão do donatário. “ninguém é liberal senão quando livre de suas obrigações”). ainda que o legatário desconheça o seu direito. estes serão reduzidos proporcionalmente. 3º – Os declarados preferenciais pelo testador. integrantes do acervo hereditário. aí compreendidas as quotas de herdeiros e os legados. não ocorre de imediato. tal como resolve a maior parte dos códigos modernos. Sendo individuado e existente no patrimônio deixado. pelos arts. Sucessores testamentários somente adquirem direito à herança com o óbito do disponente. A entrega do legado. afora a hipótese . devem ser pagas as dívidas deixadas pelo de cujus e entregue aos herdeiros necessários a legítima. Esta. porque não há razão verdadeira para assinalar preferências entre os distintos legados.. e. Guillermo A. 5º – Os de educação. estes devem ser executados sem qualquer prioridade. Para que tal ordem seja observada é preciso que o patrimônio deixado seja insuficiente para atender aos quinhões dos herdeiros necessários e a todas as destinações testamentárias. fixou o seguinte escalonamento: 1º – Os legados remuneratórios. o legado se transfere no momento da morte do hereditando. que adota ordem de prioridade.. além de encargos e despesas da responsabilidade do espólio. prevê as hipóteses de redução das disposições testamentárias. pois o passivo da herança pode ser maior do que o ativo. o natural e prudente é reduzi-las todas proporcionalmente. objeto de estudo de um dos próximos capítulos. 4º – Os de alimentos. ou seja. aplica-se o princípio “nemo liberalis nisi liberatus” (i. Ao comentar o critério do Código Civil argentino. pelo art. 6º – Os restantes. seja esta legítima ou testamentária. ■Domínio e posse da coisa legada.. se o testador não estabeleceu ordem de preferência no pagamento dos legados. entretanto. 1. mediante rateio. pois antes o que existe é expectativa de direito.968. Com a morte.966 a 1. No Direito pátrio. 2º – Os de coisa certa e determinada.espanhola. antes de se cogitar sobre a distribuição do acervo hereditário. Se insuficiente o acervo para o pagamento de todos os legados. Borda comenta: “A ordem de preferência estabelecida no Código é arbitrária e injusta. Arbitrária.46 A orientação do ordenamento brasileiro acompanha a tendência do Direito Comparado.”47 O Código Civil brasileiro. Depois. nasce o direito à herança. dado o caráter revogável do testamento. 887 do Código Civil. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. esta se opera com o óbito. se o hereditando não dispôs diversamente. Isto. ■Direito de pedir o legado. mas este não engloba aquele. que o legatário pode renunciar a sucessão. à época do óbito. ■Renda vitalícia ou pensão periódica. Em caso de litígio em torno da validade do testamento ou do legado. O vencimento de cada parcela se dá no último dia do período estabelecido. a este poderá ser exigida a entrega do legado caso este seja de coisa certa e constante no acervo hereditário. ■Legado de educação. ou seja. encontrar-se em poder de terceiro. Os juros são computáveis se e quando o legatário. A qualidade da educação depende das condições do espólio. se resolutiva ou a termo.de o legatário haver de concorrer em despesas do espólio. O lugar da entrega deve ser onde o bem se encontrava à época do óbito. ainda. mediante interpelação. constituir o obrigado em mora. A Lei Civil não dispõe a respeito pelo que a extensão do legado depende da cláusula testamentária. ■Legado em dinheiro. O pressuposto de mora abre exceção à regra de que o legatário faz jus aos frutos a partir do óbito. Se o legado for sob condição suspensiva. É certo que o legado de alimentos compreende o de educação. do evento morte do hereditando. salvo se o testador dispôs diversamente. não ocorre a transmissão da propriedade. Estas são devidas a partir da abertura da sucessão. Educação compreende: . salvo a obrigação de alimentos que vence no primeiro dia. Tal exigência não cabe quando houver condição suspensiva e enquanto esta não se realize. o beneficiado não poderá exigir a entrega da coisa. Ocorre. Se o objeto do legado. enquanto esta não se realize. As despesas e os riscos da entrega correm por conta do legatário. que não estará obrigado a dar o melhor bem. O testador pode indicar a pessoa encarregada do pagamento do legado. o legatário não será prejudicado. Se o objeto do legado pertencer a herdeiro ou legatário. à época do testamento. ou seja. Iniciado o inventário. àquele caberá entregar o valor correspondente ao legatário. em primeiro lugar devem ser pagas as dívidas . pois o seu direito recairá sobre o restante. o ônus será dividido igualmente entre todos os herdeiros. transporte e outros gastos forçados. ■Responsabilidade pelo cumprimento do legado. Cumprida a obrigação. caberá ao Ministério Público zelar pelo cumprimento da obrigação. para se tornar eficaz. o descumprimento da obrigação equivalerá à renúncia pelo onerado. Se à época da sucessão só restar um dos bens. Este legado. as regras pertinentes às doações modais ou com encargo. no que couber. material escolar. uniformes. ■Legado alternativo. sendo certo que o ônus não poderá incidir sobre a legítima. ■Legado de coisa genérica. sobre a parte indisponível. Se não houver a indicação.mensalidades. Se a definição foi apenas do gênero e da quantidade. ■Isonomia no recebimento dos legados. Se o beneficiado com o encargo for a coletividade. Sobre a hipótese aplicam-se. nem poderá dar o pior. Quando o autor do legado indica dois ou mais objetos alternativos a escolha deverá ser do legatário. Se a deixa. que poderá optar pela melhor. pertencia a um dos herdeiros e à terceira pessoa na abertura da sucessão. a escolha será do devedor. ■Legado com encargo. Se o ônus recair sobre um dos legatários entender-se-á que a obrigação constitui um encargo. deve ser pelo menos determinável. salvo se critério diverso ficou estabelecido no testamento. haverá o direito de regresso em face dos coerdeiros e na proporção de suas frações. merenda. Mas o testamento pode dispor que a escolha seja do legatário. “O legado faz do legatário o proprietário da coisa. § 5. Carlos Maximiliano. tem o espólio legitimação passiva para responder à ação de cobrança proposta pelo condomínio. § 964. cit. entendendo que a primeira figura ocorre com o óbito do testador. 5 TJRS. título único..Digesto. Ação de cobrança. Não é recomendável. e o legatário não repudiou a vontade do defunto. vol.. p. vol.05. cit.. II. consulta ao site do TJRJ em 25. 1 2 . p. ut hereditas heredis res singulas. 275. ed. Cível. 6º vol. que foi da herança. Em seguida. Matéria inovada em sede de apelação. 92. Sucessões. p. l’art. com a aceitação da coisa legada. Claudir Fidélis Faccenda:“Inventário. 10 Cf.. vol. si pure res relicta sit. Legatário. ut. 80.. Legitimação. quindi.. 443.00042. Cível nº 2004. op. consulta ao site do TJRS em 28. rel. Espólio.. Outras hipóteses em que o domínio não se transfere ipso jure são apresentadas por Joaquim Ignácio Ramalho. Nametala Machado Jorge: “Condomínio. cosi per l’acquisto del legato ocorre la di lui accettazione. che non può essere che un mero diritto potenziale. Recurso desprovido. em Guillermo A. No âmbito doutrinário.2006. § 1.. o domínio. as deixas serão reduzidas proporcionalmente. 8 V. § 599.. II.. Des. cit. no caso dos autos.. e. Em igual sentido a lição de Orlando Gomes. Borda. Se o acervo for insuficiente para o pagamento de todos os legados. cit. p. assim como a herança faz do herdeiro cada uma das coisas. Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira. Cível. 194. 12 Eis o comentário de Papiniano: “Legatum ita dominium rei legatarii facit. vol. nunquam factum heredis” (i. Liberação do legado. § 47. op. 91. quod eo pertinet. avanti di che è evidente. Livro XXX. quod hereditatis fuit. cit.09. de instrumento.723. 8ª Câm. em Carlos Maximiliano. p. V.001. p. 429...2006.. § 47. p. em Pontes de Miranda. § 1. 2. 7 TJRJ. Negado seguimento ao recurso. ag. cit. Sucessões. também. Ap. nº 70014331128. 1865) si limita ad attribuire al legatario il diritto di conseguire la cosa legata: perocchè. sem haver sido nunca do herdeiro”). op. come per l’acquisto dell’eredità. rel. cit.e os encargos com o procedimento. p. cit. efetuase a partilha e a distribuição dos legados sem qualquer prioridade. § 1525. ad legatarium transeat. 367. 633. 2º vol. frag. se a coisa houver sido deixada puramente. op. 3 Joaquim Ignácio Ramalho. 313. op.785. 9 V. 4 Op.. tendo em vista que não foram prestadas as últimas declarações e não há como precisar o montante que deve ser liberado. cit. 169.2004. 191. 11 V.” Op.. II. § 158. ed. a liberação do legado do agravante antes da partilha. p.. recta via dominium.” Julg. p. 6 Op.489. § 962. 368. ed. p. cit. há quem faça a distinção entre direito ao legado e aquisição da coisa legada. cit. proc. tomo 57.. et legatarius non repudiavit defuncti voluntatem.” Julg. p. Enquanto não ocorrer a entrega do legado. em 04. Des.05.. 842 (CC italiano. 2º vol. § 160. em 26. _____________ A vontade do testador é o critério fundamental na exegese dos testamentos.2006.09. em Orlando Gomes. disto resulta que. enquanto a segunda. 13ª Câm. op. pois é a partir daí que o legatário passa a ser responsável pelos encargos que o oneram. Tratado de Direito Privado. cit. Vittore Vitale enuncia: “Rettamente. passa diretamente ao legatário. pois nesse caso é devido a partir do início de cada período. consulta ao site do TJRJ em 25. § 966. ed. cit. p. Op. op. 100. p. ainda. em Carlos Maximiliano. Des. 370. em Carlos Maximiliano. ne optimus vel pessimus accipiatur. de Carvalho Santos. o fato de o texto não condicionar a disposição à inexistência de orientação diversa no testamento. 21 STF. Rudi Loewenkron: “Ação de imissão de posse. 34 “Legato generaliter relicto.1978..” (i.485. independente desta circunstância. 452.. 18 Diversa é a orientação do Código Civil espanhol. Caius Cassius scribit. em 29. 29 Comentários ao Novo Código Civil. XX. Si tamen defunctus voluit legatarium luere.. que pleiteia a sua imissão. II.” Institutas. 31 Cf. Zeno Veloso. Se a própria ré. afirma que o marido encontra-se em local incerto e não sabido. 451. só responderão solidariamente pela dívida. cit. J.. p. pub.. quedará éste subrogado en el lugar y derechos del acreedor para reclamar contra el heredero. Não vislumbramos importância no aspecto salientado. cit.. 30 Op. 16 Sucessões. cit.. “Havendo-se deixado 13 . rel. em 06. não pode alegar a nulidade da citação do mesmo. vol. et hoc expressit. O abandono do lar pelo marido da apelante significa que o mesmo não mais ocupa o imóvel em tela. Si por no pagar el heredero lo hiciere el legatario. ed. p. 20 Direito das Sucessões..545. 206. veluti hominis. p. 28 Op. pois.09. non debet heres eam luere. 1ª Turma..Cf. p. rel. 1.2006. cit. ed. op.. ed... como óbice ao desfecho do processo. 438. § 1.740. 15ª Câmara Cível. cit..1978. 2º vol. 6. Código Civil Brasileiro Interpretado. § 1. 3.2005. cit.509. Espólio. 26 TJRJ. 115. consulta aosite do STF em 28. ed.tít.273. 867: “Cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada para la seguridad de alguna deuda exigible. 369. art. determinação diversa do testador. 2º vol. Não tem a detentora do imóvel legitimidade para manter-se na posse em razão da transferência da propriedade para o legatário do imóvel objeto da demanda. p. 32 O Código Civil português trata do legado de prestação periódica no art.. p. Carlos Maximiliano. a qual deverá prevalecer. Livro II. ed.37290. vol.. cit. cit. cit. João Luiz Alves. comportando. O legatário deve pedir a posse da coisa legada ao herdeiro. p.09. 2.” 25 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. cit. 22 Op. Alegação de posse pela detentora. RE 85199/RJ.12. vol. p.”. 27 V. el pago de ésta quedará a cargo del heredero. § 160. cit. cit. pois. M. 19 Curso de Direito Civil. 194. 24 “Art.. vol..09.. vol. Novo Código Civil Comentado. 2º vol. op. p. id esse observandum. a norma legal é dispositiva. 2. Min. Sentença procedente a ser mantida. salvo se for a título de alimentos. 184. se o houver.. em 12.. DJ. 14 V. § 5. 427. e. cit.” Julg.” Julg. 6. Cível nº 2005.09. se o inventariante não a solver. 370. Recurso extraordinário não conhecido. estipulando no item 3: “O legado só é exigível no termo do período correspondente. 15 Cf. § 965. p. cit.. 17 “Sed et si rem obligatam creditori aliquis legaverit. Ap. necesse habet heres luere. p.... ed. 432..” 33 Op. Alegação de nulidade de citação de litisconsorte passivo. p. § 966.001. Soares Munoz: “Imposto de renda. A meação. 537. 428.2006. enquanto não constar que já foi entregue ao testamenteiro. legado ou herança. 23 Os autores lusos destacam. op. p. II. dentro de suas forças.. p. ora apelante. cit. 73. p.786. 401.532.2002. 3. deve. A. 2º vol. II. Quando o testador nada dispuser. p. cit. Federal Frederico Gueiros: “Civil – Instituição de legado com encargo à Fundação Abrigo Cristo Redentor sucedida pela União Federal – Revogação do legado por falta de cumprimento do encargo – Constituição em mora do devedor. Tratado de Direito Civil. não havendo fato ou omissão imputável ao devedor. vol. 35 Código Civil Brasileiro Interpretado. equipara-se. não incorre este em mora. ed.” Pub. sem declaração de quais deverão satisfazer os legados. que não se receba nem o melhor. § 5. vol. 41 V.551 do Projeto Coelho Rodrigues previa: “Instituídos muitos herdeiros. DJ.” 39 Op.... 1. nº 1999.. 45 Tratado de Direito Privado. em Carlos Maximiliano. 397. 36 Op. 285. 43 V.. 40 Tratado de Direito Civil. de 1942: “O testador pode deixar a prestação do legado a cargo dos herdeiros ou então a cargo de um ou de vários legatários. 47 Op. 46 V. 462.. ed. cit. em Luiz da Cunha Gonçalves. vol.07. 422. ap. tomo I. op. de um escravo. parág. cumprir a obrigação imposta no legado até o trânsito em julgado da sentença. § 1. cit. X. cit. ed.. cit. p. p. nem o pior. X. p. p. entretanto. 268. 2.. op. se o testador não dispôs de modo diferente. O mesmo dispositivo legal prevê que.. a partir de quando incorrerá em mora. p. relator Des. 2. cit. em 08. proc.” 38 Eis o teor do art. 37 O art. Carlos Maximiliano. 388. cit.02. 662 do atual Código Civil italiano. 42 M.. escreve Caio Cássio.01. 44 Tribunal Regional Federal da 2ª Região. 051930-3. à doação com encargo. nº 0028. p. tomo I. vol. op. Coelho da Rocha. desde que o donatário incorra em mora (art. p. INFOJUR – Informativo de Jurisprudência. a respeito. 72. tomo II. por falta de disposição expressa no Código Civil. § 1. p. 1. cf.”). XXIII.. na proporção dos respectivos quinhões. entende-se que todos ficam responsáveis por estes.181. 2º vol. 3ª turma. § 1. estarão os herdeiros obrigados à prestação. Por unanimidade a 3ª turma negou provimento à apelação.. cit. 555 do CC/2002). . § 711. Sobre cada um dos diversos onerados. por analogia. tomo 57. cit. cível. 447.000.. o legado grava na proporção da respectiva quota hereditária ou do legado. porquanto esta pressupõe a culpa. § 989.em geral um legado. Não restando caracterizada a culpa da União Federal desde o momento em que consolidou a propriedade do bem imóvel objeto do legado. do Código Civil – equivalente ao art. § 1. único..438. cuja revogação decorre da inexecução do encargo. 244.438. p. A revogação de legado pelo não cumprimento de encargo. por exemplo. Premorte do legatário. Perecimento da coisa em legado alternativo. ensejando a prescrição aquisitiva (usucapião) pelo possuidor. que lhe retira os efeitos jurídicos. 114. ocorre determinado fato previsto na Lei Civil. equivale à decadência. perecer. Na esfera jurídica. 116. 117. 121. constatase um denominador comum formado por uma perda de substância jurídica.242). 115.2 que é perda do direito pelo decurso do tempo. Modificação da coisa legada.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Um legado se torna caduco quando. sem pedir a entrega do legado. Orlando Gomes analisa o tema ora considerado sob a epígrafe extinção dos legados. perda de eficácia da deixa testamentária por motivo superveniente à sua instituição. Evicção da coisa. Para Antunes Varela. gênero sob o qual se apresentam causas gerais e especiais.3 O legado se extingue quando o favorecido deixa escoar determinado prazo. Ao contrário.CADUCIDADE DOS LEGADOS Sumário: 112. . CC). quer dizer cair. As primeiras reúnem: a prescrição. Caducidade significa. 1. Considerações prévias. o possuidor adquire a propriedade após quinze anos (art. O seu conceito não se confunde com o deinvalidade. Alienação total ou parcial da coisa legada. destarte. estando de boa-fé e com justo título. em dez (art. para que se opere a caducidade é indispensável tanto a existência quanto a validade do legado. 113. caducidade é termo análogo. Independente de título e boa-fé. A palavra caducidade provém do latim cadere e. Perecimento da coisa.238. em nossa língua. pois o negócio jurídico não padece de vício. 112. havendo quem o empregue para designar a lei em desuso. em uma sintonia ou fidelidade à origem do vocábulo. 119. 118. após a feitura do testamento. Caducidade nos testamentos especiais.1 Enquanto o vício se caracteriza no momento da declaração de vontade.Desapropriação da coisa legada. Indignidade do legatário. 120. a caducidade é fato posterior ao negócio jurídico. a frustração da condição e aincapacidade do legatário. aplicado em dois ou mais sentidos afins. tratando-se de imóvel. Embora a pluralidade de significações. 1. mas de caducidade do fideicomisso. ou seja. 1. esta se verifica quando o testador toma a iniciativa de algumas modificações substanciais: a) quando troca o legatário. O elenco é numerus apertus. mas para ser favorecido no legado. ficando desonerado da obrigação. quando esta é suspensiva e o acontecimento futuro e incerto não se realiza. se a coisa pereceu ou se o auctor successionis determinou diversamente.260). salvo. São causas próprias de extinção dos legados. conforme anota Clóvis Beviláqua. quando o testador dispõe da coisa legada ou. Se o encarregado do cumprimento era algum herdeiro. Da caducidade do legado. além da caducidade. naturalmente.708 do Código Beviláqua. Outras há. deixando para “A” o que havia reservado para “B” (a persona in personam legatum transfertur). pré-morte do fideicomissário em relação ao fiduciário ou sua morte antes de verificada a condição resolutiva. beneficiando-se com a reversão da coisa ao seu patrimônio.958 do Código Civil não estabelecem outras causas de ineficácia do legado. não enumeradas. a circunstâncias afetas ao objeto do legado ou à pessoa do legatário. 1. Dá-se a frustração da condição. em princípio. resulta a incorporação do objeto ao acervo hereditário. após a abertura da sucessão e antes de verificada a condição suspensiva. omite a liberalidade. Quanto à incapacidade. esta não se refere à falta de aptidão para a prática de negócios jurídicos. em testamento posterior. os prazos são. este se beneficia.939 do atual Códex. a adenção e a translação. gerada pela renúncia do fideicomissário.6 As disposições dos arts. Dá-se esta última. Tratando-se de sublegado.261) ou três anos (art. 1. d) o legado puro e simples passa a ser condicional (aut quod pure datur transfertur sub conditione).8 . não exaure as causas de caducidade. como a renúncia e o óbito do legatário. o que pode ser feito de modo expresso ou tácito. As causas de caducidade estão ligadas à iniciativa do testador. Neste caso opera-se a perda do legado ainda que o novo favorecido seja incapaz. Quanto à translação. entre outros modos.955 e 1. o legatário fica isento do encargo. O vocábulo incapacidade está empregado no sentido de ilegitimidade para figurar no testamento como legatário. 1. deixa-lhe a casa onde o favorecido reside (res pro re datur). b) o testador substitui a pessoa do herdeiro responsável pelo cumprimento do legado (aut ab eo qui jussus est transfertur).5 As hipóteses de caducidade estão discriminadas no art.Para o legado de coisa móvel. respectivamente. 1.4 Na lição de Lacerda de Almeida. que reproduz as do art.7 A análise desta matéria será objeto de um dos próximos capítulos. verifica-se a adenção quando o testador revoga ou torna sem efeito o legado. de cinco (art. c) o testador muda a coisa deixada ao legatário: em lugar de um determinado apartamento. Quando o testador efetua mudanças na coisa.” Diante de uma conduta desta ordem. tem-se a configuração prática da primeira hipótese de caducidade do legado. O objeto do legado. § 2º – Mas desfeita a nave legada. salvo se diversa a previsão testamentária.9 Quando a modificação se faz por terceiro. Como anota Eduardo de Oliveira Leite. presume-se que a voluntas testatorisfoi tornar sem efeito a deixa. tem-se caracterizada a causa de caducidade do legado. posteriormente. O Código Civil italiano. 686. Se a disposição testamentária se refere a tábuas de madeira. adota igualmente esta causa: “O mesmo se dá quando o testador transformar a coisa legada em uma outra. prevista no art. in casu.”11 Não vislumbramos diferença substancial entre o suposto enunciado no caput e o previsto no § 3º. o legado subsiste. mas dado o seu acentuado grau de abstratividade não é difícil antever as dificuldades que o aplicador da Lei Civil terá diante de casos concretos. Em seus contornos mais gerais.113. nem a nave. é preciso que a coisa tenha perdido a sua individualidade e a sua função econômico-social sido alterada. devido a modificações de iniciativa do testador. não se verifica a caducidade do legado. pode-se reclamar as taças que dela se fizeram. § 3º – Mas legada a massa.939. em face da vontade presumida do testador em revogar a liberalidade. § 1º – Mas. que se fez com ela. As soluções formuladas pelo Digesto para alguns casos são suscetíveis de questionamentos. possuía determinada forma e.MODIFICAÇÃO DA COISA LEGADA Se a coisa legada. Para ensejar o efeito preconizado é preciso que a modificação seja substancial e não meramente acidental. é coisa certa e determinada. segunda alínea. devendo o seu objeto ser sub-rogado no quantum da indenização correspondente. pelo art. Para que a modificação importe a caducidade. confusão. o que bem revela a dificuldade na aplicação do princípio legal: “86. ainda assim deve prevalecer a caducidade. mantidas pelo testador entre os seus pertences e. apresenta formato diverso e que a impede de ser identificada pela antiga denominação. A solução apresentada neste último se contrasta com o princípio geral. não se devem nem os materiais. comissão ou adjunção”.10 Se a perda de individualidade for reversível. havendo-se legado madeira. . ao tempo da abertura da sucessão. tampouco se reivindicará a nave ou o armário. a hipótese legal é inteligível. especificação. as emprega na confecção de um barco. de modo que aquela tenha perdido a precedente forma e a primitiva denominação. à época da facção do testamento. mas preservando as suas características e mantendo a sua denominação. Havendo deixado lã. a modificação do objeto pode decorrer de “mistura. não parece correto que se deva o vestido feito com ela. 1. diz Mario Talamanca. inciso I. mas. Todavia. seja consentindo a terceiro. o disponente deixa inequívoca a sua vontade de tornar sem efeito a deixa testamentária. entendemos que se opera a caducidade. de acessório. bem como os colocados extra commercium por declaração unilateral ou convenção. ipso facto recua em sua deliberação de favorecer o legatário com o objeto certo e determinado. do art. a título gratuito ou oneroso. do Digesto. entre outros juristas. posteriormente. com ela faz braceletes e outras joias.ALIENAÇÃO TOTAL OU PARCIAL DA COISA LEGADA Alienar é transferir o domínio sobre a coisa móvel ou imóvel. se aplica tanto às coisas móveis quanto às imóveis. apenas os que se encontram no comércio. 1.13 Tais conclusões são discutíveis. Observe-se que o enquadramento do objeto modificado no suposto analisado verifica-se apenas quando o próprio disponente toma a iniciativa.939. admite-se a prova de que o testador não quis a revogação”. Seguem esta orientação. Esta opinião é sustentada por Carlos Maximiliano. conclusão esta que se impõe diante de uma regra específica sobre legado: modificação substancial da coisa acompanhada de perda de identidade. pois o objeto teve a sua forma amplamente modificada e perdeu a denominação original. à vista do disposto no inciso I.14 Malgrado o princípio invocado pelos dois juristas brasileiros. porque se não trata de acréscimo. ora examinada. entende Mazzoni que“não se deve nem um nem outro. que vislumbra na espécie “uma vontade presumida do testador revogar o legado. como expõe Carvalho Santos.Se o disponente deixa em legado uma pequena barra de ouro.15 114. se compararmos este caso com o previsto no fragmento 86. De acordo com o princípio aplicável à matéria – a superfície é subordinada ao solo (superfícies solo cedit) – há o entendimento de que o legatário se beneficia com a edificação. § 3º. o disponente ali constrói um prédio. Os personalíssimos são inalienáveis. também a respeito da transformação. posteriormente. pelo menos em face do ordenamento jurídico pátrio. Se o objeto do legado for um lote de terreno e. mas de transformação da coisa legada”. A disposição legal. Itabaiana de Oliveira e João Luiz Alves. veremos que as hipóteses são análogas. Nem todo direito é suscetível de alienação. impõe-se o reconhecimento da caducidade. seja executando pessoalmente ou por encomenda.12 Igual opinião é sustentada por Francesco Messineo. Ao modificar a coisa ou dar a sua anuência para tanto. Dá- . que possuía à época do testamento. Mas. Quando o testador aliena a coisa legada. considerando-se as peculiaridades de cada caso. O fundamento seria a presumida intenção de o testador tornar sem efeito a liberalidade.19 A disposição do Code sequer é razoável. o legado prevalecerá e sem a necessidade de ratificação. Neste particular. em ambos momentos. ao considerar revogado o legado posteriormente anulado.316. ainda quando anulada. em envelope guardado em cofre. circunstância que impediria em termos absolutos a caducidade. questionado pelo próprio testador. O Code Napoléon. mas não caduca se vier a ser decretada a anulação da alienação. Se o testador deixou em separado o valor recebido na operação imobiliária. ainda que a modalidade de alienação seja por doação da coisa legada ao próprio legatário. sub-rogando-se a coisa no valor apurado. há dois momentos importantes: o da facção do testamento e o da abertura da sucessão e. poderse-ia cogitar sobre a caducidade do legado. impõe-se a caducidade. todavia. hipótese que mantém subsistente a deixa. esteve atento o legislador português (art. sob a vigência do Código Beviláqua. é expresso a respeito: a alienação provoca a ineficácia do legado. devendo o testador. onde conste o interesse de reaver a coisa para satisfazer o legado. elaborar outro testamento. mediante outro testamento. Se o importante é a voluntas testatoris. pois. inocorre a caducidade. o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a caducidade: “Se o testador alienar a coisa que antes fora objeto de seu legado. mas juridicamente as situações . senão a eficácia da disposição testamentária. Valendo-se do argumento voluntas testatoris. por exemplo. Tudo está em se interpretar a vontade do testador.18 No legado. em caso de anulação. a fim de preservar o legado. outro não poderá ser o efeito da reaquisição da coisa. em nome do testador.16 Posteriormente à alienação. O entendimento é que deve prevalecer a vontade do testador. Para ele. também. É neste sentido. caso o testador readquira o objeto.21 Semelhante à hipótese analisada é a alienação mediante negócio jurídico inexistente. mantendo-o. nº 1). este caduca.se então a caducidade do legado. pelo art. 1. estando a coisa. 2. entendendo-se a conversão do legado em doação. pois entre as causas da anulação pode constar um vício de vontade.17 enquanto Washington de Barros Monteiro entende que a reaquisição da coisa não evita a caducidade. a reaquisição de uma coisa deixada em legado revela a intenção de o testador beneficiar o legatário. Em nosso país. a posição de João Luiz Alves.038. ressalvou a hipótese de invalidade decorrente de vícios da vontade do disponente. retornando a coisa ao patrimônio do testador. Ocorre a caducidade. A doutrina analisa a solução aplicável à hipótese de anulação do ato de alienação. pura e simples.”20 Carvalho Santos considera a hipótese de reaquisição decorrente de pacto de retrovenda. .939. do art. pois se o perecimento ocorre após a abertura da sucessão não há de se falar em caducidade do legado.042. 115. assim. sujeitando-se o obrigado. o legado perderá os efeitos jurídicos. O exemplo mais comum. ao legatário será garantido o direito de haver o preço da coisa. a perdas e danos. todavia. Embora o objetivo do testador não tenha sido. objeto. que se caracteriza quando presentes seus elementos essenciais (declaração. in casu. é o da venda de parte do terreno legado. da Lei Civil. à luz do disposto no inciso III. sem culpa do herdeiro ou legatário responsável pela execução. produzir qualquer efeito jurídico. pois este produziu efeitos jurídicos. o fato é que. dado que o domínio se transfere no momento do óbito do disponente. o legislador cometeu um lapsus calami. Neste ponto. antes da abertura da sucessão. Ainda que a alienação tenha sido forçada por necessidade premente. atinge coisa pertencente ao legatário. seja por destruição. perda ou qualquer outra causa. A perda ou destruição do objeto. neste caso. incide apenas na fração alienada.939. 1. tem-se que o perecimento causado pelo herdeiro ou legatário onerado. além do pagamento da obrigação por valor correspondente. considera a possibilidade de a alienação da coisa legada ser apenas parcial.23 Em tal equívoco não incidiu o legislador francês ao dispor no art. Para que a presumida vontade do testador prevaleça é fundamental pelo menos a existência de negócio jurídico.” Aplicando-se ao texto legal o argumento a contrario sensu. verifica-se a caducidade. sem os quais inexistirá. operando-se a caducidade. Se na cláusula testamentária previu-se a sub-rogação da coisa legada na hipótese de alienação. mediante culpa ou dolo. A alienação após o testamento gera a presunção de que a voluntas testatoris foi de revogação da liberalidade. inciso II. forma). primeira parte: “O legado tornar-se-á caduco se a coisa legada perecer totalmente durante a vida do testador. 1.939. ficando implícita a vontade revocatória. A caducidade. Tais efeitos não se produzem.22 De acordo com o texto legal. mas desde que válida.PERECIMENTO DA COISA Quando o objeto do legado se torna inaproveitável. O inciso II.são bem distintas. O art. é específico a respeito. optou pela alienação da coisa. o legado perderá efeito. Em caso de omissão do testamento. prevalecendo o legado quanto à restante. 1. em seu dilema. em lugar de operar-se a caducidade. não podendo. é irrelevante encontrar-se o testador vivo ou morto à época do fato. após a abertura da sucessão. do art. exclui a caducidade. para a espécie. tornar sem efeito o legado. 1. Analisando este exemplo. produz a caducidade. o legado subsiste na parte remanescente. Se a evicção alcançar o objeto apenas parcialmente. o legatário apenas possui direito ao valor correspondente. ao legatário não assistirá direito à sub-rogação da coisa. não se incluindo na caducidade. desde que incidente sobre o objeto do legado.EVICÇÃO DA COISA Como a evicção consiste na perda do direito de propriedade. o legado não caducará como um todo. ficando reduzido ao terreno correspondente à edificação.24 Perecendo a coisa parcialmente. A evicção considerada caracteriza-se quando réu na ação de reivindicação for o disponente ou o próprio legatário. daí por que. consoante a regra do art.Atento à linguagem do Código. Zannoni: “Nossa doutrina considera que se a coisa tem perecido parcialmente. apenas reduzirá as possibilidades de escolha do objeto na abertura da sucessão. o alienante responde por evicção. Nos atos onerosos. a destruição de uma parte não induz à caducidade. devendo a escolha recair sobre as remanescentes. ficando isento. A consequência é lógica. Eis um exemplo clássico de perecimento parcial: se um prédio for destruído por incêndio. depreende-se que o perecimento provocado por ato de terceiro. se um automóvel for destruído. os acessórios se incluem no legado. Para ele tais bens constituem acessórios dependentes do solo. não assistindo ao legatário nenhum direito contra o agente.26 Diversa é a orientação argentina. o entendimento doutrinário é que o legado caduca integralmente. Em relação ao legado alternativo. o legado subsistirá na parte remanescente. Parte legítima para pleitear em juízo seria apenas o testador ou seus herdeiros.” 27 Tratando-se de legado de coisa genérica. pois não há acessório sem o principal. o legado não subsistirá neste componente. sendo decretada. em se tratando de liberalidade. Destarte.25 Se o remanescente for constituído apenas por acessórios. De acordo com Washington de Barros Monteiro.940. “dont ils n’ont pas été enlevés pour recevoir une autre destination”. quando a perda da coisa for somente parcial. a perda de uma coisa produz igual efeito. pois o fato revela que o disponente legou coisa alheia. torna caduca a liberalidade. daí a identidade da disposição.. O suposto é análogo ao da venda parcial da coisa. Demolombe indaga a respeito dos materiais encontrados sobre o solo. 1. quando o perecimento da coisa decorrer de culpa do herdeiro ou legatário onerado. . antes do óbito do testador. dada a sua natureza de acessório. porém. mas dele restar o aparelho de som. conforme esclarece Eduardo A. Na lição ainda do príncipe da Escola da Exegese. o legado subsiste no restante. 116.. sendo facultada a escolha de outro objeto. a documentação indispensável à defesa da propriedade. Se na formação do defeito oculto houve culpa do herdeiro ou legatário onerado. mediante aquisição da coisa junto a terceiro. ciente da falta caracterizadora da indignidade. 117. Relativamente aos vícios redibitórios que a coisa possa apresentar. parágrafo único. bastando ao disponente a alienação da coisa ou a confecção de outro testamento.937). o decreto de indignidade não é necessário à exclusão do sucessor. É a dicção do art. 2. permitindo àquele o recebimento do legado. pois esta é a regra geral em se tratando de liberalidades. fundado no art. podendo o testador regular diversamente. Tratando-se de sucessão instituída mediante testamento. cabe a sub-rogação.Este critério é apenas dispositivo. cabendo aos herdeiros a postulação do decreto de indignidade. nenhum direito assiste ao legatário. uma vez declarada a evicção. por desídia. por testamento ou mediante outro ato autêntico. incumbindo-lhe receber a coisa no estado em que se encontrava no momento da abertura da sucessão (art. este responderá pelos prejuízos. quando o disponente. poderá pleitear indenização perante os coerdeiros. quando em vida o titular do patrimônio. Os motivos que levam à indignidade estão arrolados no art. com suporte no art. . Nos legados alternativos ou de coisas genéricas. advindo daí o decreto de evicção.814.818. 1.INDIGNIDADE DO LEGATÁRIO Uma vez julgado indigno o legatário. seja para nomear legatário diverso ou simplesmente revogar a liberalidade anterior.024. em sentença judicial definitiva. Não se opera a caducidade do indigno. Como a prática de ato indigno pode ocorrer após o óbito do auctor hereditatis. o legatário se sub-roga nos direitos do adquirente. este. Quando a evicção recai sobre bem partilhado a determinado herdeiro. ao legatário caberá postular contra ele – herdeiro ou legatário – ressarcimento pelos danos. contemplou o seu ofensor com a deixa testamentária. Praticado o ato de indignidade. 1. este pode reabilitar o ofensor. a fim de beneficiar o legatário. se a evicção recai sobre a coisa escolhida. tais iniciativas são inviáveis. 1. Quando o responsável pelo cumprimento do legado não fornecer ao legatário. este perde a legitimidade para suceder o disponente. 927 do Código Civil. podendo pleitear contra o alienante. Se o cumprimento do legado foi encargo do espólio ou de determinado sucessor. cabendo a escolha ao legatário. caber-lhe-á exigir do onerado o valor correspondente a qualquer uma delas. tratando-se o parentesco em grau que permita a representação. considerando-se direito do legatário o quantum correspondente a uma das coisas que pereceram. em caso de pré-morte. Caso o perecimento.118.PREMORTE DO LEGATÁRIO Como não existe o jure repraesentationis na sucessão testamentária. inciso V. o legado também não perderá a eficácia. o testador deve traduzir tal voluntas em disposição testamentária. Ao nomear legatária determinada pessoa. Se todas se perderam.PERECIMENTO DA COISA EM LEGADO ALTERNATIVO Consoante comentários anteriores. . podendo limitar-se a dizer: nomeio legatário fulano de tal e. ao legatário caberá o valor correspondente à última que pereceu. além de perdas e danos. Em caso de uma delas perecer. os filhos. a anterioridade da morte do legatário em face do testador provoca a caducidade do legado. Havendo colegatários e previsto o direito de acrescer. com o valor apurado executarse-á o legado. cabendo a opção ao legatário se diversamente não se dispôs. na hipótese ora analisada. O perecimento importará caducidade se todas as coisas se perderem ou se inutilizarem. o legado recairá sobre a que remanescer. entre as quais se escolherá uma.940 e 255 do Código Civil. legado alternativo é o formado por duas ou mais coisas. havendo indenização por terceiro. Neste caso não ocorrerá a caducidade devido à substituição. impõe-se a distinção: se apenas uma pereceu. decorra de culpa da pessoa encarregada de executar o legado – herdeiro ou legatário –. mencionando quem deverá recolher o legado. o disponente deixa patenteada a intenção de favorecê-la em razão de laços pessoais. deriva do caráter intuitu personae do legado. Havendo o propósito de favorecer os familiares do legatário. 1. que podem ser de natureza diversa.29 É o que se depreende da interpretação conjunta dos arts. acrescido de indenização. além de perdas e danos. em sua falta. os herdeiros do pré-morto o representarão apenas na sucessão legítima. Se todas pereceram. A razão da caducidade. 1.939. Caso o legatário também seja herdeiro legítimo. entretanto. Quando a escolha é facultada ao onerado e todas as coisas se perderam. A hipótese está prevista no art. este poderá optar pela coisa remanescente ou pelo valor da que pereceu.28 119. Nas disposições o legislador não arrolou a renúncia ao legado.120. .940 do Códex não esgotam as possibilidades de caducidade dos legados.891. Em se tratando de testamento marítimo. posteriormente desapropriada. pois é a partir dela que se infere a voluntas testatoris. a este deverá ser garantido o direito de receber o valor da indenização. Ao considerar caduco os testamentos. mas no momento em que a nave se encontrava em porto. patrimonialmente. Efeito diverso haverá quando o testador pretendeu contemplar o legatário. os arts. é controvertida na doutrina e no âmbito dos tribunais.CADUCIDADE NOS TESTAMENTOS ESPECIAIS Como já observamos. quando o testador não falecer no curso da viagem.892. nem o óbito do legatário após a abertura da sucessão e antes de verificado o fato previsto em condição suspensiva. 1. conforme o art.896 do Código Civil. o que nos parece fora de propósito. operando-se a sub-rogação do objeto. as disposições caducam. relativas aos testamentos especiais. 121.939 e 1. 1. como analisa Arnoldo Wald. no art.891 e 1. mas entendemos que o fato descrito caracteriza nulidade do negócio jurídico. a consequência prática depende da voluntas testatoris. uma vez que a discriminação ali é numerus apertus (número ilimitado). eventual desapropriação não implicaria aquele efeito. se a deixa consiste em medalhas imperiais. nem durante o período de noventa dias. havendo desapropriação da coisa legada. quando o testador poderia desembarcar e dispor de acordo com a forma ordinária de testamento. dentro desta ideia haveria pelo menos dúvida quanto ao direito à sub-rogação.31 Entendemos que a questão é bastante subjetiva e que o simples fato de se considerar o valor estimativo da coisa não exclui o propósito de um benefício patrimonial. Tudo depende dos termos em que a disposição testamentária foi expressa. seguido ao desembarque em terra. sem aduzir qualquer comentário. ipso facto. o testador evoca o fato de o legatário nela haver nascido.DESAPROPRIAÇÃO DA COISA LEGADA Tomando a voluntas testatoris por fundamento da caducidade. onde possa testar segundo a forma ordinária prevista no Código Civil. Se o objetivo foi beneficiar. as prescrições legais retiram a eficácia dos legados neles constantes. tendo em vista o valor afetivo da coisa. todavia. Destarte. feito durante a viagem. alguns autores desenvolvem o tema afeto às consequências jurídicas do ato desapropriatório. uma outra hipótese de caducidade.30 De acordo com esta premissa. o legatário. 1. estão previstas entre os arts. Outras causas de caducidade. Se ao testar uma velha mansão. 1. O texto legal considera sem valor o testamento marítimo. Há quem vislumbre. A questão. ou aeronáutico. em seu patrimônio à época do óbito. Caducidade não se confunde com invalidade.939 do Código Civil. ter-se-á a caducidade. Se parcial. forem preservadas a caducidade não ocorrerá. por iniciativa do testador. lugar.” O testamento feito pela forma nuncupativa (oral). posteriormente. Se o bem definido no legado for. o hereditando constrói um prédio. Pode o testador prever a hipótese de alienação e determinar que o legado recaia. ou ferido. enquanto a caducidade é fato superveniente.896 do Código Civil. ■Modificação da coisa legada. sobre o objeto da venda. posteriormente. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. contado a partir do dia em que o disponente se encontre em lugar onde possa testar segundo a forma ordinária. todavia. prevalecerá o legado sobre a parte não alienada. . não esgota as possibilidades.1. existente. ou o oficial a quem o testamento se apresente notará. É a dicção do art. Somente a hipótese de alienação total do objeto deixado induz à caducidade do legado. Caducidade é perda de eficácia do legado por motivo posterior à sua instituição. entretanto. o legado prevalecerá sem alteração. caducará caso o disponente não faleça na guerra ou convalesça do ferimento. Se o objeto do legado for um terreno e. modificado substancialmente ter-se-á a caducidade do legado. pois o elenco é numerus apertus (número ilimitado). Quando o testador recupera o domínio da coisa alienada. excetuada a hipótese de cumprimento das formalidades previstas no parágrafo único do art. As causas de caducidade estão previstas no art. que. 1. em qualquer parte dele. A sua ocorrência pressupõe existência e validade do legado.894: “O auditor.O testamento militar caduca no prazo de noventa dias. Se as características da coisa. ■Alienação total ou parcial da coisa legada. permitido ao militar que se encontre no front de guerra. nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas. mês e ano. A invalidade é vício existente à época da feitura do testamento. então. portanto. em que lhe for apresentado. 1. dia. ■Indignidade do legatário. pois este será cumprido com a coisa não perecida. ao legatário caberá ressarcimento em face do omisso. haverá. Cabendo ao legatário a escolha do objeto em se tratando de legado alternativo. Se o propósito foi contemplar o legatário com algo que possuía valor estimativo haverá a caducidade. a solução dependerá da voluntas testatoris. ■Evicção da coisa. provoca a caducidade do legado. . Tal fato.■Perecimento da coisa. ■Desapropriação da coisa legada. pois a deixa. Considerado indigno por sentença judicial definitiva. o nomeado perde a legitimidade para suceder. uma vez que inexiste a representação em legado. Caso a evicção ocorra após o óbito e por incúria do responsável pelo cumprimento do legado. Caso o perecimento não atinja os acessórios estes também serão atingidos pela caducidade. a hipótese não será de caducidade. naturalmente. por si só. Se o perecimento se deu por incúria do encarregado de cumprir o legado. pois não há acessório sem o principal. ao legatário caberá ficar com o bem não perecido ou exigir do culpado o valor correspondente do bem perecido. Se o objeto do legado for alcançado pela evicção haverá caducidade. não pertencia ao hereditando. o perecimento de um bem. caso contrário. Ocorrendo tal fato. ■Pré-morte do legatário. se posterior à morte. além de perdas e danos. quando ocorrido antes do óbito. pois o bem chegou a integrar o patrimônio do legatário. não provocará a caducidade do legado. na abertura da sucessão. Se a indignidade foi praticada após a morte do hereditando caberá aos herdeiros a iniciativa de obter em juízo o decreto de indignidade. ocorrerá a sub-rogação com o valor da indenização. ■Perecimento da coisa em legado alternativo. a caducidade. Na hipótese em destaque. p. 6ª ed. comentários ao art. 6 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado.. cit. § 1º – Sed et materia legata. 686 do Código Civil italiano.. ed. em Orlando Gomes. p.. cit. 323. ed. p. cit. v. 424. cit.. Sucessões. 1 . cit. ed.” Op. vestem. 217. 8 V.”. Sobre adenção e translação. 112.798. vol. p. O elenco de hipóteses de caducidade. § 199. 438. quae ex ea facta sit. 197. em consequência do seu não exercício durante certo lapso de tempo.939 e 1. ed. Editorial Porrúa. em Carlos Maximiliano. Orlando Gomes. 2º vol. A. op. tanto de existencia como de validez. S. navis armariumve ex ea factum non vindicetur. cit.. tomo VII. Bologna. ed.. XIX. op.035. 257. 451. § 81. decadência ou preclusão é o fenômeno jurídico pelo qual os direitos potestativos de natureza extrapatrimonial se extinguem. p.. tít. 340.. Igual efeito ocorre com o testamento militar se o subscritor.” Digesto. Sucessões. p. cit. “o legado caduca quando fica sem efeito. 2 Eis a definição formulada pelo civilista português: “A caducidade. § 2º – Nave autem legata dissoluta. 5 Francisco de Paula Lacerda de Almeida. a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca. _____________ De acordo com Rafael Rojina Villegas. 7 Sobre a caducidade do fideicomisso. Nicola Zanichelli Editore. p. p. vol. 13 Op. 12 Apud João Luiz Alves.. embora tenha sido validamente feito e não tenha sido revogado. cit. 1972. vol.940. 10 Comentários ao Novo Código Civil. 11 “86. 1. 3. no prazo de noventa dias de sua chegada em lugar onde possa testar segundo a forma ordinária. “la caducidad no es un vicio del testamento. neque navis debetur... 4 Cf. como a de renúncia ao legado ou a morte do beneficiado após a abertura da sucessão e antes de verificado o fato previsto em condição suspensiva. § 163. sino que supone su validez por haberse otorgado cumplimiento todos los requisitos. 197. são fatos que provocam a caducidade. não esgota as possibilidades. deberi non placet. § 88. p. p. § 163. 1ª ed. p. XXI. deixar de fazêlo. Lana legata. 1974. 12. 57.Compendio de Derecho Civil. 193. p. § 1. v. § 5.. 3 Sucessões. Tratado de Direito Privado. Successioni Testamentarie.. único. p. cit. Na definição de Joaquim Augusto Ferreira Alves. vol.■Caducidade nos testamentos especiais. 6. 561. scyphi ex ea facti exigi possunt. verbete Caducidade. 125. 1978. neque materia.. hipóteses não previstas. Assim. vol.” Em Enciclopédia Saraiva do Direito. México. vol. § 180. § 3º – Massa autem legata. arrolado no bojo dos arts.. Livro XXXII. Os testamentos marítimos e aeronáuticos tornam-se caducos caso o autor não faleça durante a viagem ou no período de noventa dias após o desembarque. p. 409. também em Pontes de Miranda. 9 Commentario del Codice Civile. 112. p.3. Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira. vol. 329. 31 Na vigência do Código Civil de 1916. cit. 26 C. Min. cit. vol. p. Demolombe. p. em Zeno Veloso. Ap. tomo 22.. em Arthur V..”. após o óbito do testador. 57. Entendem os apelantes que a caducidade resulta da impossibilidade do cumprimento das condições estabelecidas pela testadora. v. Revista dos Tribunais. Novo Código Civil Comentado. p. p. cit. 209. Comentários ao Novo Código Civil. 153. cit. 28 V.. 333. op.751. 293. vol. na compreensão de Demolombe. 1. vol. 112. 3. São Paulo. p. cit. § 402. reconhecendo a subsistência da liberalidade: “.. ed.. 19 François Terré e Yves Lequette expõem neste sentido: “De même l’aliénation emporte révocation du legs alors même qu’elle aurait été ultérieurement anéantie. Demolombe. cit. Laudo de Camargo. 568.. vol.501. O legado. § 343.. op. 186. p. 2º vol. cit. § 13. vol. 3. p. p. porém. 183. 16 Cf. ed. de São Paulo. cit.. 22 O perecimento da coisa. § 344. p. 20 RE nº 13. vol. atualizada por Guilherme Calmon Nogueira da Gama. rel.. p..Op. cit. 292. 17 Op. § 343. vol. p. 667. cit. p. 494. A. A desapropriação do imóvel não pode produzir esse efeito. II. cit. 18 Op. o Tribunal de Alçada de São Paulo julgou recurso em que se discutia a caducidade do legado em face da desapropriação do objeto. ed. § 623. 428. car en aliénant le testateur a marqué sa volonté de priver le légataire de tout droit. cit. op. tomo 22. unânime da 4ª Câmara do T. cit. op. Ac. p.” Op. tomo 22.. 183. 30 O Novo Direito das Sucessões. 160. ed.364. nº 10. § 5. op... cit. relator Des. II. p.. vol. p. Macedo Vieira. 27 Op. C. cit.. b) perda civil.798.. 24 Op. § 963. 13ª ed. 6. 25 C. vol. p.. p. op. 21 Código Civil Brasileiro Interpretado. § 1. cit. 23 A respeito. apoiando-se na lição de Mazzoni. Itabaiana de Oliveira. 211. Pontes de Miranda. não caducou.. 293. 1ª Turma. 14 15 . 29 A respeito. Revista dos Tribunais. Editora Saraiva.. 2007.. compreende três situações: a) perda natural.. João Luiz Alves. 6. § 624. 184.. Tratado de Direito Privado.042. c) impossibilidade de entrega da coisa legada. XXIII. p. em Eduardo de Oliveira Leite. 469. Demolombe. vol. XXI. v. não há o jus accrescendi. 125. Se esta for expressa. mas as pré-condições ou requisitos primários. e não o tem declarado expressamente. seja reconhecendo ou negando o jus accrescendi.1 O regulamento e estudos em torno do direito de acrescer se justificam quando o testamento é omisso a respeito. sem individualizações.. a reserva de um só objeto para o conjunto de herdeiros ou legatários. o objeto da herança ou legado é único. As regras legais visam a orientar a revelação da vontade do testador. por qualquer motivo. Diz Lomonaco: “A lei presume em certos casos que o testador tem desejado o direito de acréscimo. salvo se o testador nomeou substituto. 128. Até aí. em especial. ou seja. nomeia-lhe substituto. Se. valendo-se da faculdade . 127. Legado de usufruto conjunto. algum sucessor designado renuncia o favor testamentário ou. prevendo a falta de um dos herdeiros ou legatários. porém. aberta a sucessão. 126. não pode receber a herança ou legado.. Os coerdeiros e o direito de acrescer. Fundamento. os critérios legais não passam de presunção. um dos coerdeiros ou colegatários não adquirir a porção que lhe tocava. Conceito. a designação de um conjunto de sucessores. 122. 123. à sucessão testamentária. formado por duas ou mais pessoas. Neste domínio.DIREITO DE ACRESCER Sumário: 122. O direito se cristaliza quando. de um lado. Os colegatários e o direito de acrescer. Caso o testador. em termos formais. O direito de acrescer é instituto ligado. Disposições comuns aos coerdeiros e colegatários.”2 Como o testador não explicitou a sua intenção.3 Na formação do direito de acrescer tem-se. por motivos outros. 124. de outro. esta será distribuída entre os demais sucessores dentro do conjunto. seu primeiro requisito consiste na destinação de quota de herança ou determinados bens a conjunto de sucessores. injustificável a formulação de regras e análises sobre o tema.CONCEITO Em termos muito gerais. Direito Romano. acrescer é transferir para coerdeiros ou colegatários a porção destinada ao sucessor que não pode ou não quer receber o seu quinhão. 1.810. o legislador se orienta pela vontade presumida do testador. ao . Excepcionalmente e por causas específicas. não individualmente cada descendente. verifica-se também na sucessão legítima. por alguns autores.5 Como se depreende. prevista no art. não havendo o testador contemplado o conjunto. a pré-morte ou exclusão de quem se encontrava na linha sucessória favorece os sobrevivos. se em atos sucessivos. Eduardo e Caio. formando um conjunctio. assim. percebe-se. por exemplo. o titular do patrimônio contemplou o conjunto. permitindo a ampliação dos quinhões na partilha. verifica-se o direito de acrescer. na dicção de Jefferson Daibert. Nesta perspectiva de pensamento.947 e 1. em matéria de sucessão em geral. 4 Disposições conjuntas. e se não há representação. salvo se o testador expressamente as manteve. o direito de acrescer é próprio da sucessão testamentária. para a fruição dos bens do testador. a nomeação conjunta de coerdeiros ou cossucessores. seja com a representação ou. Outros autores de estirpe. ou de uma certa porção deles”. reconhecem o direito de acrescer na sucessão legítima. Na hipótese de renúncia à herança. pois. In casu. não pode derivar direito de acrescer”. não haverá acrescimento nas quotas. Pedro deixa a sua propriedade rural genericamente para os netos. estendendo-se à esfera de testamentos e legados. coletivamente. se verifique em um mesmo testamento e em torno de um só objeto.7 A divergência. Também de negócio jurídico entre vivos. Vítor. a porção destinada a este último irá ampliar. a parte do premorto cabe aos coerdeiros. deixando três filhos e um pré-morto sem descendentes. “são aquelas em que vários herdeiros ou legatários são chamados. a sua parte irá acrescer a dos demais colegatários. O direito de acrescer pressupõe. como Francesco Messineo. sem ser por acrescimento. não estando esta prevista. deduz-se que. substituição vulgar. Não haveria o direito de acrescer caso a disposição especificasse: deixo a quota de vinte e cinco por cento de minha fazenda para cada um dos meus netos: Rômulo. Se falecer o pai. Neste caso. O direito de acrescer nesta modalidade de sucessão é denominado. mesmo se unilateral. Importante que a instituição.8 Se. a de seus irmãos. caso um deles renuncie o legado. em partes iguais. a partir da vocação hereditária.prevista entre os arts. situa-se no campo da terminologia jurídica. Predomina entre os autores o entendimento de que. 1.6 Nesta. Na visão de Pontes de Miranda o direito de acrescer opera-se apenas em sucessão testamentária: “Na sucessão legítima. quando falece o titular de um patrimônio. não em relação aos direitos existentes nas sucessões legítimas e testamentárias. a impossibilidade de um colegatário receber o quinhão não gera para os demais o direito de acrescer.960 do Código Civil. as nomeações anteriores se tornam revogadas. Embora o seu maior regulamento situe-se no âmbito das Sucessões. Esta disposição já constava do Código Beviláqua. 653. a interpretação deve ser extensiva a fim de alcançar. 1.DIREITO ROMANO 123. Relativamente ao usufruto simultâneo.1998.9 123.411 do Código Civil. É a dicção do art. como o de direitos autorais. tratando-se de obras coletivas de cunho literário.Noções gerais As disposições sucessórias. integralmente. Em se tratando de pensão mensal a título de ressarcimento por ato ilícito. instaurando-se condomínio. à vista do art. prevê o parágrafo único do art. a qual consolidou a legislação sobre direitos autorais.dispor sobre o jus accrescendi. 812. 1. a sua quota de direitos autorais acresce à dos remanescentes. . a regra geral é que o direito de propriedade se consolide progressivamente com a morte de cada usufrutuário. Entendia-se que os herdeiros. É o que prevê o art.. artístico ou científico.941 a 1.1. salvo quando se estipulou o direito de acrescer.02. o legislador buscou os critérios na presumida voluntas testatoris. parágrafo único. 1. “ninguém pode falecer em parte com testamento.946. sem sucessores. subordinavam-se ao princípio “nemo pro parte testatus et pro parte intestatus decedere potest” (i. com o falecimento de um dos beneficiários a sua parte acrescerá a dos sobrevivos. o usufruto se extinguirá com a morte do último usufrutuário ou com o vencimento do prazo. está presente. a morte de um deles não gera o jus accrescendi. Em se tratando de contrato de doação. Falecendo um coautor. os conviventes. o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente reconhece o direito de acrescer. em outros institutos jurídicos. em que houver mais de um donatário e os bens forem indivisíveis. Embora a Lei Civil se refira apenas ao casal formado por marido e mulher. Neste caso.946 (item 128). havendo convenção. igualmente. salvo disposição em contrário. em Roma. não é regra. em parte intestado”). A matéria está regulada entre os arts. de 19. 551 que o objeto da doação subsistirá. consoante a disposição do art. 42 da Lei nº 9. O direito de acrescer. e. legítimos ou testamentários. No campo das obrigações.610. portanto. Quanto ao primeiro. sob o domínio do cônjuge sobrevivente. Advirta-se que o legado de usufruto conjunto adota orientações específicas. o direito de acrescer está presente nas regulamentações dos contratos deconstituição de renda e doação. ex vi do art. mas exceção. Se os donatários forem marido e mulher. também. um limitava o direito do outro à totalidade da herança. non personae” (i. mas a falta de um permitia ao remanescente o exercício do seu direito eventual ao todo. todos os bens serão recebidos pelos sucessores de “A”. Se não houvesse um herdeiro para competir. na qualidade de continuador do defunto. id est. Os fundamentos do direito de acrescer não eram uniformes entre coerdeiros e colegatários. Em relação aos primeiros. e. ao remanescente caberia a integralidade do acervo. Em caso de mais de um herdeiro. “a porção acresce à porção.. B) Os herdeiros do sucessor que chegou a aceitar a herança são beneficiados. Na prática havia mesmo era um direito a não diminuição ou decréscimo.12 Observe-se que a porção destinada a “B” não é conferida aos herdeiros legítimos do de cujus. havendo a totalidade da herança. não haveria assim um direito de acrescer. esta expressão não se encontra nos textos clássicos e é condenada por muitos. enquanto para os colegatários apenas critérios de interpretação da voluntas testatoris. Tal orientação dimana do princípio“portio. de pleno jure. Se “A” e “B” são nomeados herdeiros e apenas “A” aceita o benefício. acrescit portioni. teria direito à totalidade da sucessão. um restringia o quinhão do outro. Caso “B” renuncie à herança. se um deles não pudesse receber. mas de não decrescer (ius adcrescendi). mas.”).” (i. o existente faria jus ao patrimônio em seu todo. segundo Eugène Petit. Em face de tal peculiaridade.. transmite seus direitos aos sucessores. a razão baseava-se no princípio de que o herdeiro.10 Todavia. C) O herdeiro apenas se beneficiava com o jus accrescendi.11 A) O jus accrescendi ocorria automaticamente. pois não coexistiam as sucessões legítima e testamentária. Se “A” e “B” foram instituídos herdeiros e “A” faz a adição. falecendo após. pois haveria de prevalecer a intenção presumida do defunto. Se “A” e “B” eram herdeiros. 123. não assumindo os encargos impostos ao que.. Em relação aos coerdeiros havia prescrições..2. “Aquele que uma vez foi herdeiro em alguma parte também malgrado seu recebe as partes daqueles que faltam. Cumpria-lhe apenas executar os legados e . somente ele herdava.Direito de acrescer entre herdeiros O jus accrescendi. por qualquer motivo. não à pessoa”).. entre herdeiros.possuíam individualmente o direito eventual à totalidade do patrimônio deixado pelo de cujus.. não recebesse a sua quota. e. É neste sentido a orientação de Gaio: “Qui semel aliqua ex parte heres existitit deficientium partes etiam invitus excipit. norteava-se por algumas regras básicas. interpreta-se a vontade do testador como a de permitir o direito de acrescer. é verbal. Ou seja. . Verificava-se a modalidade quando uma coisa indivisa por natureza ou por voluntas testatoris era legada para um conjunto de pessoas. Como não se fracionou o legado.fideicomissos com os quais tenha sido onerado. “ainda existindo um só herdeiro. Ou então: Deixo metade de minha propriedade rural para Rômulo e Eduardo e a outra metade. A ordem de precedência era esta. Posteriormente. denominada também mista. Três eram as modalidades de instituição conjunta de legado: a) re et verbis. mediante declarações esparsas na cédula testamentária. tal orientação foi modificada pelas regras da substituição. este não apenas recolhia a porção que lhe fora destinada. a impossibilidade de um suceder implica o jus accrescendi a favor do outro. o mesmo objeto é destinado para mais de uma pessoa em manifestações distintas. em outra. Se Rômulo renunciasse o legado. bem como a parte sobejante. adjudicando a este toda a herança quando havia sido instituído só em coisas determinadas”. sem discriminar partes. pois o objeto recai sobre a mesma coisa. Por esta espécie. B) Conjunctio re tantum – conjunção real. afirma: “Deixo para Letícia o meu grupo de salas do Edifício Solar Rio Branco”.13 123. c) verbis tantum. o testador instituía sucessores para um só objeto. pois a sucessão testamentária não coexistia com a legítima. b) re tantum.3. pois as deixas foram enunciadas em uma única cláusula. Exemplo: Em uma cláusula o testador declara: “Para Danilo deixo o meu grupo de salas do Edifício Solar Rio Branco” e. Em ambos exemplos. embora o direito de acrescer existisse apenas nas duas primeiras. o quinhão do que não podia suceder acrescia o dos demais e na proporção de suas frações. Note-se que a orientação romana. por exemplo: Ficam para Júnior e Lairton a minha casa de campo. a seguir exposta. foi incorporada ao Direito pátrio. para Vítor e Caio. D) Sendo vários os coerdeiros e com frações distintas.14 A) Conjunctio re et verbis – conjunção real e verbal.Direito de acrescer entre legatários Os testadores podiam dispor livremente sobre o direito de acrescer entre os legatários e somente quando os testamentos fossem omissos é que se indagava quanto à orientação a ser adotada. a conjunção é real. contemplando um herdeiro. E) Quando o testador dispunha apenas de parte de seus bens em testamento. haveria o direito de acrescer a favor de Eduardo. Como anota Valverde y Valverde. mediante uma só cláusula. Havendo a conjunção real. repousa na vontade do testador. ficando a outra metade para Flávio. O fundamento do direito de acrescer. em uma cláusula. Justiniano restabeleceu o sistema anterior. Ao dispor sobre o instituto. mas com especificação da fração de cada um. restringe-se à sucessão testamentária. Exemplo: “Deixo para Fernando a metade do apartamento onde resido. ope legis. no Direito Romano.” O mesmo objeto é destinado para mais de uma pessoa. Inadmissível apenas é que entre em conflito com os valores coletivos ou contrarie os postulados de justiça e de segurança jurídica. o legislador mais não faz do que presumir a intenção do disponente ao redigir as disposições testamentárias. a . o colegatário assumia igualmente os encargos correspondentes. hipótese que não caracterizava o direito de acrescer.A diferença prática.20 Tanto o instituto se fundamenta na voluntas testatoris que a Lei Civil autoriza o disponente. além de proporcionar satisfação pessoal ao ver garantida a proteção econômica de familiares ou de outras pessoas queridas.18 124. A possibilidade de influenciar na destinação dos próprios bens. se aceito. introduzidas no sistema romano pelo imperador Augusto. O acrescimento que se opera na sucessão legítima é forçosa. post mortem.15 C) Conjunctio verbis tantum – conjunção verbal. embora sujeito ao princípio da autonomia da vontade. o testador contemplava diversos legatários com deixas diversas. com alguns critérios considerados complexos. inovando-o. entretanto. entre a re et verbis e a re tantum. os solteiros e os cônjuges sem filhos ficaram impedidos do jus accrescendi. Esta concepção se harmoniza com o interesse social e os imperativos de justiça. enfraquecida na re et verbis e desaparecia na verbis tantum”. Verificava-se a espécie em epígrafe quando. enquanto na re et verbis o acréscimo era facultativo. Na síntese do eminente autor: “O título do direito de acrescer era mais forte na re tantum.FUNDAMENTO Qualquer instituto jurídico. O Código Civil argentino incluiu a vontade presumida do testador na definição do jus accrescendi.17Posteriormente. como destaca Tito Prates. aqui examinado. na opinião predominante entre os autores. constitui especial motivação para o trabalho e ampliação do patrimônio próprio. seja na cláusula de instituição ou em diversa. deve exercer uma função social ou pelo menos manter-se em harmonia com os interesses da sociedade. mas. era que nesta o acrescimento era forçado e beneficiava o colegatário sem os encargos. visando a incentivar os matrimônios e as proles.19 Observe-se que o fundamento do direito de acrescer.16 Com as Leis Caducárias. Para uma outra corrente. como diz Sílvio de Salvo Venosa.941. geram o direito de acrescer: a) a instituição conjunta de dois ou mais herdeiros em disposição testamentária única. o Código Civil apresenta três conjuntos de disposições. tal fato. o direito de acrescer não se fundamenta na presumida intenção do testador. o testador geralmente não cogita sobre a falta de algum e. dado que à sociedade não convém o fracionamento excessivo da propriedade. Valverde y Valverde preconiza a extinção do instituto. figurando como destinatários. o fundamento do direito de acrescer seria de natureza sociológica. art. O direito de acrescer seria um efeito lógico da conjunção e não uma presunção de vontade do auctor successionis.946. Estes. tratada pelo Código Civil. O direito de acrescer exige um concurso de requisitos. tanto que ele não previu a hipótese”. um fato ligado a estes últimos: a impossibilidade de pelo menos um deles recolher o favor testamentário. sem definição de porções.23 A primeira disposição sobre o jus accrescendi. “é inesperado. oferecer sólidos argumentos. respectivamente: coerdeiros.22 Ao regular o direito de acrescer. colegatários. sem.estipular o direito de acrescer ou a excluí-lo de forma simples ou recorrendo à substituição. Para o homo juridicus de têmpera positivista.21 125. reunidas. De um lado. mas na vontade do legislador. d) impossibilidade de pelo menos um .941 a 1. sucedem a título universal.OS COERDEIROS E O DIREITO DE ACRESCER A disciplina do direito de acrescer é de natureza supletiva: prevalece na falta de disposição do testador. isto porque a sociedade já dispõe de mecanismos impeditivos de desmembramentos de terrenos. todavia. considera a hipótese de conjunção real e verbal (conjunctio re et verbis) entre herdeiros. nos artigos 1. o ato do testador ao conferir o mesmo bem a um conjunto de sucessores. Examinemos a matéria seguindo esta sequência. O direito de ampliação do quinhão seria mera decorrência da forma conjunta de dispor. Enumeremos as diversas causas que. Embora diversas as justificativas do jus accrescendi. mas insuficiente para embasar o instituto sub examine. b) a destinação do mesmo objeto para os sucessores. como é cediço. O aspecto suscitado é relevante. de outro. c) não discriminação de quotas individuais. que possam comprometer a política social de desenvolvimento. Quando institui herdeiros. sucessores testamentários em geral. mais voltado para os esquemas lógicos do que para os objetivos últimos das instituições. 1. este recai sobre a totalidade disponível do acervo hereditário ou em percentual dele. separadamente. e) não previsão de substituição do herdeiro que faltar. uma conjunção verbal. ressalvada a hipótese de substituição ou de exclusão de aumento. o quinhão de um clube. restando clara a intenção do disponente beneficiar um conjunto de pessoas. designar algum substituto. pois os colegatários foram nomeados em uma só cláusula. há outros. Caso o testador discrimine o percentual que tocará a cada integrante do conjunto. Por ela. Quando nos legados houver a conjunção real e verbal (mista). Inexistirá. a indivisibilidade prevista era de natureza física. A nomeação dos sucessores verifica-se em uma só disposição. mas sem discriminação da parte que tocará individualmente a cada sucessor.942 – “ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorição” – refere-se à hipótese de conjunção real (re tantum): um só objeto para duas ou mais pessoas . As causas objetivas do direito de acrescer se formam com a instituição de um conjunto de colegatários a quem se destina um só objeto. o automóvel. Exemplo: “Deixo para as filhas Eliana e Cristina a minha casa de verão. 1. como seria a hipótese de se instituir herdeiros “os sócios do escritório de advocacia”. no caso. art. trinta por cento da herança. uma conjunção real. 1. podendo ou não. quando o testador particulariza a deixa: uma casa. considerados no item dedicado às disposições comuns aos coerdeiros e colegatários.dos herdeiros suceder o de cujus. prevendo a impossibilidade de algum herdeiro sucedê-lo. 126.” Há. integrantes do testamento. pois o mesmo objeto foi destinado aos legatários. ou quando o objeto reservado for insuscetível de divisão sem risco de desvalorização. também. a biblioteca etc. de ordem subjetiva e objeto do art. não haverá o direito de acrescer. Pelo texto do Código Beviláqua. se o testador.942 da Lei Civil. A simples conjunção verbal (Conjunctio verbis tantum) não gera o direito de acrescer. 1.942. o jus accrescendi. também. É a dicção do art. O objeto global pode ser formado por quota. Quanto ao objeto da herança. ainda que se refira a partes iguais. determinado e certo. enquanto a do atual Códex. 1. há. figurar seus nomes. neste caso. vários sucessores são instituídos.24 Além destes requisitos objetivos. por exemplo. A expressão final do art. mas particularizadas as quotas destinadas a cada qual. é econômica. cabível será o direito de acrescer.OS COLEGATÁRIOS E O DIREITO DE ACRESCER A nota distintiva dos legados consiste na sucessão a título singular.943. consoante Carlos Maximiliano. a nomeação de mais de um beneficiado. inexistindo a previsão de substituto. ou seja. Ripert e Boulanger criticam disposição correspondente do Code Napoléon. em outra.DISPOSIÇÕES COMUNS AOS COERDEIROS E COLEGATÁRIOS Para que se complete o suposto da norma jurídica.” Como o objeto do legado não pode ser dividido sem risco de desvalorização. de um conjunto de herdeiros.045). é indispensável que um ou mais coerdeiros ou colegatários não possam ou não queiram aceitar o favor testamentário. Em uma cláusula o testador dispõe: “Deixo para o amigo Rafael o meu aparelho de som” e. surgindo o direito de acrescer. muito criticada.27 Tratando-se de conjunção meramente verbal (conjunctio verbis tantum). não haverá direito de acrescer. todavia. o outro terá o direito de acrescer. O que importa se a coisa é ou não divisível? Não é a indivisibilidade da coisa o que torna possível o acrescimento.nomeadas em disposições distintas e sem distribuição de quotas.26Tendo em vista que o legado em dinheiro é de coisa genérica. Orosimbo Nonato sintetiza os requisitos necessários ao direito de acrescer entre os colegatários: “Basta o quinhoamento no mesmo e determinado objeto ou fração ou em vários objetos ou que se mostre a coisa legada insuscetível de divisão sem se deteriorar. Como os objetos dos legados foram distintos. entre os colegatários requer a conjunctio re tantum. em uma só cláusula. Após esclarecer que nos legados não se exige a nomeação dos beneficiados em uma única disposição. não é suscetível de acrescimento. Dizem os eminentes civilistas:“Esta distinção introduzida pelo Código é. pois é facultado ao testador dispor diversamente. senão unicamente a vontade do testador. determinada e certa. que se forma pela instituição. que requer coisa determinada e certa. seja . 1. tendo por objeto uma só coisa.”29 127. ao condicionar o direito de acrescer à indivisibilidade da coisa sem deterioração (art. se um dos favorecidos não puder ou não quiser receber a sua quota.25 Enquanto o direito de acrescer entre os coerdeiros pressupõe a conjunctio re et verbis.”28 Planiol. Exemplo: “Deixo para o amigo Edmundo a metade de minha pinacoteca e a outra metade para o amigo Telmo”. consigna: “Deixo para a amiga Heloísa o meu aparelho de som. com justiça. inviabilizado restou o direito de acrescer. Os colegatários podem ser nomeados em mais de uma cláusula. e a destinação de quinhões não determinados. O direito de acrescer. não se impõe obrigatoriamente. Ocorrendo a hipótese. 1. à época da abertura da sucessão. Ressalvada a hipótese de instituição de substituto. Por outro lado. As regras em torno da matéria são de natureza dispositiva. 1. que é a voluntas testatoris. Além da pré-morte. em benefício de um terceiro.946. Embora haja quem responda afirmativamente. minuto que seja. O art. Caso o seu falecimento tenha ocorrido após o óbito do auctor successionis. a sua porção na herança acrescerá a dos coerdeiros ou colegatários.944 considera hipótese semelhante à anterior: em se tratando de vários legatários instituídos e um deles for . pois outra não poderia ser a destinação dos bens. bem como a não verificação da condição suspensiva a que se subordinava o direito de suceder. não há direito de acrescer. De fato. querendo dizer “não podendo ou não querendo o coerdeiro ou colegatário receber a deixa”. mas igualmente a assimilação dos encargos incidentes sobre a quota do herdeiro que não sucedeu.943 da Lei Civil.Vide. Se. que a alienação. também. A solução é intuitiva. com base no próprio fundamento do direito de acrescer. a coisa será transmitida aos herdeiros legítimos. se o herdeiro ou legatário não puder ou não quiser receber a deixa testamentária. 1. formado inclusive pelo objeto da herança. doutrinariamente. O parágrafo único do art. É a dicção do parágrafo único do art. se ao alienar a sua quota ideal o coerdeiro transfere. automaticamente. não é de se presumir que o testador preterisse o coerdeiro. o herdeiro ou legatário instituído encontrar-se morto. Indaga-se. ressalvada a hipótese de encargos personalíssimos. A fim de simplificar a linguagem. deve-se considerar.para beneficiar apenas algum dos coerdeiros ou colegatários ou até mesmo para remeter a quota a fim de ser partilhada entre os sucessores legítimos. como se observou. Efeito do exercício do direito de acrescer não é apenas a ampliação da quota na herança. Na falta de disposição conjunta de herdeiros ou legatários. por ele escolhido. refere-se à premoriência do herdeiro ou legatário. gera o direito de acrescer. 1. Em primeiro lugar.943 enumera os requisitos de ordem subjetiva. o seu patrimônio. qualquer que seja a modalidade. será partilhado entre os seus herdeiros. o texto legal às vezes emprega a expressão “falta de coerdeiro ou de colegatário”. o eventual direito de acrescer. vislumbrando analogia ao fenômeno da aluvião. por exemplo. afastam o coerdeiro ou colegatário da sucessão: a sua renúncia ou exclusão da herança. 30 impõe-se a negativa. o caput do art. que beneficia o proprietário da coisa acrescida. não é negócio jurídico aleatório. a ocorrência de qualquer um destes requisitos. associado aos requisitos objetivos assinalados. O coerdeiro ou colegatário beneficiado com o direito de acrescer. a porção do acréscimo é revertida a favor da pessoa encarregada de cumprir os encargos. é a voluntas testatoris.31 Em igual sentido a lição de Roberto de Ruggiero. inexistindo direito de acrescer.32 O legislador pátrio. o Min.LEGADO DE USUFRUTO CONJUNTO As regras aplicáveis ao legado de usufruto não se confundem com as previstas no art. como já se destacou. o quinhão será revertido “a todos os herdeiros. Em voto proferido no Supremo Tribunal Federal. diz a Lei Civil. Como sempre. Se a instituição não for conjunta. se o legado se deduziu da herança”. As normas legais em torno da matéria têm o seu fundamento nessa vontade presumida. a porção cabível a este legatário será destinada ao herdeiro ou legatário encarregado de cumprir tal legado. porém. Philadelpho Azevedo. não pode repudiar isoladamente o acréscimo ao seu quinhão decorrente do jus accrescendi. em caso de dúvida na interpretação de disposição testamentária. destinadas ao usufruto simultâneo. . Nesse caso. entre acrescimento e substituição. após comparar o usufruto simultâneo com o testamentário. entretanto.33 O direito de acrescer produz efeitos jurídicos a partir da abertura da sucessão e não do momento em que se caracteriza a impossibilidade de o sucessor haver a sua quota. na proporção dos seus quinhões. O princípio orientador do direito de acrescer. para quem o acrescimento ocorre sem a intervenção do favorecido. 1.411.excluído ou repudiar a deixa. 128. à medida que forem se extinguindo os direitos dos legatários ocorrerá a progressiva consolidação na propriedade. 1. que normalmente é a mais comum e menos caprichosa no testamento. De acordo com Massimo Bianca. seja esta explícita ou presumida. excetua a hipótese de o acréscimo implicar encargos especiais impostos pelo testador. a impossibilidade de um deles adquirir a sua parte acrescerá a dos demais. Em se tratando de um só usufruto instituído conjuntamente a favor de colegatários. que é uma instituição inter vivos (item 122). Não havendo um sucessor com esta incumbência. Tal orientação acompanha o princípio segundo o qual não se aceita ou se rejeita a herança parcialmente.945. conforme determina o art. vai preponderar a vontade do testador”. “devemos concluir pela substituição. ou se. a eles couber apenas uma parte do usufruto. o acréscimo não requer aceitação do favorecido. apesar da conjunção. Na lição de Sílvio de Salvo Venosa. se o hereditando contemplou individualmente cada descendente. salvo dispositivo expresso em contrário.concluiu: “O Código contém. assim. O regulamento do direito de acrescer compõe-se de normas meramente dispositivas. mas. Para alguns existe o direito de acrescer apenas na sucessão testamentária. Eis as causas geradoras do direito de acrescer: a) dois ou mais herdeiros são contemplados em disposição testamentária única. Há aqueles que fundamentam o direito de acrescer na vontade da sociedade. ■Fundamento. por exemplo. pois. pela sua exclusão. Para alguns poucos autores o fundamento reside meramente na vontade do legislador. ■Os coerdeiros e o direito de acrescer. Este é o critério a ser observado. d) impossibilidade de pelo menos um dos herdeiros . quando inter vivos. Para os autores em geral.”34 REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. Quando o testador contempla um conjunto. prevalecem apenas na falta de orientação deixada pelo disponente. para quem não é conveniente o fracionamento excessivo da propriedade. ou seja. seria. ao contrário. salvo se houver cláusula testamentária dispondo diversamente. b) o mesmo objeto para os sucessores sem a definição da quota de cada qual. os netos. a impossibilidade de um não gera o direito de acrescer. na sucessão legítima há o direito de representação. caso um deles renuncie. o seu quinhão acrescerá o dos demais. como na espécie. dois dispositivos contraditórios: quando o usufruto é causa mortis a regra é a do acréscimo. o direito de acrescer no plano testamentário se fundamenta na intenção do disponente ao elaborar as cláusulas testamentárias. c) inexistência de definição de quotas individuais. Acrescer é aumentar ou ampliar o quinhão de coerdeiros ou colegatários com a porção destinada a quem renuncia o seu quinhão ou não pode recebê-lo. p. Direito de Acrescer. 8 Op. apesar da conjunção. ■Os colegatários e o direito de acrescer. 346. à medida que forem se extinguindo os direitos dos legatários ocorrerá a progressiva consolidação da propriedade. cit. O critério é dispositivo. cit.799. 1895. ed. § 203. 1... cit. 276. o usufruto sobre determinado bem. p. cit. § 16. sem que haja previsão de substituto.. p. vol. Direito Civil – Direito das Sucessões. p. II. p.1. 2 Giovanni Lomonaco. Se a instituição não for conjunta. ed. tomo VII. 323. Na falta de disposição conjunta de herdeiros ou legatários não há direito de acrescer.. 588. Min. quando presumida pela jurisprudência a 1 . cit. sendo conjunto os legados. § 1.. Ação de Indenização.. haverá o direito de acrescer. vol. 4º. provocará acréscimo na quota dos demais.. IV. tomo 57. Librai-Editori. 575839/ES. Istituzioni de Diritto Civile Italiano. 7 Tratado de Direito Privado. 3 Para Henri de Page o acrescimento entre colegatários resulta.291. ou se. Zannoni. § 825. § 99. 2ª ed. a eles couber apenas uma parte do usufruto. Se o hereditando deixou para mais de uma pessoa. Quando o mesmo objeto for legado a mais de uma pessoa haverá o direito de acrescer. 375. Nicola Jovene & Cio. 5 Op.. cit. o direito de acrescer “se explica en razón de existir una solidaridad en la vocación o llamamiento”. 214... rel. e) não previsão da destinação da quota do herdeiro que faltar. 4 V. caso uma não queira ou não possa. p. p. 313. conjuntamente. § 5. A pensão devida à filha do de cujus até a idade de vinte e cinco anos. tomo VIII. 9 REsp. _____________ Para Eduardo A.. em Francisco de Paula Lacerda de Almeida.382.. op. pois o testador pode estabelecer fórmula diversa. Op. “d’une présomption de la loi”. p. Napoli. Quando um ou mais coerdeiros ou colegatários não aceitarem o favor testamentário. ressalvada a hipótese de cláusula testamentária estipular a substituição ou exclusão de aumento.suceder. Op. 1947. Aldir Passarinho Júnior: “Civil e Processual. ■Legado de usufruto conjunto. 6 V. em Sílvio de Salvo Venosa. 4ª turma. cit. § 47. ■Disposições comuns aos coerdeiros e colegatários. 12. DJ. p. 497. p. equivocadamente. § 827. excepcional e supletivo. 15 Op.811 do Código Civil argentino: “El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto a un legatario o heredero.. Em estudo sobre a matéria sub examine. em 18. 18 As chamadas leis caducárias eram formadas pela Lei Julia de maritandis ordinibus. não se devendo ampliar a possibilidade de invocação do direito de acrescer. 16 REsp. da Sucessão em Geral. sob pena de atentar-se contra o fim social e o bem comum.. nº 56608/RS. 3.. vol. p. L. arraigado à tradição romana. 22 Direito Civil – Direito das Sucessões. Editora Revista dos Tribunais. Eugène Petit. conforme Troplong. uma vez que o jus accrescendi também existe na sucessão legítima. 20 Eis o texto do art.1. § 133. cit. p. 572. Castro Filho: “Direito Civil – Sucessões – Direito de acrescer entre herdeiros –Vontade da testadora.. o que exclui o direito de acrescer. cit. em 17.03. Recurso especial não conhecido. não há direito de acrescer. p. Luiz Ricardo Coragem Dumit concluiu que a interpretação das normas sobre o direito de acrescer deve ser restritiva: “Por seu caráter dispositivo. 444. XXI. 11 Cf. 13 Op. X.2005. 53. cit.independência econômica daquela em relação ao genitor falecido. Dig. v. 12 Gaio.” Julg. em capítulo intitulado “Disposizioni comuni alle successioni . em 14.2004. 498. cit.” Op. tomo V. Quando o testador fixa a cota ou o objeto de cada sucessor. vol. de 1865. vol. tais normas comportam interpretação restritiva. Sucessões. cit.. de 762. 17 Alguns autores. § 1. § 16. III. nº 24. 217..” Julg. Em seu entendimento a matéria deveria situar-se no Título I. tal qual as relativas ao direito de acrescer em relação aos sucessores legítimos. 10 Cf.2004. 525.. tomo I. 735. p. tomo V.10. 391. cit. p. p.. Fr. p. manteve o direito de acrescer na forma constante dos artigos que ora estudamos. 14 Dizia o mestre Jefferson Daibert: “O que todos são unânimes em afirmar é que o Código Civil. § 339. op. do ano 736.2004. Matéria de prova. pub.” 21 Op. ressalvado o direito de acrescer à viúva supérstite.432. ed. § 195. rel. cit. visando a impedir a diminuição do número de habitantes e a perda de arrecadação. e a LeiPapia Poppaea... op. ed. 3ª turma. cuando éste no la recoge. Ambas instituíram diversas formas de discriminação contra os celibatários e os cônjuges infecundos. cit. p. A orientação preconizada pelo eminente civilista paranaense foi seguida pelo Código Civil italiano. José Carlos Moreira Alves.” Em Direito de Acrescer – Breves apontamentos e análise jurisprudencial. partes equivalentes que denotem o mesmo significado. Revista de Direito Privado. Ocorre a conjunção verbis tantum quando são utilizadas as expressões partes iguais. 23 Na opinião de Eduardo de Oliveira Leite. outubro-dezembro de 2005. op. 275. o legislador não fez a melhor opção. 164. Min. p.. Tratado de Direito Civil. 219. de aprovechar la parte de su colegatario o coheredero. Adquirenda vel omittenda hereditare = Da aquisição ou renúncia da herança. Comentários ao Novo Código Civil. 19 Sobre o tema em foco. p. p. citado por Orosimbo Nonato. cit. em 28. II. § 605. 348. em Orlando Gomes. DJ. § 1º. ao posicionar o instituto do direito de acrescer na sucessão testamentária. apontam as Leis Caducárias como a origem do jus accrescendi. cit. e Luiz da Cunha Gonçalves. 144. cit. vol. pub. ed.11. ed. presumivelmente afetados pela exacerbação da aplicação de normas restritivas de direitos. .1. . Op. José Carlos Teixeira Giorgis. máxime se este. cit.06. § 515. v. 275. agravo de instrumento nº 70004021895. por maioria. vol. p. não impede o direito de acrescer. 30 Washington de Barros Monteiro sustenta a opinião favorável ao adquirente dos direitos hereditários. quando o legado consista em muitas coisas certas e determinadas. vol. I.. 29 Tratado de Derecho Civil. 221. cit. vol. 377. vol. relator Des. 34 Cf.2002.” Julg. 6. consulta ao site do TJRS em 10. 31 Op. cit.2006. § 133.. 306.151. 125. “pois o comprador toma o lugar do vendedor investindo-se em todos os seus direitos. Direito de acrescer. 26 A propósito da expressão “uma só coisa”. 1. que não serve de fundamento ao direito de acrescer. p. relator para acórdão Des. cit.. cit. cit. p. em 19. o Codice Civile. certos e eventuais”. § 2. entretanto. p. ed. de 1942. op. Testamento. 7ª Câm.. tomo X. 33 Direito Civil – Direito das Sucessões. p. cit. transfere os direitos inerentes à sucessão. 24 TJRS. cit. vale a pena a reprodução do texto de Washington de Barros Monteiro: “A expressão uma só coisa.942. 32 Op.legittime e testamentarie”. 220. 228. vol.10. em especial... vol. 473. § 290. a lição de Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira. p. op. § 1. decerto para exigir somente que sobre o mesmo objeto e em todo ele recaia o direito de cada colegatário.. 28 Op. empregada pelo legislador no texto do art. VI.. vol. presentes e futuros. cit. Cível. § 16. III.. ed. p. p. Dimas Rodrigues de Almeida. p. cit.. II. 531. 25 Sobre o direito de acrescer entre colegatários. 3. 677.” Op. 27 Op. tomo 2. Uma só coisa disse o legislador. 1º.097. No sistema do Código as expressões ‘por partes iguais ou por iguais quinhões’ importa simples conjunção verbal. 2º vol. p. sem qualquer ressalva. Deram provimento a ambos os agravos. apesar da sua literalidade. § 832. regulou o instituto no capítulo denominado “Dell’Instituzione di erede e dei legati”.. Luiz Felipe Brasil Santos: “Sucessões. direito de acrescer ou substituição. 1. igualmente. caso o instituído em primeiro lugar não recolha a deixa. 131. a partir do óbito do seu autor. pode não vir a sucedê-lo. Com exclusão desta última. Ordenações Filipinas. Se por qualquer motivo o herdeiro ou legatário instituído não puder ou não aceitar o favor testamentário. nas Ordenações e na Consolidação. que a estende. a substituição. Substituição vulgar. a voluntas testatoris não se frustrará inteiramente. diversamente das legislações modernas. 132. pois o substituto não sucede o nomeado em primeiro grau. . pois o herdeiro ou legatário instituído. como anota Cunha Gonçalves. a porção a ele reservada será recolhida pelo substituto.DA SUBSTITUIÇÃO VULGAR E DA RECÍPROCA Sumário: 129. nota-se uma sensível diferença.Substituição recíproca. Com a substituição não se opera sub-rogação de direitos do substituído.1 As Ordenações Filipinas.” Comparada à moderna compreensão. O instituto da substituição confere ao testador uma influência maior na destinação de seu patrimônio post mortem.034 da Consolidação das Leis Civis. Sob a influência do Direito Romano. Considerações prévias. 129. definiu o objeto de nosso estudo: “Substituição é a instituição de herdeiro feita pelo testador em segundo grau. Com a substituição. em texto mais tarde reproduzido pelo art. por algum motivo especial. pessoa também designada pelo autor da herança. Na falta do nomeado em primeiro grau. entre as quais se alinha o ordenamento pátrio. as demais foram analisadas neste volume e cada qual em capítulo próprio. 130. mas incorpora os direitos transmitidos pelo de cujus. mas os efeitos jurídicos nem sempre se efetivam pelo modo determinado.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Testamento é declaração de vontade destinada a produzir resultados no futuro. visava apenas a suprir a falta de herdeiros. aos legatários. do fato advirá uma das consequências: caducidade da disposição. Entre o negócio jurídico e a abertura da sucessão podem ocorrer fatos relevantes com repercussão sobre as disposições testamentárias. No passado. O Code Napoléon. de acordo com Clóvis Beviláqua. é proibida por diversos ordenamentos. Uma vez verificada a causa de substituição. Estes. se. oblíqua ou gradual. ampliando a probabilidade da sucessão. O substituto é sucessor sob condição suspensiva: apenas adquire o direito se o escolhido em primeiro lugar faltar. a substituição visava a evitar que esta se consumasse.3 O Código Civil regulamenta as modalidades vulgar ou direta e a recíproca. Enquanto a substituição vulgar ou direta é consagrada pela generalidade das legislações. ao invés de duas liberalidades com efeitos sucessivos. que decidiu: “Há substituição vulgar. e não fideicomissária. sucede o substituído: o objeto é recebido pelo herdeiro ou legatário instituído e. A condição pode realizar-se antes ou após o óbito do auctor successionis. A liberdade de testar permite ao disponente não apenas a nomeação de herdeiros e legatários. mas. Embora a substituição seja instituição condicional. forma especial. também. Nas primeiras.048. o substituto terá apenas expectativa de direito. Em torno desta modalidade há uma terminologia específica. também chamada fideicomissária. após vedar a prática pelo art. necessariamente. ordinariamente. pois garantia a continuidade ao culto dos ancestrais.4 É de grande alcance a distinção entre substituição vulgar e fideicomissária. igualmente. indicando-se um . a ser considerada no capítulo dedicado à substituição fideicomissária. admite a subordinação à outra condição. Se antes. é transferido para o substituto. Em Roma. devem ser pessoas legitimadas à sucessão (testamenti factio passiva). Predomina entre os autores o entendimento de que a natureza jurídica da substituição seria de instituição sob condição suspensiva. 896. surge apenas uma. o instituído em segundo lugar é herdeiro ou legatário apenas em potencial. mitiga a vedação a favor do parentesco em linha reta descendente. assume a condição de herdeiro ou legatário. 897 e 1. A nomeação de herdeiro possuía. a designação de seus substitutos. conforme as disposições dos arts. com a sua morte ou após determinado prazo. Os substitutos. onde se considerava a morte sem herdeiros uma desonra. caso desta natureza foi levado ao Supremo Tribunal Federal. e a fideicomissária. pleiteiam a herança em caso de morte do herdeiro ou legatário. um sentido religioso. fazendo jus ao recolhimento da deixa testamentária.2 Enquanto não se realize a causa da substituição.O instituto se fundamenta na liberdade de o testador dispor de sua quota disponível. enquanto na última o substituto. intitulando-se fideicomissário. o substituto apenas é chamado a suceder na falta do herdeiro ou legatário instituído. às vezes frustrados com o não recebimento da deixa testamentária. formas ordinárias de substituição. a indireta. e quando quer que ele falecer. 1. Substituição compendiosa.” In casu. Na substituição exemplar.” Embora a previsão de reciprocidade.036. 1. também chamada quase pupilar. portanto. pelo art. seja seu herdeiro Paulo. dentro. não figuravam filhos do testador. assim como se fosse furioso. ainda sob o seu poder paternal. prevista na Lei Civil a partir do art. assim denominada “porque debaixo de um compêndio de palavras contém em si muitas substituições de diferente natureza”. e se não for meu herdeiro. a espécie seria a substituição vulgar.segundo legatário para substituir o primeiro. A Consolidação das Leis Civis. surdo e mudo de nascimento”. seja meu herdeiro Paulo. no caso de não poder este. todas exclusivamente de herdeiros: vulgar. ou depois de sua morte. . apenas duas subsistem em nosso ordenamento: a substituição vulgar e arecíproca.” A substituição tornava-se sem efeito quando o varão atingia quatorze anos e a mulher.” Na substituição recíproca. mentecapto.”5 130. de um regime de reciprocidade. foi esta:“Os quais substituo entre si. recolher a herança. Das cinco modalidades. apenas exemplificativamente. recíproca. renunciasse a deixa. ou por sua morte seja herdeiro Paulo. entre os herdeiros instituídos. Por ela o testador indicava outro sucessor para o caso de o instituído falecer. assim chamada por ser facultada a qualquer testador.” Tal modalidade de substituição caracteriza. pupilar.6 A substituição vulgar.951. o fideicomisso ou substituição fideicomissária. doze. O próprio texto exemplificava: “Instituo a Pedro por meu herdeiro. quando.ORDENAÇÕES FILIPINAS Ao tempo das Ordenações Filipinas havia cinco modalidades de substituições. exemplar e compendiosa. Eis a fórmula das Ordenações: “Instituo por meu herdeiro a Pedro. se efetivava ainda que o declarante se referisse à causa impeditiva diversa da que verificasse. os sucessores instituídos tomavam o lugar do que faltasse. ou. Igual efeito teria a disposição se a hipótese prevista fosse a de repúdio e diverso o fato excludente da sucessão. A fórmula referida pelas Ordenações. o ascendente nomeava herdeiro ao descendente sem condições de testar “por causa de algum impedimento natural e perpétuo. a substituição também ocorria se Pedro. embora precariamente. embora herdeiro. Pela substituição pupilar o pai designava substituto para o filho pupilo. por qualquer motivo. passavam da idade pupilar. definiu-a: “Há substituição vulgar. quando o testador dispõe que seja alguém seu herdeiro. figurando. Eis a forma da disposição prevista nas Ordenações: “Se meu filho Pedro falecer dentro da pupilar idade. se o não for o herdeiro instituído. ”. arts.. que reproduz.”9 A falha não foi de Clóvis Beviláqua que. “o caso de não querer compreende em si o de não poder”). 1. inclusive em testamento posterior. com mínima variação.948. é a dicção do art. podendo o testador substituir assim sucessivamente.950. igualmente.947. É chamada. quando esta se refere às duas causas da impossibilidade de o herdeiro ou legatário instituído recolher o favor testamentário. não constitui um primor de linguagem. em segundo lugar. ou até dois ramos.. o texto do art. seja este meu herdeiro’. Os romanos a definiram: “Pode qualquer pessoa instituir herdeiros em muitos graus. Naquela a herança passa diretamente do de cujus ao substituto.947 a 1. como. A nomeação em segundo grau é válida. acusava-a: “O Código diz. A substituição recíproca. a modalidade de substituição mais usual.729 do Código Beviláqua. Eis a observação do inolvidável civilista: “É expressão de má linguagem. já apontara a impropriedade da redação. como se verá. com impropriedade. por exemplo: ‘se aquele não for meu herdeiro. 8Em outros termos. em comentários ao Código de 1916. Aplicável. Não se fala corretamente em duas alternativas. a qual pode ser feita na mesma disposição testamentária ou em diversa. consoante o permissivo do art. e.. o substituto. Dá-se a substituição vulgar quando o testador institui herdeiro ou legatário e. qualquer que seja o motivo da impossibilidade.SUBSTITUIÇÃO VULGAR Por ser. duas alternativas. ainda que o testador se refira a uma causa e outra venha ocorrer. Uma alternativa comporta duas situações ou duas hipóteses. e. o brocardo “quis de uno dicit. em críticas ao Anteprojeto do atual Código. a espécie em epígrafe recebeu a denominação vulgari substitutione.7 Em seção conjunta o Código Civil dispõe sobre a substituição vulgar e a recíproca. “quem menciona uma hipótese prevista exclui a outra”). in casu. utilizando a expressão “duas alternativas”. direta. segundo envolva uma ou várias pessoas na substituição: . A Lei Civil não prevê uma forma específica para a instituição do substituto. Não se adota. 1. de altero negat” (i. Caio Mário da Silva Pereira. quando há duas contingências para uma alternativa. nomeia herdeiro ou legatário substituto.. a parêmia “casus noluntatis comprehendit sub se casum impotentiae” (i. 1.131. é simples variante daquela. 1.”10 A substituição vulgar pode se apresentar sob diversas configurações. em Roma. enquanto nesta o substituído recebe primeiramente e. modalidade indireta de substituição. Embora a referida disposição seja clara. sim. para a hipótese de um ou de outro não puder ou não quiser aceitar o benefício. como forma de distinção da fideicomissária. Advém dos romanos o brocardo afirmativo da possibilidade: “Substitutus substituto est etiam substitutus instituto” (i. Note-se. pois o objetivo de se nomear substituto é preencher a lacuna criada com a .11 Não vislumbramos razão suficiente para se excluir a validade da substituição sucessiva. 1. lucra o terceiro.A) Singuli singulis. Cunha Gonçalves sustenta a validade da instituição em segundo grau. porém. uma ordem de preferência para a substituição. d) se o substituto carecer de legitimidade para receber o favor testamentário. vedando-a além do segundo grau. Por esta. entretanto. No caso de novo óbito anterior ao do testador. a porção destinada ao substituído será partilhada em frações iguais entre aqueles. Em abono à tese o autor cita o disposto no art. Carlos Maximiliano não deixa margem à controvérsia sobre a substituição sucessiva. C) Pluris in locum unius. e a substituição se efetivar.739 do Código de 1916. c) caso o substituto faleça antes do herdeiro ou legatário instituído em primeiro grau.. igualmente. este dispositivo diz respeito apenas à substituição fideicomissária.13 A substituição não produzirá efeitos.959. 1. do primeiro. se o primeiro aceita a fortuna e falece em seguida. 1. Esta é lícita quando o substituto faltar sem chegar a substituir: “Quando se fala em substitutos sucessivos. os substitutos poderão suceder simultânea ou sucessivamente. e. como substituída. hoje. ao mesmo tempo. nas seguintes hipóteses: a) quando o herdeiro ou legatário aceita a deixa testamentária. a participar de uma cota vaga. Esta fórmula é inversa à anterior: diversos são os substitutos para uma pessoa nomeada em primeiro grau. “O substituto do substituto é também substituto do instituído”). se este não existe. vários substitutos. mas é válida.948. b) na hipótese de o substituto falecer antes da abertura da sucessão. Nesta configuração. A modalidade não está expressa no art. ao art. uma pessoa figura como substituta e outra. Nesta última haverá.14 No âmbito doutrinário discute-se quanto à caducidade ou não da substituição. correspondente. caducando.”12 D) Pluris in docum plurium. ou dativo. Na hipótese. o apelo vai ao primeiro. B) Unus in locum plurium. pois as disposições do Código são de natureza dispositiva. entende-se que se não chamam todos. mas o herdeiro legítimo. na hipótese de nulidade da nomeação do herdeiro ou legatário. Dependendo dos termos da disposição testamentária. ou de renúncia. têm-se diversos herdeiros ou legatários nomeados em primeiro grau e. não acorre o segundo. pois o Código não admitiria a substituição além de segundo grau. entretanto. Se a nomeação de vários substitutos for simultânea. a oposição de Clóvis Beviláqua à substituição sucessiva. ao segundo. necessariamente. o testador nomeia um substituto para diversos herdeiros ou legatários instituídos. igualmente poderá substituir as condições ou encargos por outros. indignidade ou repúdio à herança. art. por força do art. b) instituição de substituto para o herdeiro ou legatário. Ademais. ausência. inclusive quando herdeiro necessário figurar em primeiro grau “desde que se não limita à hipótese dele não deixar sucessores forçados e estes sobrevivem ao testador.16 A substituição é possível. 690. seja por premoriência. e esta intenção ficaria prejudicada se a substituição dependesse.17 O substituto. d) impossibilidade de o nomeado em primeiro grau suceder o de cujus. Hipótese especial de substituição é considerada por Clóvis Beviláqua. Observe-se que o substituído. salvo se o contrário resultar da cláusula testamentária ou se tais obrigações forem de natureza pessoal. diversamente. reportando-se às lições de Mazzoni e Lacerda de Almeida: a nomeação de substituto. valendose de cláusula testamentária. e) não caducidade da substituição. ao admitir a disposição em que o substituto receba apenas uma parte da porção reservada ao substituído. f) aceitação da substituição pelo instituído em segundo grau. pois o testador tem o poder de beneficiar ou alijar os herdeiros meramente legítimos. c) abertura da sucessão. sujeita-se à condição e encargos impostos ao instituído em primeiro grau. destinando-se a sobejante aos herdeiros legítimos. ao estipular a substituição. porque o pré-morto não herda. em testamento.949 da Lei Civil.18 Em igual sentido a lição de Cunha Gonçalves. impor-lhe condições ou encargos não previstos para aquele.impossibilidade de o nomeado em primeiro grau receber o favor testamentário. in casu. depreende-se que para uma substituição se efetivar na prática é indispensável a conjugação dos seguintes fatores: a) testamento em que se nomeie herdeiro ou legatário. adequando-os à situação própria do substituto. acrescenta o emérito jurista. e antes de mim. não é herdeiro testamentário. O Código Civil italiano. alterar as porções previstas para herdeiros e legatários. Massimo Bianca entende possível ao testador. da validade da instituição”. sempre. para herdeiro legítimo. caiba o meu patrimônio à Heloísa’. Exemplo: ‘Se o meu filho Caio falecer sem descendentes. Não há desrespeito à reserva.15 De todo o exposto.19 . caso este não queira ou não possa aceitar a herança. contém disposição semelhante. Em sua ampla margem de liberdade o testador não apenas pode liberar o substituto das condições ou encargos impostos ao nomeado em primeiro grau como. não tem direito algum”. Para Carlos Maximiliano tal prática é lícita. 1. quantitativa ou qualitativamente. referindo-se às obrigações impostas aos instituídos. mas enquanto o brasileiro considera “a condição e encargos” o peninsular é genérico. “a intenção do testador é impedir a sucessão legítima. reduz-se a substituição à cota disponível. Esta comporta duas espécies: ageral e a particular. 1.948 do Código Civil. quando“determinados herdeiros ou legatários substituem outros. 1. Enquanto no jus accrescendi a aceitação é automática. excetuam-se os de natureza pessoal. daí ser cabível o repúdio isolado da substituição. Como destaca Cunha Gonçalves. Se os diversos coerdeiros ou colegatários forem contemplados com idênticas porções.20 A substituição recíproca se assemelha ao direito de acrescer. Este não se verifica quando as quotas de cada herdeiro ou legatário forem individualizadas. quando várias pessoas são nomeadas herdeiras ou legatárias e uma substituta. pela qual os herdeiros ou legatários nomeados substituem uns aos outros. na falta de orientação diversa do testador. Verifica-se a primeira quando todos os herdeiros ou legatários substituem o que não pôde ou não quis receber a deixa testamentária. e reciprocamente”. ou vice-versa. é de que o substituto receba a deixa destinada ao instituído em primeiro grau e com as mesmas condições e encargos. que se verifica por determinação do testador ou presunção da lei.23 Trata-se. na falta de um favorecido o seu quinhão será partilhado em quotas iguais entre os demais. Quanto a estes.SUBSTITUIÇÃO RECÍPROCA Entre as modalidades que o instituto ora analisado comporta figura a substituição recíproca. não passaria ao herdeiro ou legatário instituído em segundo grau.22 O art. também determinados. 132.950. exclui o jus accrescendi. Na prática. mas os institutos não chegam a se confundir. A substituição. portanto. a substituição se opera exclusivamente por estipulação do testador. conforme Zeno Veloso.A presunção.21 Diversamente do direito de acrescer. a doutrina admite a substituição de herdeiro legítimo. fosse a de permanecer impossibilitado para trabalhar devido à invalidez física. Conforme examinamos. de uma reciprocidade restrita. todos são instituídos em primeiro e segundo graus. a substituição recíproca é modalidade ou variante davulgar. admite a reciprocidade. Se a condição prevista. ao prever a substituição plural. inclusive. porque manifestamente de caráter pessoal. enquanto o direito de acrescer favorece apenas os sucessores testamentários. enquanto na substituição tal fato não constitui causa impeditiva. uma vez feita. prevista no art. Temse a reciprocidade particular. não cabendo ao coerdeiro ou colegatário aceitar a deixa e rejeitar o acréscimo. na substituição recíproca a ampliação não ocorre ope legis. estando. . por exemplo. 950 prevê a hipótese de substituição recíproca quando diversos forem os quinhões dos favorecidos com a deixa. prevendo a hipótese de o nomeado não puder ou não quiser aceitar. dever-se-á observar a proporção dos quinhões estipulados no testamento para cada um dos herdeiros ou legatários. Quando o testador. também. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. Eduardo. direito de acrescer ou substituição. ao lado das demais. 2. Ao nomear herdeiro ou legatário. Neste caso. respectivamente. 20% e 15% da totalidade de meus bens. ainda que diversas as quotas.283. 1. portanto. a quota vaga será partilhada igualmente entre todos sem se observar. juntamente com Eliana.950 são. Na hipótese de Caio renunciar à herança. pelo art. deixando-lhes. as quotas de 40%. o hereditando pode liberar o substituto de encargos impostos ao substituído como pode. 1. Vítor e Rômulo meus herdeiros. ao ser dividida a quota de quem faltou. além de instituir o regime de substituição recíproca entre herdeiros e legatários. restando-nos apenas a abordagem da substituição. adota igual orientação à do ordenamento pátrio. Em sua liberdade de dispor. portanto. Exemplo: nomeio Caio. ■Substituição vulgar. é facultado ao disponente indicar substituto. a proporção dos quinhões. a sua quota de 40% será dividida em partes iguais entre Eduardo. Caso o herdeiro ou legatário não quiser ou não puder receber a deixa testamentária deverá ocorrer uma das seguintes consequências: caducidade da disposição. quando então o quinhão vago será distribuído entre os substitutos em partes idênticas. Tal substituição se opera apenas por . instituindo-os. o favorecido que faltar. O Código Civil português. substitutos entre si. ■Substituição recíproca. outrossim. nomeia uma outra pessoa apenas para substituir.O art. As normas do art. Rômulo e Eliana. para ele criar encargos não previstos para o substituído. Importante a se destacar é que os critérios estabelecidos na Lei Civil prevalecem apenas se a disposição testamentária for omissa a respeito. As duas primeiras hipóteses foram objeto de análise anterior. de natureza supletiva. Nesta modalidade os herdeiros ou legatários nomeados substituem uns aos outros. além de prever a hipótese de um dos herdeiros não ser designado substituto. 25%. Vítor. § 167. dos referidos donatários. a um ou a vários de seus filhos. cit... no primeiro grau somente. § 1. 2 Sobre a natureza jurídica da substituição v. em Orlando Gomes. p. p. 204. Revista Forense. 18 Op. cit. testator substituere potest.. 1 . 161. p.. tomo I. p. 1980. ao iniciar a abordagem do presente tema: “Con la palabra sustitución se quiere significar el nombramiento por acto de última voluntad de un heredero en subrogación del nombrado en primer lugar. 204. 3º vol. 203. ed. cit. p. tomo I. vol. X. ed. no todo ou em parte. 13 Sobre as modalidades.. ille heres esto’ et deinceps. § 1. vol. tít... p. XV.” 5 RE nº 11. 3º vol. 6.. 6. cit. Nesta falha incorreu Calixto Valverde y Valverde. 7 “Potest autem quis in testamento suo plures gradus heredum facere. in quantum velit.232. 10 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 16 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 6. vol. 154. Sucessões. cit. Orlando Gomes. Tratado de Direito Civil. p. ao lado das demais. tomo V. Toda disposição pela qual o donatário. Rio de Janeiro. 190.. 19 Luiz da Cunha Gonçalves. 11 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. p. tomo I.determinação do testador. § 168. ed. p... o herdeiro instituído ou o legatário seja encarregado de conservar e de entregar (uma coisa) a um terceiro será nula. op. p..458. tomo I.. Livro II. 6 A disciplina das substituições foi regulada no Quarto Livro das Ordenações. 67. 61. 9 Reformulação da Ordem Jurídica e outros Temas. 4 Eis o teor do art. 445. § 1. v. a quota vaga será dividida igualmente entre todos. § 167. 896 do Code Napoléon: “As substituições são proibidas. 153.458. cit.457. 6. ed. p. em Orlando Gomes. ed. Tratado de Direito Civil.235. 15 Luiz da Cunha Gonçalves. p.314. ed. vol. § 288. ed. por atos inter vivos ou testamentários. inclusive com o nomeado substituto.. ed. vol. 155. Institutas. cit.. ed. ed. Quando o testador. Barros Barreto. ao herdeiro instituído ou ao legatário. cit.”. 154. p.. vol. 116. ille heres non erit. cit. 14 Cf. cit. além de instituir a substituição recíproca nomeia uma outra pessoa apenas para substituir. Sucessões. X. 3 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. cit. rel. 1ª ed. 8 V...461. cit. cit. Sucessões. cit. Editora Forense. p.228.” Op. ‘si ille heres non erit. § 1. 1ª Turma. § 1. 527. Min.. vol. título LXXXVII. X. com o encargo de entregar esses bens aos filhos nascidos ou por nascer. 65. 20 Luiz da Cunha Gonçalves. 198. ed. vol. § 1. 153. tomo 2. 1. X. ut puta. mesmo em relação ao donatário.. 17 Op. 168. _____________ Tratado de Direito Civil. cit. cit. vol.” O art. p..048 dispõe: “Os bens dos quais o pai e a mãe têm a faculdade de dispor poderão por eles ser doados. p. em Carlos Maximiliano. p. p. 12 Op. 3º vol. 158. § 1.. Tratado de Direito Civil. 461. ed. cit. ed. também. 22 V. p. 1. X. § 1. 70. p. Tratado de Direito Civil. em Carlos Maximiliano. cit. 21 .759.238.. em Luiz da Cunha Gonçalves. 3º vol. tomo I.. § 1. vol.. 23 Novo Código Civil Comentado. op.V.. 171. p. cit.. quando instituído.DA SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA Sumário: 133. é modalidade especial de substituição pela qual o testador (fideicomitente). pessoa ainda não concebida na abertura da sucessão. os filhos nascidos ou por nascer dos fiduciários. proíbe sem . Pelo conceito supra. pois prevê a reversão dos bens a favor de outrem apenas com a morte do fiduciário. fundado no ordenamento jurídico pátrio. 135.CONCEITO Substituição fideicomissária ou simplesmente fideicomisso. Embora a Revolução Francesa tenha condenado o fideicomisso. Caracteres. 1 Na falta de filhos dos testadores. O Código Civil português é mais rígido a respeito. Fideicomisso residual. fiduciário e fideicomissário. 136. os fiduciários podem ser seus irmãos. também o decurso de prazo.049 do Code Napoléon. Caso o fideicomissário. já houver nascido. pressuposto para a segunda sucessão não é apenas a morte do fiduciário. após nomear sucessor em primeiro grau (fiduciário).Substituição fideicomissária nas doações. 3. Quanto aos liames existentes entre as partes envolvidas. 138. os Códigos da França e Itália fazem restrições desta natureza. O Direito Romano. ou a realização de condição eventualmente imposta. podendo existir parentesco ou não entre o testador. 140. Disposições do Código Civil. enquanto o nosso Código Civil não impõe exigências especiais. São as disposições do art. 139. e fideicomissários. na abertura da sucessão. 134.732. o usufruto. Substituição fideicomissária e vulgar. 133. 137. nos termos do ordenamento pátrio. No Direito Comparado há formas diversas de adoção do fideicomisso. designa o substituto (fideicomissário). Paralelo entre fideicomisso e usufruto. os filhos dos fiduciários. e o fiduciário. que recolherá a herança ou legado com a morte do fiduciário. este adquirirá a nua propriedade. Conceito. o Código Civil francês admitiuo com limitações: fiduciários seriam os filhos dos testadores e fideicomissários. pelo art. O Código Civil argentino. 1. em certo prazo ou sob condição. Enquanto a propriedade do fiduciário for resolúvel. pessoas de seu círculo íntimo.3 Com a morte do fiduciário o objeto instituído não passa aos seus herdeiros. Nos termos em que a Lei Civil dispõe sobre a matéria. inexistindo transmissão entre fiduciário e fideicomissário. geralmente a voluntas testatorisse estende longamente no futuro. notadamente porque nesta o substituído não sucede o testador. em relação à herança. fato que se verifica apenas na vida de pessoas físicas ou naturais. O fideicomisso distingue-se da substituição vulgar.6 Por outro lado. na justa medida. beneficiando. considerando sem nenhum valor disposições desta ordem. pois os bens deixados se destinam sucessivamente a duas pessoas.4Como diz Henri de Page. tal conclusão se impõe. Quem transmite o objeto ao fideicomissário é o autor da herança. mas ao fideicomissário. embora o objeto possa ser alienado se o testador não dispuser ao contrário. É neste sentido que o vocábulo é empregado mais adequadamente. ou prefere que a essa pessoa. segundo Cunha Gonçalves.ressalvas a substituição fideicomissária. aberta a sucessão. o fideicomisso implica uma transmissão por intermediário. A finalidade do instituto. do ponto de vista do testador. Com a disposição. Por fideicomisso designa-se. o testador exerce um controle mais amplo sobre o acervo hereditário. por meio do instituto o testador pode atuar de modo equânime. há dois aspectos principais a serem destacados. enquanto no instituto em estudo o fiduciário em regra o sucede e apenas excepcionalmente o fideicomissário recebe a deixa diretamente. Com a substituição fideicomissária. tornando-se entrave à circulação da riqueza”.2 Partes no fideicomisso são as pessoas naturais ou físicas. pois dificilmente terceiros se interessarão em adquiri-los. praticamente permanecerá fora do comércio. uma vez que se extingue também ao implementar-se determinada condição ou com o transcurso de prazo. também¸ o objeto da substituição. o que não favorece o interesse social. querendo instituir determinada pessoa. foi sintetizado por Pires de Lima e Antunes Varela: “São relativamente frequentes os casos em que o testador. Orlando Gomes considera-o “meio de conservação das fortunas nas famílias apegadas aos bens que adquiriram. Analisado o instituto sob o prisma social. pois em várias disposições refere-se à morte do fiduciário e à do fideicomissário. receia no entanto a sua tendência para a prodigalidade e para a rápida dissipação da herança. Em sua crítica ao fideicomisso. o fideicomitente.5 A propriedade do fiduciário é resolúvel.”7 . sucedam outros familiares seus e não os familiares do primeiro chamado. O instituto foi criado para favorecer as relações familiares ou os nexos de amizade. Pode ser instituído em um só testamento.2. compatível com as instituições democráticas. modalidade que seria antecedente àsubstituição fideicomissária. que é negócio jurídico formal. que se investirá na propriedade e posse na abertura da sucessão. c) temporariedade. 134. pois já começava com a que se fazia ao fiduciário. No fideicomisso puro. Isto se aplica tanto à caracterização do fideicomisso quanto à definição dos beneficiários. coibindo-se as práticas abusivas. 134. que exercia a titularidade do direito apenas pelo tempo suficiente à passagem dos bens aos beneficiários.1. a sua disciplina vem dotada de mecanismo limitador do poder da vontade. Entre nós. mas simplesmente intermediário ou mandatário.”8 Parece-nos que a distinção básica consistia no impedimento da alienação dos bens no fideicomisso puro. contudo. . A doutrina registra anotações em torno de um fideicomisso puro. o instituto pode desempenhar relevante papel na sociedade. Acrescentam os autores: “Enquanto no fideicomisso puro havia uma só disposição ou liberalidade. que se forme pela conjunção de dois testamentos: nomeação de ambos beneficiários em um deles e substituição de qualquer um em testamento subsequente. A Lei Civil não exige fórmula especial para a declaração de vontade. Estes podem ser determinados por seus nomes ou por outras formas de indicação. após a nomeação do fiduciário o disponente indica o fideicomissário.A importância social do fideicomisso depende das condições em que for concebido.Negócio jurídico testamentário A substituição fideicomissária mortis causa se institui mediante testamento. importante é que esta seja exposta de forma clara.Dupla liberalidade A liberalidade mortis causa destina-se a beneficiar duas pessoas: o fiduciário. No primeiro caso. 134. b) dupla liberalidade. e) aquisição sucessiva. quando se permitia a substituição entre gerações sucessivas. Nada impede. por uma ou duas disposições. Nos autores espanhóis Poveda. Rodríguez e Rubio encontramos a abordagem. tão comuns na época medieval. destacam-se: a) negócio jurídico testamentário. Se houver limites àvoluntas testatoris. bastando dizer que são nulas as substituições além do segundo grau.CARACTERES Entre os caracteres do fideicomisso. o fiduciário não seria herdeiro ou legatário. d) dever de o fiduciário conservar o objeto. na substituição fideicomissária havia mais de uma. e o fideicomissário. quem transmite a propriedade a este último é o testador. conforme decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Afigura-se inexistente a substituição fideicomissária. seja por morte. frise-se. em que ausente um dos seus requisitos configuradores. Poderá até aliená-la. o ônus imposto ao herdeiro fiduciário de conservar o patrimônio para restituí-lo ao herdeiro fideicomissário. ao fiduciário cumpre zelar pela conservação da coisa durante todo o tempo.5.”9 134. Ambas liberalidades são de autoria do fideicomitente: este é que transmite a propriedade tanto ao fiduciário quanto ao fideicomissário. quanto as medidas judiciais necessárias à conservação dos direitos inerentes ao objeto. que deverá receber a deixa testamentária ao se extinguir o direito do favorecido em primeiro grau. A aquisição pelo fiduciário pode se tornar definitiva. qual seja. Neste último caso o faz por intermédio do instituído em primeiro grau. Agravo provido. havendo a caducidade do fideicomisso. não se terá substituição fideicomissária. Tal dever não lhe impede de usá-la e fruí-la conforme a sua destinação. Não se verifica hiato entre a extinção do direito do fiduciário e a aquisição da propriedade pelo fideicomissário. posteriormente. 134.Temporariedade O fideicomisso institui uma situação transitória. . caso a disposição testamentária não a proíba.4. tratando-se este de bem corporal. Com este fato.Dever de o fiduciário conservar o objeto Tendo em vista o caráter resolúvel da propriedade.Aquisição sucessiva A deixa testamentária incorpora-se ao patrimônio do fiduciário com o óbito do auctor successionis e nele se mantém até que advenha a resolução da propriedade. Descaracterizado o fideicomisso. ausência. renúncia ou indignidade do destinatário final. mas. ao segundo nomeado. os supostos herdeiros fideicomissários devem ser excluídos da sucessão do suposto herdeiro fiduciário. A temporariedade refere-se à etapa em que o fiduciário detém a propriedade resolúvel. que assim permanece até que se realize para o fideicomissário a condição suspensiva. O dever de conservação compreende tanto a manutenção física.3. 134. o fideicomisso produz todos os seus efeitos jurídicos. a partir de quando adquire a propriedade sobre os bens fideicometidos em caráter definitivo. Caso se libere o instituído em primeiro grau de conservar a coisa para restituí-la. daí o entendimento de que visava a burlar a lei.10 O fideicomisso não criava para o fiduciário uma obrigação. ou seja. passando o fideicomissário a ser tratado como herdeiro e não legatário e a sua cota a chamar-se quarta trebeliana ou quarta trebeliana-pegasiana. como os peregrinos. a forma exigida variava de acordo com a modalidade. Tal fato constituía um desestímulo ao fiduciário que. Esta característica se encontra registrada nas Instituições de Justiniano: “Sciendum itaque est.).”). a cumprir o que se lhe havia rogado. frequentemente. pois consistia em simples pedido formulado pelo auctor hereditatis ao sucessor legítimo ou testamentário (fiduciário) para fazer chegar determinada coisa ao poder de outrem (fideicomissário). pois o encargo se fundava apenas na fides.O DIREITO ROMANO O instituto surgiu em Roma. Maior estímulo ao fiduciário foi criado com o senátus-consulto de Pegasiano. assumia também os ônus da herança. enquanto pelo fideicomisso qualquer beneficiário da herança podia ser encarregado. Augusto atribuiu caráter obrigatório a determinados fideicomissos. provavelmente no ano 56 (d. podendo a vontade ser exteriorizada verbalmente ou até por sinais.. C. Cláudio confiou tal tarefa a um pretor especial (praetor fideicomissarius). quia nemo invitus cogebatur praestare id. omnia fideicommissa primis temporibus infirma esse. lealdade. sob o império de Justiniano. inicialmente sem validade jurídica. Assegurava-se ao fiduciário a quarta pegasiana. um senátus-consulto Trebeliano.. como tal. recusava a herança.. “Nos primeiros tempos os fideicomissos não possuíam valor. no plano da consciência. e. O fiduciário passou a ser considerado herdeiro e.). Esta circunstância induziu. à época de Nero.135. O objeto do legado podia pertencer tanto ao disponente quanto ao herdeiro ou à terceira pessoa. aproximadamente no ano 79 (d. ao tempo de Vespasiano. o fideicomisso era figura distinta. incumbindo aos cônsules a missão de exigir a sua execução.. hipótese que obrigava o herdeiro a adquiri-la. com a qual fazia jus ao recebimento de um quarto do valor do fideicomisso. C. não sendo indispensável o testamento. Posteriormente.11 Embora se assemelhasse ao legado. O encargo instituído por legatumsomente se impunha ao herdeiro testamentário. contra a sua vontade. Como a opinião pública reprovava o descumprimento de alguns pedidos.. Era um expediente empregado pelo testador para transmitir coisas ao incapaz de ser beneficiário. ocorreu a fusão dos dois senátus-consultos. que transferia para o fideicomissário a responsabilidade pelo passivo da herança. boa-fé. porque ninguém era obrigado. caso não optasse a dar o seu valor. já no fideicomisso era livre.” (i. No legado. Posteriormente.12 . de quo rogatus erat. para servir à aristocracia. testamenti factio passiva. os relativos à substância do objeto (salva rerum substantia). inicialmente concebido como forma de burlar impedimentos legais e.17 A posição do fiduciário. é frequente a confusão entre as duas instituições.Aos poucos os institutos do legado e fideicomissum foram se aproximando até desaparecerem as suas diferenças. mas enquanto o direito real do usufrutuário é sobre coisa alheia (jus in re aliena). contornos teóricos próprios. em nossos dias. sob certo aspecto.15 Belime retrata a evolução por que passou o instituto do fideicomisso. embora resolúvel. Inicialmente as duas espécies se sujeitavam a igual regulamento. de modo a não haver entre eles diferença.PARALELO ENTRE FIDEICOMISSO E USUFRUTO Os institutos da substituição fideicomissária e do usufruto possuem. tanto para receber herança quanto legado..16 136. No usufruto coexistem as figuras do usufrutuário e do nu-proprietário. coincide com a do usufrutuário: ambos dispõem do jus utendie fruendi. Enquanto ao usufrutuário não se permite a alienação do objeto. os de usar e fruir. posteriormente. ainda. cada qual. a ponto de Henri de Page afirmar que a instituição romana. de modo que.. o fiduciário é titular da propriedade. se distinguindo. Pelo fideicomisso universal. enquanto o segundo recaía sobre um ou alguns bens. supram-se nos fideicomissos. ao mesmo tempo. sendo-lhe facultado.”13 Havia duas modalidades de fideicomisso: o de herança ou universal (hereditas fideicomissa) e o particular (fideicomissum singulae rei).14 De sua instituição romana aos tempos atuais a substituição fideicomissária passou por grandes alterações. Na prática. O primeiro abrangia a totalidade da herança ou a sua quarta-parte. não oferece mais interesse. cabendo ao fideicomissário apenas uma expectativa de direito. ambos com direitos simultâneos sobre a coisa: aquele. o testador devia possuir capacidade testamentária ativa e o fideicomissário. oferecê-lo . No fideicomisso. todavia. A propriedade do fideicomissário se inicia quando cessa a do fiduciário. reputamos necessário assimilar os legados aos fideicomissos. e estes aproveitem daqueles as vantagens que tiverem. conforme se consigna nas Institutas: “. assemelhando-se e. este pode ser vendido ou doado pelo fiduciário na falta de cláusula proibitiva no testamento. tomando-se por usufruto o que é fideicomisso. depois vieram as distinções. os direitos não são concomitantes: a propriedade. embora resolúvel. é direito do fiduciário. se faltar alguma coisa aos legados. este. frequentemente não é sem dificuldade que se apura avoluntas testatoris. Em caráter final.SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA E VULGAR O que há de comum entre o fideicomisso e a substituição vulgar é que. o testador pretende garantir duas gerações. No fideicomisso não. bastava à legislação o instituto do usufruto. com a abertura da sucessão o fiduciário adquire apenas a propriedade resolúvel.pelas diversas formas de garantia de dívida. que se dirimem as divergências entre as partes interessadas. Na prática. desnecessária a substituição fideicomissária. que deve sempre prevalecer. todavia. as titularidades do fiduciário e fideicomissário são sucessivas. à época da abertura da sucessão. o testador contempla dois beneficiários. pessoa ainda por nascer. O art. o testador alcança o seu objetivo. necessariamente ambos devem coexistir à época da instituição. vencimento de prazo ou .mortis causa.21 137.411 refere-se apenas à hipótese de usufrutos simultâneos. sendo prudente de sua parte formular consulta ao juiz competente. Embora o rótulo jurídico de usufruto.19 Na opinião de Orlando Gomes.20 O instituto se justificaria apenas quando se pretende beneficiar. Dada a redação confusa da cláusula testamentária. devendo conservar a coisa a fim de ser entregue. soberanamente. a substituição se frustra completamente. 1. Destarte. mas no contencioso. por seu intermédio. caduca. beneficiando a prole futura. diversamente. às vezes o testamento institui em realidade a substituição fideicomissária e vice-versa. anticrese.18 Como o usufruto implica benefícios simultâneos a favor do usufrutuário e do nu-proprietário. que é beneficiar duas pessoas com o mesmo objeto. Em caso de dúvida em torno do instituto jurídico. uma vez o herdeiro ou legatário em primeiro grau venha a suceder o auctor hereditatis. com a morte do usufrutuário a propriedade se consolida a favor do nu-proprietário. Em nosso ordenamento inexiste a figura do usufruto sucessivo. não cabe ao titular do registro imobiliário a sua definição. penhor. pois. tornando-se. não é no âmbito administrativo. dado que a Lei Civil ordena que a nomeação do fideicomissário recaia sobre pessoa ainda por nascer. Mas a intenção do autor eventualmente não confere com o nomen iuris atribuído à liberalidade. No fideicomisso. com o seu óbito. este com o jus abutendi. Diversamente pode ocorrer no fideicomisso. em ambos. Enquanto na substituição vulgar. pois. aquele com o jus utendi e fruendi. como hipoteca. que deve substituir o herdeiro instituído. limitado à dupla liberalidade. nos seguintes termos: “Há substituição compendiosa. todavia.22 A Consolidação das Leis Civis. Na substituição vulgar. Eis em termos bem gerais o paralelo entre a forma simples e a especial de substituição. em caráter definitivo. 138. Na substituição simples. logo que este venha a falecer. produzir igual resultado prático. ao fideicomissário. hipótese em que a propriedade perde o seu caráter resolúvel.”23 O Código Civil de 2002 disciplina o instituto do fideicomisso no conjunto dos arts. a liberalidade pode reduzir-se. no fideicomisso. a liberdade do disponente é ampla ao instituir o substituto. Nesta. enquanto no fideicomisso exige a Lei Civil que. reproduzindo muitas disposições do Código Beviláqua.1. com melhor redação.” Augusto Teixeira de Freitas. o fideicomissário falece antes do testador. na fideicomissária. quando ocorre a pré-morte do fideicomissário em relação ao fiduciário. Sob a denominaçãosubstituição compendiosa.implemento de condição. identificou a modalidade de substituição: “Esta substituição se chama fideicomissária. o regulamento do fideicomisso surgiu com o Código Civil de 1916. 1. ou depois de sua morte. apenas a uma. Isto se verifica quando. e quando quer que ele falecer. devidamente esclarecida no exemplo formulado pelo legislador: “Instituo por meu herdeiro a Pedro. desde que mantida a disposição testamentária: aberta a sucessão do testador. ou por sua morte seja herdeiro Paulo”. quando o testador designa o herdeiro. o fideicomissário não tenha sido concebido (caput do art. na prática. ocorre apenas uma liberalidade. as Ordenações admitiam ao testador a instituição de “muitas substituições de diferente natureza”. quando o fiduciário renuncia a herança.052.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL 138.952). conceituou substituição compendiosa.951 a 1. As duas formas de substituição podem. o objetivo era mais restrito. Tal efeito se encontra no iter do processo de substituição fideicomissária ou indireta. Igualmente se reduz a uma. .Considerações prévias Entre nós. duas. fato que produz o seguinte efeito. em nota 4 da publicação original. ou direta. mas com uma grande inovação: o fideicomissário não deve já haver nascido no momento do óbito do testador.960. 1. Embora a amplitude desta expressão. o instituído fiduciário receberá a deixa testamentária em caráter definitivo. 1. art. à época da abertura da sucessão. o fiduciário passa às mãos do fideicomissário o favor testamentário. objetiva e expressa em testamento. o qual pode ser representado por quaisquer bens de natureza econômica.952.25 Com a morte do fiduciário o objeto deve ser entregue ao fideicomissário. é que os bens gravados são transmitidos ao substituto pelo testador e não pelo fiduciário e a sua capacidade deve ser aferida. A Lei Civil não apresenta exigências quanto ao objeto. Na lição de Carlos Maximiliano. portanto. enquanto a do fideicomissário. há muitas discussões no campo doutrinário em torno da conveniência do fideicomisso. a partir do Código Beviláqua. entretanto. este. 1. de outro. quanto atestamenti factio passiva do fideicomissário. À luz do ordenamento pátrio. ainda por nascer na abertura da sucessão. ao legado. Quanto ao fideicomissário. essencial é que a voluntas testatoris seja clara. Relevante a se considerar. o objeto do fideicomisso pode ser constituído pela totalidade dos bens ou sua fração (fideicomisso universal) ou recair sobre determinados bens (fideicomisso particular). na sua adoção sob diversificadas exigências e limitações. A do fiduciário é exigida na abertura da sucessão. do que resulta. no momento em que se realiza a sua condição suspensiva. Não há qualquer exigência quanto à nomeação do fiduciário. Se antes do óbito. considerando . a única condição é que não esteja concebido no momento do óbito do testador. em primeiro lugar. o conceito de fideicomisso se expressa pela conjugação dos artigos 1. Pode vir a ser filho de qualquer pessoa indicada pelo disponente. de um lado. por várias gerações. Como em Roma.951 e 1. Aquele se refere à herança. para que este. o prazo instituído se vencer ou verificar-se a condição prevista. pelo fato da morte do fiduciário. podendo este ser parente ou não do testador. o termo e a condição tanto podem ser impostos ao fiduciário quanto ao fideicomissário.959) veda a instituição do fideicomisso além do segundo grau. em relação àquele e não em face deste.138. na sua expressa proibição por algumas legislações e. a certo tempo ou sob certa condição. devem possuir legitimidade para a sucessão do auctor successionis. o substituto (fideicomissário). Por ele.Conceito legal Como já comentamos. o Código Civil (art. o testador (fideicomitente) beneficia. receba os bens gravados em caráter definitivo. post mortem. em segundo lugar. A fim de se evitar que o testador exerça o controle da destinação de seu patrimônio. todavia.2.24 Embora não se exijam palavras sacramentais na instituição do fideicomisso. determinado herdeiro ou legatário (fiduciário ou gravado) e. a sua formulação em codicilo. Ambos. pois não mais se admite. Para este. dever-se-á aguardar a concepção do fideicomissário pelo prazo de dois anos. com fundamento na disposição do art. As demais disposições não são afetadas pela irregularidade. segundo a qual o Código permite dois substitutos. é preconizada por Caio Mário da Silva Pereira e Carlos Roberto Barbosa Moreira. A prática não está prevista no ordenamento. não se harmoniza com a vontade do testador.. Os bens são confiados aos herdeiros do falecido para que. à época do óbito do fiduciário. pois a expressão não indica duas substituições. contado do fato ligado ao fiduciário. o fiduciário é instituído em primeiro grau. Para os citados autores.nula a disposição testamentária deste jaez. mas é reconhecida como válida pela doutrina. Diversa será a consequência. ao realizar-se a condição suspensiva. caso em que os bens gravados devem ser entregues imediatamente ao fideicomissário. do Código Civil. ao término do prazo. Esta consequência. além da aquisição da propriedade pelo fideicomissário. mas dupla liberalidade. para a hipótese. § 4º. A interpretação de Ferreira Alves. haveria a aquisição definitiva da propriedade. quando a propriedade for resolúvel por morte do fiduciário e esta ocorrer.”.29 Considerando a hipótese. alguém o suceda por força da primitiva disposição testamentária. Assim. é inaceitável. repúdio ou indignidade. A combinação da substituição vulgar com a fideicomissária recebe. Quando o fideicomisso for instituído a prazo e o fiduciário falecer antes do dies ad quem. a caducidade da substituição fideicomissária. Extinto o direito do fiduciário.28 Se. sejam entregues ao fideicomissário.. não havendo previsão a respeito. a denominação de substituição compendiosa. atualmente.30 A solução mais adequada.31 . na lição de Caio Mário da Silva Pereira não se opera a caducidade. quando se refere à nomeação. enquanto o fideicomissário. 1800. ausência. ainda não houver a prole eventual. Arnoldo Wald e Guilherme Calmon Nogueira Gama adotam posição realista e preconizam. a solução “é a que melhor preserva a vontade do testador. Do ponto de vista prático é como se o testador não instituísse substituto para o fideicomissário. O que se proíbe é que. entretanto. em segundo.27 A instituição de fideicomisso além de segundo grau implica a nulidade exclusivamente da cláusula correspondente. dever-se-á observar a orientação do testador e. a solução será a nomeação de administrador para os bens gravados. a instituição além do segundo grau com a pura e simples substituição do fideicomissário na hipótese de premoriência. Não se deve confundir. 26 O eminente autor atribui a grau o sentido de fideicomisso. entretanto. entendemos. reduzindo a possibilidade de o fideicomisso caducar (por falta do fideicomissário). advento do termo ou implemento da condição. conforme orienta Sílvio de Salvo Venosa. ao vedar apenas “os fideicomissos além do segundo grau”. O herdeiro ou legatário terá a posse direta da coisa. seja penhor. Antes desse momento o testador pode alterar as disposições testamentárias. a seu favor se consolidará a propriedade da coisa com a extinção do usufruto. que poderá ser do próprio fiduciário ou de terceiro. em harmonia com a prescrição do art. portanto. A Lei Civil. para favorecer.3. Caso o fideicomissário tenha nascido antes da abertura da sucessão. 138. possui a faculdade de dar a coisa em garantia. o fiduciário mantém apenas a expectativa jurídica de adquirir a propriedade resolúvel. fruição e disponibilidade da coisa. O seu direito subordina-se à condição resolutiva. confirmando ou não o nome dos favorecidos ou alterando o objeto das liberalidades. enquanto esta não se verifica. não haverá alteração substancial. perde a eficácia em relação ao fideicomissário a partir do momento em que se verifica a condição suspensiva.Conversão do fideicomisso em usufruto Conditio sine qua non para que a sucessão do testador se opere como fideicomisso é que o substituto (fideicomissário) não tenha sido concebido à época da abertura da sucessão.4. 138.Direitos Com a abertura da sucessão. dispondo do seu uso e fruição.Situação jurídica do fiduciário Enquanto não se verifica o óbito do testador. por força do disposto no parágrafo único do art.138. Embora o caráter resolúvel da propriedade. A disposição é do art. salvo se este último foi vedado na declaração de última vontade. 1.1. a solução plausível é a vitaliciedade do direito. O fiduciário. Ao adir. Na prática. É seu direito optar dentro da alternativa que a Lei Civil lhe abre. Quanto ao fideicomissário instituído.952 do Código Civil. conserva o direito sobre os bens fideicometidos. Quanto à alienação. em segundo plano. que se refere ao legado de usufruto. adquirirá a nuapropriedade dos bens e o fiduciário assumirá a condição de usufrutuário. hipoteca ou anticrese.952. Caso a disposição testamentária seja omissa. 1. cabe ao fiduciário aceitar ou repudiar a herança. 1. Resolvida a propriedade. ou seja. o fiduciário detém os atributos de uso. embora válida. resolvem-se igualmente os .4. entretanto. adquirida por força da saisine.921. não prevê o tempo de duração do usufruto. O instituto está voltado. a prole eventual de pessoa determinada. confirma-se a sua propriedade e posse indireta. conforme anotado. para a hipótese de conversão. O levantamento. o fiduciário goza do direito de retenção. § 1º. bem como o direito de levantar as voluptuárias. eventualmente. quantitativo e qualitativo. justifica-se diante da possibilidade de serem mal conservados ou até mesmo destruídas. esta não poderá ser exigida pelo fideicomissário. possessórias e do poder de reagirincontinenti. consoante o permissivo do art. passa a dispor dos procedimentos de proteção inerentes à propriedade e à posse. sem responder. total ou parcialmente. Quanto às despesas realizadas nos bens. a título de garantia da entrega dos bens gravados. A iniciativa é imposição do parágrafo único do art.direitos reais concedidos na sua pendência. torna-se responsável por danos causados ao objeto por culpa ou dolo. pelas perdas decorrentes do uso normal da coisa ou por caso fortuito. que faculta ao fideicomissário a exigência de caução. 1. todavia. que se mantém válida e produzindo seus efeitos jurídicos em face de terceiros. manu militari. 1. aos atos de turbação ou de esbulho da posse.Obrigações Ao fiduciário assiste o dever de conservar os bens recebidos. A caução pode ser exigida como garantia de bens móveis ou imóveis. 1. permanece até a entrega satisfatória da deixa testamentária ao seu destinatário final. 1.210. Entretanto. caso o fideicomissário não queira pagá-las. conforme a dicção do art.4. quadro comparativo do estado da coisa quando recebida pelo fiduciário e no momento da entrega ao fideicomissário. cabe ao fiduciário o direito de indenização relativamente àsbenfeitorias necessárias e às úteis. como as ações reivindicatórias. pois esta é imposta por norma de ordem pública. Caso o testador tenha liberado o fiduciário da obrigação.953.359 do Código Civil. judiciais e extrajudiciais.32 A caução. salvo se este concordar. pois com os subsídios do inventário se poderá fazer no futuro. Com a aquisição do direito. com a sua extinção. Ao receber a herança ou legado é dever do fiduciário proceder ao inventário dos respectivos bens. dada a sua finalidade.2. as edificações. em cujo laudo se assinale o estado em que se encontram. Eventual venda dos bens fideicometidos pelo fiduciário não altera a garantia. O testador ou o fideicomissário não pode dispensar o cumprimento da tarefa.219 da Lei Civil. que favorecem o possuidor de boa-fé. do Código Civil. constitui cautela para ambas as partes. 138.33 . a qualquer tempo. consoante as disposições do art. Quanto a estes últimos. A ele não assiste o direito de exigir reembolso por despesas ordinárias de conservação dos bens. Em relação ao seu crédito. quando lhe couber a substituição. Ao nascer. Pode-se até dizer que todos os direitos daquele são em face do fiduciário. conforme já analisamos. o pagamento de impostos. cobrar . Se aceita a liberalidade. adquire o direito em sua plenitude. ao fiduciário. Caso os bens gravados tenham sido destruídos por ação de terceiros ou caso fortuito. na abertura da sucessão. pertinentes à sua quota e compreensivas de custas judiciais. o seu direito à propriedade dos bens fideicometidos se subordina à condição suspensiva. ao fiduciário caberá o dever de diligenciar a respeito.5.Situação jurídica do fideicomissário Ao ser instituído o fideicomisso. É fundamental que. pois. caso em que é possível o fiduciário ser beneficiado com o jus accrescendi. dado que este não se encontra concebido à época da abertura da sucessão. como os relativos às despesas de inventário.34 Cumpre ao fiduciário o custeio de despesas com o inventário. eventualmente acrescer.Quando a Lei Civil condiciona o dever de prestar caução. É de sua responsabilidade. o fideicomissário não tenha sido concebido. a fim de assegurar a sub-rogação dos bens sujeitos ao fideicomisso. também.Direitos Na relação jurídica em que o fiduciário figura como sujeito passivo. taxas e contribuições condominiais incidentes sobre os bens e relativamente ao período de sua titularidade. Realizada esta. taxas e contribuições incidentes sobre os bens gravados. podendo. empregando a expressão “se o exigir o fideicomissário”. também.5. A hipótese é de herança ou legado conjunto. membro ou não de sua família. Analisemos seus direitos e obrigações.956 do Código Civil assegura ao fideicomissário a extensão de seu direito à parte que. impostos. o testador contempla a prole eventual de determinada pessoa. ocupa o polo inverso na condição de sujeito ativo. claro está que não exige a manifestação pessoal do interessado. do contrário. os direitos do fideicomissário correspondem aos principais deveres do fiduciário. o art. gerando direito à indenização a ser paga pelo autor ou companhia seguradora. mas do curador que deverá zelar por seus interesses. 138. 1. o fideicomisso se converte em usufruto.1. Ocorrendo tal fato.35 138. o fideicomissário será beneficiado com o acréscimo. Destarte. honorários advocatícios e imposto de transmissão. mas nem todos os deveres deste são perante o fideicomissário. Outro direito suscetível de ser exercitado refere-se à exigência do oferecimento de caução pelo fiduciário. 5. por ato de ofício. como as indenizações por benfeitorias úteis ou necessárias. caso o obrigado tenha sido omisso. aquele beneficiado responde pelos encargos nascidos depois da abertura da sucessão”. ao fideicomissário são asseguradas todas as medidas judiciais indispensáveis ao fim assegurado em lei. c) não se encontrar concebido na abertura da sucessão. incidente na propriedade do fiduciário. Quanto aos novos encargos assumidos pelo fiduciário. preleciona Carlos Maximiliano. pleitear em juízo. todavia.38 138. em caso de perecimento dos bens gravados. uma vez realizada a condição suspensiva.36 Em caso de os bens gravados terem sido objeto de alienação pelo fiduciário. O fato gerador deste direito é complexo e pressupõe: a) a instituição em testamento como herdeiro ou legatário em segundo grau. Para fazer valer o seu direito.2. criteriosa. havendo culpa. poderá determinar a elaboração do laudo. salvo se o fideicomissário anuiu. não se transfere ao fideicomissário.judicialmente o inventário dos bens gravados. as obrigações“resultantes de administração ordenada. caberá ao fideicomissário. o juiz.39 . dado que a disposição pertinente é de ordem pública. O direito do fideicomissário é de receber os bens sem qualquer gravame. apurada na verificação da condição suspensiva. O direito principal do fideicomissário consiste em receber os bens fideicometidos. se por qualquer motivo não foram por ele executadas. Entretanto. Em todo caso. Eventual cláusula de inalienabilidade. cabendo-lhe o direito de regresso em face dos herdeiros do fiduciário.37 Assiste ao fideicomissário o direito de indenização em face do fiduciário ou seus herdeiros. os encargos restantes deverão ser suportados pelo substituto. e) resolução da propriedade do fiduciário. serão extintos com a resolução de sua propriedade. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu neste sentido. Sendo total a perda. Os encargos da herança. pois em relação à sua pessoa o negócio jurídico é ineficaz. ainda existentes ao tempo da substituição. diante da inércia do fiduciário.Obrigações Algumas destas correspondem aos direitos do fiduciário e devem ser executadas a favor dele. cabível o pleito antes de realizada a condição suspensiva. As obrigações incidentes sobre a herança ou legado devem ser satisfeitas pelo fiduciário intra vires hereditatis. ocorrendo a resolução do direito deste último. profícua do fiduciário. b) legitimidade para suceder o auctor successionis. d) aceitação da herança ou legado. cabem ao fideicomissário. alcançando a parte útil. Nesta segunda hipótese. após a declaração de última vontade. seria ocioso dizer que a substituição além do segundo grau se teria por não escrita.960.Extinção do fideicomisso Na lição de Caio Mário da Silva Pereira. conferindo ao fiduciário a propriedade definitiva. quando o testador. apenas se torna incapaz de produzir efeitos jurídicos.Causas ligadas ao fideicomitente Opera-se a caducidade do fideicomisso. tratando-se de legado.42 138. Para o emérito civilista. verifica-se a extinção do fideicomisso por duas causas: nulidade e caducidade. Aliás. seria necessária a cominação especial. a caducidade alcançará apenas a parte alienada. entretanto. sem a correspondente sub-rogação.739 a declara nula e. que é pernicioso.Caducidade do fideicomisso A caducidade pode verificar-se por fatos ligados à vontade do testador. Entendemos. tal nomeação nulifica por inteiro a substituição fideicomissária.1.40 Opera-se a nulidade quando o testador institui o fideicomisso além do segundo grau. modifica substancialmente o objeto da liberalidade. implicam a caducidade do fideicomisso. A disposição testamentária não é nula. dada a falta de objeto. é este o espírito do art. A perda de eficácia se verifica. Na hipótese de evicção. que a nulidade recai exclusivamente sobre a instituição além do segundo grau. a cláusula testamentária não poderá produzir os efeitos esperados.2. quando a coisa for alienada totalmente ou em parte. igualmente.7. pois a mens legis visa a impedir apenas tal excesso. subsistindo o fideicomisso na restante. 1. considerando o artigo correspondente do Código de 1916: “Aliás. deixando este de possuir a forma anterior e não corresponder à denominação.7. consoante a classificação de Sady Cardoso de Gusmão.”41 Deve-se entender por caducidade do fideicomisso a perda de eficácia da cláusula que o instituiu em decorrência de fato superveniente. 1.6. por causas decorrentes do objeto ou da pessoa do herdeiro ou legatário.7.Causas ligadas ao objeto O perecimento dos bens gravados. Neste sentido é claro o pensamento de Clóvis Beviláqua. 138. seja por verba indenizatória paga pelo responsável ou por companhia seguradora.138. pois que o art. para que houvesse contaminação da nulidade. 138. . o qual nada dizia quanto à possibilidade de conversão em favor de terceiro. caso em que a sua disciplina será regida pelo Direito das Obrigações. salvo se o testador dispôs diversamente. Igualmente. caso em que a propriedade do fiduciário se torna definitiva. A substituição do donatário. ao ocorrer a premoriência do fideicomissário em relação ao fiduciário. Sob a vigência do Código Beviláqua. 1. 139. porém. O mesmo não se dirá em relação às pessoas sem legitimidade para suceder. ao doador. o efeito do ato é a caducidade do fideicomisso. a consolidação da propriedade do fiduciário. nos termos do art. discutia-se doutrinariamente quanto à validade da instituição de donatário em segundo grau.3.SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA NAS DOAÇÕES Pelo ordenamento pátrio.814). 1. a substituição fideicomissária é instituição exclusiva das liberalidades mortis causa.138. o retorno do objeto da liberalidade ao seu autor estava previsto no art. verifica-se a transmissão como se fora substituição direta. pois neste caso não se terá caducidade. a exemplo da substituição fideicomissária. que deve ter por causa um fato posterior ao testamento. Quando o fideicomissário repudia a herança ou legado. por terceira pessoa. quando este for excluído da sucessão (art.44 A Lei Civil prevê.in casu.7. A liberalidade perde a sua eficácia em relação ao fideicomissário. Uma vez aceito o favor testamentário por este último. diante da expressa vedação do parágrafo único do art. 1.Causas ligadas ao herdeiro ou legatário Verifica-se a caducidade do fideicomisso. poderá o fideicomissário aceitá-la.174. Dado o silêncio do legislador. pelo art. salvo se o testador determinou outra consequência.801 do Código Civil. o contrato de doação com cláusula de reversão do objeto. Se o fiduciário repudiar a herança ou o legado. 547. Haverá.43 Washington de Barros Monteiro é de opinião que o fideicomisso pode ser instituído por ato inter vivos. mas vedada a instituição em favor de terceiro. Há legislações em que se admite a substituição fideicomissária tanto nas liberalidades inter vivos quanto mortis causa. Hoje. é expressamente vedada no parágrafo único do citado artigo. a menos que o testador tenha disposto diversamente. se falecer antes de realizar-se a condição resolutória do direito do fiduciário. mas nulidade da disposição testamentária. A doação com cláusula de reversão é permitida. . por morte do donatário. 45 Uma das modalidades de fideicomisso previstas no art. da modalidade de substituição fideicomissária que a doutrina denomina fideicomisso residual ou de resíduo. Se o testador. mas a ideia central consiste no poder conferido ao fiduciário de dispor dos bens recebidos. Se. tendo Arnoldo Wald e Guilherme Calmon Nogueira da Gama colocado em dúvida se a modalidade constitui espécie de substituição fideicomissária.47 REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. si algo efectivamente queda de la herencia”.”46 A matéria é controvertida. Sílvio de Salvo Venosa concluiu pela admissibilidade da espécie em nosso Direito. No caput do artigo constavam os dizeres que identificavam como fideicomissárias: “. após nomear o sucessor (fiduciário) o disponente (fideicomitente) indica para substituí-lo uma pessoa (fideicomissário) ainda não concebida à época da abertura da sucessão. Na prática pode assumir diversas configurações. 140. apenas os bens sobejantes. na abertura da sucessão..871 do Código Civil português de 1867 era de natureza residual. todavia. Rodríguez e Rubio. Por esta modalidade de substituição. De acordo com Poveda. condicionando a sua validade à voluntas testatoris. em certo prazo ou sob condição. exarou o seu permissivo. 2º As disposições que chamarem um terceiro ao que restar da herança ou do legado por morte do herdeiro ou do legatário.” Ao término da abordagem deste tema. pelo fideicomisso “si quid supererit” (se algo sobrar) “los herederos fideicomisarios solo recibirán en su día lo que quede o reste.547. Negócio jurídico testamentário: É mediante testamento que o titular de um patrimônio . no momento oportuno. de acordo com suas necessidades. Acrescenta o eminente autor: “Nada impede também que o testador autorize a alienação pelo fiduciário de certos bens e proíba a de outros. o usufruto. Esta recolherá a herança ou o legado com a morte do fiduciário.FIDEICOMISSO RESIDUAL Não há previsão. no ordenamento pátrio. 1. inequivocamente. a questão se acha encerrada dogmaticamente. não haverá motivo para se considerar a prática ilícita. ■Caracteres. ser discutida no plano de lege ferenda. podendo.. o fideicomissário já houver nascido ele receberá a nua propriedade e o fiduciário. cabendo ao fideicomissário. Entre ambos institutos há denominador comum e diferenças específicas. Uma vez realizada a condição resolutiva. ao mesmo tempo em que o usufrutuário possui direito ao uso e fruto da coisa o nu-proprietário possui direito sobre a substância do objeto. diversamente do que ocorre no fideicomisso dado que o fiduciário adquire apenas a propriedade resolúvel. Na substituição vulgar. ■Paralelo entre fideicomisso e usufruto.institui a substituição fideicomissária. o fiduciário poderá até alienar o bem. assumindo o adquirente a obrigação pendente. pelo primeiro tópico deste Capítulo. a condição resolutiva. A noção consagrada pelo Códex é a reproduzida. Caso se verifique a caducidade do fideicomisso. com a substituição fideicomissária. o disponente contempla dois beneficiários. enquanto não se realize a condição suspensiva para o fideicomissário. Já no usufruto. há distinções entre ambas. Dever de o fiduciário conservar o objeto: Como o fiduciário não é o destinatário final do objeto da herança cumpre-lhe zelar pela conservação do bem. De comum é que em ambos. O fiduciário permanece com a propriedade do bem até que ocorra. Conceito. Embora as duas figuras jurídicas se assemelhem. A nossa . o fiduciário pode se tornar proprietário em caráter definitivo. em outra linguagem. dependendo de cláusula testamentária. Aquisição sucessiva. se o herdeiro ou legatário chegar a suceder o disponente o substituto perderá a chance. O fiduciário possui o direito de usar e fruir da coisa e. beneficia a duas pessoas: o fiduciário e o fideicomissário. Se não houver norma proibitiva. poderá até vendê-la. Dupla liberalidade: O disponente. se ocorrer. ■Substituição fideicomissária e vulgar. o fiduciário perde os seus direitos. ■Disposições do Código Civil. Os direitos do fiduciário e do fideicomissário são sucessivos. Temporariedade: O fiduciário figura como beneficiário apenas temporariamente. do fideicomitente ou hereditando o fiduciário deve aceitar ou renunciar a herança. ■Direitos do fideicomissário. podendo. Requisito essencial para que se realize a sucessão do testador como fideicomisso é que o fideicomissário não tenha sido concebido à época da abertura da sucessão. Estes nascem apenas com a morte do fideicomitente. o fiduciário deve conservar os bens recebidos. salvo se houver cláusula proibitiva. devendo os herdeiros do fiduciário ficar na posse dos bens pelo tempo restante. A caução deve ser mantida até a entrega dos bens ao fideicomissário. salvo se liberado de tal encargo pelo testador. Uma vez aceita investe-se na propriedade e posse indireta. sejam transferidos para o fideicomissário em boas condições. fixado um prazo para a substituição. Enquanto não ocorre a condição resolutiva mantém o domínio e posse sobre o bem. ■Direitos do fiduciário. O fiduciário deverá prestar caução. . pois no interregno do testamento e morte existe apenas expectativa de direito. Não sendo o destinatário final da deixa testamentária.Lei não admite a instituição além do segundo grau. inclusive. Com a morte. ■Obrigações do fiduciário. No fideicomisso. para que eles. caso o fiduciário faleça antes do termo final não ocorre a caducidade. todavia. sem se responsabilizar. Se ocorrer o contrário o fideicomissário assumirá apenas a nua-propriedade. Ao receber a herança deve assinar um termo no qual conste a lista dos bens recebidos. ■Conversão do fideicomisso em usufruto. considerando nula tal disposição. nasce o direito do fideicomissário. bem como de honorários advocatícios pertinentes à sua cota serão de sua responsabilidade. aliená-lo. bem como o seu estado de conservação. Até então permanecia apenas na expectativa de direito. oportunamente. As despesas com o cumprimento do inventário. pois. com o desgaste natural deles. Uma vez realizada a condição suspensiva. Ele pode exigir. cabendo ao fideicomissário. Consiste em permitir que o fiduciário disponha dos bens recebidos de acordo com a sua necessidade. Pode exigir a elaboração do termo no qual deve constar a lista dos bens. chegando os bens ao poder do fideicomissário. Naturalmente extingue-se também quando todas as etapas são cumpridas. Causas ligadas ao fideicomitente: quando este modifica substancialmente o objeto do legado ou o aliena em parte ou no todo. Com a 1 . de 1865. na época própria. também. destacam-se: o recebimento dos bens e o pagamento de indenizações por benfeitorias úteis ou necessárias. ■Caducidade do fideicomisso. caso em que o domínio se consolida em poder deste último. ■Obrigações do fideicomissário. acompanhou a lei francesa. Entre estas. do fiduciário uma caução a título de garantia. apenas os bens sobejantes. sem a previsão de sub-rogação ou de indenização. Extingue-se o fideicomisso em caso de nulidade e caducidade. Esta modalidade não está prevista no ordenamento pátrio. Causas ligadas ao herdeiro ou legatário: a hipótese é de morte do herdeiro ou legatário antes do fiduciário. O principal direito do fideicomissário é receber os bens que lhe foram destinados pelo fideicomitente. A doação com cláusula de reversão é permitida. 900. ainda. Igualmente. ■Extinção do fideicomisso. quando o objeto do legado perecer. pelo art.Os direitos do fideicomissário correspondem aos deveres do fiduciário. quando o fideicomissário repudia a herança ou o legado. Causas ligadas ao objeto: dá-se a caducidade. ■Substituição fideicomissária nas doações. mas vedada a instituição em favor de terceiro. ■Fideicomisso residual. _____________ Lei de 14 de novembro de 1792 proibiu a substituição fideicomissária na França. assim como o seu estado de conservação. O Código Civil italiano. ed. 11 Livro II. vol.proibição não se anulava a disposição testamentária.2006. J. caso contrário. TJPR. nem fideicomissário. até mesmo a ocorrência da dupla vocação de herdeiros e ordem sucessiva. 10 V. ou sob condição.08. 2. Admitir-se a existência de fideicomisso. José Carlos Figueiredo: “Apelação Cível. .. Do que se apreende e resulta do testamento de Edicte é que a intenção desta foi beneficiar os ali consignados.. se já foi recolhido o imposto quando da doação ao fideicomitente. pub. Cível. comentários ao art. § 1º. Cível. p. Cível nº 2005. Des. M. Martínez-Pereda Rodríguez e J. de 1965. uma pessoa moral. p. o que não é possível. cit. em ordem sucessiva. de uma substituição sui generis. o fiduciário e o fideicomissário. cujos princípios de direito público impedem que se proceda de maneira não permitida por lei. XXX. Cível.2006.08. visto que a substituição fideicomissária é uma instituição criada e mantida em proveito das famílias. tomo I. 2 Luiz da Cunha Gonçalves.. Em seu Projeto de Código Civil. vol. em 15. p.. 11ª Câm.001. no decurso de certo tempo. pois.” Julg. 805. Inexiste transmissão entre o fiduciário (proprietário sob condição resolutiva) e o fideicomissário (proprietário sob condição suspensiva). da CF. cit. julg. 7 Op.462. consulta ao site do TJRJ em 16. é chamado o fiduciário à propriedade da coisa. v. inadmissível em se tratando de direito sucessório. 5 Op. Des. O direito real de ambos ocorre no momento da instituição do fideicomisso. entre eles os agravados. cit. 1ª ed. cit.2000. pois.169492-6/000(1). Célio César Paduani.” Tratado de Direito Civil. 174. 769. Paz Rubio. 512.10. agravo de instrumento. cit. tít. rel.” Julg. cuja consequência poderia frustrar. X.10. Publicações da Universidade da Bahia. em 15. p. duas pessoas distintas (fiduciário e fideicomissário). Não pode ser fiduciário. consulta ao site do TJMG em 17. cit. 232.00. Extinção.06. § 1. op..2006. o fideicomisso apenas a favor de descendentes do testador não nascido à época da abertura da sucessão. Orlando Gomes admitiu. proc. quando o fideicomitente beneficia. estar-se-ia infringindo o direito de herança constitucionalmente assegurado no art. mas abstendo-se de impor a este o ônus de conservar o patrimônio. Assim. agravo de instrumento. X.462. sucessivamente. proc.0000. 9 TJMG. pelo art..06.. matéria de ordem pública. após a morte de seu esposo. ausente o requisito da conservação do patrimônio. 8 P. 1965. entre o testador. Tratado de Direito Civil. § 822. §§ 646 e 647. Salvador.. 321.2000.2005. Em igual sentido o acórdão da 7ª Câm. 6 A Reforma do Código Civil. Se já nascido. rel. em 31. 944. tomo VI. não há razão para se exigir o seu recolhimento na consolidação da propriedade na pessoa do fideicomissário. Des. Imposto de transmissão causa mortis. 451. Anny Mary Kuss: “… Dá-se a substituição fideicomissária quando. Ap. seria desvirtuar a natureza jurídica da substituição fideicomissária.10. em Eugène Petit. ed. M. tomo VIII. caberá ao fiduciário o usufruto dos bens fideicometidos. vol. deve existir estreito parentesco. ainda. ou pelo menos entre estes dois. em 02.2004. consulta ao site do TJPR em 17. 3 À conclusão neste sentido chegou Luiz da Cunha Gonçalves: “Em todo o caso. em Ebert Chamoun. 4 TJRJ. op. Fideicomisso. nº 0158279-4. o que descaracteriza a substituição fideicomissária.. rel. XXIII. cit. apenas tornava sem efeito a instituição do fideicomissário. 5º. op. nº 1. para transmiti-la ao fideicomissário depois de sua morte. § 1. 4ª Câm. 183. II.. p. González Poveda.02610. respeitada a nomeação do herdeiro ou legatário em primeiro grau.286 do Código Civil português. p. hipótese. p. p. tomo I. ou por sua morte. p. entre nós. p. de Carvalho Santos. em Antônio Filardi Luiz.. 378. cit. 370. 21 A fim de dirimir dúvidas quanto à liberalidade instituída. ed. o fideicomisso tem sido. tomo II. Instituições de Direito Civil. 1871 do Código Civil português. vol.” A Reforma do Código Civil.. vol.. São Paulo. § 472. não se referem a duas substituições.. cit. 17 Orlando Gomes comenta: “Ademais. ao admitir apenas uma substituição. em 20. § 17. p. também. O equívoco possivelmente ocorreu por influência do texto do art. p. 1ª ed. I.10. 26 Joaquim Augusto Ferreira Alves. em Caio Mário da Silva Pereira. VI. ou pelo vencimento de algum prazo. Ap. Cível.0000. 1999. § 472. ou pelo cumprimento de alguma condição. 300. disposição testamentária expressa em contrário”. 31 Instituições de Direito Civil. p. § 1246. Editora Atlas S. ed.” Op.. empregou a expressão “num grau”. mas a dois favorecidos sucessivamente. em Sílvio Rodrigues.. op. 237. XXIV. 231. 293. Rio de Janeiro. 18 TJMG. p. 946. fonte abundante de questões pela semelhança que apresenta com o usufruto. Quarto livro. op.. de 1867.3. embora em relação a este fale em Usufruto. 299. ed. ed. Âmbito de processo contencioso. Des. p. pelo caput. J. § 825. a instituição de pluralidade de fiduciários conjuntos. Improvimento de recurso que se impõe”. VIII. 19 V. vol. II. p. que. p. Antônio Carlos Cruvinel:“Apelação cível.. p. cit. VI. sempre que o gozo do primeiro nomeado declare-se extinto. cit. cit. Dúvida suscitada. cit. pub. § 141. Em procedimento administrativo de dúvida suscitada por titular de C. 326. 29 Op.. frag.. cit. 22 Ordenações Filipinas. XX. Impossibilidade de discussão sobre fideicomisso. 367. cit.00.. p. cit.7. impossível se torna a discussão em torno da instituição de fideicomisso. consulta aosite do TJMG em 17. 80. p. 12. 7ª Câm.2002. 2º Constituição de Usufruto.246679-5/000(1). § 472. vol. ed. 12 . Capítulo LXXXVII. em 07.. Cível nº 1.. enquanto o Código Beviláqua e o atual. 247. vol.V.. 200. 32 Cf. § 17. vol. 24 Op. Código Civil Brasileiro Interpretado. § 3. em Caio Mário da Silva Pereira. R. VI. § 472. 16 Op.. cit.03.. Instituições de Direito Civil. ed. § 230. p. 15 Op. sempre que o Constituidor ordenar passagem dos bens a outrem por morte do primeiro nomeado. Typographia Universal de Laemmert. vol. Oficial do Cartório de Registro de Imóveis. Salvo.3. cit. 14 Cf. p. vol. 13 Livro II. § 271. M. 7. p. cit. e nu-proprietário o segundo nomeado. 303..7. 23 Consolidação das Leis Civis.. 253. rel. p.2003. Procedimento administrativo. Antônio Joaquim Gouvêa Pinto assim orienta em sua obra.A. Manoel Netto Carneiro Campello. cit. 28 Caio Mário da Silva Pereira admite. Instituições de Direito Civil. evidentemente. Publicação do Governo. ed. 197. p. 25 V. anotada por Augusto Teixeira de Freitas: “1º Constituição de Fideicomisso. 1857. p.. que deve ser reservada para o âmbito de processo contencioso próprio. op. 3º vol. 233. VI. caso em que “somente a extinção de todos implicará a substituição. VII. 27 V. Julg. cit. cit. 20 A Reforma do Código Civil. 30 O Novo Direito das Sucessões.10. Curso de Direito Romano.2006. tomo 2º. vol. ao vedarem os fideicomissos além do segundo grau. 301. § 47. 1. p. 42 Em Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro.959 do CC/2002). ed.. VI. González Poveda.09. tomo I. § 1. Instituições de Direito Civil.2.. tomo VI. § 472. J.. 35 V. Preliminar insubsistente. ed. p. 39 Op. Código Civil Brasileiro Interpretado. 47 Op. vol.. 165. Instituições de Direito Civil. p. 40 Instituições de Direito Civil. 22. 45 Sobre esta matéria. 23. Ação ordinária de cunho anulatório e reivindicatório c/c perdas e danos. em 07. porque viola a norma de ordem pública.2006. ed. verbete Fideicomisso. Amadiz Barreto: “Fideicomisso. vol. cit. Alegação de perecimento do objeto. 304. 44 Op. ed. Sentença reformada. 37 TJBA. vol. independentemente do implemento da condição suspensiva imposta pelo fideicomitente. Direito inalienável do fideicomissário de reivindicar o bem quando da abertura do fideicomisso. p. em Caio Mário da Silva Pereira. cit. cit. op. Ação reparatória de danos ajuizada pelo fideicomissário contra o fiduciário desde logo. 15648/SP.3. VI. p. 333.718-1/2003. rel. § 17. X. Paz Rubio. 209.. a respeito em Luiz da Cunha Gonçalves. 4ª Câm. Cível. proc. Min..” Julg. Barros Monteiro: “Fideicomisso. 4ª turma.. em Caio Mário da Silva Pereira. acórdão nº 4226. cit. 43 V. consulta ao site do TJBA em 20. VI.06. o bem fideicometido é recebido pelo fideicomissário livre do gravame de inalienabilidade. vol. p.09. Des. p.1994. p. M.. Recurso provido.107. cit. 304. cuja disposição testamentária é ineficaz. Negócio jurídico plenamente resolúvel. nota do atualizador Carlos Roberto Barbosa Moreira.” Julg. p.. é permitido ao fideicomissário intentar desde logo a ação reparatória de danos contra o mesmo. 41 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. cit. Na hipótese de culpa do fiduciário pelo perecimento dos bens objeto do fideicomisso. 3º vol.. vol. 46 Op. ed.10. 1. em 30. 290. como entendem alguns escritores. Fideicomisso. 227. Martínez-Pereda Rodríguez e J. Agravo retido renunciado.. § 472.” Consulta ao site do TJBA em 20. 36 TJBA. ed. Inocorrência de inépcia da petição inicial. 38 REsp. cit. Tratado de Direito Civil.”.. cit. 6.2006.739 do CC. 199. 181. correspondente ao art. de Carvalho Santos: “Não nos parece que essa obrigação só exista quando os bens gravados forem móveis.1997.10. § 17. p. § 1. M. 304. rel. Des. pub. Independentemente da alienação deste ter sido autorizada por alvará judicial. Extinguindo-se o fideicomisso pela morte do fiduciário. p. 33 . § 472. Antônio Pessoa Cardoso: “Apelação cível. p. nº 36734-4. 34 V. 2ª Câm. nº 7.464. vol. em P. v.. cit. p. 119. cit.1994. nota 20.. Recurso especial não conhecido. em 05. vol. 6. diz J.. cit. XXIV. VII. vol. ed.6. proc.272. cit. rel. Cível. 233.A este respeito. que proíbe substituição fideicomissária além do segundo grau (art. DJ. vol. M. 814 e objeto de estudo anterior. 145. 144.4 . E. previstas no art. É possível excluí-los. explicitando ou não as razões do ato. 1.2 Enquanto as causas de indignidade excluem. no conjunto. 1. mediante justificativa em cláusula testamentária. visando a alijá-lo da sucessão em decorrência da prática de ato moralmente censurável e catalogado na Lei Civil. além dos enumerados legalmente. como se verá. Herdeiros necessários são aqueles que. os herdeiros necessários ficam privados não apenas da legítima.Fundamentos. pois o elenco de causas é numerus clausus. 147. Conceito. Disposições do Código Civil.963. amplamente. Qualquer outro fundamento. as de deserdação atingem apenas os herdeiros necessários ou forçosos.3 Quando o autor da herança pretende afastar da sucessão herdeiros não necessários. Efeitos. Deserdação parcial. isto é. A outra metade é disponível. mas de qualquer outra participação na herança. será ineficaz.CONCEITO Deserdação é penalidade imposta pelo auctor hereditatis a herdeiro necessário.1 Além das causas de exclusão de herdeiros ou legatários.962 e 1. autorizam a deserdação as faltas relacionadas nos arts. instituindo outras pessoas como beneficiárias. por cláusula testamentária específica. 148. 141. sem o dever de justificar a sua iniciativa. 143.DESERDAÇÃO Sumário: 141. O Direito Romano. 142. podendo o seu titular destiná-la a herdeiros ou legatários. fazem jus obrigatoriamente à legítima – metade do patrimônio do autor da herança. Abertura da sucessão e prova da causa de deserdação. herdeiros e legatários. ao serem penalizados. basta-lhe recorrer a testamento. descendentes. ascendentes e cônjuge. 146. entretanto. salvo em caso de reabilitação ou de posterior deixa testamentária. Nem se admite a interpretação extensiva ou a analogia. Da legítima os herdeiros necessários somente podem ser excluídos por ato de indignidade ou deserdação. Requisitos. não admite pena perpétua. limitando as disposições sobre exclusão de herança aos casos de indignidade. se compararmos as causas de indignidade às de deserdação. o que seria odioso. de seu cônjuge. adotante ou adotado. de um lado porque os efeitos legais da indignidade bastavam aos fins visados. alegando o ato de indignidade. descendente. 557 da Lei Civil.166. Se aoauctor successionis não for dada a oportunidade de deserdar. Somente o doador possui legitimidade para a propositura da ação. mas. caso algum interessado não tome a iniciativa devida. de outro. Algumas codificações. mas serão parte legítima para dar continuidade à ação em curso.Há quem sustente a inconstitucionalidade da norma permissiva da deserdação. pois inexiste deserdação parcial. havemos de ponderar que nenhum dos instrumentos de controle social – Direito. haverá a possibilidade de o herdeiro ofensor ser favorecido na sucessão. bens ou honra do auctor successionis. A Lei Civil excetua a hipótese em que o donatário foi autor de homicídio doloso contra o doador. Há condutas permissivas de deserdação. embora o seu inconformismo. dispõe sobre a deserdação. não adotam o instituto da deserdação. “b”. 1. o alijamento do herdeiro necessário ocorre independente da ação penal.DESERDAÇÃO PARCIAL A eficácia do ato de deserdar exclui o herdeiro por completo da sucessão.5 Quanto ao primeiro argumento. Clóvis Beviláqua considerava-o injustificável. que não se caracterizam como indignidade. Há controvérsias doutrinárias ligadas à adoção do instituto pelo ordenamento civil. pelo art.ex vi do art. ainda que os atos tenham sido praticados contra outros membros de sua família. Do mesmo modo que os atos de ingratidão podem levar à deserdação. Com a morte do doador seus herdeiros não poderão ajuizar a ação anulatória da doação. XLVII. como a de omissão de ajuda ao filho ou neto portador de deficiência mental ou grave doença. havendo condenação criminal. de acordo com as causas estabelecidas no art. Moral. pois as sanções coibidas são de natureza privativa de liberdade. quando então os herdeiros terão legitimidade para o ajuizamento da ação própria. 142. 5º. diversamente do ordenamento pátrio. como a francesa e a italiana.814 do Código Civil. veremos que estas são em maior número. O Código Civil português. Regras de Trato Social – condena a revolta contra atos de injustiça. autorizam ao doador a revogação da liberalidade. 2. a penalidade somente será eficaz em se tratando de ofensa à pessoa. Em relação ao segundo argumento. alegando que a Lei Maior. O equívoco é patente. à luz do art. Entre nós. No plano doutrinário há quem . ascendente. porque se permite ao testador extravasar a sua cólera. Religião. a interpretação sistemática nos leva à conclusão da impossibilidade. Nos testamentos os nomes dos heredes sui deviam constar necessariamente.O DIREITO ROMANO No Direito antigo. passou a ser indispensável a exposição de causa justificadora. Entretanto. em outro testamento o disponente contemplar o deserdado com alguns bens. Inicialmente a deserdação não carecia de explicações. A deserdação se fazia. Rodríguez e Rubio foram peremptórios ao rechaçar a ideia de deserdação parcial: “A deserdação há de ser de toda a herança. para mais ou para menos.9 . seja para efeito de deserdação. As filhas e os netos de ambos os sexos podiam ser deserdados de uma forma global. Poveda. não pode conceber-se só em parte.6 Não vislumbramos impedimento ontológico ou simplesmente lógico na punição parcial. Analisando a questão. em grupos (inter ceteros). mas simplesmente a atenuação da pena prevista para o herdeiro.defenda tal conveniência. A deserdação dos filhos implicava uma verdadeira expropriação. o paterfamilias devia deserdar os heredes sui. Como afirma Lacruz. Zeno Veloso admite a validade da deserdação parcial. no plano de lege ferenda. embora a Lei Civil não contenha norma expressa.. Os heredes sui eram considerados coproprietários dos bens da autoridade paterna. natural que também pudessem afastá-los da sucessão. como a voluntas testatoris é soberana. pois. mediante testamento. mediante disposição expressa. dada a sua condição de coproprietários. que permaneceria íntegra. feita mediante termos sacramentais e sob a forma imperativa. com a evolução dos costumes.”. necessariamente. mas. seja para a modificação de sua quota. com a deserdação parcial não haveria a divisão da culpa. Para que um estranho fosse beneficiado na sucessão. os heredes sui (herdeiros seus) herdavam automaticamente do paterfamilias. Como os pais detinham ilimitado poder em relação aos filhos (direito de vida e de morte). dada a sua natureza punitiva e sancionadora da conduta do deserdado. que não prive o herdeiro de alguns recursos indispensáveis à sua sobrevivência. se após a deserdação. No plano de lege lata.8 143.7 Entre nós. tal ato não deve ser interpretado como reabilitação ou perdão pelas faltas pretéritas e registradas em disposição testamentária. pois considerava-se o patrimônio constituído com a participação dos membros da família. não lhes sendo permitida a aceitação ou repúdio à herança.. ao testador poderá convir a aplicação de pena menor. Não seria absurda a ideia de deserdação parcial. considerava-se a deserdação um ato de insanidade.10 144. Comprovada a irregularidade do alijamento da herança. mas a inércia deste não significa. praticado por herdeiro necessário. Considerava-se a deserdação injustificada um ato contrário a officium pietatis (contra os deveres morais). contado da abertura da sucessão. se justifica diante de uma falta ou ato de ingratidão. ficando privado da herança. necessariamente. que o herdeiro acusado de ingratidão não seja penalizado. como o pleito de indenização por perdas e danos. a ingratidão pode ter sido praticada em conjunto ou mediante fatos distintos. condenado em juízo.A forma do ato A deserdação se opera mediante disposição testamentária na qual o testador deixe inequívoca a sua intenção.Qualidade de herdeiro necessário O ato de deserdação. ao heredes sui era concedida pelo pretor abonorum possessio tabulas testamento. poderá o titular do patrimônio ajuizar ação declaratória. Parte legítima à propositura da ação declaratória de indignidade é o titular do patrimônio e. como frisamos. caso este não tenha tomado a iniciativa. Ao herdeiro injustamente alijado da sucessão cabia a querela inofficiosa testamento. Neste segundo caso.REQUISITOS Para que os herdeiros necessários sejam penalizados em seu direito à legítima. qualquer herdeiro a ser beneficiado poderá intentá-la no prazo decadencial de quatro anos. independentes. caracterizada a indignidade. de forma mais simples. passível de ser anulado. 144.2.Iniciativa do auctor successionis O ato de deserdar é privativo do autor da herança. Desde que o de cujus não o tenha reabilitado. poderá ser acusado de indignidade por qualquer herdeiro na abertura da sucessão e. Quanto aos demais herdeiros. mediante ato de deserdação. Não há palavras sacramentais . alguns requisitos devem ser atendidos. Mas.1.3. à vista das exigências da Lei Civil. O ato de deserdação pode limitar-se a um dos herdeiros necessários ou alcançar mais de um. em decorrência.Como o heredes sui era coproprietário. razão pela qual o testamento poderia ser anulado. poderão ser excluídos da sucessão por cláusula testamentária. 144. onde se nomeiem outros herdeiros ou simplesmente alijando-os da herança. 144. sem prejuízo de outras iniciativas. Quando. com herança ou legado.como em Roma. art. o testador beneficiar o herdeiro em outro testamento. este. após o ato de deserdar. 144. A validade da disposição pressupõe a do próprio testamento. além das catalogadas como indignidade.962 e 1. se a nulidade for apenas de determinada disposição. Vê-se que ao testador somente é dado despojar seus herdeiros necessários segundo os critérios definidos na Lei Civil. Se o disponente carece de capacidade para a prática do ato. pois “o ônus da prova cabe a quem alega”. irremediavelmente. reabilitar o deserdado.11Todavia. posteriormente. Esta é uma decorrência lógica. evitando. as demais não ficarão prejudicadas – “Utile per inutele non vitiatur” (i. nada impede que o de perdão se faça por testamento particular. como escritura pública ou declaração em juízo. Se após o conhecimento do ato de ingratidão o titular do patrimônio contemplar em testamento o herdeiro acusado. “O útil não deve ser viciado pelo inútil”). entende-se que a nova disposição derrogou os efeitos da deserdação apenas em relação à deixa testamentária. mas sem explicitar o perdão. motivo pelo qual o ato do testador haverá de se fundamentar em uma delas. As causas de deserdação estão dispostas taxativamente. 1. se é por força da Lei Civil que as quotas dos .4. ter-se-á configurada a reabilitação tácita. a cargo do herdeiro proponente da ação. relatando-a em seus dados fundamentais.963. bastando a clareza da declaração de vontade. será nulo. Na disposição testamentária o declarante deverá explicitar a causa. que futuramente herdeiros interessados pleiteiem o decreto judicial de indignidade. necessariamente. pois será em função dele que o contraditório se estabelecerá no curso da ação ordinária. 1. apenas as discriminadas na Lei Civil.12 Caso o testador pretenda. se o ato de deserdação foi por testamento público. A formalização correta do ato de deserdar não será suficiente à eficácia da pena em juízo. pois. Como observa Ney de Mello Almada. para não deixar dúvida quanto ao fato determinante.. poderá perdoar em testamento ou em outro ato autêntico. igualmente.814. e.13 Se o testador não chegou a oficializar a deserdação. de testamento. ainda que não se refira ao fato censurável. assim. pois esta dependerá da prova dos fatos alegados. aberta a sucessão. haverá de valer-se.Tipicidade do ato de ingratidão e justificativa Não é qualquer ofensa do herdeiro necessário contra o titular do patrimônio que autoriza o ato de deserdação. arts. DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL O legislador pátrio preferiu regular. presumidamente existentes entre parentes em linha reta ou cônjuges. em matéria sucessória. da deserdação. Tais elos implicam relações solidárias e estas pressupõem lealdade e mútua colaboração.14 144. Poderia ter optado pela inserção. a simples condição de herdeiro legítimo ou testamentário. Atento aos fundamentos éticos indispensáveis à relação entre o autor da sucessão e seus herdeiros e legatários. causadores de profundo desgosto e decepção à sensibilidade ética do testador”. permanecendo íntegros os liames morais.16 . porém. em especial. aberta a sucessão. exclusivamente para os herdeiros necessários. 145. É certo que o convívio ao longo do tempo pode trazer algum tipo de desgaste.5.herdeiros necessários é garantida. fatos estes que podem ser qualificados como normais no âmbito das famílias. deixa de existir o embasamento ético que justifica não apenas a condição privilegiada na sucessão como. o ajuizamento de ação por herdeiro interessado e o respectivo decreto de procedência.FUNDAMENTOS São os estreitos laços morais. aplicável aos herdeiros e legatários. mas julgou conveniente abrir um capítulo próprio para a deserdação. A disciplina do instituto compreende os artigos 1. o legislador dispõe em geral sobre as causas de exclusão da herança e. aborrecimentos eventuais.814.961 a 1. Trata-se de um ato complexo. mediante ofensas físicas ou morais.Comprovação judicial Deserdação é perda do direito de herdar por iniciativa do titular de patrimônio. reciprocamente. de regras adicionais. ainda que fazendo remissão às causas relacionadas no art.965 do Código. que espelhem fatos de suma gravidade. separadamente. 1. a conduta de um dos membros chega a romper gravemente o vínculo de solidariedade. que determinam a posição privilegiada que desfrutam.15 146. nesse capítulo. a perda do direito de suceder por parte dos herdeiros necessários. pois da mesma forma que surgem muitas vezes desaparecem. Para ele não seria suficiente o conjunto de disposições gerais do capítulo sob a rubrica “Dos Excluídos da Sucessão”. observa Ney de Mello Almada que “o afastamento do legitimário há de ocorrer em função de causas típicas. Quando. Neste sentido. também. que requer a declaração de vontade do autor da futura herança e. natural que as causas de deserdação dimanem dela igualmente. ascendente ou cônjuge não poderá ser penalizado. O art. 1. seu cônjuge. o legislador optou por dar tratamento diferenciado à deserdação de descendentes feita por ascendentes e destes por aqueles. se a causa de deserdação não for uma das previstas no art. ou tentativa deste. A deserdação do cônjuge segue igual procedimento à dos demais herdeiros necessários. uma vez que não tenham sido declaradas para esse efeito no testamento. por violência ou meios fraudulentos.814 para os casos de indignidade. simultaneamente. ascendente ou descendente. à transcrição das causas enumeradas no art. ou de seu cônjuge ou companheiro. as causas são apenas as previstas no art. o descendente. 1. 1.Causas gerais do art. 1. para configurar o art.” Observe-se que. pelo que. Caio Mário da Silva Pereira e Carlos Roberto Barbosa Moreira atribuem esta ausência a“evidente cochilo do legislador”.814. neste ponto.960/02. A prática de qualquer uma das causas estipuladas caracteriza indignidade. contra a pessoa de cuja sucessão se tratar. a deserdação dependerá exclusivamente da iniciativa do autor da herança. causas de indignidade. porque a declaração de deserdação é de exclusiva atribuição do autor da herança. mas tipificada nos arts.Ao tratar das causas de deserdação. aplicando-se-lhes apenas as de indignidade.962 ou 1.1.814. 1. Carvalho Santos é claro a respeito: “Mas fatos determinantes da deserdação que apenas aqui se mencionam e não são. 1. coautores ou partícipes de homicídio doloso. inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. limitamo-nos. o elenco das causas de deserdação é numerus clausus e suas regras não comportam interpretação extensiva ou aplicação analógica. autoriza a sua deserdação pelas mesmas causas em que podem ser excluídos da herança. II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra.814.814 A exclusão da herança. 1. dado o caráter restritivo que possuem.963. excludentes de herdeiros ou legatários: “I – que houverem sido autores.17 Como vimos. destina-se aos sucessores legítimos ou testamentários. consideram-se como perdoadas. prevista no art. a qual levou à inclusão desta matéria no Projeto de Lei nº 6. que se refere genericamente aos herdeiros necessários. Se este não tomou qualquer iniciativa. O que há de peculiar é que para eles não foram estipuladas causas especiais de deserdação. 146.963-A do Código Civil. em relação a estes. 1. Matéria analisada no Capítulo 6 desteCurso. nos termos da atual redação do Códex.”19 .961.18 Seria equivocada a conclusão de que um cônjuge não pode ser deserdado. companheiro. Não estabeleceu regras específicas à deserdação entre cônjuges. III – que. pode ser privado da herança. a fim de induzi-lo à reação. na prática. independe da condenação criminal.2. por conduta moralmente ofensiva à dignidade.Deserdação dos descendentes Além das causas enumeradas no art. pelas circunstâncias. que as ações praticadas em defesa própria ou de terceiro não se incluem na causa de deserdação. a defesa do próprio direito constitui um dever moral da pessoa para consigo. Consoante Rudolf von Ihering. poderia criá-lo.2.962 permite ao ascendente deserdar algum descendente. igualmente a sua conduta estará acobertada pelo ordenamento jurídico. caso a caso. denomina-se injúria indireta. mas igualmente anula os fundamentos do direito à sucessão. capaz de atingir. respectivamente. do Código Civil.Injúria grave Esta causa de deserdação possui um conceito abrangente e se manifesta. pois este seria sempre lacunoso. que se traduz pelo propósito de atingir a autoestima da pessoa ofendida. II.814. todavia.1. em juízo.2. pois do contrário o titular do patrimônio. contra atos de esbulho ou turbação. provoca não apenas o rompimento na esfera da afetividade. se a conduta atingiu a honra subjetiva e se houve animus injuriandi. Desde que a ofensa corporal se materialize. o art. do CC). Se o descendente age desta forma contra aquele a quem deve respeito. Entendemos.2. 1. A imposição da pena de deserdação. § 1º.22 . leve que seja. fundado em uma das seguintes práticas: 146. seriamente a autoestima do autor da herança. Caberá ao juiz verificar. Se o descendente reage.Ofensa física Se o filho. Não há como se tipificar a injúria grave.21 A conduta pode ser praticada tanto por palavras quanto por atos. seu cônjuge ou companheiro (art.210. exercitando a autotutela da posse. 1. a injúria se diz direta. acima transcritas. 1. concretamente. Quando o alvo do ataque for o auctor successionis. formulando-se o elenco de hipóteses. na falta de um motivo para deserdar. se for o seu cônjuge ou companheiro. e. neto. iniciando agressão contra o descendente.814. constituirá motivo suficiente para o ato de alijamento da sucessão.20 146. manu militari. 1.146. em injúria verbal e real. bisneto ou trineto do autor da herança o ofende fisicamente. daí a classificação. Conduta desta natureza é incompatível com os elos de solidariedade e fraternidade comuns na relação entre parentes em linha reta. ex vi do disposto no art. dada a diversidade quase infinita dos fatos que a caracterizam. do art. arrolada no art. por esta deve-se entender vínculo entre homem e mulher no âmbito da sexualidade. A sua prova. a abrangência pretendida aos termos padrasto e madrasta. Quanto ao primeiro argumento. Tratando-se de medida restritiva de direito. respectivamente. Não obstante o esforço intelectual do eminente jurista. será fundamental na abertura da sucessão. Em relação ao segundo. a previsão legal de deserdação alcança apenas os descendentes.962. as práticas libidinosas em geral. Embora a abstratividade da expressão relações ilícitas. pois deteriora de uma forma insuportável as relações familiares. poderá ser deserdado por seu pai. respeito e solidariedade. que o fato constitui injúria grave. a doutrina aponta um descuido do legislador ao se referir apenas à relação ilícita do descendente com o cônjuge de seu pai ou de sua mãe. 1. O descaso com o ascendente. pois o art.962. quando acometido de alienação mental ou grave enfermidade. não há como se suprir a lacuna da Lei Civil no plano dogmático. inciso IV. Seria .Relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto Se o filho do auctor successionis mantém relações amorosas com a sua madrasta.146. diz respeito ao desamparo de ascendente. Observe-se que. em situação tão crítica.3. De acordo com a doutrina. não apenas a cópula caracteriza a ilicitude da relação.2. revela inexistência de afeição.4. Recorrendo à interpretação sistemática. para que o ato de deserdar produza os efeitos esperados pelo testador. traindo a sua mãe. igualmente. 146. não se firmou. se procedente fora. 1. como também o namoro. ainda. A presente causa é das mais melindrosas. Note-se que o legislador não considerou as relações de natureza homoafetivas. desnecessário seria o próprio inciso III. 1. se a filha estabelece ligações desta natureza com seu padrasto. pois inequivocamente o filho ou a filha ofende seriamente o seu pai ou a sua mãe ao manter relações ilícitas. embora o cônjuge participe da relação ilícita. entende Zeno Veloso que a hipótese configura causa de deserdação. Alega. omitindo-se em relação à companheira ou companheiro.Desamparo na doença grave A última causa de deserdação. com a sua companheira ou companheiro.2. incabível na espécie a aplicação da interpretação extensiva.595 considera tanto o cônjuge quanto o companheiro aliado aos parentes do outro pelo vínculo de afinidade. no plano legal e doutrinário. ao referir-se à relações ilícitas com o cônjuge do pai ou mãe. visando a corrigir o lapsus calami do legislador. Por outro lado. quase sempre de difícil obtenção. são necessárias algumas observações. De outro lado é indispensável que o descendente tenha condições pessoais ou disponha de recursos para atender ao familiar. dentro de uma relação conflitiva de interesses e competitividade. há um sério entrave. Estando o filho sob o poder familiar. Para a exata compreensão da norma. inicialmente. Ainda que lhe faltem meios materiais para cuidar do ascendente desamparado. todavia. 146. que a deserdação de ascendente é prática incomum e de eficácia improvável. podendo.814. a avaliação da conduta do descendente deverá ser apurada. das causas de indignidade definidas no art. na espécie. Como preconiza Zeno Veloso. desde que moderadas as ações. com pequenas variações.Deserdação de ascendentes O art. não chegam a configurar ofensa física. . A doutrina distingue a ofensa física praticada por ascendente. Sob o ponto de vista pedagógico é discutível a eficácia de tais castigos. Para que a punição se justifique. IV –desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade. deverá assisti-lo moralmente. pois não dispõe de testamenti factio activa. a hipótese deve ser incluída entre as causas que levam à indignidade. Ainda que tenha momentos de lucidez. que é a premoriência dos pais em relação aos filhos e aos netos. Esta se caracteriza pelo propósito de agressão. os herdeiros necessários. ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta. A norma se ajusta tanto ao sistema quanto aos princípios de justiça substancial. em suma. 1. nestas condições. demonstrando o seu interesse. II – injúria grave. dada a ordem natural das coisas. o elenco dos motivos que autorizam a penalidade de descendentes: “I – ofensa física. dentro de estreitos limites. levando-lhe o lenitivo de seu apoio. reproduz-se. mas no plano da Lei Civil. Como esta causa não se encontra prevista entre as que autorizam a indignidade.” Note-se. não poderão ser privados de receber a herança. III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto. é preciso que o descendente tenha ciência da realidade e se mostre absolutamente desinteressado em ajudar pelo modo ao seu alcance. da executada pelo descendente. Além de prever a aplicação.contraditório se a Lei Civil não autorizasse a deserdação. Em primeiro lugar é preciso que o descendente conheça a gravidade da doença e a falta de assistência ao paciente. estará impedido de testar. considerando-se as circunstâncias gerais que envolvem o caso concreto. admitem-se algumas correções físicas aplicadas pelos pais. Relativamente ao ascendente com perturbações da mente.963 cuida de situação inversa à tratada no artigo anterior: deserdação dos ascendentes pelos descendentes. Também aqui.3. 1. O ato do testador nem sempre beneficia os herdeiros da mesma classe do deserdado. à vista do art. a Lei Civil não levou em conta os elos homoafetivos. à vista de igual motivo de deserdação de descendente. 147. A exemplo da causa de envolvimento entre descendente e padrasto ou madrasta. Mutatis mutandis. após a abertura da sucessão. fora dos parâmetros educacionais. b) pela relação entre a ascendente e o marido ou companheiro da filha ou da neta. o filho somente poderá deserdar o pai ou a mãe (ou demais ascendentes). uma vez que. não produz tal efeito. o ato do disponente não é autossuficiente. com tais ações podem provocar incalculáveis danos em sua autoestima. se estas chegaram a caracterizar verdadeira agressão. Se os pais. com ou sem experiência sexual. Quem educa filhos menores ou aconselha os maiores não é movido pelo animus injuriandi. tirando-lhes as condições emocionais e psicológicas para o crescimento como pessoa apta a participar dos embates da vida. A causa pode se configurar: a) pela relação entre o ascendente e a mulher ou companheira do filho ou do neto.963. o deserdado da legítima. É a previsão do art. a deserdação constitui penalidade imposta pelo testador ao herdeiro necessário. 1. como se verificou. aos dezesseis anos. Como se verá. atingindo-lhes a honra subjetiva. constitui causa de deserdação de ascendente o desamparo de filho ou neto portador de deficiência mental ou grave enfermidade. ofendem moralmente os filhos. Finalmente. inciso XLV. pois. a pena não pode passar da pessoa do condenado e. na aferição da conduta dos pais. consiste na indagação quanto ao elemento subjetivo da conduta. com fundamento em ofensas físicas. As considerações expendidas. componente decisivo na constatação da causa de deserdação. que se desenvolvem no plano amoroso. por si só. constituem motivo de deserdação de ascendente envolvimentos desta natureza com o cônjuge ou companheiro de filho ou de neto.EFEITOS A deserdação alcança eficácia quando priva. isto porque a Lei Civil não veda o direito de representação. . inciso III. Fundamental. Quanto às relações ilícitas. Ao tratar dos excluídos da sucessão. dentro ou fora do poder familiar. o mesmo se dirá em relação à injúria grave. da Constituição da República. efetivamente. 5º.Ao atingir a capacidade testamentária ativa. o Código Civil. dependendo da propositura da ação correspondente. são válidas nesta hipótese do inciso IV do supracitado artigo da Lei Civil. como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. à vista do art.960/02. encontra opositores. caso o disponente não esclareça a razão determinante do seu ato. facilitando a instrução da ação a ser proposta.no caput do art.963 ou do art. para quem “à semelhança do que ocorre com a dignidade. não há como se estender aos deserdados tal penalidade de natureza complementar. como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. negando aqueles direitos aos excluídos por indignidade. há de ser uma das integrantes do elenco dos artigos 1. necessariamente. 1.814.962.964. que arrola as hipóteses de indignidade. Mas o deserdado não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança.24 À vista de tal lacuna no capítulo afeto à deserdação. todavia. 1.816. mediante disposição testamentária em que deixe inequívoca a sua vontade e as razões que a ditaram. os descendentes do herdeiro excluído sucedem. nem à sucessão eventual desses bens. será desprovida de valor jurídico.23 Esta opinião. há de negar-se ao desamoroso o usufruto e a administração dos bens que transitarão a seus descendentes. 1. nem admitem analogia. prevê a inclusão do § 2º no art. pois as regras restritivas de direito não podem ser interpretadas extensivamente. ainda que em testamento válido. se esta for a sua intenção. 1. o testador deverá reunir.ABERTURA DA SUCESSÃO E PROVA DA CAUSA DE DESERDAÇÃO Praticada a causa que autoriza a deserdação. ante o raciocínio de que. A fim de prevenir o futuro. há uma questão em aberto relativamente ao deserdado: terá ele direito ao usufruto e administração dos bens herdados em seu lugar pelos filhos menores e à eventual herança de tais bens? O capítulo sobre deserdação não contém norma a respeito. enquanto o relativo aos excluídos da sucessão prevê a hipótese.” 148. ex vi do parágrafo único do art.” Embora não reste dúvida quanto aos efeitos pessoais da deserdação. o Projeto de Lei nº 6.965 do Código Civil e com a seguinte redação:“São pessoais os efeitos da deserdação: os descendentes do herdeiro deserdado sucedem. A deserdação.816. admitido o inverso. 1. l. caberá ao titular do patrimônio. . de autoria do saudoso deputado Ricardo Fiúza. a prova dos fatos a serem alegados em juízo. restaria esvaziada a eficácia da pena e baldado o intento do legislador”. afastar o herdeiro necessário da sucessão. como Ney de Mello Almada. foi explícito a respeito: “São pessoais os efeitos da exclusão. tanto quanto possível. Na falta de norma específica.25 A causa. dada a necessidade do decreto judicial em ação proposta após a abertura da sucessão. pelo art. prevê o ingresso do deserdado em juízo. pois tal fato comprometeria também a honra deste. Tal providência . no art.Apresentado ou aberto o testamento. por exemplo. daí muitas vezes ser intencional a omissão de algumas.26Malgrado o silêncio do Código Civil a respeito. como ocorre com a indignidade. a de relações ilícitas com o seu cônjuge. contado da apresentação ou abertura do testamento. o herdeiro deserdado não deverá ser impedido da transmissão automática da propriedade e posse do seu quinhão hereditário. 178. preleciona Eduardo de Oliveira Leite. possível é a ação do deserdado.167. Nem sempre convém ao auctor successionis discriminar todas as causas contra o seu herdeiro. que os terá sob custódia até a sentença definitiva. o herdeiro antecipe-se com uma ação declaratório-negativa.28 Com o ajuizamento. provocando a prestação jurisdicional. IV. que. o entendimento é que a prova dos fatos deverá ser desenvolvida pelos citados na ação. é permitido que. A hipótese é de antecipação do herdeiro à ação a ser movida pelos interessados. o ônus da prova lhes caberá. a entrega dos bens ao depositário judicial. igualmente. Os fatos imputados pelo testador ao herdeiro necessário deverão ser devidamente comprovados. 2. visto como o acesso à jurisdição é direito fundamental do cidadão. não se deverá negar tais direitos ao herdeiro. ajuizada pelo deserdado. contado da abertura da sucessão. como. Também na ação proposta por herdeiros ou quaisquer interessados. Como a deserdação por testamento não é suficiente à exclusão do herdeiro necessário. o prazo de quatro anos. ao estipular. consagrado pelo nosso sistema. ainda que previstas no Código e delas possua prova. Ney de Mello Almada expõe neste sentido: “Embora silente a lei. Enquanto não for proposta a ação de deserdação. para o herdeiro necessário impugnar a deserdação. O Código Beviláqua previa a hipótese. O autor da ação haverá de limitar-se à causa apontada pelo de cujus. visando a impugnar o ato de deserdação. A ação deverá ser proposta em face das pessoas legitimadas ao ajuizamento da ação de deserdação. 850. é expresso a respeito: “A prova de ser certa a causa da deserdação corresponderá aos herdeiros do testador se o deserdado a negar”. o interessado na deserdação disporá do prazo decadencial de quatro anos para o ajuizamento da ação em face do herdeiro necessário deserdado. sim. pois em nada o beneficiará a alegação de outras. ciente da cláusula deserdativa. O Código Civil espanhol. de quatro anos. Diversamente do Código Civil português. § 9º.”27 O prazo decadencial deve ser. Tratando-se de ação negatória. o Códex brasileiro é omisso a respeito. pelo art. à vista do princípio dasaisine. entretanto. Não seria indispensável autorização específica. cabível. igualmente. §§ 2 e 4. sendo entretanto o filho ou pai deserdado conservado na posse da herança até final decisão da questão. 3 e 4.se torna imperiosa. este poderá deserdá-lo... REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. em . Esta se configuraria quando o autor da herança privasse o herdeiro apenas em parte do quinhão que normalmente lhe caberia. ao nosso ver. A doutrina e a jurisprudência dominantes. da posse dos bens. anos seguidos. previsto no Código Civil e que. resposta e provas iniciais. que deverão representá-lo na sucessão. enquanto a demanda não encontre o seu desate definitivo. É que estão em jogo não apenas os interesses do autor da ação. direta ou indiretamente. 30 Na ação em que os interessados pleiteiam a deserdação. Iniciativa do hereditando: a deserdação é medida a ser tomada pelo titular de um patrimônio. liv. pode ser tomada a qualquer momento. 4. tít. legitimidade e suficiência da mesma causa para a deserdação. Caso a conduta de tais sucessores se enquadre em alguma das causas de indignidade. sob a vigência das Ordenações. dos elementos de convicção que emergirem da inicial.. ■Deserdação parcial. pois os efeitos da sentença declaratória de deserdação operam-se ex tunc. e Novella 115. ■Requisitos. o nosso ordenamento não prevê a hipótese. Além disto. para ser possível. as quais não comportam interpretação extensiva ou aplicação analógica. retroagindo ao momento da abertura da sucessão. como a medida é cautelar. atinja o auctor hereditatis. incabível a extensão do pedido aos herdeiros do deserdado. incumbe ao herdeiro a obrigação de provar a verdade. como observa Lourenço Trigo de Loureiro: “. caps. mas ainda os do réu. que injustamente pode ser privado. da acusação do testador. As hipóteses são apenas as catalogadas.”29 A cautela de se confiar ao depositário público a custódia dos bens depende. na qual o deserdado deve ser ouvido – Ord. Embora a doutrina registre opiniões favoráveis à admissão da deserdação parcial. segundo ainda Eduardo de Oliveira Leite. Caso o herdeiro necessário pratique ato contrário à moral. o herdeiro se mantinha na posse dos bens. são no sentido de que os bens devam ser confiados ao inventariante. Note-se que. Tal iniciativa. é preciso que tenham sido alvo. os interessados poderão propor a sua exclusão da herança sob tal fundamento. bem como revogada. enquanto não condenado. 82. iniciando-se o contraditório. ter-se-á a reabilitação tácita. Forma do ato: a deserdação se opera mediante cláusula testamentária. Se. . Para que a deserdação seja válida e eficaz. Para o cônjuge não foram. algum herdeiro poderá ajuizar ação declaratória de indignidade. b) acusação caluniosa em juízo ou prática de crime contra a honra. praticada formalmente. ■Fundamentos. à vista do art. A sucessão se justifica diante de presumidos elos de solidariedade entre o de cujus e o sucessor. Se este praticou ofensas físicas ou morais contra o autor da herança. Aberta a sucessão. Qualidade de herdeiro necessário: a deserdação. não se justificando. Se não ocorreu tal iniciativa. 1. herdeiro interessado deverá ingressar em juízo com ação declaratória. Os demais herdeiros podem ser alijados da sucessão.961 do Código Civil. entretanto. é sinal de inexistência daqueles elos de solidariedade. previstas causas especiais de deserdação. por testamento.814 tipifica as causas excludentes de herdeiros ou legatários. mas o hereditando não reabilitou o herdeiro. ■Disposições gerais do Código Civil.cláusula testamentária. sem qualquer justificativa. além das relacionadas como causa de indignidade. o disponente contempla o herdeiro alijado com alguma deixa. o benefício da herança. referindo-se: a) tentativa ou consumação de homicídio doloso. c) inibir ou impedir por violência ou fraude que o autor da herança elabore testamento. 1. posteriormente. e pelas mesmas causas que autorizam a aplicação da penalidade aos herdeiros necessários. ■Tipicidade do ato de ingratidão e justificativa. indispensável que a conduta do herdeiro se enquadre no elenco de causas previstas no Código Civil. Causas gerais de exclusão da herança: o art. Deserdação do cônjuge: o cônjuge pode ser deserdado. está prevista apenas para os herdeiros necessários. após a abertura da sucessão. pelo que se sujeitam apenas às de indignidade. pois. ■Deserdação dos descendentes. Abertura da sucessão e prova da causa de deserdação. ■Deserdação de ascendentes. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado.. p. M. González Poveda. depende de decisão judicial em ação própria. direta ou indireta. cit. p. Injúria grave: a ofensa pode ser verbal ou real. 6 P. nesta. cit. ainda. Ofensa física: esta constitui causa desde que o descendente não tenha agido em defesa própria ou de terceiro. a inserção do capítulo no campo da sucessão testamentária se explica porque o ato de deserdar deve ser praticado por disposição testamentária. ■Efeitos. o alvo é o auctor successionis. p. 6. o cônjuge ou companheiro. ed. A injúria pode ser. em Arnoldo Wald.. na qual deve esclarecer os motivos de sua iniciativa. p. o deserdado passa a ser representado por seus descendentes. 4 V. Como a pena não pode passar do condenado.814. tomo 6. A deserdação.. op. vol. 1 . além do ato do disponente em cláusula testamentária. _____________ Embora o presente tema se refira à sucessão legítima.3.. Clóvis Beviláqua. 162. § 84. 1. além das causas de indignidade enumeradas no art. vol.. 464. Aberto o testamento o interessado na deserdação deve propor a ação própria no prazo decadencial de quatro anos. devendo os herdeiros fazer prova dos fatos apontados em cláusula testamentária. Martínez-Pereda Rodríguez e J. tomo V. 166. Relações ilícitas contra a madrasta ou com o padrasto: o item se refere à relações amorosas. op. M. 2 Cf. Direito das Sucessões. conforme seja praticada por palavras ou por atos. ed. Para esta hipótese. cit. vol. Desamparo na doença grave: a hipótese é de abandono do ascendente acometido de alienação mental ou grave enfermidade. p. ajuizada após a abertura da sucessão. Paz Rubio. Clóvis Beviláqua. 5 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. a Lei Civil praticamente reproduz as causas de deserdação dos descendentes. cit. J. Naquela. pode ajuizar ação negatória. por sua vez. O deserdado. 3 Cf.. 7 Apud José Puig Brutau. § 16. 299. p. 209. 166. cit. 3º. 6. op. cit. ed. Anulação. vol. há que ser mantida a última vontade da testadora. A indisponibilidade de bens só tem lugar nos casos expressamente previstos em lei. 6ª Câm.10. p.” Julg. 9 Cf.2006. Editora Forense. injustificadamente. p. p. J.2 e 44. p. Inadmissível restringir o exercício de direitos patrimoniais ou personalíssimos de quem se encontra no gozo de sua capacidade civil..” 19 J. M. 14 É neste sentido a análise de Calixto Valverde y Valverde: “Si el derecho de los herederos legitimarios arranca de la ley. vol. II. cit. Cível. op. Questões levantadas pelo apelante no tocante à invalidade da cláusula testamentária de deserdação. Des. e a deserdação. correspondente ao art. por ofensa moral. cit. 22 TJRS.3. havendo comprovação destes fatos. 16 O texto primitivo do Projeto de Código Civil de Clóvis Beviláqua não previa causas específicas de deserdação. 15 Sucessões. A. 13 Sucessões. Código Civil Brasileiro Interpretado. cuja veracidade da causa somente post mortem pode ser apreciada. 229.” Julg. Roberto Senise Lisboa. Cível.05. do CC.02.17528. cit.Cf. Ap. 240. injúria e desamparo na velhice. cit. 12 TJRJ.963-A. 11 TJRJ.01057.. Des. portanto. op. rel. que se mencionara en testamento la causa de la desheredación.. cit. rel. Ricardo Couto: “Testamento. Cf. en el derecho romano.. 46. de Carvalho Santos. 17 Instituições de Direito Civil. Cível nº 1995.001. consulta ao site do TJRJ em 21. e. do NCC). cit. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado.. apenas a autorizava nos casos de indignidade. ed. II. vol. 314. em 16.. 8 . § 253. ed. op. rel. cit.10. 10 V.001. 1. 171.2006.744 do CC (art. 306. Além das causas enumeradas no art. em Antônio Filardi Luiz. Pessoa não interditada. Rio de Janeiro. D’Ors. 18 Eis a redação preconizada no Projeto: “Art.” Julg. es natural que esté protegido por la ley misma. Ap. em 31. autorizam a deserdação do cônjuge: I – prática de ato que importe grave violação dos deveres do casamento. Restrição de direitos.. não tem o condão de nulificá-lo. trad. termo formado pelo prefixo in (contra) e de ius (direito). §§ 44. e. por inobservância do comando do art. p. § 28. “tudo o que for contrário ao direito”).814. ou que determine a perda do poder familiar. 1. Cível. 147. tomo V.10. p.. 1972. 333. 445.. 1. § 475. Recurso desprovido. Alegação de vícios de consentimento. VI. A assertiva da existência de vícios de consentimento (art. ed. 5.8. XXIV. o que for contrário ao direito – omne quod non jure fit (i. Tendo a falecida exarado em testamento a firme disposição de deserdar a filha e as netas. quando da elaboração do testamento. 150. em A Luta pelo Direito. p.2006. 20 V. Sérgio Cavalieri Filho: “Capacidade civil.963 do NCC). II – recusar-se. 21 O vocábulo injúria provém do latim iniura.2003. devem ser suscitadas em procedimento próprio. 166. 8ª Câm. al exigir el derecho como imprescindible. 6.1995. III – desamparo do outro cônjuge ou descendente comum com deficiência mental ou grave enfermidade. Inexistência de provas. Cível nº 2002. ed. consulta ao site do TJRJ em 21. em 25. consulta ao site do TJRS em 23. Cível nº 70002568863. vol. 2ª Câm. Por sua etimologia significa. Inadmissibilidade.2001. Des. p. 151.05. cit. p. é faculdade jurídica do testador. a dar alimentos ao outro cônjuge ou aos filhos comuns. ed. cit. Recurso conhecido e desprovido. 1. por seu turno. Ap. de João de Vasconcelos. desprovida de provas. y por eso desde tiempos antiguos.” Op. José Ataídes Siqueira Trindade: “Ação ordinária de deserdação.. p. Clóvis Beviláqua. fueron los legitimarios amparados por ella. Vanessa Verdolim Hudson Andrade:“Deserdação.10. em 21.11. Luís Gallotti: “Exclusão e deserdação. vol. pub.. 25 TJMG. os quais. p.10. nos termos do art. cit. § 399. 155. Correta aplicação do art. consulta ao site do TJMG em 23.RE 16845.0713. Des. 23 . esta é ineficaz. em 21. Min. não ficando prejudicada a legítima do deserdado. XXI. p. STF. 1ª Turma. 26 RE 65550/MG. 28 Comentários ao Novo Código Civil. é necessário que o herdeiro instituído no lugar do deserdado. STF. rel.. ed. 1.09. Cível.2006.742 do Código Civil.962 CC. rel.03. 1.2006. p. 30 Comentários ao Novo Código Civil. Recurso extraordinário não conhecido.2006. cit.1969. promova ação judicial e prove a existência das causas autorizadoras da deserdação. vol.1969. Art.. 323. Min. ed. Decisão adotada em face da prova. não se estendem aos descendentes do excluído ou do deserdado.” Julg. 27 Sucessões. em 30. cit. como se ele morto fosse. XXI. A herdeiro a quem aproveita a deserdação incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador. Motivos autorizadores. p. assim.2006. A deserdação só pode realizar-se através de testamento.” Julg. São pessoais os efeitos de uma e de outra. 1ª Turma. p.”Consulta ao site do STF em 23. vol. 637. não havendo lugar para o interesse puramente moral. e os descendentes do herdeiro excluído ou do deserdado sucedem. ou o beneficiário da deserdação.. Sem a comprovação dos motivos alegados pelo testador para deserdação. 1ª Câm. 156. ed.04. proc. ed. nº 1. Prevalece o direito de representação.965 do Código Civil. Não configuração. consulta ao site do STF em 21. Amaral Santos: “Ação de impugnação de deserdação julgada procedente. 1. rel.10. 638.. 24 Sucessões. mas não basta a exclusão expressa prevista na disposição de última vontade.037977-6/001(1). cit. 29 Op. A acusação caluniosa que faz perder o direito hereditário é a que se formula em juízo criminal. O proveito só pode ser o econômico. I. cit. intencionalidade. um direito dos herdeiros necessários fazer prevalecer a sua legítima. deve caber na cota disponível. pois inconcebível impor à legítima bens com esse gravame. como anota Carlos Maximiliano: “.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS O titular de um patrimônio. 151. sua liberdade será mais ampla. Ordem das reduções. respeitada a legítima de seus herdeiros necessários.”4 A proteção aos herdeiros necessários seria apenas parcial se. Ação de redução das liberalidades mortis causa. dádiva que a inclua. dispondo mais do que lhe era dado repartir entre herdeiros e legatários.1 Esta deve ser garantida e somente não o será se os interessados não tomarem qualquer iniciativa.. Neste caso. 150.REDUÇÃO DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS Sumário: 149. quando existam herdeiros necessários.3 Se a liberalidade for de usufruto. tendo por limite a extensão de sua propriedade. portanto. Considerações prévias. o legislador não vedasse as chamadas doações inoficiosas. 1. podendo para tanto postular nos autos do inventário ou mediante procedimento específico.2 A redução é. conforme os critérios previstos no Diploma Civil. igualmente se de nua-propriedade. 153. quando o de cujus praticou liberalidades além de sua porção disponível. para a preservação das quotas dos reservatários.847 do Código Civil. deverá ocorrer a redução das disposições testamentárias. concomitantemente. exorbite nas liberalidades. entretanto. é possível que o testador. não há qualquer hipótese que autorize o testador a dispor além de sua porção disponível. Na falta destes e do direito de representação.Redução das doações inoficiosas. por qualquer motivo (inadvertência. Como enfatiza Carvalho Santos. O cálculo da porção disponível se faz com observância da orientação prevista no art.. poderá dispor de seus bens mortis causa. 152. quando o proprietário se desfaz de bens. desvalorização ou diminuição dos bens). Ao testar. Anotações históricas. possuindo capacidade testamentária ativa (testamenti factio activa). sem tomar as devidas . 149. haverá de ser reduzida. 002. Pelo art. Como analisa Mourlon. os bens sobejantes serão partilhados entre os herdeiros legítimos. o titular do patrimônio somente pode doar no limite de sua disponibilidade para testar. A invasão na legítima dos reservatários não se caracteriza no momento da disposição testamentária. pela qual os herdeiros devem conferir o valor das doações recebidas (art. porque a legítima é imposição legal. é permitida a partilha em vida e seu requisito fundamental é que a legítima dos herdeiros necessários seja respeitada. O quadro patrimonial que se apresenta antes do óbito é provisório. Como diz o eminente jurista: “Tout dépend de l’avenir!”5 Não obstante as atenções da Lei Civil e dos autores tratarem da redução como instrumento de garantia da legítima. mas na verificação post mortem encontre-se equalizada de acordo com o patrimônio deixado ou vice-versa. não permitindo. pois é indispensável a inexistência de privilégios entre os herdeiros necessários. CC). a execução do testamento será impossível sem os procedimentos de redução. inderrogável pela voluntas testatoris. pois. “é a de um conjunto de regras de interpretação do testamento. os procedimentos legais se impõem também quando. 2. como a colação. as liberalidades ultrapassem as forças da herança. entendemos que os critérios legais de redução se aplicam não apenas visando ao resguardo da legítima. não basta que o objeto da liberalidade não vá além da quota disponível. De acordo com o art. Em contrapartida. contrariando as normas legais. de caráter complementativo”. 549 do Código Civil. mas na abertura da sucessão.cautelas em face da legítima. Também aqui a ordem de redução estipulada pelo testador prevalecerá em relação à fixada na Lei Civil. Denomina-se inoficiosa a parte excedente à disponível. destarte. A natureza jurídica do instituto da redução. se as deixas testamentárias excederem o acervo hereditário e não houver herdeiros necessários. conclusões definitivas. não havendo herdeiros necessários ou forçosos. pode ser que no momento da liberalidade a disposição se revele sujeita à redução. pois o companheiro poderá fazer jus e não é herdeiro legitimário. Daí a ordem jurídica se aparelhar de outros mecanismos. As primeiras.018. salvo nos casos de deserdação ou de indignidade. caso o testador não tenha exercitado a sua faculdade de repartir a totalidade ou parte de sua porção disponível. 2. porque o testador . não exclusivamente os necessários.6 Embora a Lei Civil não se refira à hipótese.7 Na redução verifica-se uma convergência de normas de ordem pública e de ordem privada. havendo herdeiros necessários. Para o sistema. pois antes os herdeiros possuem apenas expectativa de direito e o patrimônio se sujeita a oscilações. de acordo com Limongi França. seja em favor de herdeiros ou de estranhos. As segundas. A legítima era constituída por dois terços do patrimônio. Se preteridos os legitimários. que levavam em consideração as circunstâncias do caso concreto. cabendo a Justiniano o seu aperfeiçoamento com a Novela 115 (542 d. indicando as deixas que deverão complementar a legítima. podendo este dispor livremente da porção restante. sob o fundamento de quebra de dever (officium pietatis) em relação aos parentes mais próximos. considerava-se tácita a instituição daqueles.ANOTAÇÕES HISTÓRICAS Antes de Justiniano. C. O embasamento da ação não era jurídico. Grande foi a colaboração dos jurisconsultos na definição das causas de impugnação. as Ordenações Filipinas (Título LXXXIII) discriminavam. Não havia regras fixas a respeito. quota esta elevada pela Novela 18 para a terça parte. mas de natureza estritamente costumeira. Justiniano fixou alguns limites à declaração de última vontade. A liberalidade mortis causa era uma questão de honra. quando devesse recair sobre outros bens.). Provavelmente foi com a Lex Falcidia que se estabeleceu a quarta parte do patrimônio como a porção indisponível da herança. razão pela qual era amplo o poder discricionário dos pretores.9 Pela Consolidação das Leis Civis. após o abatimento das dívidas. fora das quais os filhos não podiam ser preteridos. com a evolução da querela inofficiosi testamenti. como a sua oneração com encargos ou condições. tornou-se possível a impugnação de um testamento. A fim de coibir os abusos na distribuição dos bens pelo auctor successionis. .8 Na origem do Direito pátrio. mas comprometesse unicamente a terça disponível. especialmente com a preterição de familiares mais próximos. A intangibilidade da porção indisponível implicava não apenas a proibição de seu desvio a favor de terceiros. Na fase final da República.pode estabelecer os critérios de redução. aos herdeiros necessários cabiam dois terços do patrimônio do testador. minudentemente. Ao testador abria-se a alternativa de instituir ou deserdar os herdeiros necessários. não se permitia a substituição do quinhão pelo pagamento em dinheiro. destinada aos legitimários. havendo até quatro filhos. se o número destes fosse maior. O prazo para a propositura daquerela contra os herdeiros testamentários era de cinco anos. as causas permissivas da deserdação. e para a metade. considerava-se vexatório para a família a morte de seus membros sem testamento. inexistiam restrições ao poder de testar. 150. Caso o testamento fosse lacunoso quanto aos legitimários. Na partilha. como anota Coelho da Rocha. b) o de “D”. também. mas sobra de bens disponíveis. 817). mas válidos os legados compreendidos na terça disponível. não há liberalidade excessiva.726 a 1. 1. Exemplifiquemos: “A” falece. No Direito Comparado. O auctor hereditatis podia dispor livremente da metade de seu patrimônio e o fez tão somente em parte. pois a orientação expressa é mera resultante de interpretação sistemática. Em outras palavras.Disposição a latere Redução é prática cabível quando o testador não respeita a legítima dos herdeiros necessários. A parte excedente deve ser partilhada de acordo com a vocação hereditária. ficou preservada. italiano (art. 2. deixando um patrimônio líquido de duzentos mil reais. além da legítima. Destarte. argentino (art.728. 2. Havendo sucessores legitimários e o testador não comprometer inteiramente a sua porção disponível. 554). todavia.601).966 a 1. 1. 1. herdeiros necessários “B” e “C” e deixa testamentária no valor total de trinta mil reais a favor do irmão “D”. 1.ORDEM DAS REDUÇÕES 151. 920). Cabível a redução. 770). restando uma sobra. no importe de trinta mil reais. Na hipótese considerada. a parte sobejante deverá ser partilhada entre aqueles. optou o legislador por inseri-la no capítulo que trata desta matéria e com intuito meramente pedagógico. espanhol (art.1. muitos Códigos tratam da matéria: francês (art. destinando-a total ou parcialmente a outros herdeiros ou legatários. arts. alemão (art. 151.968. português (art. é a dicção do art. Esta. O Código Civil de 2002 dispõe sobre a redução das disposições testamentárias no conjunto dos arts. 3. peruano (art. Embora a hipótese do art. na falta de herdeiros necessários.966 não se refira à redução de disposição testamentária.169). individualmente. não é objeto da disposição legal. no valor de oitenta e cinco mil reais. restando ainda setenta mil reais a serem distribuídos. . praticamente reproduzindo o texto de 1916.966.nula seria a disposição testamentária correspondente. Verifica-se que a legítima. farão jus à partilha entre si da parte remanescente de setenta mil reais. cada qual.325). pois não foi violada. no quadro sucessório final haverá: a) os quinhões de “B” e “C”. quando as liberalidades excederem o acervo hereditário. “B” e “C”. no valor de cem mil reais. além de receber cinquenta mil reais a título de legítima. 968. . naquilo que atingir a porção reservada ao cônjuge sobrevivente. os herdeiros necessários fazem jus ao recebimento da herança in natura. a I Jornada de Direito Civil. O primeiro critério a ser observado consiste na redução proporcional das quotas destinadas aos herdeiros instituídos.3. art.11 Tendo em vista a elevação do cônjuge à condição de herdeiro necessário pelo Código Civil de 2002. subtraindo-se das deixas testamentárias a parte excedente à metade do patrimônio apurado do de cujus. ou seja. a prioridade na redução recai sobre os herdeiros instituídos ou dativos. 1. a quem participa a título universal da sucessão. segunda hipótese). às vezes. nas quotas destinadas a herdeiros e bens reservados aos legatários. De acordo com os autores em geral. § 1º. De um lado porque.2. logicamente. Se as deixas a favor daqueles não forem suficientes. elevado que foi à condição de herdeiro necessário. pois estes são considerados representantes do de cujus e a quem incumbe cumprir os legados.10 Como se verá. o testador institui apenas sucessores a título universal ou unicamente a título singular. promovida pelo Conselho da Justiça Federal. porque as quotas dos instituídos podem ser suficientes à complementação da legítima.” 151. diversamente dos credores que podem ser satisfeitos em valores pecuniários. Note-se que não há qualquer ordem na redução do favor testamentário em relação aos herdeiros instituídos.968. Observe-se que somente haverá o critério de proporcionalidade se o conjunto das liberalidades a favor dos herdeiros instituídos superar o valor necessário à complementação da legítima. pois todos devem ser atingidos proporcionalmente aos seus quinhões. logicamente. todas serão recolhidas na totalidade de seu valor. Tal operação se realiza seguindo-se a ordem estabelecida nos artigos 1. Se um herdeiro necessário for também instituído. a redução se fará.151. 1967. § 1º. apenas na sua disposição testamentária. aprovou o Enunciado 118. Se a soma das deixas a título universal for inferior ao quantum indispensável. do seguinte teor: “O testamento anterior à vigência do CC se submeterá à redução prevista no CC.Redução de quotas de herdeiros instituídos A preservação da legítima se faz. cumulativamente.Redução dos legados Nem sempre a redução se processa. Na lição de Henri de Page. lançar-se-á mão dos legados.967 e 1. apenas excepcionalmente a ordem jurídica determina a integralização da legítima em dinheiro (art. Nesta fase inicial os bens dos legatários são poupados. de outro. tratando-se de legado de prédio. poderá poupar certos herdeiros ou legatários e indicar as quotas ou bens a serem reduzidos. A voluntas testatoris será relevante apenas. permite ao disponente. caso o valor a ser reduzido não seja maior do que a quarta parte do prédio indivisível: ao legatário caberá o imóvel. . a solução dependerá do montante necessário à integralização da legítima. estabelecer o procedimento a ser adotado.968. Destarte. enquanto não prejudicar a legítima. O permissivo legal é plenamente justificável. a legítima será garantida mediante redução exclusiva de suas deixas. 151.Caso a primeira operação seja insuficiente à legítima. devendo pagar aos herdeiros a importância correspondente à redução. do art. o legatário ficará privado deste e poderá exigir dos herdeiros o valor que lhe couber na parte disponível. se indivisível. Entre estes não há qualquer ordem de preferência interna. prevendo o excesso de liberalidades. Ao final. o § 1º do citado artigo determina que os legados serão diminuídos também proporcionalmente. adotando-se a proporcionalidade das quotas. para a redução das disposições. Se apenas legatários foram instituídos. ou seja.968. as deixas individuadas serão o alvo imediato das liberalidades inoficiosas. devendo todos ser atingidos proporcionalmente em seus valores. como critério a ser observado nas reduções. até se alcançar o valor da legítima.4.Critério de redução fixado pelo testador A Lei Civil. Como vimos. os legados se sujeitarão a igual método de redução. pois em matéria sucessória o legislador procura interpretar a vontade do auctor hereditatis. a redução alcançará a parte suficiente. E ao estabelecer os parâmetros dos artigos 1.967 e 1. zerados os quinhões dos herdeiros. Em relação a estes. A solução será inversa. somente após se esgotarem as deixas instituídas a favor dos herdeiros dativos é que se cogita da redução dos legados. serão observados os critérios apontados em lei: primeiramente a redução atingirá os herdeiros.Legado de prédio divisível – critério de redução Diversas são as fórmulas possíveis de redução. Quando o valor a ser reduzido superar a um quarto do prédio.5. metade do patrimônio líquido deixado pelo de cujus. 1. até se alcançar o quantum pertencente aos herdeiros necessários. 151. pois é justamente esta o alvo principal da tutela jurídica. orientou-se pelos prováveis critérios que o sucedido indicaria caso se manifestasse a respeito. pelo § 2º. Se divisível. o legado que lhe foi reservado contribui à violação da legítima. por força de lei terá direito a participar da legítima ao lado dos demais reservatários. Se imputou a doação na sua parte disponível. 1. sem prejuízo da porção que lhe falta para complemento da sua legítima. o testador favoreceu o herdeiro legítimo.Hipótese cumulativa de legitimário e legatário Dispõe o § 2º do art. Clóvis Beviláqua exemplifica: “O prédio legado vale dez contos. a redução sofrida é de quatro.” Na hipótese prevista de redução. consoante a disposição do caput do art. Tanto as disposições testamentárias quanto as doações inoficiosas sujeitam-se à redução. tem preferência aos outros. o legislador visou. deve-se levar em consideração a vontade expressa do autor da liberalidade. pois entre os reservatários não há prioridades. sem excedê-la.12 151. a fim de se classificá-la ou não como inoficiosa. de outro. ainda quando estas últimas se caracterizam indiretamente. a sua preferência na integralização de sua quota limitase ao objeto.968: “Se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário.REDUÇÃO DAS DOAÇÕES INOFICIOSAS Se o herdeiro necessário não foi excluído da sucessão por ato de indignidade. invadindo a metade do patrimônio indisponível. O legislador brasileiro.005. não quanto à integralização em si. 2. diversamente . o donatário estará liberado de levá-la à colação. o sucessor ocupa duas posições antagônicas: de um lado a sua parte na legítima encontra-se desfalcada. Para a caracterização da hipótese. de preferência aos outros. contemplando-o com o legado de imóvel.6. Somando a legítima com a parte subsistente do legado. para ficar com o prédio legado. nem deserdado por outras razões. mediante simulações. não importando se os donatários são herdeiros ou não. poderá inteirar sua legítima no mesmo imóvel.”13 152. Caso as liberalidades do auctor successionis foram excessivas. a“evitar a comunhão do prédio. por iniciativa dos interessados haverá as reduções o quanto bastem à integralização das quotas desfalcadas. sempre que isso for possível”. fica absorvido o valor do prédio. Na análise da doação. nos autos do inventário. sempre que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor.Consoante a observação de João Luiz Alves. Neste caso. com as disposições. resolve o problema em seus dois aspectos: reduz o legado e integraliza a legítima. a legítima do herdeiro é de seis. por sua vez. A fórmula legal. Enquanto herdeiro necessário. O herdeiro. se uma ou todas as doações feitas o forem dentro da disponibilidade do doador ao termo de cada qual. abrangendo sob o mesmo capítulo as duas espécies de liberalidades. Se as doações feitas se enquadravam. a parte excedente à metade do patrimônio. Na prática pode ocorrer a hipótese de várias doações terem sido feitas em conjunto ou em datas não definidas. há quem sustente opinião de que se trata apenas de anulabilidade.007. Considerando que o alvo da proteção. Sylvio Capanema de Souza orienta: “Faz-se uma perfeita simetria. não dispôs sobre as reduções unitariamente. de que seria a partir do óbito do autor da herança. isto é. eficazes e não serão atingidas pelas reduções pretendidas pelo interessado (herdeiro). entretanto. consoante a regra do art. Sílvio Rodrigues expõe neste sentido: “Aqui se trata de uma imprecisão de linguagem do legislador. para integrar. quando para isso não baste a soma dos legados com as heranças dativas. salvo por diversos fundamentos.”17 Embora a Lei Civil considere nula a doação inoficiosa. é a legítima dos reservatários. pelo que os dispositivos devem ser interpretados em conjunto. Somente não produziria efeito se as pessoas autorizadas à propositura da ação não tomassem a iniciativa. 2. tanto nas doações quanto nas disposições testamentárias inoficiosas.”18 Prevalece. na porção disponível do doador. entre os autores e os tribunais..15 Quanto ao valor dos objetos doados. já se posicionou diversamente. na época. adotado então pelo Supremo Tribunal Federal. Neste caso.”16 Para o cômputo da legítima todas as doações devem ser consideradas. O Superior Tribunal de Justiça. rateiam-se. pois a liberalidade é apenas anulável em seu excesso.19 Quanto ao momento em que a ação anulatória pode ser interposta.do português. O momento no qual deve ser apurada a ocorrência de inoficiosidade é o da doação e não o da abertura da sucessão. considera-se nula a doação inoficiosa. Eis a observação de Jefferson Daibert: “Mas se as doações conferidas estiverem certas. o entendimento de que se trata efetivamente de doação nula na parte inoficiosa. deve-se considerar o existente no momento da liberalidade. tanto as feitas em conjunto quanto as sucessivas. ou igualar. proporcionalmente ao seu valor. O critério a ser observado é o aplicável nas declarações de última vontade: o limite da liberalidade corresponde à metade do patrimônio disponível. as legítimas. quanto ao limite da liberalidade. orienta Carlos Maximiliano: “. entre a doação e o testamento. serão válidas.. predominava o entendimento.”14 De acordo com o art. não estarão suscetíveis à redução. permanecendo inatacável a restante. considerando possível o ajuizamento da ação enquanto em vida o . 549 do Código Civil. caracterizando-se a inoficiosidade. ou seja. quanto mais cedo a redução for discutida provavelmente haverá maiores subsídios para a análise.25 O réu poderá questionar. pois não se pleiteia o recebimento de valores antes da sucessão. d) como a aferição da inoficiosidade leva em consideração a porção disponível à época da liberalidade. sobre a deixa dos herdeiros instituídos. ou seja. dir-se-á que se estará postulando herança de pessoa viva. não apenas os doadores. considerando-se que estas devem incidir. seguindo-se os legados. igualmente. 549 do Código Civil declara nulas desde logo as doações inoficiosas. até à integralização da legítima. o art. . conforme conclui o eminente jurista Sylvio Capanema de Souza. não ocorrer a complementação da legítima. após o corte nas liberalidades mortis causa.doador. se insuficientes ainda.24 Em sua contestação à querela de doação inoficiosa. As doações deverão ser reduzidas não proporcionalmente. até o quanto baste à preservação da quota dos reservatários. de acordo com Tito Prates. As doações somente devem ser objeto de redução quando. ao mesmo tempo. o que não é correto. não a sua. também os donatários.20 À vista de tal orientação. independente da vontade do autor da sucessão. primeiramente. as doações devem ser colacionadas na instauração do inventário e consideradas ao lado das deixas testamentárias nos cálculos gerais de partilha. ainda que logrem a produção de todas as provas necessárias é possível não conseguirem a reversão dos valores por não existirem mais. Se o feito correr após a abertura da sucessão.22 Contra esta posição. pode alegar. não tendo sido objeto de redução antes da abertura da sucessão.23 Nas ações ajuizadas ainda em vida do autor da herança. o prazo prescricional de dez anos deve ser computado a partir do ato de doação. Ordinariamente. a prescrição do direito de ação. para. contrária aos princípios éticos. pois de menosprezo aos membros próximos da própria família. ou seja. devem figurar no polo passivo da relação processual todos os participantes do contrato de doação. as doações. o réu pode alegar que a sua doação é anterior a outras e estas devem ser objeto de redução. mas uma a uma e a partir da última. apenas se tenta impedir efeitos de uma prática violadora da ordem jurídica. Seria uma atitude defensiva contra uma postura antijurídica e.21 Justifica-se esta posição do Superior Tribunal de Justiça por quatro motivos básicos: a) a legítima destinada aos herdeiros necessários é imposição legal. como o da ordem de preferência nas reduções. b) o adiamento da propositura da ação redutória para momento posterior à abertura da sucessão pode tornar ineficaz o pleito dos reservatários. outros argumentos poderão ser explorados. o valor da legítima e o da doação. finalmente. c) como observa Caio Mário da Silva Pereira. ainda. ainda. mas devidamente atualizado. diante dos cálculos apresentados peloexpert. mas a eliminação de seus equívocos e contradições em face da Lei Civil. “aparam-se ou delimitam-se apenas os atos benéficos. deve ser o da época das liberalidades. diante dos cálculos. deve-se observar o disposto no art. sob o prisma da legítima. 1. pois o testamento não produzirá efeitos jurídicos. mas igualmente seus sucessores ou credores e.29 Não apenas os herdeiros necessários dispõem de legitimidade para a propositura da ação. Em primeiro lugar. acrescentando-se. o valor dos bens sujeitos à colação. 153.28 Eventual concordância de herdeiros necessários com a não integralização de suas quotas. em prol de herdeiros testamentários ou legatários.No capítulo destinado à colação o tema afeto às doações será ainda objeto de análise. A redução se faz por decisão do juiz. não constitui meio hábil à obtenção do reconhecimento do título de herdeiro. Mais precisamente. implica ato de renúncia. Para se apurar o comprometimento ou não da legítima. nas palavras de Washington de Barros Monteiro.27 Se a declaração de última vontade for nula não haverá necessidade de se proceder à redução. A sua função “é corretiva do comportamento do de cujus. faz-se o levantamento dos bens existentes na abertura da sucessão. assiste aos herdeiros prejudicados a actio in rem scripta. se processa no curso do inventário. lesivo da legítima”. A consequência da exorbitância na distribuição das quotas ou legados não é a invalidade do testamento. os cessionários de seus direitos hereditários.26 A apuração da regularidade das disposições testamentárias. ou. Quanto a estes.847 da Lei Civil. Os critérios a serem adotados quanto à inobservância da legítima devem ser os da lei vigente à época da sucessão e não os estabelecidos ao tempo da facção do testamento. na oportunidade da partilha. a fim de que não sobre-excedam a porção disponível”. à vista do patrimônio deixado e relação de herdeiros. no inventário. posteriormente. subtraindo-se as dívidas do de cujus. mediante liberalidades. bem como as despesas do funeral.AÇÃO DE REDUÇÃO DAS LIBERALIDADES MORTIS CAUSA A ação de redução visa a reintegrar a legítima dos herdeiros reservatários. Como anota Francesco Messineo. A fim de corrigir as distorções testamentárias não reconhecidas pelo juiz. não assistindo aos seus sucessores qualquer reclamação.30 O Código Civil pátrio não contém dispositivo que autorize apenas aos herdeiros necessários ou a seus . Como anota Zeno Veloso. para que os herdeiros necessários não sejam prejudicados. inversamente. diversamente do que dispõe o Código Civil português. dispõe além desta metade mediante cláusulas testamentárias deverá ocorrer a redução nas disposições.170 do Código Civil português. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. eventual renúncia ao direito de postular a redução de liberalidades mortis causa. a liberdade para testar será plena. a sua liberdade de testar se limita à metade de seu patrimônio. portanto. e o italiano. 2. pois carecem de interesse. 557.32 Enquanto as ações relativas às doações inoficiosas. Quando o autor da herança possui herdeiros necessários. Se. por qualquer motivo. não deve ser admitida como válida. pois em nada se beneficiam com a redução das disposições testamentárias. Não havendo estes. o decisum de procedência favorece apenas quem propôs a ação. a ação pode ser proposta individualmente. ■Redução de quotas de herdeiros instituídos. Para verificar a necessidade de redução testamentária. Se. uma vez que a partilha se verifica após o pagamento das dívidas pendentes. a exemplo do disposto no art. art. art. 2. de acordo com o entendimento predominante. somam-se os valores dos bens deixados em testamento e compara-se o resultado alcançado com a quota . A redução se impõe também quando as disposições testamentárias forem além das forças da herança. Entretanto. pois é divisível. Ainda que diversos os legitimados. os credores do de cujus não gozam de legitimidade.169. as de redução das disposições testamentárias pressupõem sempre o óbito do auctor hereditatis. A redução deverá ser pleiteada em juízo pelos herdeiros prejudicados. Também não possuem interesse os herdeiros legítimos não incluídos entre os necessários.31 Os critérios da partilha não lhes dizem respeito. as disposições testamentárias não esgotarem a parte disponível do patrimônio a parte sobejante deverá ser dividida entre os herdeiros de acordo com a vocação hereditária. ainda em vida do testador. após a abertura da sucessão. podem ser ajuizadas antes da abertura da sucessão.sucessores o requerimento da redução. Em contrapartida. compreensiva de todos os bens. A não excedente será válida. considerando-se os bens .disponível. lançar-se-á mão dos legados. ■Ação de redução das liberalidades mortis causa. Somente após se esgotarem as deixas instituídas a favor dos herdeiros dativos é que se cogita da redução dos legados. Este poderá. o prédio tocará aos herdeiros que pagarão ao legatário o valor correspondente ao seu direito. Se as deixas a favor daqueles não forem suficientes. Se a redução necessária for inferior a um quarto do valor do prédio. prevendo o excesso de liberalidades. nula. ■Critério de redução fixado pelo testador. 549 do Código Civil a verificação deve ser feita considerando-se a parte disponível no momento da doação. Eventual excesso deverá ser eliminado. fixar o critério a ser adotado. ■Legado de prédio divisível – critério de redução. ■Hipótese cumulativa de legitimário e legatário. A ação. Neste caso o sucessor ocupa duas posições opostas: a) a sua legítima encontra-se desfalcada. Solução: o legado deverá ser reduzido e a legítima integralizada. diminuindo-se as cotas dos herdeiros instituídos proporcionalmente aos seus valores. A apuração das irregularidades se faz no curso do inventário. ora considerada. ■Redução das doações inoficiosas. que deverá pagar aos herdeiros a importância da redução. Conforme dispõe o art. para a redução. A doação que exceder à parte disponível será considerada oficiosa. visa reintegrar a legítima dos herdeiros necessários. b) o legado que lhe foi deixado contribui à violação da legítima. A vontade do testador será aproveitada apenas se não prejudicar a legítima. este permanecerá em poder do legatário. Se o valor superar a quarta parte. As ações relativas às doações inoficiosas podem ser ajuizadas antes da abertura da sucessão. Na primeira fase os legatários são poupados. Frédéric Mourlon.. 4 Op. Des. 3 Na definição de M. 138. II. A. § 1. 10 Op. A lei impõe limites em favor do doador e de terceiros. 19 TJRJ.deixados pelo de cujus e a lista de sucessores. ed. p. v. p. 21 Op. Imóvel. 3º vol.. por outro lado. em 20. p. 3ª turma. vol. 8 Sobre o presente tema. op. Coelho da Rocha. op. 127.2006. tomo II.. que significa ato ou efeito de diminuir.. 234. a 50%. § 351. p. A metade disponível é excluída do cálculo. Rio de Janeiro. 64.. constituindo 25% a parte disponível. 1ª ed. 6. rel. p.2006. p.11. cit. p.” Julg.212. cit. p. cit. pub. de livre disposição. p. 7879/SP. 20 REsp. 241.604. 196. sendo nula a parte da doação que exceder a legítima. rel. 13 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 3º vol. 1981. 6 Carlos Maximiliano observa neste sentido.2004.. 394. VIII. § 70. p. 398.501. p. cit.12. tomo I. 14 Comentários ao Novo Código Civil. Min. 15 Eis uma ementa ilustrativa do Superior Tribunal de Justiça: “A doação ao descendente é considerada inoficiosa quando ultrapassa a parte que poderia dispor o doador. § 132. cit. ou de prendre aux donataires ce qu’ils ont reçu au delà de la même quotité. vol. cit.. p.” REsp. op.. § 620. Cível. p. Redução.2004.. mas as suas distorções.... op. 242. 7. cit. pub. vol. 1 2 .. rel. ed. 12 Op. § 1.16%. Ap. p.. op. No caso. cit. Redução da liberalidade aos limites legais. em Max Kaser. DJ.. 18 Op. Se o testamento.10... tomo VIII. no momento da liberalidade. Provimento parcial do recurso para julgar parcialmente procedente o pedido. vol. 9 M. p. p. 1. 192. ou seja. 313.06. em testamento. vol. cit. 7 Enciclopédia Saraiva do Direito. Leila Mariano: “Doação inoficiosa. consulta ao site do TJRJ em 29.. 11 V.. 2004. em 06. Costa Leite. _____________ Direito Civil Brasileiro Interpretado. Frédéric Mourlon. cit. único bem do doador. julg. 49.” Op. 2ª Câm. em 16. p.09. qual seja. 47. cit.001. 100. ed. 328. cit. 16 Op.94. cit. Cível nº 2006. 5 M. Este percentual é que deve ser dividido entre os 6 (seis) herdeiros. 4ª turma. O vocábulo redução provém do latim reductio. em 27. 196.47468. e 25% a legítima. 152. vol. cit. p..209. op. cit. p. vol. 329. XXIV. verbete Redução das Disposições Testamentárias. Editora Forense. que o cede gratuitamente à sua companheira. Fernando Gonçalves. 2º vol. em Jefferson Daibert.. prejudicando o direito sucessório dos filhos. 242. cit. tocando a cada um 4. a redução “est le droit qu’ont les héritiers réservataires de conserver pour eux les biens que le défunt a légués au delà de la quotité disponible. Min. considerada inoficiosa. A ação não tem por objetivo anular o testamento. coleção coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira. for negócio jurídico nulo não haverá necessidade de reduções. Inexiste liberdade absoluta para doar. § 1. 112254/SP. 17 Op. tomo II. § 1. § 621. reconhecendose a sucumbência recíproca. 3. cit.000. conforme anotações de Sylvio Capanema de Souza. o doador possuía 50% dos imóveis. de Carvalho Santos. A ação que visa à declaração de nulidade da doação inoficiosa pode ser proposta quando ainda vivo o doador. 3. 777. presente o interesse processual da parte autora. 317. p. op. op. O excesso de disposição testamentária não consiste em hipótese de anulação de testamento. II.0518. rel.” Julg. 29 Cf. Mas. que a redução da doação inoficiosa possa ser efetuada mediante ação proposta antes do óbito do testador: “Também as doações submetem-se à depuração do excesso. 26 Op. consulta ao sitedo TJMG em 27. Des. § 703.. p. Dessa forma. cit. cit. cit.. Anulação afastada. 24 V.. 477. 30 Neste sentido.2006. vol.” Julg. 340. 31 Comentários ao Código Civil. XXIV. § 144. em 03.. em 18. M. a posição de J.Arnaldo Rizzardo é de opinião.. vol. pub. op. vol. p. XXIV. 25 Op. 4ª Câm. admite-se que sejam reduzidas em vida. 27 Op. Dárcio Lopardi Mendes: “Ação anulatória.04.2006. M. n° 1. Não há razão para se aguardar a morte do doador. concernentemente a estas. cit. mas apenas de redução. cit. J.. vol.967 do CC. de Carvalho Santos. vol. 32 Cf... p. cit. Cível..2005. Testamento. § 145. Cível nº 70009299512. proc. Des.10.” Op.058646-4/001 (1). igualmente. rel. Recurso desprovido. 8ª Câm. tomo VII. como ocorre no testamento. 28 TJMG.. cit.. em 01. Ap. após a abertura do inventário. 215. p. 6. Cível. p. a teor do que dispõe o art. p.. Excesso de disposição testamentária.09. Desconstituída a sentença e determinado o retorno dos autos à origem. 127. a ser feita através de ação ordinária no juízo das sucessões. Recurso provido em parte. p. ed. p. consulta ao site do TJRS em 30. 235. cit. 248. em Roberto de Ruggiero. para prosseguimento do feito. Catarina Rita Krieger Martins: “Ação de anulação de doação. 129.10. Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira.2006. cit. 22 .. § 191.08. 23 TJRS.08. 1. de modo a ficarem dentro do quantum autorizado.2006. op. na abertura da sucessão. O poder revogatório. no primeiro caso. Espécies de revogação. como a de reconhecimento de paternidade ou maternidade. priva de eficácia todas as disposições. 2 Bianca assevera neste sentido. instrução a ser cumprida post mortem. no segundo. Apenas quem possui capacidade testamentária ativa pode exercitá-la e. também. ou seja. Rompimento do testamento. Revogação e figuras afins. sendo o ato revogatório. 154. 159. Somente se revoga testamento válido. Conceito de revogação. enquanto Zeno Veloso entende diversamente: “E. 155. como o testamento. Os efeitos da revogação e do testamento nulo não são absolutamente iguais. por si só. A revogação pode ser total ou parcial. como a nomeação de sucessor ou reconhecimento de filho havido fora do matrimônio. revogação e nulidade de testamento são conceitos distintos. pois este. 157. apenas as indicadas pelo testador. Zeno Veloso considera a forma. necessariamente. eventual litígio em torno da validade do ato negocial. um testamento. A declaração formal de revogação de testamento nulo é desinfluente sob o aspecto jurídico.”3 As conclusões se pautam por critérios distintos: enquanto Massimo Bianca se orienta pelo conteúdo próprio dos testamentos. pois. na definição de Modestino. mas se constante em testamento nulo não será válida. constitui negócio jurídico formal. Nem toda disposição é suscetível de revogação.REVOGAÇÃO E ROMPIMENTO DO TESTAMENTO Sumário: 154. Embora as consequências se confundam. 158. conforme destacamos. celebrado sob a forma e com as solenidades por que pode ser feito um testamento. Enquanto a revogação é manifestação de . 156. Paralelo entre a revogação do testamento e da lei. O Código Civil e a revogação.1 A revogação não configura. é declaração do que se deseja para depois da morte. 160.CONCEITO DE REVOGAÇÃO A revogação de testamento é ato pelo qual o autor da liberalidade torna sem efeito disposições de última vontade. a cláusula de reconhecimento de filho é irrevogável. testamento é. apenas pode evitar. Com a sua atitude não estará praticando qualquer irregularidade. daí a faculdade de o disponente. simplesmente destruindo o documento. A testamenti factio activa é condição essencial tanto para a validade dos testamentos quanto para a sua revogação. A capacidade deve ser aferida no momento da declaração da vontade. sempre que houver mudança na voluntas testatoris será possível alterar ou simplesmente revogar a declaração anterior. como Washington de Barros Monteiro anota. por exemplo.livre vontade. pois seria contraditório se o oficial. notadamente a produzida por laudos médicos. tempos após a facção do testamento nulo. encerra algum tipo de risco. neste sentido a prescrição do art. se o testador perde a capacidade testamentária ativa. poderá alcançar o seu desideratum de modo informal.4 Daí. em juízo. mas a simples participação deste no ato gera a presunção relativa de regularidade. “. 679 do Código Civil italiano. Por via de consequência. o testamento revogado não subsistirá e caso o hereditando queira beneficiar as pessoas nele contempladas deverá elaborar um outro testamento. o ato nulo se impõe ope legis. daí a sua inconveniência.”6 Aliás. em razão de premoriência do herdeiro instituído. e. quanto à validade dos negócios jurídicos anteriores. a vontade do defunto é variável até o último momento de sua vida”). nos feitos em que se requer a declaração de nulidade. entretanto. Ulpiano já enunciava a característica: “. nenhuma validade possui eventual cláusula em que o disponente atribua definitividade ao testamento. Em se tratando de testamento público. caso a intenção do testador seja apenas a de tornar sem efeito as instituições de herdeiros ou legatários. Irrelevante a superveniência de incapacidade. igualmente irrelevante a recuperação da plena capacidade. a questão de fato mais discutida diz respeito às condições mentais do disponente no momento da elaboração do testamento. relevante também o depoimento do tabelião. a qualquer .. Neste caso. Uma das características do testamento é a sua presumida correspondência à última vontade do testador.5 No mesmo sentido a observação de Massimo Bianca: “Qualsiasi atto o patto col quale il testatore se vincola a tener ferme le disposizioni testamentarie o a limitarne la revocabilità è radicalmente nullo. A revogabilidade é uma das características essenciais do testamento. Tal prática. Situação diversa é a do testamento revogador que se torna caduco.. Em se tratando de instrumento particular.. como se o primeiro nunca houvesse existido. admitisse a insanidade do testador. ambulatoria enim est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum” (i.. O mérito da questão se resolve mediante a prova. a sua declaração de última vontade não terá o condão de revogar o testamento elaborado em condições regulares. Na esfera judicial. Por outro lado. mas atuando na esfera da licitude.. O ato de revogação pressupõe testamento anterior e consiste em se tornar sem efeito a declaração de última vontade válida. após o testamento.momento. nulidade. A revogação e a nulidade produzem iguais resultados: a desconstituição do ato e a sua impotência para produzir efeitos jurídicos. Se várias as disposições e uma institui herdeiro pessoa sem capacidade testamentária passiva (testamenti factio passiva). se refira ao prazo de cinco anos para a impugnação da validade do testamento. desconhecia a existência de herdeiros necessários ou se. Enquanto a nulidade se apresenta no ato de formação do testamento. O testamento firmado por incapaz é nulo em todas as suas cláusulas. A caducidade. não o testamento em seu todo. modificar quaisquer de suas cláusulas ou simplesmente desconstituí-lo na íntegra. sobrevir descendente. 1. enquanto no rompimento a causa pode surgir posteriormente ao ato. apenas esta carecerá de validade.PARALELO ENTRE A REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO E DA LEI Tanto o testamento quanto a lei. No testamento nulo o disponente infringe norma de ordem pública. Embora o art. Tanto quanto a revogação. como na hipótese de nascimento de filho. esta pode limitar-se à determinada disposição ou estender-se a todas. o testador. . contado do dia do registro deste. como no caso de premoriência do herdeiro ou legatário instituído.REVOGAÇÃO E FIGURAS AFINS Embora guardem semelhança entre si. No testamento. estas são individualizadas. que requer declaração formal do disponente. reúnem normas jurídicas. priva o testamento de eficácia. em sua equivocada generalidade. a regra alcança apenas os casos de anulabilidade (v. como a revogação e a nulidade. caducidade erompimento de declaração de última vontade. O rompimento da declaração de última vontade verifica-se quando o testador. É manifestação unilateral de vontade. Diversamente da revogação. A revogação é sempre um ato de vontade. ao elaborar as disposições. Testamento nulo é a declaração insubsistente por força de lei. pois. enquanto a caducidade pode decorrer de um fato da natureza. 155. A cláusula que o institui é nula. tomado este vocábulo em sentido amplo. não requer testamento anterior e se impõe ope legis. item 68. o rompimento se opera automaticamente.859. Diversamente do ato de revogação. Ao juiz cabe declarar ex officio a nulidade.4). a caducidade tem a sua causa em fato superveniente. A inserção de cláusula proibitiva de revogação não vincula. não se confundem as noções de revogação. 156. 157. bens. embora esta seja a posição da codificação pátria. legatários. Tanto quanto a lei. sem que para tanto tenha de emitir alguma justificação. mas simples expectativas de direito. enquanto a revogação da lei retira desta o seu caráter obrigatório ex nunc. o testamento hológrafo prescrevia no prazo de trinta anos. natural que o disponente possa modificar as disposições.ESPÉCIES DE REVOGAÇÃO A doutrina e a jurisprudência reconhecem três modalidades de revogação das disposições testamentárias:expressa. por repristinação. pois impede que o negócio jurídico anterior produza qualquer efeito jurídico. em vigor a partir de janeiro de 1987. pois o testamento não lhes havia gerado direitos subjetivos. Relativamente aos testamentos. pois.alcançando apenas os personagens identificados no ato negocial: o testador. 158. pelo art. a revogação do testamento revogador não tem o poder de restaurar o valor da declaração revogada. as normas possuem generalidade. contém. pois se destinam a todos que se encontram em igual situação jurídica. legatários. . A revogação da lei revogadora não restaura a vigência da lei revogada. tácita e presumida. salvo em se tratando de cláusula de deserdação de herdeiro necessário. admitindo o revigoramento das disposições revogadas. A revogação do testamento é mais contundente do que a da lei. devendo ser respeitados os atos praticados sob a sua vigência. seja para substituir herdeiros. nada podem fazer contra a iniciativa do disponente.8 O Código Civil paraguaio. 681.O PODER REVOGATÓRIO O mesmo poder que autoriza o titular de um patrimônio a dispor de seus bens mortis causa permite-lhe revogar o testamento. o qual conserva as condições de eficácia por tempo indeterminado. na lei. ou contemplados com menor deixa. o Código Civil italiano. Os sucessores excluídos. Os herdeiros não reservatários podem ser alijados da sucessão simplesmente com a nomeação de outros favorecidos. seja para a instituição de outros sucessores ou simplesmente para a exclusão de algum. doutrinariamente. ao revogar o testamento revogador. De acordo com a Lex Visigothorum.7 A posição do legislador pátrio é mais correta. dispõe diversamente. No Direito moderno inexiste a prescrição de testamento. As cláusulas testamentárias devem ser a expressão final da vontade do auctor hereditatis. Como esta pode variar no tempo. nem sempre o propósito do testador é provocar a revivescência das disposições originais. O nosso sistema não admite o fenômeno tratado. herdeiros instituídos. a cláusula revogatória de testamentos anteriores. . Em primeiro lugar. dentro do possível. Pelo art. ex vi do art. ao final do texto. qualquer testamento se torna sem efeito com a superveniência de matrimônio. considerando-a suficiente ao seu propósito? Não fornecendo o texto outros elementos de convicção. beneficiando um amigo de infância. a conciliação entre as disposições e apenas rejeitar as anteriores quando se mostrarem antagônicas às novas. “A” destinou o seu único imóvel para a afilhada “B” e. optando igualmente por destiná-lo. com o passar dos anos. o tabelião não fez qualquer menção à liberalidade anterior e consignou. ainda quando o testador não tenha feito outro testamento. é incontestável a conciliação entre as duas disposições.ainda. Algumas dúvidas se apresentam na interpretação da voluntas testatoris. sem se reportar ao testamento existente. contém disposição idêntica. incluídas quase automaticamente pelos tabeliães ao final de cada declaração de última vontade.704. teria o disponente a intenção de tornar sem efeito a dádiva anterior. como se tem reiterado ao longo dos últimos capítulos. A questão é delicada. Consideremos a hipótese: na falta de herdeiros necessários.Revogação expressa Esta forma se caracteriza quando o disponente. adquiriu um segundo.Revogação tácita Dá-se esta modalidade quando o testador. manifesta explicitamente a sua intenção de tornar sem efeito todas ou algumas cláusulas do anterior. efetivamente o disponente pretenda tornar sem efeito a deixa anterior.1. esta se impõe soberanamente.826. O Código Civil argentino. mediante testamento. entende-se que todas as cláusulas do testamento anterior ficaram revogadas.9 158. faz disposições inconciliáveis com as declarações anteriores. a equivocada redação induz a conclusões contrárias à voluntas testatoris e. questiona-se. Especial acuidade deve ter o intérprete ao cotejar as disposições que se revelam em desarmonia. embora conciliáveis a declaração antiga e a nova. a modalidade de revogação compulsória ou legal. Pela interpretação meramente gramatical. limitando-se a se escudar na cláusula revogatória. para pessoa de sua estima. Problema especial surge com a inserção da cláusula revogatória de testamentos anteriores.2. quando não se contrapõe às regras de ordem pública. Contudo. 2. valendo-se de outro testamento. 158. Na lavratura do ato. pois eventualmente pode coincidir que. 3. Muitas vezes. pois se referem a objetos distintos. O intérprete deve buscar. Mas o que ele pode dar claro que o pode tirar. com o codicilo. Enquanto nas modalidades anteriores a declaração de última vontade perde o seu poder de produzir efeitos jurídicos em face de testamento posterior. 1. Se havia a faculdade de opção entre o instrumento público e o privado e o testador optou pelo primeiro. Neste sentido. dispõe: “O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito. em texto reproduzido do art. direta ou indiretamente. pode ser afastada mediante menção especial. o meio será válido. revestido de grande significado para o hereditando. o disponente deve afirmar a subsistência do testamento. Quanto ao codicilo. Na declaração. a herança .3. A presunção é relativa. gerando o fato a presunção da não permanência da voluntas testatoris. há de se atentar para o objeto que se pretende revogar: se cláusula típica de codicilo.deve o julgador ouvir as pessoas da intimidade do de cujus.975 e objeto de análise especial neste capítulo. após testar. preleciona Pontes de Miranda: “O codicilo só pode tirar o que ele pode dar. 1. Aplicando-se o argumento a contrario sensu ao artigo transcrito.” Depreende-se. considerada pela Lei Civil no conjunto dos arts.1. 159.969.11 Neste caso. especialmente quem não revela. isto é. que a revogação de um testamento constitui negócio jurídico formal tanto quanto a sua elaboração. na eventualidade de existência de herdeiros necessários. se a disposição comprometer a legítima. O que impõe é que se adote a forma permitida para o testamento. Não se pode apagar. interesse no desate da questão.O CÓDIGO CIVIL E A REVOGAÇÃO 159. nada impede que a revogação se faça pela forma particular. ab initio.12 A Lei Civil não exige que o ato de revogação siga a forma do testamento que se pretende desconstituir.Forma O art.746 do Código Beviláqua. conclui-se não ser cabível a revogação mediante simples escritura pública. 1. na presumida as consequências decorrem de acontecimento fático. pois tal forma não é admitida para os testamentos.10 158.973 a 1. os eventuais herdeiros necessários poderão pleitear a redução testamentária. toma conhecimento da existência de descendente ou este vem a nascer.Revogação presumida A figura denominada pelo legislador rompimento do testamento é considerada pela doutrina uma forma presumida de revogação. ou de vir a ter descendentes. O disponente. encontrando-se o disponente em viagem. devendo a questão ser encaminhada às vias ordinárias. admite a revogação total ou parcial do testamento. conforme anotam Pires de Lima e Antunes Varela: “Esta revogação não é alérgica a qualquer outro negócio que o revogante pretenda incluir no mesmo documento. ainda que esta tenha sido por instrumento público.”14 De um modo geral. ex vi do art.888 e 1. 1. a esmolas de pouco valor ou à nomeação de testamenteiro. Reiteramos a afirmação anterior de que nem todas as disposições são . privado ou cerrado pode ser revogado pelo marítimo. a codificação lusa não exige a revogação como único objeto.867). 2. a Lei Civil brasileira.”. o auctor successionis poderá valerse de codicilo. se a cláusula que se pretende revogar diz respeito. contanto que não confunda a unilateralidade da revogação testamentária com a eventual bilateralidade de outras declarações de vontade contidas no mesmo documento autêntico. a bordo de navio nacional e impossibilitado de testar pela forma ordinária (arts. perdem a condição de produzir efeitos jurídicos. como no caso de pessoa cega (art.892).. ante tabelião. salvo nos casos em que a Lei Civil considera tais modalidades. a revogação poderá ser feita por documento particular. A revogação presumida é regulada em capítulo próprio e sob a denominação de rompimento do testamento (arts. não pode ser apreciada sob a jurisdição voluntária.que se deixou em testamento.035) a revogação é possível tanto por “testamento posterior ou por um ato. Destarte. se para substituir o herdeiro ou legatário. a revogação necessariamente deverá ser por essa solenidade. Na revogação total. 1. que envolva matéria de alta indagação.. O Código Civil português segue esta orientação.13 Destarte. como a de testemunhas presenciais. observadas as exigências legais.2.Espécies de revogação consideradas Quanto à extensão. acorde com a doutrina e o Direito Comparado. Quando a Lei Civil exige instrumento público. Assim. 1. Ao permitir a escritura pública. independente da adotada na declaração anterior.312. contendo a declaração da mudança de vontade”. 1. Relativamente à forma. 159. a forma será inválida. Não se admite a revogação pela forma dos testamentos especiais. Nem deserdar. um testamento público.975). Para o Code Napoléon (art. por exemplo. a revogação pode efetivar-se mediante qualquer forma de testamento.973 a 1. prevê tanto a expressa quanto a tácita. apagam-se. A controvérsia em torno de revogação testamentária. as disposições do testamento anterior tornam-se insubsistentes. com disposições de testamento anterior. O fundamental. b) o raciocínio lógico. as revogações expressas são suscetíveis de serem interpretadas. A revogação tácita é justamente a decorrente de incompatibilidade entre a nova disposição e a anterior. no segundo.. institui-se “B” como único sucessor. atentando-se para: a) a verbalização. e certas disposições anteriores podem ser mantidas. c) as regras da experiência.” Na interpretação do testamento deve-se buscar a voluntas testatoris. O testamento posterior revoga o anterior em todas suas partes se não contiver confirmação deste. O intérprete. também a expressa. 2. No primeiro caso. Tal efeito ocorre apenas quando houver expressa determinação ou as disposições do segundo não se harmonizarem com as do primeiro. guiando-se.suscetíveis de revogação. herdeiro testamentário será apenas “B”. Eis alguns exemplos a serem considerados: I) no primeiro testamento nomeia-se “A” para herdeiro de todos os bens. pois são comuns os erros de expressão. pela linguagem empregada no texto. de cláusula revogatória de caráter geral ou específico.”15 Para que o testamento anterior seja revogado ou mantido não é essencial que o posterior apresente cláusula expressa em um ou em outro sentido.2) é a voluntas testatoris e. Não há necessidade. no segundo. as disposições devem ser devidamente interpretadas. Não apenas a pretendida revogação tácita é suscetível de interpretação. os ensinamentos ditados pelos costumes. entretanto. Por regras da experiência devemos entender não a lógica formal. quando então esta se torna insubsistente. Esta nem sempre é decisiva. o testamento anterior se torna insubsistente em sua totalidade. também. apenas as disposições referidas. Neste caso. conforme consideramos neste capítulo (item 158. como o paraguaio: “Art. que nem sempre o testamento posterior revoga o anterior. mas a lógica da vida. pois a cláusula de reconhecimento de filho havido fora do casamento possui definitividade. em novo ato. de o testamento posterior esclarecer que determinadas disposições do anterior ficam preservadas. em um primeiro plano. no caso o juiz. As disposições do testamento podem ser atingidas mediante a inserção. pelas quais o testador declara revogadas todas as disposições anteriores. A intenção de restringir o favor testamentário mostra-se evidente. O testamento há de ser um todo coerente e lógico. II) o disponente deixa a universalidade de seu patrimônio para “A”. Alguns Códigos. deve ter a sensibilidade suficiente para captar a vontade do disponente.705.. consideram imperiosa tal ressalva. para tanto. igualmente. como adverte Planiol: “Malgrado suas fórmulas absolutas. É importante destacar-se. harmonizando-se. Em vez de herdar a . tanto quanto possível. como deve prevalecer a última vontade. mas em testamento subsequente destina-lhe apenas o prédio em que reside. em comentários ao art. seja por exclusão. é mister seja ele válido. primeira parte. “A” é contemplado com o legado de um prédio. IV) no primeiro testamento. o fundamento da revogação consiste no argumento de que“o defunto havia manifestado validamente a vontade de revogar o primeiro testamento e que esta vontade não pode ser alterada por um fato estranho ao testador”. pois este talvez preferisse a sucessão pelos herdeiros instituídos no primeiro testamento do que pelos herdeiros legítimos. É a prescrição do art.17 159. havendo de prevalecer a declaração posterior. A doutrina não é convergente quanto ao acerto do legislador. devendo a situação jurídica retornar ao statu quo ante. 1. Neste caso deve prevalecer a disposição posterior. A solução é adequada. pois. 1.3. incapacidade ou renúncia. Nem sempre prevalece esta máxima. quando a segunda declaração torna-se caduca pelo fato de o herdeiro ou legatário instituído não suceder. a solução dada pelo legislador não corresponde.16 Tratando-se de revogação tácita. enquanto no segundo o testador lhe destina apenas o usufruto do imóvel. 1. Para Laurent. ambas declarações de vontade estarão em condições de produzir resultados jurídicos. A renúncia referida diz respeito à sucessão testamentária. à vontade do testador.971. no fundo e na forma”.18 De acordo com a segunda parte do art.Caducidade e invalidade do testamento revogador Conforme anotação anterior. Embora o legislador se refira à hipótese de o testamento revogatório ser “anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos”. deve-se entender que o segundo testamento complementa o primeiro. “A” receberá apenas o legado do imóvel em que vive. pois “posterior derogat priori”. em sua opinião. a definição da sequência dos testamentos é da maior importância.037 do Code Napoléon. o testamento anterior não perde os seus efeitos quando o posterior for invalidado por qualquer motivo. fonte do nosso ordenamento. “para que um testamento gere efeito revogatório. pois o negócio jurídico nulo ou anulável não pode ser eficaz.971. a solução alcança todas as causas de invalidade. necessariamente. Como sintetiza Caio Mário da Silva Pereira. se o testamento posterior se harmoniza com o anterior. do Código Civil. nas . Entretanto. pois há antinomia entre os dois testamentos.totalidade dos bens. 19Ou. o testamento revogado não recupera o seu vigor. à vista da impossibilidade de os nomeados no segundo não poderem suceder. III) se no primeiro testamento “A” figura como legatário de um apartamento e no segundo apenas “B” é contemplado com uma granja. prevalecendo ambas disposições. Enquadra-se também na hipótese o ato de se lançar o instrumento em alto-mar ou sobre uma floresta. c) o de revogação do testamento revogador. não se propõe a outro escopo senão o de dispor atualmente do próprio patrimônio.972 prevê. 919). o principal argumento a favor da revivescência do testamento anteriormente revogado encontra-se “na constatação de que o testador. do ponto de vista lógico a vontade do legislador foi realmente a de revigorar as disposições do primeiro testamento. além da observância das formas legais (testamento ou escritura pública). 681. seja pela impossbilidade de seu resgate. A hipótese envolve pelo menos três testamentos: a) o que instituiu herdeiros ou legatários.21prevê o revigoramento das disposições revogadas sem qualquer exigência especial. seja por sua destruição. 1. inciso 2. enquanto para o luso deve ser explícita. O legislador foi rigoroso em relação à simples abertura do testamento cerrado.4. o animus revocandi estaria implícito na atitude. O suposto encerra diversas possibilidades. Para o legislador. rompendo com a tradição do Código de 1865 (art. que inviabilize o seu aproveitamento. Se o segundo não instituiu herdeiros em lugar do primeiro. admite a restauração do primitivo testamento caso o disponente revele esta intenção. em primeiro lugar. b) o revogador das disposições anteriores. A consequência prevista é a presunção absoluta de revogação. entre elas a de simples abertura do testamento cerrado. pois a intenção do testador pode ter sido apenas a de conferir .Abertura ou dilaceração de testamento cerrado pelo testador O art. ou pessoa diversa com a sua autorização. e o terceiro apenas revogou o testamento revogador. pelo art.22 159. “a revogação é válida se contida em um testamento regular”. inclusive pelo próprio auctor successionis.20 O ordenamento pátrio não se refere à revogação da revogação.palavras de Mazeaud e Mazeaud. ao aplicador da lei caberá averiguar a real intenção do testador. revogando a revogação. Ocorrendo o fato na prática. pelo art. possibilidade fática prevista por alguns Códigos.314. a hipótese de o testador. destruição do instrumento por qualquer processo físico ou químico. abrir o testamento cerrado ou inutilizá-lo materialmente. O testador há de ter dado um destino ao instrumento. o Código Civil português. como havia precedentemente disposto no testamento revogado: ‘las revoca della revoca non è che un mezzo per raggiungere questo fine’”. 2. entre os quais o italiano e o português. Na interpretação de Mario Talamanca. Enquanto o Código italiano. limitando-se a revogar o anterior. Para o Codice Civile a voluntas testatoris é presumida. Quando o autor da ação consegue provar que um determinado herdeiro destruiu intencionalmente o instrumento.24 160. Conforme prelecionam Mazeaud. Destarte. aberta a sucessão. Compreende-se a ratio legis: o testamento é negócio jurídico solene e deve ser protegido contra a possibilidade de violação. Para tanto o autor da ação deverá carrear para os autos elementos de convicção. Em comentários à disposição. 305 do Código Penal. Embora o legislador tenha se referido apenas ao testamento cerrado. provando que a voluntas testatoris era beneficiá-lo e que a destruição do instrumento decorreu de motivos alheios ao testador. celaverit. O texto se refere apenas às ações de iniciativa do próprio testador. cabendo ao herdeiro acusado desfazê-la. c) o conteúdo das disposições. tanto as de instituição de herdeiros e legatários quanto as relativas às deixas. ou simplesmente o prejuízo alheio. suprime ou oculta documento.”. A distinção básica entre os dois institutos . ‘qui testamentum amoverit. salvo se por orientação do próprio testador. subjecerit’. 1. sejam testemunhais ou documentais.750 a 1. deleverit.Ad rubricam Conceitualmente diverso da revogação. interleverit. enquadra-se no tipo penal. incorre nas penas do art. o beneficiário em um testamento destruído poderá pleitear em juízo. especialmente quando se passou um longo tempo após a elaboração do instrumento. Com este preceito o legislador tutela o valor segurança jurídica.752. é a figura jurídica do rompimento do testamento. o fato não se enquadra no suposto legal e a consequência não será a revogação.975. a hipótese legal prevê uma conduta do testador. visando benefício pessoal ou de outrem. observe-se.973 usque 1.1. regulada no conjunto dos arts. também denominada rupção ou ruptura. Os tribunais franceses são rigorosos na admissão de pleito desta ordem e exigem as seguintes provas: a) a facção de um testamento válido. público ou privado.ROMPIMENTO DO TESTAMENTO 160. que praticamente reproduz as disposições do Código Beviláqua – arts. haverá uma presunção de veracidade dos termos da inicial.23 Quem destrói. que deve ser o autor do ato ou o seu mentor.alguns dados. Mazeaud e Chabas. Mas. relativamente à hipótese de destruição do instrumento. 1. mas produzindo iguais efeitos. Caso a prática tenha ocorrido à sua revelia.. o dispositivo deve ser interpretado extensivamente para alcançar também os testamentos particulares.. b) o desaparecimento ou destruição do instrumento por motivos alheios à vontade do testador. Nélson Hungria anotou: “Um fragmento de Paulo explica que incorria na Lex Cornelia de falsis. o ato de dilacerar ou ocultar o testamento elaborado por alguém. 973. quando este não possuía ainda ou desconhecia a sua existência à época do testamento.973. entretanto. da existência de descendente sucessível. O citado dispositivo reúne duas causas e em ambas o descendente sobrevive ao testador: a) feita a declaração de última vontade. 160. pois a tutela destes se faz com a redução das disposições testamentárias.2. Conforme anotamos neste capítulo. 1. a sua aplicação pelo juiz é ex officio e nos próprios autos de inventário. no momento da declaração. b) desconhecimento do testador.25 Rompimento é desconstituição. alguns autores tratam esta causa de ineficácia testamentária por revogação presumida. a superveniência de descendente sucessível ou o conhecimento posterior de sua existência antes do testamento são fatos surpreen-dentes e geradores de arrependimento. ope legis. 1. sem justificação. pelo menos nos termos elaborados. caso o testador soubesse. em grande parte. encontrar-se sob a influência psicológica de quem não possui descendente sucessível. da existência ou sobrevinda de descendente. ficta ou legal. Dada a natureza cogente das disposições do art. que. independente da válvula de rompimento.reside no fato de que a revogação resulta de um ato de vontade do testador. Para o legislador. enquanto o rompimento se verifica. As disposições do art. É a dicção do art. por exemplo. Não deriva diretamente da vontade do testador. ao declarar a vontade. Para a caracterização do rompimento não é necessário que o testador comprometa a legítima dos herdeiros necessários. de testamento válido. após emitir a declaração de última vontade. Presume o legislador que a superveniência de herdeiros em linha reta descendente é fato relevante na vida do testador. capaz de alterar a vontade que o levou a beneficiar herdeiros ou legatários instituídos.973 são numerus clausus e o seu texto sequer admite interpretação extensiva ou aplicação por analogia. que não possuía liame dessa natureza. a sobrevinda de descendente sucessível ao testador. mas este pode contribuir à sua configuração. 1. dispõe o testador da faculdade de revogar. à vista de alguma hipótese prevista no Código Civil. por fato superveniente à declaração de última vontade. O que há de relevante nas duas causas apontadas é o fato de o testador. o testamento elaborado em uma daquelas duas circunstâncias. dado que o legislador presume a não facção do testamento.Superveniência de descendente sucessível A primeira hipótese legal de rompimento diz respeito ao advento de descendente sucessível do testador. adota um filho. quando. verificando-se a premoriência do testador. Havemos de considerar. consoante anotam . Zeno Veloso e Ney de Mello Almada.26Entretanto, cabe aos interessados a discussão do caso concreto, o que se faz em vias ordinárias. Em princípio, distinção não há quanto à superveniência de filho consanguíneo ou adotivo, pois ambos possuem iguais direitos, em face da Lei Civil e da Constituição da República. Mas, se ao testar, o disponente se encontrava no firme e já declarado propósito de adotar um filho, vindo a efetivar-se a sua intenção, motivo não haverá para o rompimento da declaração de última vontade, conforme já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.27 Se ao testar o disponente já possuía descendentes, a sobrevinda de outros após o testamento não provoca o rompimento deste. É neste sentido a conclusão de Sílvio de Salvo Venosa, escudado em boa jurisprudência.28 O reconhecimento judicial de paternidade, post mortem, por si só, entendemos, não caracteriza a hipótese de rompimento. Se ao testar já havia nascido o filho e sua existência era conhecida do disponente, o reconhecimento judicial, após a abertura da sucessão, não constitui um fato que autorize a ruptura do testamento. Se o testador desconhecesse o fato, aí, sim, haveria a causa de rompimento. 160.3.Desconhecimento da existência de outros herdeiros necessários Como o Direito das Sucessões em geral se estrutura, basicamente, em função da vontade presumida doauctor hereditatis, o legislador houve por bem desconstituir os testamentos feitos com desconhecimento da existência de outros herdeiros necessários (art. 1.974). A hipótese mais comum é o conhecimento, posterior ao testamento, de filhos havidos fora do matrimônio, hipótese contemplada no art. 1.973. Observe-se que o decisivo à caracterização desta causa de rompimento é o desconhecimento no momento da declaração de última vontade e não à época da abertura da sucessão. Embora a hipótese mais comum seja a ignorância de existência de filhos, o texto do art. 1.974 é mais abrangente, pois refere-se a herdeiros necessários. Nesta categoria enquadram-se também os ascendentes e o cônjuge. Pode ser que o testador, ao elaborar a declaração de última vontade, não soubesse que determinado ascendente se encontrava vivo. Na opinião de Zeno Veloso, o suposto se realiza apenas quando o herdeiro necessário sobrevive ao testador.29 Admitimos o rompimento ainda nos casos de premoriência do filho, desde que este tenha deixado quem o represente na sucessão. Eduardo de Oliveira Leite comunga desta opinião: “... nas hipóteses apontadas é fundamental que o descendente superveniente ou ignorado sobreviva ao testador, ou deixe descendência que o represente.”30 Se o herdeiro desnecessário, desconhecida a sua existência ao tempo da declaração de última vontade, falecer antes do testador e sem deixar quem o represente, o testamento não será rompido. A expressão herdeiros necessários é bastante abrangente, pois alcança vários graus de parentesco nas linhas retas descendente e ascendente; entretanto, não é o desconhecimento da existência de qualquer herdeiro necessário que gera o rompimento, apenas o daqueles em condições efetivas de sucederem. As duas hipóteses do art. 1.973, dentro da visão da época, já eram previstas ao tempo das Ordenações Filipinas: “Outrossim, se o pai, ou mãe, ao tempo do testamento não tinha filho legítimo, e depois lhe sobreveio, ou o tinha, e não era disso sabedor, e é vivo ao tempo da morte do pai, ou mãe, assim o testamento, como os legados nele contidos são nenhum e de nenhum vigor.”31 160.4.Hipótese de não rompimento O titular de patrimônio possui a liberdade de dispor de seus bens para quem tiver legitimidade para sucedê-lo. O art. 1.801 arrola as pessoas sem capacidade testamentária passiva. Além desta restrição, a ordem jurídica impõe uma outra ao testador: possuindo herdeiros necessários, somente poderá dispor de metade de seus bens. O art. 1.846 é expresso ao garantir, a esta categoria especial de sucessores, o direito à metade do acervo hereditário. À vista de tais disposições, a do art. 1.975 é mero corolário: “Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.” Na hipótese considerada, o testador não ignora a existência de herdeiros necessários e exercita a faculdade jurídica de dispor da metade de seu patrimônio, adotando critérios próprios na prática da liberalidade mortis causa. Nota-se que a disposição legal é inócua, pois meramente interpretativa dos supracitados artigos. Para confundir um pouco o intérprete menos experiente, ainda colocou o apêndice “ou quando os exclua dessa parte”, referindo-se aos casos de deserdação. Esta, ocorrendo ou não, é desinfluente na hipótese do artigo, pois o de cujus se limitou a testar a metade disponível de seu patrimônio. Quando o testador, possuindo herdeiros necessários, extrapola de sua metade disponível, a consequência, conforme estudamos em capítulo anterior, é de redução das disposições e não de rompimento de testamento.32 REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito de revogação de testamento. O titular de um patrimônio que tenha capacidade testamentária pode exercitar livremente a declaração de última vontade. Ao pretender revogar um testamento, no todo ou em parte, deve formular uma declaração posterior. A rigor, a simples revogação de um testamento não configura testamento, pois este consiste em disposição de bens post mortem. Nem toda disposição testamentária é suscetível de revogação, como a de reconhecimento de paternidade ou maternidade. Revogação e nulidade de testamento são conceitos distintos, embora produzam iguais efeitos. Quando ocorre a premoriência de herdeiro instituído ter-se-á não a revogação, mas a caducidade do testamento. ■Revogação e figuras afins. Revogação é negócio jurídico unilateral pelo qual o autor de um testamento torna-o sem efeito. Nulo é o testamento que não observa as formalidades essenciais do ato. A nulidade pode atingir o testamento em seu todo ou apenas em determinadas cláusulas. A caducidade se origina em fato posterior à celebração do testamento, privando-o de efeito, como no caso da premoriência do herdeiro ou legatário instituído. Rompimento ocorre quando o disponente, ao elaborar o testamento, desconhecia a existência de herdeiros necessários ou se, após o testamento, sobrevir descendente. ■Paralelo entre a revogação do testamento e da lei. Enquanto a revogação da lei respeita o ato jurídico perfeito, a do testamento impede os efeitos jurídicos do ato anterior. A repristinação da lei não é permitida pelo ordenamento jurídico; igualmente, a de um testamento. Ou seja, a revogação de um testamento não restaura a eventual celebração de testamento anterior. ■O poder revogatório. Como o testamento deve ser a declaração de última vontade, para que esta seja a expressão da realidade o disponente pode revogar o testamento a qualquer momento. ■Espécies de revogação. Há três espécies de revogação: expressa, tácita e presumida. ■Revogação expressa. Esta se caracteriza quando o disponente retira formalmente os efeitos de um testamento, explicitando a sua vontade. ■Revogação tácita. Tem-se esta espécie quando o disponente elabora um testamento com cláusulas inconciliáveis com as declarações contidas em testamento anterior. ■Revogação presumida. O denominado rompimento de testamento é considerado pela doutrina revogação tácita da declaração de última vontade. Ou seja, após um testamento, o declarante toma conhecimento da existência de herdeiros necessários. ■O Código Civil e a revogação. Forma. Exige a Lei Civil que os testamentos sejam escritos, seja por instrumento público ou particular. Se a forma adotada foi por aquele instrumento nada impede que a revogação se faça por documento particular. Todavia, quando se exige, por especial motivo, como no testamento de pessoa cega, que a forma seja por instrumento público a eventual revogação deverá seguir igual forma. ■Espécies de revogação consideradas. A revogação pode alcançar um testamento em sua totalidade ou parcialmente, enquanto a forma pode ser expressa ou tácita. A esta última o Códex trata por rompimento de testamento. Relembramos que nem todas as cláusulas são passíveis de revogação como a de reconhecimento de paternidade ou maternidade. Na interpretação do testamento dever-se-á pesquisar a vontade do legislador, dispensando-se especial atenção para: a verbalização, o raciocínio lógico, as regras da experiência. ■Caducidade e invalidade do testamento revogador. Eventual caducidade ou invalidade do testamento revogador não restabelece os efeitos do revogado. Não existe a repristinação, tal como ocorre com as leis. Se ocorrer a revogação do testamento revogador, hipótese prevista por alguns códigos e não pelo brasileiro, deverá o juiz apurar a real intenção do disponente, analisando o conteúdo de cada um dos testamentos. ■Abertura ou dilaceração de testamento cerrado pelo testador. O testamento cerrado destina-se a ser aberto com a morte do disponente, em juízo. Se aberto antes, seja pelo autor ou por terceiro perde a sua validade. Igualmente se for inutilizado por variados modos. O testamento particular perde, também, a sua validade quando dilacerado. Se outra pessoa inutiliza o testamento cerrado ou particular, sem anuência do disponente, agindo de má-fé, pratica o ilícito penal previsto no art. 305 do Código Penal. ■Rompimento do testamento. Superveniência de descendente sucessível: é a desconstituição de um testamento elaborado sem que o disponente tivesse ciência da existência de descendente sucessível. Também caracteriza o rompimento o nascimento superveniente de descendente. A jurisprudência abre algumas exceções, como o reconhecimento judicial de paternidade post mortem. ■Desconhecimento da existência de outros herdeiros necessários. A Lei Civil, considerando que o testamento é a expressão da vontade do disponente houve por bem desconstituir as declarações de última vontade elaboradas sem o conhecimento da existência de outros herdeiros necessários. ■Hipótese de não rompimento. Mesmo possuindo herdeiros necessários, o disponente pode livremente dispor da metade de seu patrimônio, deixando-a para aqueles ou para terceiros. Se o autor vai além e dispõe de mais da metade, a consequência não é o rompimento do testamento, mas a redução das disposições. _____________ O vocábulo revogação provém do latim revocatio, que significa “tornar sem efeito”, “mandar voltar”. V. em Zeno Veloso, Comentários ao Código Civil, ed. cit., p. 344. 2 “Testamentum est voluntatis nostrae justa sententia de eo, quod quis post mortem fieri velit” (i. e., “Testamento é a justa expressão de nossa vontade a respeito do que cada pessoa deseja que se faça após a sua morte”). Digesto, Livro XXVIII, tít. I, frag. 1. 3 Comentários ao Código Civil, ed. cit., p. 348. 4 Digesto, Livro XXXIV, tít. IV, frag. 4. 5 Diz o preclaro civilista: “Nula será, portanto, cláusula pela qual o testador se comprometa a não revogar o testamento, ou, de antemão, proclame a ineficácia de outro ato de última vontade que acaso venha a elaborar.” Op. cit., vol. 6, p. 254. 6 Op. cit., tomo 2, § 417, p. 725. 7 Eis o inteiro teor do dispositivo italiano: “A revogação total ou parcial de um testamento pode ser, por sua vez, revogada, sempre de acordo com as formas estabelecidas no artigo anterior. Em tal caso, revigoram-se as disposições revogadas.” 8 V. em Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 59, § 5.937, p. 371. 9 Em notas ao art. 3.826 do Código Civil argentino, Dalmacio Vélez Sársfield faz referência ao Código nova-iorquino, § 568. 10 Este é o entendimento também do jurista Eduardo de Oliveira Leite: “Caberá ao intérprete examinar cada caso concreto para determinar se houve ou não contradição ou se as diversas disposições podem ser aplicadas de modo harmonioso. O esforço do juiz deve ser dirigido no sentido de ser assegurado o fiel cumprimento da vontade do falecido.” Comentários ao Novo Código Civil, ed. cit., vol. XXI, p. 660. 11 Eduardo de Oliveira Leite preleciona neste sentido: “A presunção estabelecida é juris tantum, podendo o testador, no próprio instrumento, afastar as hipóteses de ruptura por fato superveniente.” Comentários ao Novo Código Civil, ed. cit., vol. XXI, p. 661. 12 Assim já era em Roma, como as Instituições de Justiniano registram: “Posteriore quoque testamento, quod iure perfectum est, superius rumpitur: nec interest, na extiterit aliquis ex eo heres, na non extiterit; hoc enim solum spectatur, na aliquo casu existere potuerit” (i. e., “Também por um testamento posterior, feito legalmente, rompe-se o anterior. Pouco importa que haja ou não, neste último, herdeiro instituído, porque se considera que poderia haver”). Livro II, tít. XVII, § 2. A revogação, entretanto, após dez anos da facção do testamento, podia ser feita perante três testemunhas ou na presença do juiz, conforme anota Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 6, p. 170. 13 Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 59, § 5.939, nº 11, p. 386. 14 Op. cit., em comentários ao art. 2.312 do Código Civil português, p. 400. 15 Marcel Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, ed. cit., tomo 3º, § 2.842, p. 729. 16 V. os exemplos apontados por Zeno Veloso, Comentários ao Código Civil, ed. cit., p. 352. 17 TJRJ, Ap. Cível 2003.001.26266, 12ª Câmara Cível, rel. Des. Gamaliel Q. de Souza: “Direito Sucessório. Testamento. Aditamento feito pela testadora não implica a revogação parcial ou total de testamento anterior, visto que, se esta fosse a vontade, teria feito expressamente, como agira anteriormente. Apelo improvido.” Julg. em 31.08.2004, consulta ao site do TJRJ em 06.11.2006. 1 Op. cit., tomo 14, § 193, p. 210. 19 Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. VI, § 476, p. 341. 20 Op. cit., tomo IV, § 1.038, p. 359. 21 De acordo com Mario Talamanca, nos últimos tempos de vigência do Código Civil de 1865 passou-se a entender que o novo testamento deveria conter “la ripetizione delle disposizioni revocate”. Commentario del Codice Civile, Successioni Testamentarie, ed. cit., em comentários ao art. 681 do Código Civil italiano, p. 63. 22 Commentario del Codice Civile, Successioni Testamentarie, ed. cit., em comentários ao art. 681 do Código Civil italiano, p. 65. 23 Op. cit., tomo IV, § 964, p. 286. 24 Comentários ao Código Penal, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. IX, 1959, § 126,p. 300. 25 REsp. 240720/SP, STJ, 4ª turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior: “... II. Constitui condição estabelecida no art. 1.750 do Código Civil (hoje, art. 1.973), para o rompimento do testamento, não possuir ou não conhecer o testador, ao tempo do ato de disposição, qualquer descendente sucessível, de sorte que se ele já possuía vários, como no caso dos autos, o nascimento de um novo neto não torna inválido o testamento de bens integrantes da parte disponível a terceira pessoa.” Julg. em 21.08.2003, pub. em 06.10.2003, DJ, p. 273. 26 Zeno Veloso, Novo Código Civil Comentado, ed. cit., p. 1.783. Eis o comentário de Ney de Mello Almada:“Expõe-se a debate se o rompimento deva ser declarado sentencialmente, ao cabo de ação particularmente a ele dirigida. Pensa-se, todavia, que opera de pleno direito, nos próprios autos do inventário, à vista de prova documental (certidão de nascimento ou da sentença que dá pela procedência da investigação de paternidade, ou, ainda, documento de perfilhação.” Sucessões, ed. cit., p. 285. 27 TJRJ, Ap. Cível nº 2003.001.06330, 9ª Câm. Cível, rel. Des. Ruyz Alcântara: “Apelação. Sentença que, com base no art. 1.750 do antigo Código Civil (hoje, art. 1.973), decretou a ruptura de testamento diante de adoção formalizada após a feitura do testamento. Adoção anunciada de forma categórica na escritura do testamento, no mesmo ato em que foram feitas as liberalidades. Perquirição da vontade do testador. Clara intenção de fazer as liberalidades mesmo com a adoção que tencionava formalizar. Presunção contida no referido preceito legal elidida pela realidade. Validade das disposições apenas condicionadas ao respeito da legítima que pertence ao filho adotivo. Provimento do recurso.” Julg. em 06.04.2004, consulta ao site do TJRJ em 07.11.2006. 28 Op. cit., vol. VII, § 20.2.2, p. 332. 29 Novo Código Civil Comentado, ed. cit., p. 1.784. 30 Comentários ao Novo Código Civil, ed. cit., p. 674. 31 Livro 4, tít. LXXXII, frag. 5. 32 TJSP, ag. de instrumento nº 032.916-4/4-00, 8ª Câm. de Direito Privado, rel. Des. Ribeiro da Silva:“Inventário. Decisão que declarou rompido o testamento em todas as suas disposições testamentárias, tendo em vista que após a lavratura do testamento público sobreveio herdeiro, filho do falecido. Pleito de cumprimento do testamento, prevalecendo as disposições referentes à quota disponível com a qual foi beneficiada a agravante. Manutenção do testamento com relação à quota disponível com a qual se beneficiou a viúva meeira, distribuindo-se a quota legítima da herança de maneira igual, em cinco partes, como querem os agravantes, sem necessidade de rompimento do testamento por inteiro. Recurso provido.” Julg. em 16.06.2005, consulta ao site do TJSP em 10.11.2006. 18 TESTAMENTEIRO Sumário: 161. Conceito. 162. Antecedentes históricos. 163. Natureza jurídica. 164. Caracteres. 165. O instituto à luz do Código Civil. 161.CONCEITO Ao elaborar o testamento, o auctor successionis possui a faculdade de nomear o testamenteiro, cuja missão é assegurar o fiel cumprimento das disposições de última vontade, exercendo, para tanto, função fiscalizatória e diligenciando sempre que necessário. Em seu mister, cabe-lhe, ainda, defender a validade do testamento e participar das etapas do inventário judicial, fazendo prevalecer a voluntas testatoris. Na opinião de Ferreira Alves, há um verdadeiro antagonismo entre a posição do testamenteiro e a dos herdeiros.1 Entendemos que a sua atuação não pressupõe má-fé, resistência ou oposição aos sucessores. Deve ser visto como um colaborador, que se guia pela vontade do testador, mas sempre nos limites da lei e em nome da verdade, não lhe cabendo, todavia, propugnar contra as cláusulas testamentárias.2 Como se depreende, a importância do testamenteiro é inquestionável, não chegando, porém, a ser imprescindível à garantia da execução do testamento, pois o juiz dispõe de amplos recursos, tanto para a aferição da verdadeira vontade do testador quanto para a fiscalização do andamento do feito e cumprimento das disposições testamentárias. Na sucessão ab intestato inexiste a figura do testamenteiro e nem por isto os direitos dos herdeiros legítimos ficam vulneráveis. Acresce, ainda, que havendo interesse de incapazes é obrigatória a presença do Ministério Público em todas as fases processuais. A pessoa indicada, presume-se, é da estrita confiança do testador. Em contrapartida, na opinião de Planiol, Ripert e Boulanger, constitui um ato de desconfiança em relação aos herdeiros.3 Se o testador, entretanto, não nomeou, a execução caberá ao cônjuge ou companheiro supérstite e, em sua falta, a nomeação será pelo juiz. Quanto à nomenclatura, o escolhido pelo testador é chamado testamenteiro instituído e o nomeado pelo juiz, testamenteiro dativo. Quando o nomeado assume a posse e administração da herança recebe a designação testamenteiro universal. Entre os autores da língua francesa e italiana é tratado porexecutor testamentário e pelos de língua espanhola, por albacea.4 Por ato do disponente, a nomeação pode ser no próprio testamento ou codicilo e recair em mais de uma pessoa. Para assumir as funções exige-se, além de idoneidade, a plena capacidade de fato. Razões diversas, de natureza prática, induzem o testador à nomeação do executor testamentário. Às vezes, a inexperiência dos herdeiros instituídos recomenda a iniciativa; em alguns casos, o ato se justifica pelo receio de conflito de interesses entre os favorecidos. Há o risco de os herdeiros legítimos, não contemplados no ato de liberalidade, tentarem algum tipo de fraude, para obter proveito, seja mediante a destruição do testamento particular ou cerrado, seja subtraindo alguns legados. A sua conduta pode limitar-se à contestação de validade do negócio jurídico, sob fundamentos diversos. O mais comum é o de privação das faculdades mentais quando da facção do testamento. Ao testamenteiro compete afastar todos os óbices à plena execução das disposições de última vontade. Por testamentaria designa-se o conjunto de atribuições conferidas ao nomeado pelo testador ou por lei, abrangentes tanto de obrigações quanto de direitos.5Não se confunde com a inventariança, como Teixeira de Freitas observa, dado que o cargo de inventariante é múnus público, o de testamenteiro, “mandato particular”.6 162.ANTECEDENTES HISTÓRICOS A execução testamentária, nos moldes em que atualmente é conhecida, provém da Idade Média, especialmente de normas consuetudinárias germânicas, as quais culminaram por se projetar na Lei Sálica. A pessoa encarregada da entrega dos bens aos herdeiros era chamada Salmann, que desempenhava o papel hoje confiado ao testamenteiro.7 Para Oliver-Martin, a testamentaria constituía “a pedra fundamental do testamento consuetudinário”.8 O Direito Canônico influenciou, também, na configuração da execução testamentária, mas, de acordo com Carlos Maximiliano, tal contribuição foi posterior à do Direito Consuetudinário dos Estados Alemães. 9A Igreja, no Período Medieval, reivindicou o direito de inspecionar a execução dos testamentos, à vista das disposições em favor dos pobres e de obras pias.10 Embora alguns autores associem a figura do familiae emptor à do testamenteiro, Max Kaser é categórico ao negar aos romanos o conhecimento da execução testamentária.11O testador deixava seus bens ao familiae emptor, pessoa de sua confiança, incumbindo-o de entregá-los, com a sua morte, ao herdeiro. Conforme Gaio, o nome do verdadeiro sucessor ficava escrito em tabuletas, em poder do testador.12 A figura do testamenteiro não se justificava em Roma, pois, como o herdeiro era considerado o continuador do hereditando, razão não haveria para se atribuir a terceiro as funções de executor testamentário. Cabia ao herdeiro o cumprimento das disposições de última vontade. 13 No entanto, as Novelas de Justiniano previam a pena de indignidade para herdeiro que, devidamente interpelado, recusava-se a seguir a vontade do testador.14 Embora a origem do instituto envolva divergências de opiniões, Cunha Gonçalves oferece um resumo histórico bastante plausível: “... segundo a melhor opinião, o testamenteiro, que já aparece no direito romano para certas funções, adquiriu alguns caracteres do direito germânico, mas desenvolveu-se sob o influxo do direito canônico, do qual passou para o direito consuetudinário francês e para o respectivo Código Civil, e deste foi imitado pelos outros Códigos modernos.”15 Entre as inúmeras opiniões sobre a fonte da execução testamentária, digna de menção também é a formulada por Troplong, para quem o instituto se deve ao antigo Direito francês, reportando-se a um testamento do ano 1314, citado por Baluzio em Storia Generale della Casa d’Alvergnia. Comentando a citação de Troplong, o jurista Lomonaco esclarece que, muito antes do referido caso, a experiência italiana registrava a presença do instituto. Na época longobardica os testamenteiros eram denominados dispensatores.No testamento de Guala, de 1227, lêse: “Hujus mei testamenti executores esse volo.”16 163.NATUREZA JURÍDICA A pesquisa da natureza de um instituto jurídico visa ao seu enquadramento em determinada esfera científica, permitindo ao pesquisador a busca de elementos cognitivos complementares. A identificação da natureza jurídica oferece ao operador outros referenciais para o raciocínio jurídico. Também é controvertida a natureza jurídica da execução testamentária, havendo numerosas teorias. A divergência entre os autores se justifica, pois o instituto não revela contornos jurídicos exclusivos e, como destaca Borda, a pluralidade de opiniões “ocorre sempre que uma instituição se não encaixa de modo perfeito nos moldes de outras instituições típicas”.17 Predomina o entendimento de que o testamenteiro cumpre um mandato de natureza especial.18 Para Aubry e Rau, “as funções de testamenteiro não constituem encargo público, mas um mandato privado de natureza particular”.19 As objeções à teoria do mandato em geral apoiam-se, basicamente, na alegação de que o mandato post mortem não possui validade. Cunha Gonçalves rebate as críticas, fundado em que: a) a Lei Civil prevê a instituição de testamenteiro pelo testador; b) o cargo não é uma imposição, tanto que o indicado pode rejeitar a nomeação; c) as atribuições são conferidas pelo testador.20 Para Mourlon, o executor testamentário é um mandatário imposto aos sucessores como seu representante e para o cumprimento das disposições testamentárias.21 O enquadramento não é adequado, pois é inadmissível que um representante possa atuar, eventualmente que seja, contra os interesses do representado. Tendo em vista a possibilidade de representação sem mandato, como no poder familiar e tutela, há juristas que identificam a testamentaria com o instituto da representação, entre eles Caio Mário da Silva Pereira.22 Vários são os questionamentos que se apresentam, como anota Guillerme Borda.23 Quem o testamenteiro (albacea) representaria? Para alguns, seria um representante do auctor successionis e, para outros, da herança. A primeira resposta é contestada por doutrinadores sob o argumento de que só se representa pessoa viva; igualmente inadmissível a segunda, pois o papel do testamenteiro não é tutelar o acervo hereditário, mas a voluntas testatoris. Entendem alguns que a sua missão é proteger os interesses dos legatários, mas tal ideia é contestada pela prática, pois não é incomum os executores cobrarem destes sucessores o cumprimento de determinadas exigências impostas pelo testador. A Novella Leonis (séc. IX), do imperador Leão, o Filósofo, admitia aos monges e clérigos o exercício datutela de uma execução testamentária.24 Na atualidade ainda há autores que identificam semelhanças entre as funções do testamenteiro com as de tutor, dado que este também recebe a missão de zelar por certos interesses.25 Ao analisar a temática e considerar a ideia de que a execução testamentária “constitui um ofício de direito privado, como, por exemplo, a tutela”, Trabucchi formula uma única restrição: diversamente da tutela, o cargo de testamenteiro pode ser rejeitado.26 Inequivocamente há semelhanças entre a execução testamentária e a tutela, tanto que o Código Civil argentino, no art. 3.704, faz uma referência abrangendo ambos institutos. Entre nós, Carlos Maximiliano nega a natureza de mandato puro e simples, reconhecendo tratar-se de“um instituto sui generis, ao qual por analogia se aplicam os preceitos concernentes ao mandato civil”. 27Esta nos parece a visão mais realista da execução testamentária, que é de natureza complexa, reunindo componentes de ordem privada e pública. 164.CARACTERES De sua conformação atual, acorde com o ordenamento pátrio, o instituto da execução testamentária revela alguns caracteres, entre os quais alinhamos: a) função personalíssima; b) voluntariedade; c) regras supletivas; d) onerosidade. 164.1.Função personalíssima Independente da forma de instituição, se originária do testador, da lei ou por ato do juiz, a execução testamentária é cargo personalíssimo, que não comporta delegação de funções, nem se transmite aos sucessores do testamenteiro. Estes, todavia, respondem pelas dívidas pessoais eventualmente contraídas por ele. Em caso de morte do testamenteiro, cabe aos seus herdeiros dar conhecimento do fato aos sucessores do testador, nos autos do inventário e, segundo Carlos Maximiliano, se a paralisação das atividades do testamenteiro criar risco de danos ou prejuízos à herança, deverão dar continuidade ao labor administrativo. De acordo com o citado jurista, a prática se justifica por analogia ao disposto no art. 690 do Código Civil. Vislumbramos semelhança, também, com os atos previstos no instituto da gestão de negócios. Tal característica não impede a constituição de mandatário, que deve agir em conformidade com as orientações do testamenteiro e sob a responsabilidade deste. O art. 1.985 do Códex é específico a respeito, vedando a transmissão hereditária do encargo, bem como a delegação de poderes. Esta, em nosso sistema, não é possível nem por autorização expressa do testador. O dispositivo permite a constituição de representante, para a prática de determinados atos em juízo ou fora dele, e com poderes específicos. Ou seja, a Lei Civil, dada a indelegabilidade das funções inerentes ao cargo, impede a concessão de poderes indeterminados a mandatários. Tal característica não implica, todavia, a inamovibilidade no cargo. A desídia no exercício das funções pode levar à remoção do testamenteiro. 164.2.Voluntariedade A instituição do testamenteiro, como frisamos, constitui mera faculdade do testador, podendo figurar ou não em disposição de última vontade. A liberdade na escolha é ampla, sendo possível a nomeação de pessoa estranha à sucessão, parente, herdeiro ou legatário, mas o indicado há de ser pessoa plenamente capaz e, conforme Caio Mário da Silva Pereira, não deve estar em litígio com os herdeiros. Trata-se de um ato espontâneo do testador, não suscetível de homologação por quem quer que seja, embora possa ser contestado sob um daqueles fundamentos. No plano da conveniência, anota Roberto de Ruggiero ser preferível o estranho ao herdeiro, dada a sua isenção. Se de um lado o disponente não está obrigado a nomear um testamenteiro, de outro, este, uma vez instituído, possui a liberdade de aceitar ou não o cargo. Sobre este aspecto, ressalta Eduardo de Oliveira Leite: “A função testamentária não constitui uma função pública, não é um múnus público, mas um cargo de ordem estritamente privada, um serviço de amigo, de caráter essencialmente facultativo, de forma que ninguém é obrigado a aceitá-la tendo absoluta liberdade de escusar-se à testamentaria.”28 A aceitação do cargo deve ser manifestada diretamente pelo nomeado, não se admitindo o ato por representação, como expõe Clóvis Beviláqua.29 Posteriormente, sim, o testamenteiro pode constituir mandatário para a prática de determinados atos. A voluntariedade como característica da execução testamentária é, portanto, bilateral: por parte do testador e do instituído. Havendo motivos relevantes, o testamenteiro poderá, no curso do inventário, requerer a dispensa das funções. Antes de decidir, o juiz ouvirá o Ministério Público e todos os interessados, de acordo com a prescrição do art. 1.141 do Código de Processo Civil. 164.3.Regras supletivas Como destaca José de Oliveira Ascensão, as regras estipuladas pelo Código Civil, quanto à função do testamenteiro, possuem caráter supletivo, impondo-se apenas na falta de diretrizes fixadas pelo auctor successionis.30 Este, todavia, não pode atribuir ao testamenteiro senão as regras de execução do testamento, ou seja, não poderá deixar ao seu critério a indicação do herdeiro ou legatário, nem a escolha ou quantitativo das deixas testamentárias. 164.4.Onerosidade A regra geral é o direito do testamenteiro ao prêmio, que é uma contraprestação pelos serviços executados. Pode ser fixado pelo testador ou, caso este não o tenha feito, caberá ao juiz a sua definição, quando levará em conta o valor do acervo hereditário e o trabalho do testamenteiro. O art. 1.987 do Diploma Civil limita o prêmio em cinco por cento do valor líquido da herança e, havendo herdeiros necessários, o percentual incidirá apenas sobre a porção disponível. a escolha pode recair sobre um herdeiro ou legatário. neste caso. a atribuição à pessoa de sua confiança do encargo de zelar pela fiel execução do testamento constitui motivo de tranquilidade.34 O art. é indispensável a figura do testamenteiro.31 No plano de lege ferenda é admissível o questionamento em torno da possibilidade de sucessão testamentária sem a figura do executor. Quanto à capacidade da pessoa indicada. a sua dispensa. seja este designado pelo auctor successionis. A este cabe a guarda e conservação do patrimônio. conjunta ou separada. 1. também. enquanto ao testamenteiro cumpre a guarda e administração dos bens que lhe forem confiados pelo testador. 2. por lei ou pelo juiz. pelo art. De nenhum valor. a execução testamentária constitui instituto uno. no conjunto dos arts. 1. ou seja. também.33 165.165. compõe-se de normas materiais e formais. Em nossa sistemática. intuitu personae. o exercício do cargo pelo tabelião que redigiu o testamento público ou formalizou o cerrado. quando o testamento for omisso ou a pessoa indicada não quiser ou não puder aceitar a responsabilidade. O Código Civil dispõe sobre a matéria como faculdade do testador. Incompatível. Na opinião de Orlando Gomes. havendo testamento. Nada obsta que os emancipados exerçam o cargo.990. estipulando a sua atuação solidária. O Código Civil português. além da administração da herança. além de estranho. Incabível. 1. também.1.O INSTITUTO À LUZ DO CÓDIGO CIVIL No ordenamento pátrio. daí a Lei Civil estipular critérios para a ocupação do cargo.976 a 1. esta deve ser avaliada no momento em que o testamenteiro deve iniciar a sua função.976 a 1. Embora o Códex não se manifeste. . ao longo dos arts. A capacidade de fato deve ser plena. quem escreveu o testamento a rogo do testador fica impedido de ser nomeado. enquanto o Código de Processo Civil regula o exercício das funções.32 A função do testamenteiro não se confunde com a do inventariante. pois se estende. bem como as testemunhas instrumentais. devendo entregar as deixas aos herdeiros instituídos e aos legatários. não no de lege lata.976 faculta ao testador a nomeação de um ou mais testamenteiros. O interesse não se restringe ao testador. se estende aos herdeiros necessários e companheiro ou irmão do diretamente impedido. A vedação. item 2. não obstante a testamenti factio activa operar-se a partir de dezesseis anos. contém disposição permissiva a respeito. eventual cláusula testamentária dispensando a figura do testamenteiro. Para o testador.990. aos contemplados na declaração de última vontade. a designação do testamenteiro se faz mediante cláusula testamentária. acolhendo-se pleito dos sucessores.321.Nomeação Ordinariamente. podendo a nova titularidade recair em mãos desinteressadas no cumprimento das disposições testamentárias.39 . que é uma de suas características. mas todos responderão por ele. admite o exercício por pessoa jurídica. possibilidade esta contestada por Clóvis Beviláqua sob o argumento de ser a testamentaria “um encargo indelegável”. Na falta. Se mais de um testamenteiro for nomeado para iguais funções. Deve-se entender apenas que. necessariamente.Neste último caso. os atos de administração poderão ser praticados isoladamente. além de nomear alguém. recaindo a escolha em pessoa física. se havia união estável. recairá em herdeiro. Inviabilizada a testamentaria dentro desta escala de prioridade.35 Nomeados mais de um e em caráter solidário. deverá prevalecer a orientação da maioria e.36 Para os autores brasileiros em geral. mas do ponto de vista lógico não gera incompatibilidade com a nomeação de pessoa jurídica. recusa ou impossibilidade do nomeado. Em seu ato de nomeação o testador possui ampla liberdade para a escolha da pessoa física. deve indicar as funções destinadas a cada qual. as decisões deverão ser tomadas por consenso. preferencialmente. ao juiz caberá a nomeação e esta. 1. Nada impede que o testador. à luz do ordenamento italiano. sugere a conclusão de nossos autores. o cargo caberá ao companheiro sobrevivo.985. sucessor do testamenteiro instituído. daí o questionamento quanto à pessoa jurídica. Dentro da ampla liberdade de que dispõe. Algumas pessoas jurídicas são suscetíveis de alienação. 1. caberá ao juiz a decisão. cabendo aos seus órgãos a prática dos atos inerentes à função.984 que as funções deverão ser exercidas pelo cônjuge supérstite. ocorrendo empate. o testador pode designar. podendo indicar herdeiros. dispõe o art. esta não transmitirá aos seus herdeiros os poderes recebidos. à vista do art. o testamenteiro deve ser. A dificuldade em se admitir a pessoa jurídica como testamenteira reside na função personalíssima do cargo. Esta é a interpretação de Clóvis Beviláqua. relacione um segundo nome para eventual substituição. 1. ao vedar a transmissão do cargo aos herdeiros do executor. Caso divirjam. 1. pessoa física. como substituto.986 do Código Reale. O Código Civil não enumera os que não podem exercer o cargo.37 enquanto Francesco Messineo. a sua opção pode ser por terceiros e sem a necessidade de justificar a preterição daqueles. Ainda que possua cônjuge e outros herdeiros necessários ou companheiro. Tal fato iria de encontro ao personalíssimo – uma das características da testamentaria. mas.38 Em nosso ordenamento. a disposição do art.765 do Código de 1916. legatários ou pessoas estranhas. correspondente ao art. 977. Para tanto é indispensável que. do novo CPC. parágrafo único. A eventual venda de bens da herança. É a dicção do art. Não há razão para o testamenteiro manter-se na posse se esta puder ser transmitida. Na dicção do caput do art. independente de quem o nomeou. ou se decorreu da Lei Civil (cônjuge ou companheiro). quase sempre. a caracterização se verifica pela prática de atos reveladores da intenção. sem prejuízo dos interesses legítimos em jogo. A posse e a administração dos bens pelo testamenteiro se justificam até quando necessárias ao fiel cumprimento das instruções do testador.Como anteriormente salientamos. se o testador ou o juiz. companheiro ou herdeiros necessários. poderão requerer a partilha imediata ou a entrega dos bens. o de cujusnão tenha deixado cônjuge. aceito pelo nomeado. mas a interpretação sistemática leva-nos a esta inclusão. enquanto a dos sucessores. ora referida. não há mais fundamento para que esse estranho se conserve na posse e administração da herança. aos favorecidos.indireta. diz-se presumida.41 A disposição. o nomeado assina otermo da testamentária. o nomeado para o cargo possui a liberdade de aceitar ou não o múnus. A aceitação pode ser expressa. § 3º.2.977 não há referência ao companheiro. na segunda. Para os sucessores pleitearem tais medidas deverão fornecer ao testamenteiro os elementos necessários ao cumprimento das disposições ou lhes dar a devida caução. à época da abertura da sucessão.Posse e administração da herança Por iniciativa do disponente podem ser confiadas ao testamenteiro a posse e a administração de parte ou totalidade do acervo hereditário. quando a testamentaria for condição de um legado. tácita ou presumida. não entra em colisão com a saisine. previsto no art. daí a obrigação de o testamenteiro prestar contas em cento e oitenta dias do termo de compromisso. bem como o pagamento das dívidas. a movimentação de recursos financeiros. Na primeira espécie. 735. Os sucessores legítimos ou testamentários. Na condição de testamenteiro universal cabe-lhe o recebimento dos créditos da massa. 1. estando a herança sob a administração do testamenteiro e pretendendo a finalização do inventário. para .”42 A administração dos bens implica. É neste sentido a lição de Clóvis: “O herdeiro é dono e possuidor dos bens deixados.40 165. Se ele habilita o testamenteiro a cumprir as disposições de última vontade do testador. desde logo. por força da qual os sucessores adquirem a propriedade e a posse dos bens hereditários. 1. A posse do testamenteiro é a direta. quanto aos legados e a outros objetos declarados no testamento. a quitação de débitos. Possui legitimidade para propor ações possessórias. conforme determina o art.3. ainda.877 da Lei Civil. . É a dicção do art. que pode ser o próprio instrumento da declaração de última vontade ou do codicilo. Além de cumprir as recomendações do testador. deve praticar todos os atos necessários à missão que lhe foi confiada. de elemento comprobatório da nomeação. Em se tratando de testamento particular o procedimento é diverso. cobranças e outras inerentes ao cargo. cujo objetivo é a fiel execução das disposições testamentárias. recomendável a apresentação de certidão fornecida pelo escrivão. Estando na posse e administração da herança. Tratando-se de testamento já apresentado em juízo.979 do Código Civil. para efeito de registro.Deveres do testamenteiro Uma vez aceito o cargo. Após estas formalidades. Se este não toma a iniciativa. com a morte do testador.43 165. o testamenteiro. ao testamenteiro cumprir o testamento – sua função precípua.Registro do testamento Tratando-se de sucessão testamentária o instrumento deve ser apresentado em juízo. consoante o preceito do art.982. ouvidos os interessados. conforme prescreve o art. pois o ato deve ser previamente publicado em juízo. tendo ciência de sua nomeação. deverá requerer a apresentação do instrumento. Para tanto. segue-se o registro no modo descrito.3. compete. deve ser precedida de autorização do juiz. deve requerer o inventário e cumprir o testamento (art. determinada de ofício pelo juiz. 165. 1.Requerimento do inventário O testamenteiro universal. isto é. 1. Este consiste de anotação em livro próprio do cartório. deve atender às exigências das Leis Material e Formal. ainda.3.978).126. parágrafo único.1. 1. devendo uma cópia ser enviada à repartição fiscal no prazo de oito dias. para as providências. O requerimento há de ser instruído. 1. naturalmente. citando-se os herdeiros legítimos. 165. visando ao seu cumprimento. quem se encontra na posse do testamento deve levá-lo a juízo. o testamenteiro assume uma série de deveres. do Diploma Processual Civil. Ordinariamente.2. Tal providência poderá ser de iniciativa de qualquer interessado e. 1. aquele a quem se atribuiu a posse e a administração da herança. 45 Como já destacamos. inclusive pelo Ministério Público. cogitadas por Mendonça Lima. deve cumprir o testamento e prestar contas.”. 44O prazo legal era manifestamente insuficiente para a cabal execução do testamento. o juiz poderá conceder a prorrogação. alongou de seis para doze meses o prazo para a conclusão dos inventários.3. deve-se entender que este também passou a ser o prazo para o testamenteiro concluir o testamento e prestar contas ao juízo. 165. declarava neste sentido:“Os ‘seis meses subsequentes’ aos trinta dias do ajuizamento do inventário raramente são suficientes. o juiz decidirá a respeito.983 do Código Civil. herdeiros e legatários – também concorrem para isso. sob o pretexto de defesa de direito!.Apresentado o testamento e devidamente autuado. a autoridade judiciária determinará o devido registro. Na dicção do art. se maior não foi estipulado pelo testador. contado da abertura da sucessão. independente do domicílio do testamenteiro.07.3. dependendo das tarefas a serem executadas.01. A prestação de contas é sempre judicial e perante o juízo do inventário. porque muitas vezes os próprios interessados diretos – cônjuge. Os interessados poderão contestá-la. sob a vigência da legislação revogada. mas é intuitivo que o prazo poderá ser prorrogado por mais de uma vez. 1.983 não esclarece. o prazo atual para o requerimento de inventário é de sessenta dias.441. o juiz abrirá vista ao Ministério Público. prestar contas de seu ofício..47 . Alcides de Mendonça Lima. ao testamenteiro impõe-se. pois cabe a este a sua aprovação. além de cumprir as disposições testamentárias. o prazo para a execução do testamento deve ser contado a partir do trânsito em julgado da sentença. exigir a prestação de contas. Em caso de litígio sobre os bens da herança. Os atos de execução podem ser necessários. A iniciativa pode ser ex officio ou provocada por interessado. no prazo de cento e oitenta dias. de 04.Prazo de cumprimento e prestação de contas No exercício de suas funções. por via de discussões. Seriam as hipóteses. conforme se constatava na prática forense. Havendo suspeita quanto à correção do testamenteiro no exercício de suas funções.46 A prestação de contas é dirigida ao juiz. tanto na sede do juízo onde tramita o inventário quanto em lugares diversos. Ocorrendo necessidade devidamente justificada. Como a Lei nº 11. O art. quando então. a qualquer momento. 1. muitas até mesmo estéreis e fruto de capricho. pode o juiz. sem que decorra qualquer sanção para o inventariante ou para testamenteiro. Preenchidas as formalidades externas. do legado de semoventes ou de coisas móveis localizadas em comarca diversa e com risco na locomoção. valendo-se dos elementos probatórios.. do Diploma Processual.A prestação de contas se impõe ainda que o testador haja liberado o executor desta obrigação.4.49 165. mas a todas em que o agente lida com valores alheios.Defesa da validade do testamento Este dever é de natureza eventual. Havendo mais de um testamenteiro. mas de acordo com os permissivos legais e à luz da verdade dos fatos.137.5.981 do Código Civil e art. mas ainda quando o objeto da impugnação for apenas uma ou algumas disposições testamentárias. Se solidários. administração de massa falida. 1. 1. possui o dever de defender a validade do testamento. entre os interessados a serem citados encontra-se. inventariança.48 Se o testamenteiro falece antes da prestação de contas. inciso II. impondo-se apenas quando algum interessado questiona a validade da declaração de última vontade. cada qual responderá apenas pelos seus próprios atos. 165. como na tutela. conteste os argumentos frágeis. Apenas este.Responsabilidade A partir da aceitação do encargo. tal obrigação se transfere aos seus sucessores. . A contestação do testamenteiro não se impõe apenas quando se questiona a validade do testamento como um todo. de acordo com o art. enfim. Entre as suas atribuições. A defesa da validade não é a todo custo. o testamenteiro responde por seus atos e omissões. Nas ações de nulidade ou anulação de testamento. a responsabilidade dependerá da modalidade de instituição. A sua responsabilidade perdura enquanto na função. todos assumirão a responsabilidade por quaisquer atos praticados. Se as funções forem distintas.3. até à plena execução do testamento ou sua eventual substituição. o testamenteiro. entretanto. contra ou acima da lei e da moral. ou seja. se mantenha atento quanto à definição da quaestio facti e da quaestio iuris. O cumprimento integral se efetiva apenas com a aprovação final das contas do testamenteiro. sob pena de remoção. Esta não é peculiar apenas às funções de testamentaria. entre outras. a oitiva de testemunhas.50 O que se exige é que o testamenteiro perquira os elementos probatórios. consta a de propugnar a validade do testamento. curatela. obrigatoriamente. requeira a juntada de laudos.3. inexistem herdeiros necessários: cônjuge. ■Natureza jurídica. Nesta hipótese. na falta destes. O herdeiro ou legatário. a fim de que avoluntas testatoris seja cumprida. embora estas possam figurar em disposições testamentárias. Nem todas as legislações preveem o direito à contraprestação pelas tarefas de testamentaria.987 não haverá contraprestação pelos serviços executados. deverá ser nomeado pelo juiz.Prêmio ou vintena Ordinariamente o testamenteiro faz jus à contraprestação pelas tarefas que lhe foram atribuídas e de acordo com o percentual estipulado pelo testador.7. investido nas funções de testamenteiro. consoante a previsão do art.165. Ao testador somente é facultada a distribuição integral de seu patrimônio na falta de herdeiros reservatários.51 165. descontado o quantum da legítima.6.3. 1. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. a função caberá ao cônjuge ou companheiro sobrevivo e. 1. O testamenteiro é a pessoa que tem por missão fiscalizar e diligenciar o procedimento de inventário. 1. É que às vezes o valor supera o do objeto da herança ou legado. Quando não for designado no testamento. pode. este reverterá à herança. Na hipótese de o testamenteiro.3. Caso este não o tenha definido. que variará entre um e cinco por cento sobre o valor líquido da herança. perder o direito ao prêmio. descendentes ou ascendentes. por motivo de remoção ou descumprimento de suas atribuições. menciona o art. todavia.989. pois a distribuição entre herdeiros e legatários é de coisas economicamente valiosas e não de honrarias ou de benemerências. O juiz levará em conta a complexidade e a qualidade do trabalho desenvolvido. caberá ao juiz a sua fixação. Caso o testador não tenha previsto o prêmio ou vintena e se o testamenteiro for herdeiro ou legatário. em nosso entendimento. Divergem os autores quanto à natureza jurídica do executor testamentário. Tal qualificação.990 que o testador acumulará as funções de inventariante. optar pelo recebimento do prêmio em lugar do favor testamentário. A opinião de alguns é que o testamenteiro exerce um mandato de .Acúmulo de funções Quando a sucessão se limitar à distribuição de legados. figurando estas como um cargo honorífico. não se justifica. de acordo com a exegese do art. os princípios do mandato civil. não podendo delegá-las. A designação de testamenteiro na declaração de última vontade não é essencial. Ele cumpriria a função de representante do auctor successionis. ■Regras supletivas. entretanto. A execução testamentária é instituto uno do Código Civil. nem das cotas que caberão a estes.natureza especial. a qualquer tempo. A crítica a esta orientação alega que o mandato post mortem não possui validade. onerosidade. figurando em . Para exercer a função é preciso ser plenamente capaz. por analogia. ■Função personalíssima. tratandose de mera faculdade do disponente. ■Onerosidade. que o testamenteiro se faça representar na prática de determinados atos. Para outra corrente. Ao testamenteiro cabe apenas cumprir as determinações do disponente. Se este não dispôs a respeito. não lhe cabendo a escolha de sucessores. Prioritariamente a escolha é do disponente. voluntariedade. O testamenteiro deve cumprir pessoalmente as funções que lhe foram atribuídas. A escolha pode recair sobre algum herdeiro ou pessoa estranha. Nada impede. ■Nomeação. não pode ser pessoa que se encontre em litígio com os herdeiros. As funções também não se transmitem aos sucessores do testamenteiro. à qual nos filiamos. Estes são: função personalíssima. ■Voluntariedade. que pode ser fixado pelo testador. ■Caracteres. regras supletivas. ■O instituto à luz do Código Civil. caberá ao juiz fazê-lo. pois reúne normas de Direito material e processual. A contraprestação a que o testamenteiro possui direito chama-se prêmio. podendo. tratase de um instituto sui generis ao qual se aplicam. requerer a dispensa das funções. O testamenteiro deve ser intimado para aceitar o encargo. entretanto. O escolhido. ainda que emancipado. por último. entende-se que este também é o prazo para o cumprimento do testamento e prestação de contas. prestar contas. o testamenteiro poderá exercer a posse direta e a administração da herança. ■Prazo de cumprimento e prestação de contas. Isto. Compete ao testamenteiro requerer o inventário e cumprir o testamento. apresentando o elemento comprobatório de sua nomeação. ■Registro do testamento. as decisões deverão ser consensuais e. Possui legitimidade para propor ações de interesse dos herdeiros. o testamenteiro deverá assinar termo de compromisso e. para as providências devidas. ocorrerá a intervenção do juiz. Caso o de cujus não tenha deixado cônjuge. ■Posse e administração da herança. Como o prazo para a conclusão de inventário passou para doze meses. Se particular o instrumento. A prestação de contas é obrigatória. A Lei Civil não prevê a possibilidade de a pessoa jurídica ser testamenteira. Em caso de omissão. o testamenteiro deverá levar o fato ao conhecimento do juiz. ainda quando o disponente tenha excluído tal obrigação. encaminhando-se cópia à repartição fiscal. ■Deveres do testamenteiro. prazo esse prorrogável a critério do juiz. Em se tratando de testamento público. companheiro ou herdeiros necessários. Ao assumir a administração. O testamento deve ser apresentado em juízo por quem se encontrar na posse do instrumento. o juiz determinará a anotação em livro próprio. se o disponente houver se manifestado neste sentido. seguindo-se o registro.segundo lugar a disposição legal (cônjuge ou companheiro) e. no prazo legal. Caso mais de uma pessoa for nomeada para a função. citando-se os herdeiros legítimos. autuado o instrumento. em caso de divergência. . Requerimento do inventário. o ato deve ser publicado em juízo. o critério do juiz. . O testamenteiro responde por seus atos e omissões. tomo X.■Responsabilidade.02.” Julg. vol. Edivaldo George dos Santos: “Não cabe ao testamenteiro agir contra os interesses da testadora. 4 O vocábulo albacea é de origem muçulmana e provém de vasion. ■Acúmulo de funções.00224. Luis de Gásperi. Obrigado estará a produzir as provas possíveis e interpretar o ordenamento à luz da ciência e da jurisprudência. 2 TJMG.320. Se este for omisso a respeito. ■Defesa da validade do testamento.373531-5/001(1). no todo ou em parte”. sob pena de remoção. cit. cit. 3 Tratado de Derecho Civil. cumprirá ao testamenteiro. 389. sendo o testamenteiro um mandatário de confiança que faz o que os pretendidos mandantes não estão dispostos a fazer. p. ed. tomando o lugar dos herdeiros para cumprir as últimas vontades do defunto. 5 O Código Civil português.” Op. 4. para fiscalizar o cumprimento da declaração de última vontade “ou de o executar. o testamenteiro faz jus à contraprestação pelo seu trabalho. 412.11. Se houver mais de um testamenteiro e com funções distintas.2006. confiando pouco o testador na exatidão.. Como já acentuado. sustentar a regularidade do testamento. vol.. 247. cada qual responderá pelos próprios atos. § 668. Somente com a aprovação final de suas contas cessam as suas obrigações. é nomeado contra eles (herdeiros). todos responderão por quaisquer atos ou omissões. Não estará obrigado. todavia. pelo art. limitando e obstando a sua ação. cit. proc. op. rel. 2. ■Prêmio ou vintena. Se a validade do testamento for questionada. p. 7ª Cam. Cf. Cível. Des. § 2. o testamenteiro acumulará as funções de inventariante. 1 . É o prêmio ou vintena e pelo valor fixado no testamento.04. em especial.175. nº 1. p. a negar as provas dos autos. diligência e mesmo boa-fé dos herdeiros. em 07.2006. pelo testador. do verbo vaseya. consulta ao site do TJMG em 15. Se o objeto da herança se limitar a legados... que significaencomendar. pugnando pela invalidação das cláusulas restritivas constantes do testamento por este deixado. nem os ditames da lei. o valor será fixado pelo juiz e corresponderá entre um e cinco por cento do valor líquido da herança. Se solidários. I. dá o nome de testamentaria à missão conferida a uma ou mais pessoas. _____________ Diz Joaquim Augusto Ferreira Alves: “. 623. Ludwig Enneccerus. em Carlos Maximiliano. vol X. 188. § 1. p. Enfim.. umrepresentante que não é mandatário. cit. tomo X. ed. cit. 16 Cf. § 537. o vocábulo Salmann é formado por Sala (tradição) e Mann (homem). § 1. cit... cit..” Em Tratado de Derecho Civil. § 380. vol. § 866. nota 498. op. pois no Brasil não se admite nenhum contrato causa mortis. aqui temos. I. I. apenas acrescidos ou alterados pela vontade do testador. op. tomo V. 20 Tratado de Direito Civil. op. § 1.172. apesar das indicações que o familiae emptor lhes podia oferecer e apesar dos modelos helenísticos. 12 Cf. 26 Alberto Trabucchi. vol. 17 Guillermo A.. 14 Novelas I. Carlos Maximiliano acrescenta: “O testamenteiro não é mandatário do testador. cit. 470. 2. cit. vol. I.. dans le neuvième siècle. 7 De acordo com Carlos Maximiliano. § 2.” Op. 407. 240. op. vol... Ripert e Boulanger. Frédéric Mourlon. Eugène Petit. p. trata-se de um cargo de ordem privada e de natureza toda especial. Tratado de Derecho Civil.. § 66. ed. p. § 1. 24 De acordo com Charles Maynz. 499. cit. p. A nomeação de um executor testamentário teria eliminado a preocupação do testador quanto à dilapidação da propriedade mobiliária da sucessão. p. 21 M. 388.357. cit. § 300. § 1. 27 Ao pensamento exposto... cit. tomo 3. op. § 18. cit. p. Carlos Maximiliano.. cit.. 234.475. V. 3º vol.. cit. p. l’usage des exécuteurs testamentaires s’était beaucoup répandu”. 686.. p. 9 Op. ed. vol. tomo I. op. inconfundível com qualquer convenção sinalagmática. p. cit. op. 22 Eis o pensamento do insigne civilista pátrio: “Mas. p. § 67. 3º vol. Planiol. 236.Em anotação à obra Tratado dos Testamentos e Sucessões. § 1. cit. “une novelle de Leon le Philosophe doit nous faire supposer que. cit. op. de Antônio Joaquim Gouvêa Pinto. cit. porém investido de poderes que. sendo o mandato apenas um dos seus aspectos. p. até por dívidas e pela posse do acervo. ed. se nos ativermos a que a representação é instituto abrangente.. com aspectos supletivos. cit. em Arnoldo Wald. p. p. 19 Op. § 1. porquanto fiscaliza a conduta dos mesmos em relação ao espólio. 380. VI. 28 Comentários ao Novo Código Civil. no testamenteiro. § 2. p. 3º vol.. ed. a execução de suas últimas vontades. 685. 3º vol. 15 Tratado de Direito Civil.. § 102.. após a sua morte.625. tomo X. § 1... Theodor Kipp e Martín Wolff. tomo 2º.475. 497.174. p. 388.5. p. 3. 394. X. 18 Na definição de Planiol..357. 188. germânica) chegou à verdadeira execução testamentária. p. p. cit.. I. Giovanni Lomonaco. 384. aciona-os. 448. § 1. vol. § 473. 11 “Os romanos não conheceram a execução testamentária regular.357. 193. em linhas gerais.” Op. Op. cit... cit. cit. 13 V. 8 Cf. 10 Cf. tomo I. no Ocidente.361. 317. Borda. p. igualmente. 599. § 477. 6 .. op. tomo 2.” Instituições de Direito Civil. 23 Op. 3º vol. tomo 4. § 711. 25 Cf. lhe vêm da lei. cit. Ripert e Boulanger a testamentaria é identificada como um mandato: “A execução testamentária é o cumprimento de um mandato que o testador dá a uma pessoa para fiscalizar. p.Op. p.. tomo 2.. muito menos o será dos herdeiros. Só o direito medieval (em Bizâncio por influência grega..357. tomo 7. ed. e defende contra eles a validade do testamento. Cap. 188. p. vol.5.. mas o respectivo 29 . No curso do inventário o testamenteiro tem obrigação de prestar contas. cit. mediante procurador com poderes especiais. 337. a testamentaria recaía. Cível. 35 Cf. p. em nenhuma hipótese. 37 Clóvis Beviláqua. p. ed. na pessoa docabeça-de-casal (art.. cit. administrar os bens. p. 270. e ao testamenteiro compete proceder a inventário. não faz distinções entre os consortes. 250. 2ª Câm. 41 O permissivo legal. ed. p. cit. ed. XXIV. coleção da Editora Revista dos Tribunais. o testamenteiro não constitui figura essencial e poderia ser dispensado.. Caio Mário da Silva Pereira também nega a possibilidade de a testamentaria ser confiada à pessoa jurídica. § 132. 33 V. a sua presença é obrigatória na sucessão testamentária. 31 TJMG. vol. 226. cit. reprodução do art. M. rel. vol. 1.2001..755 do Código Beviláqua. 189. comentários ao art. cit. § 473. Arnoldo Wald. Des. cit. à vista dos termos do art. 2ª turma. ed. ed.. cit. 1. Código Civil Brasileiro Interpretado.Clóvis Beviláqua comenta: “Aceitar a testamentaria por procurador é despersonalizá-la.11. p. cit. 6. acórdão 8. 36 Clóvis Beviláqua.. em 20.. 313. ed. Cf. cit.2006. o testamenteiro pode somente fazer-se representar para atos determinados da testamentaria. p. vol. a que pertença ficar em posse e cabeça-de-casal. isto é. op. 1982. Incidente. em João Luiz Alves. cit. 40 Cf.. e dar partilhas. p. nº 1.142: “. pelo art.. 179. § 473. proc.00.0000. encargo que decorre da lei e da própria vontade do testador. Instituições de Direito Civil. vol. 294. § 5º). consagrado pela Constituição da República (art. 314. 163. § 233. op. ou herdeiros descendentes ou ascendentes. 1ª ed. de Carvalho Santos. aduzindo: “Não pode a testamentaria. 46 TJBA. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. proc. cit. VI.. Prestação de contas. 6. vol. art. entretanto..3. Lúcio Urbano: “Testamenteiro. 180.754 do Código Beviláqua. 44 A Consolidação das Leis Civis.984. J. p. de Carvalho Santos. em caso de litígio sobre os bens da herança. Testamenteiro. cit. op. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Caio Mário da Silva Pereira. VI. 239. O Código atual. na falta de nomeação pelo testador.. rel. na falta do cônjuge. quando não houvesse nomeação.251. Amadiz Barreto: “Inventário.03. ajustado aos novos tempos e ao princípio de igualdade entre os cônjuges. 1. 39 Pelo Código Beviláqua. 45 Comentários ao Código de Processo Civil. 21. XII. 43 Cf.. consulta ao site do TJMG em 15. 3. cit. 481-3/01. tomo VII. 1. O Direito Positivo Nacional não prevê a esdrúxula figura de ‘dispensa do testamenteiro’. de Teixeira de Freitas. São Paulo. § 18. p. § 204.. Autos em apenso.. 1. 6. vol. na qualidade de testamenteiro poderá realizar atos da testamentaria. ao contrário do italiano que o admite. 32 Para Sílvio de Salvo Venosa. quando determinado pelo juiz a requerimento do inventariante. 34 Sucessões.” 42 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado.” Julg. p. 6.763). p. Des. 30 Op. ed. p.” Instituições de Direito Civil. Dispensa.204419-6/000(1).. vol. vol. 459. já constava da Consolidação das Leis Civis. ser deferida em nosso direito. ed. J. 269. previa o início da contagem do prazo de cumprimento do testamento a partir do trânsito em julgado da sentença. vol. 38 Op.101. XXIV. 179.” Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 1. M. Código Civil Brasileiro Interpretado. p. isto é. p. Sucessão. 48 Cf. op.” Julg.” Julg. serão doados para entidade beneficente. § 144. na impossibilidade de ser defendida a incidência de cláusula fora dos limites legais. § 1. 271.” Op.08. vol. mas por ausência de fim ético. cit. Cível. § 133.11. em 02. Agravo de Instrumento. cit. tal fato não pode ser acobertado por uma luta inglória. rel. fazendo com que o testamento perdesse o objeto nessa parte.incidente deve ser processado à parte. 49 Cf.. vol. Na espécie. § 134. 7ª Câm. 239. . tomo XII.09.. 3º vol. o pagamento do prêmio somente será devido quando da execução do testamento. Pagamento do prêmio do testamenteiro. p. os quais.11. Carlos Maximiliano. Assim. Testamento particular. 271.. XII. op. ignorância ou má-fé por parte do testador. Des. a ora agravante.2006. XII. segundo o testamento. Ricardo Raupp Ruschel: “Agravo de instrumento. Ou seja. cit. em 25. a parte do testamento que não caducou dispõe sobre o destino dos bens recebidos pela herdeira necessária da sua genitora. p. o prêmio do testamenteiro deverá ser deduzido somente da porção distribuída pelo testador da metade disponível.2006. quando da morte da agravante.408. Recurso desprovido. 47 Op. nº 70015446560.. A parte do testamento que não caducou enquanto não executada não enseja o pagamento de prêmio à testamenteira. 280. Alcides de Mendonça Lima. não por ser perdida. 51 TJRS. p.2006. consulta ao site do TJRS em 18. cit.. 50 Sobre a defesa da validade do testamento. consulta ao site do TJBA em 18. os bens legados no testamento foram vendidos em vida pela testadora. após o falecimento da única herdeira necessária.2001. Quando houver herdeiro necessário. diz Alcides Mendonça de Lima: “Se houve erro. INVENTÁRIO E PARTILHA . 168. Do exposto. E. 166. ab initio. 610.CONCEITO Em sentido amplo. o Código de Processo Civil. depreende-se que o inventário. obrigatório quando houver testamento a ser cumprido ou herdeiros incapazes. realizar-se perante . se conecta ao Direito Civil. É por seu intermédio que se prepara a partilha dos bens pertencentes ao auctor successionis. inventário significa levantamento do patrimônio ativo e passivo de uma pessoa e. 167. que se efetiva mediante escritura pública. representados por causídicos. 172. indica o procedimento de apuração dos bens deixados pelo de cujus aos seus herdeiros e legatários. de acordo com os cânones legais. previstos no referido art. Partilha. sob a direção do juiz e participação dos herdeiros e legatários. 610. 171. que significa achar. ex vi do art. inventário é o instituto jurídico destinado a colocar em prática a sucessão hereditária. a escritura pública “constituirá documento hábil para qualquer ato de registro. são meramente facultativos. Inventário negativo. para que os direitos subjetivos hereditários alcancem efetividade. 169. em sentido estrito. também. como os institutos de Direito Processual Civil em geral. o vocábulo deriva do latim inventarium. O judicial compõe-se de atos processuais onde se aplicam as regras de fundo. Conceito.INVENTÁRIO Sumário: 166.1 Na segunda acepção. Além do inventário judicial. Inventário e legislação. 170. encontrar. Pode. Bens excluídos de inventário. É importante destacar-se. que o inventário e partilha extrajudiciais. Etimologicamente. Inventário é a instância à qual convergem todos os princípios e regras atinentes à sucessão legítima e a testamentária. quando isso ocorrer. do verbo invenire. prevê o procedimento extrajudicial. O procedimento desenrola-se na esfera judicial. conforme reza o texto legal. Natureza jurídica. e se cumprem as disposições de última vontade. bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras”. especialmente ao sub-ramo Sucessões. Arrolamento. porém. uma vez que a definição da natureza do inventário produz efeitos práticos. que incluía o procedimento de inventário entre os de jurisdição voluntária. A sua função tem início a partir do termo de compromisso e se estende até às últimas declarações e liquidação do imposto causa mortis. a quem incumbe a administração da herança. O inverso não é verdadeiro. tratando-se de herdeiros capazes.NATUREZA JURÍDICA Divergem os autores quanto à natureza do procedimento de inventário judicial. em torno do inventário gravitam vários outros. que encerra um conflito de interesses.”4 O conflito a que se refere o eminente jurista constitui apenas uma possibilidade. Além dos interesses dos sucessores.3 Orlando Gomes justifica a inclusão do inventário judicial entre os procedimentos de jurisdição contenciosa: “Conquanto esteja regulado entre os processos de jurisdição contenciosa. o do Estado no recebimento de impostos causa mortis. pois há inventário sem que se efetive a partilha. É nele que se procedem aos cálculos e se prepara a partilha do acervo hereditário. na esteira do CPC de 1973. como destaca Humberto Theodoro Júnior. de 2015. nem sempre concretizada no andamento dos inventários. em Cartório de Notas. o dos credores do falecido. nele não se encontrando as figuras de autor e réu. como o do filho reconhecido. 167. representados por advogados. A sucessão compreende duas etapas: o processo de inventário e a partilha. as disposições testamentárias. A questão sub examinenão é de interesse meramente teórico ou especulativo.2 Diversamente do Código de Processo Civil de 1939. o atual. tratando-se de jurisdição voluntária. papel de grande relevo é destinado ao inventariante. a lista do patrimônio ativo e passivo. Esta pressupõe aquele necessariamente. inserindo-o nos feitos de jurisdição contenciosa. considerando-se que o litígio entre os herdeiros é eventual e não um pressuposto do processo. a colação dos bens recebidos em vida. No inventário judicial. predominava este entendimento. entendendo alguns que o seu desenrolar é meramente administrativo. atribui-lhe caráter contencioso. . No passado. como se verifica no chamado inventário negativo. tem traços fortes e o rito simples dos processos administrativos. Entende-se. É no inventário judicial que se oficializam as informações pertinentes à sucessão do de cujus: a relação dos herdeiros.o tabelião. durante o curso do procedimento. não havendo testamento a ser cumprido. II). Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira indicam alguns.8 A primeira . últimas declarações e prolação.523 faculta ao cônjuge sobrevivo.523. para o inventário negativo. prevista no art. primeiras declarações.INVENTÁRIO NEGATIVO Divergem os autores.BENS EXCLUÍDOS DE INVENTÁRIO Nem todos os bens deixados pelo de cujus entram em inventário. pois o objetivo do inventário é justamente proceder ao levantamento do patrimônio deixado pelo de cujus. as decisões proferidas ao longo do processo sucessório. quanto à possibilidade do chamado inventário negativo. A hipótese comentada não constitui motivo. 1. De acordo com aquela disposição. embora a legislação seja omissa. não deve convolar novas núpcias sem antes promover o inventário e partilha dos bens do casal. produz coisa julgada material. inciso I. atualmente. tendo filhos em comum com o de cujus. obrigatoriamente. 1.489. 169. I) e os filhos passarem a ter o direito de hipoteca sobre os imóveis do ascendente sobrevivo (art. a dispensa da aplicação da causa suspensiva. Tratando-se de inventário extrajudicial. de sentença declaratória de ausência de bens a serem divididos entre sucessores. ser o de separação (art.441/07. 168. 1. 1. entretanto. nos moldes previstos na já referida Lei nº 11. do Código Civil. na causa suspensiva de casamento. inclusive a pertinente à partilha. o viúvo ou viúva. citação dos sucessores. As formalidades inerentes aos inventários em geral devem ser observadas. predominam os julgados permissivos do procedimento.Tendo em vista a posição assumida pelo legislador. 6 Nada impede. O inventário negativo se justifica. também. pois o parágrafo único do art. o procedimento é meramente administrativo. justificativa para o requerimento de inventário negativo.5 Entretanto. que se desenrola judicialmente e cuja finalidade é a obtenção da prova de inexistência de acervo hereditário. como a nomeação e termo de compromisso do inventariante. conforme José da Silva Pacheco.641. Em princípio tal modalidade seria contraditória. tratando-se de procedimento judicial. provando a inexistência de risco patrimonial para a prole. 7 Há quem veja. a fim de partilhá-lo entre os herdeiros e legatários. ao final. sob pena de o regime de bens. quando houver “situações anômalas em que se pode ver o cônjuge ou os herdeiros diante da necessidade de comprovar a inexistência de bens deixados pelo falecido ou insuficiência para atendimento de dívidas do espólio e seus encargos”. que se efetive esta modalidade por simples escritura pública. Laucy Esteves. artigos 1. que o atual Código dispusesse sobre a limitação temporal para formulação do pedido de partilha. da matéria exposta no art. deu por revogado o § 2º relativamente à prescrição aquisitiva. previstas nos artigos 1. sem que tal fato implique a sua revogação.hipótese arrolada refere-se à prescrição aquisitiva a favor dos possuidores dos bens. que a posse de certos bens por um ou mais herdeiros não impedia a partilha.013. diante desses preceitos. não mais existem tais bens. ainda. A primeira. O Código Beviláqua. quanto ao objeto do § 2º.722. excluía da partilha os bens em poder de herdeiros. Quanto aos bens excluídos do inventário por prescrição aquisitiva. ao tratar.11. sejam estes herdeiros ou pessoas estranhas à sucessão. 2.858. decorridos pelo menos vinte anos do falecimento do proprietário. porque continha “mera repetição pleonástica do direito incondicional do herdeiro à solicitação de partilha dos bens em que se habilite como sucessor”. entretanto. de 24.80. 1. O falecimento de um dos cônjuges apenas autoriza ao sobrevivo o requerimento de extinção do bem de família.772 daquele Códex. o qual absorveu o § 1º. dispensado o inventário ou arrolamento . § 2º. não recebidos em vida pelos respectivos titulares. Os expositores divergiam quanto à aplicação deste prazo aos bens móveis. silenciando-se. o pagamento deverá ser efetuado em favor dos herdeiros legítimos. Antes da vigência da Constituição Federal de 1988 os chamados bens reservados – os adquiridos pela mulher casada com o produto de seu trabalho – não eram objeto de inventário. devendo ser pagos. Não havendo tais dependentes. Euclides de Oliveira justifica a supressão verbal das duas disposições do citado parágrafo. dado que o enunciado de ambas era desnecessário.711 a 1. não figuram em inventários ou arrolamentos. Atualmente.9 Em obra posterior.772. De acordo com a Lei nº 6. ao comentar o art.238 e seguintes do Código Civil: “Era mesmo dispensável. sendo este o único bem do casal.”10 Também se exclui do inventário o bem de família convencional ou voluntário. dada a igualdade de direitos entre os cônjuges. “em quotas iguais. no art. aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares”. Aquele parágrafo acrescentava. 2. limitou-se a reproduzir o caput. os valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PISPASEP. esclarece que os prazos são diversificados de acordo com as várias modalidades. Esta omissão está sendo questionada doutrinariamente. 1. O legislador de 2002. mediante alvará judicial. o bem de família se mantém enquanto os filhos não alcancem a maioridade e não se sujeitam à curatela. pelo art. Com a morte dos consortes. previsto no Código Civil.013. de acordo com o art. haverá o procedimento de inventário: judicial ou extrajudicial. na falta de domicílio certo e os bens se situarem em lugares diferentes. o herdeiro. devem ser inventariados e partilhados em juízo brasileiro.1. o síndico da falência do herdeiro. o legatário. não oferece ao estudioso a visão sistemática do inventário. também. art. o foro será o da situação dos bens e. do novo CPC. Este enunciado refere-se à competência e não às leis materiais a serem observadas. o foro do domicílio do autor da sucessão é o competente para o inventário. isoladamente. a partilha entre os seus herdeiros poderá ser feita nos próprios autos do . 1º da Lei supracitada. É a dicção do art. Antes da vigência do Código Civil de 1916 já se admitia. É a dicção do art. do autor da herança ou do cônjuge supérstite. igualmente. do legatário. 48 do Código de Processo Civil de 2015. adota-se o princípio lex loci domicilii do hereditando. o cessionário do herdeiro ou do legatário. Os bens situados no país. 23. havendo herdeiros incapazes. breve que seja. para requerer: o cônjuge supérstite. em todas as suas etapas. Na falta. 5º. daí porque se impõe a incursão no Diploma Processual Civil. em nosso país. Efetiva-se mediante escritura pública. caso se verifique o óbito de um dos herdeiros. Caso o inventário não seja requerido no prazo legal. inciso II. o inventário deve ser requerido por quem se encontra na posse e administração dos bens e no prazo de sessenta dias da abertura da sucessão. sempre que alguém falecer deixando bens. o testamenteiro.de bens. inciso XXXI. a competência será da comarca onde ocorreu o óbito. quando tiver interesse. o Ministério Público. ex officio o juiz poderá determinar o processamento. O procedimento de inventário pressupõe a morte do titular de direitos patrimoniais e bens a serem partilhados. Quanto a estas. a Fazenda Pública.Considerações gerais O Código Civil. 170. Possuem legitimidade. seja judicial ou extrajudicial.INVENTÁRIO E LEGISLAÇÃO 170. À vista do disposto na Constituição Federal. Este último é facultativo. Destarte. de sucessores. o inventário administrativo. não havendo incapazes e testamento a ser cumprido. não se aplica a lei estrangeira caso a nacional favoreça o cônjuge supérstite brasileiro ou filho aqui nascido. Se o de cujus não possuía domicílio certo. Ordinariamente.11 Como regra geral. cujo patrimônio se limite à quota a que fazia jus na sucessão. excetuada a hipótese já considerada do inventário negativo. estando acordes os interessados. os valores reverterão em favor daqueles Fundos. No curso do procedimento. inventário então existente. Tal mister constitui atribuição do inventariante. daí o ordenamento jurídico conferir ao inventariante o poder de representação ativa e passiva. 13 Efetivamente o ordenamento não impõe ao inventariante o domicílio na comarca. Para os atos de maior relevância o inventariante depende de autorização do juiz. O recolhimento do tributo correspondente deverá ser feito à parte. predomina na jurisprudência o entendimento de que o inventariante deva manter domicílio na comarca onde tramita o inventário. Embora o espólio não seja uma pessoa jurídica. se a ele foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuí-da em legados. no prazo de cinco dias.12 José da Silva Pacheco sustenta opinião contrária. o cônjuge ou companheiro sobrevivente. como o pagamento de obrigações. a quem cabe a representação ativa e passiva do espólio.2. há interesses a serem administrados. em que figura. estas ficam entregues ao administrador provisório. pessoa idônea escolhida pelo juiz. Na sequência de prioridade. cobrança de dívidas. Antes de assumir as funções. via de regra. ouvidos os interessados previamente.Inventariante Enquanto não se verifique a partilha da herança nos inventários judiciais ou extrajudiciais. 617 do novo CPC. 617 do CPC de 2015. defesa de direitos em sede administrativa ou judicial. envolve interesses a serem tutelados. Para tanto. admitindo inclusive que possa morar no exterior. 170. recebimentos em geral. em primeiro lugar. o inventariante judicial. Ao inventariante nomeado cabe o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo. b) transigência . desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste. além de requerer o processo de inventário. Na avaliação de Arnoldo Wald. O inventariante também pode figurar nos inventários feitos em cartórios de notas. segue o herdeiro na posse e administração dos bens salvo se houver cônjuge ou companheiro sobrevivente que possa assumir o encargo. os tabeliães deverão observar os critérios de nomeação do art. qualquer herdeiro que não esteja na posse e administração do espólio. mas tanto quanto possível deve-se escolher para as funções pessoa capaz de acompanhar de perto a tramitação e resolver as pendências de interesse do espólio. o testamenteiro. se houver. anexando à petição a certidão de óbito do auctor successionis. Eis as práticas que demandam permissão especial: a) alienação de bens. que deverá ser nomeado na ordem de preferência estabelecida no art. não para o ato de ofício. no prazo de vinte dias. 619 do CPC de 2015. também. as referências às circunstâncias em que se verificou o óbito. dispõe que o incidente de remoção corra em apenso aos autos do inventário. . seu estado civil. não sendo suficientes os ad judicia. É a dicção do art. Estes últimos podem ter algumas implicações. Entendemos que os quatro valores acima destacados alcançam todas as hipóteses possíveis de destituição. A Lei Processual de 2015. inclusive o lugar. idade. devendo o inventariante ser intimado para apresentar a sua defesa e produzir provas. a partir do seu nome completo. o regime de bens adotado. As funções inerentes à inventariança devem ser exercidas com zelo.Identificação do morto No termo devem constar todos os dados pessoais do de cujus. Faltando a um desses deveres. 170. Esta pode ser requerida por qualquer interessado ou ser de iniciativa do juiz. vínculo com o de cujus.3. apresentadas pelo inventariante ao juízo. Tais dados devem ser extraídos da certidão de óbito. estado civil. Eis o conteúdo básico a figurar necessariamente nas primeiras declarações: 170. residência e.2.em juízo ou fora dele. dia e hora.14 170. competência ehonestidade. São relevantes. como a definição de eventual premoriência. d) despesas de conservação e melhoria dos bens do espólio. domicílio. dedicação. Se oferecidas por procurador. o inventariante se sujeita à remoção. formulado por interessado. em cinco dias. havendo cônjuge ou companheiro.Primeiras declarações Peça fundamental ao processo de inventário judicial são as primeiras declarações.3. meramente exemplificativo. 623. pessoalmente ou por procurador.Indicação dos herdeiros Nesta informação indica-se o nome de cada sucessor. 995. informação se deixou testamento. contado de quando se firmou o compromisso. este deve estar investido de poderes especiais. pelo art.3. lugar onde faleceu. que énumerus apertus.1. c) pagamento de dívidas do espólio. As causas de remoção estão relacionadas no art. idade. Há decisões do Superior Tribunal de Justiça entendendo que o incidente somente se impõe quando houver pedido de remoção. fundamentadamente. cada qual deve receber cópia das primeiras declarações. se for o caso: a) os imóveis. havendo o de cujus deixado testamento. podem figurar: o cônjuge ou companheiro.Relação dos bens e dívidas Na peça devem ser relacionados.4. pertinentes a quaisquer dados fornecidos nas primeiras declarações.3. Este último.3. pois se inclui necessariamente entre os herdeiros. objetos de ouro e prata e seus dados relevantes. enquanto os demais. h) direitos e ações. pois apenas os domiciliados na comarca onde o processo foi requerido. b) os móveis e eventuais sinais que os identifiquem. residentes no país ou no estrangeiro. No prazo de dez dias. e os que aí são encontrados. 170. sendo-lhes facultado: a) arguir erros e omissões. Como interessados. É o elenco do art. f) empresas em geral. se houver incapaz.15 Se o juiz reconhecer algum erro ou omissão nas primeiras . como alerta Humberto Theodoro Júnior. os interessados poderão se manifestar em relação àquela peça. Quando os herdeiros e legatários se antecipam à citação. e) aplicações financeiras em geral e participações societárias. o juiz decidirá em seguida. g) dívidas ativas e passivas com todas as especificações. o Ministério Público. 626 do novo CPC ao qual se incluiu o companheiro. d) dinheiro.“no procedimento de inventário não há dilação para prova oral ou pericial”. o juiz determinará a apuração de haveres.Citações e impugnações Recebidas as primeiras declarações. Com a citação pessoal. esta se torna desnecessária. Se o auctor hereditatis era comerciante em nome individual. c) negar a qualidade de herdeiro a qualquer dos relacionados. os legatários.170. c) semoventes e sinais distintivos. Apresentada a impugnação e ouvidos os demais interessados. a Fazenda Pública. variando o prazo entre vinte e sessenta dias. Quanto ao cônjuge. b) questionar. A citação no inventário possui regras próprias. devem ser comunicados por mandado. dever-se-á proceder ao balanço do estabelecimento. o testamenteiro. registro imobiliário e eventuais gravames. a nomeação do inventariante. os herdeiros. fazendo-se presentes nos autos. o juiz determinará a citação dos interessados para efeito de acompanhamento e participação em todos os atos do inventário e partilha. joias. tratando-se dequaestio iuris ou de matéria de fato acompanhada de prova. já constantes na relação. com todas as suas especificações físicas e dados jurídicos. pois. dispensável a sua menção. como origem do título. feita a citação dos sucessores. e o penúltimo. se integrava sociedade de natureza diversa da anônima. Ao lado de cada item deve constar a estimativa de seu valor. mediante edital. também. Caso dê procedência ao questionamento sobre a nomeação do inventariante. que recaem sobre coisa certa.declarações. fará nova designação. atento ao disposto no art. determinando. Concordando os sucessores com os valores apontados pelo fisco. a quota destinada em partilha ao herdeiro impugnado ficará sobrestada. onde não houver. O valor atribuído pelo inventariante. Para a estimativa de estabelecimento comercial e quotas em sociedade será designado um contabilista para proceder. juntará os elementos probatórios disponíveis. O laudo técnico. 170. A impugnação se refere à nomeação. antes da partilha. 628 do novo Estatuto Processual. Enquanto o mérito não for julgado em caráter definitivo. a remoção diz respeito à conduta do inventariante no cumprimento do encargo recebido. concordarem com os valores atribuídos nas primeiras declarações. o juiz remeterá o pleiteante para as vias ordinárias. nas primeiras declarações. o juiz nomeará um perito.Omissão de herdeiro nas primeiras declarações O primeiro passo a ser dado por quem se julga preterido. implicando o fato matéria de alta indagação. 990 do Diploma Processual. para a inclusão de seu nome. não se procederá à avaliação. ao balanço e apuração de haveres. a definição da quota de cada herdeiro legítimo ou testamentário depende do valor da herança líquida. na condição de sucessor. deverá ser o requerimento. Se todos os sucessores forem capazes e. a seu favor. juntamente com o fisco. 170. Para tanto. respectivamente. Se o objeto da contestação for a qualidade de herdeiro. mandará retificá-las. quando for necessário. o juiz decidirá.6. Rejeitado o pedido. para o cálculo do imposto causa mortis. Caso o fisco discorde apenas do valor atribuído a determinados bens. A fixação do valor é relevante. junto às primeiras declarações. .5. daí a necessidade de se proceder à avaliação dos diversos componentes do acervo hereditário. o juiz remeterá a parte às vias ordinárias. fica a cargo do avaliador judicial e. É a dicção do art. À vista destes e ouvidos os interessados. caso obtenha sucesso em sua pretensão. Relevante a destacar-se que a hipótese não se confunde com a de remoção de inventariante. a avaliação também será dispensada. constitui apenas um ponto de partida visando à definição do quantum efetivo.Avaliação do acervo hereditário Excluindo-se os legados. a reserva de bens suficientes. da retificação naquela peça. somente estes serão objeto de avaliação. abrir-se-á vista aos interessados para se manifestarem. caberá ao expert prestar os esclarecimentos devidos. determinará a retificação dos cálculos e na forma que estipular. os valores das dívidas. no lapso de dez dias. abrindose vista novamente aos interessados. Inicialmente. assim como a relação dos sucessores. mediante termo lavrado em cartório. despesas funerárias. Ato contínuo. modificar ou aditar as primeiras declarações. custas processuais e taxa judiciária. o valor do tributo deverá ser recolhido. Este é elaborado pelo contador do juízo. O art. Complementando quando necessário. Ao acatar a impugnação. abre-se o prazo comum de cinco dias. esta deve ser a vigente à época da abertura da sucessão. Se acatadas. o juiz decidirá imediatamente as impugnações limitadas aos valores apresentados pelo perito. em cartório.Últimas declarações e cálculo do imposto causa mortis Superada a fase de avaliação dos bens. b) constatação. Se rejeitadas. o inventariante evita a caracterização de eventual sonegação de bens à herança. os interessados terão o prazo comum de dez dias. em cartório.Apresentados os laudos técnicos em juízo. 170. Se o laudo ensejar dúvida de interpretação. seguindo-se a decisão imediata do juiz sobre eventuais impugnações. 638 é omisso.7. conforme a Súmula 112 do Supremo Tribunal Federal. cabendo da decisão interlocutória o recurso de agravo. Esgotado o prazo. para as partes se pronunciarem sobre os cálculos. aprovará de imediato o laudo. abre-se a oportunidade ao inventariante para ratificar. consoante a Súmula 113 (STF). o juiz decidirá as eventuais impugnações. Relativamente à alíquota a ser aplicada. Em seguida. Para tal fim. Definidos o acervo hereditário e os valores dos bens. mas atuando o Ministério Público este órgão deverá ser ouvido em igual prazo e em último lugar. igual prazo é concedido à Fazenda Pública. Quanto ao valor dos bens. o juiz determina ao subscritor do laudo a sua retificação. de defeito dos bens que lhes diminui o valor. segue-se a etapa do cálculo do imposto de transmissão. posterior à avaliação. para se manifestarem. consideram-se apenas os bens imóveis e abatem-se. esse corresponde à data da avaliação. Apurado o cálculo em caráter definitivo.16 . Este se torna exigível somente após a homologação do cálculo (Súmula 114/STF). entre outros. A avaliação é suscetível de repetição em dois casos: a) erro ou dolo do perito. Prestadas as últimas declarações. O arrolamento sumário. Também neste caso. O procedimento não comporta questões relativas à taxa judiciária e imposto de transmissão. estes não serão levados à avaliação. 659 do novo CPC estão previstas as modalidades de arrolamentos. os credores não impugnarem o montante dos bens reservados.ARROLAMENTO Não obstante as inovações trazidas pela Lei nº 11. 620 para as primeiras declarações. A hipótese está enunciada no caput do art.1. não foram extintas as modalidades de arrolamentos. 659 do novo CPC. os quais podem ser feitos. apenas em caso contrário.171.01. os herdeiros plenamente capazes e que optaram pela partilha amigável. A partir do art. ao lado do inventário judicial.Herdeiros capazes e com partilha amigável Independente do valor da herança.Herdeiro único Com o recolhimento do imposto de transmissão causa mortis junto ao fisco. Ao lado de cada um dos bens relacionados deve ser atribuído o valor respectivo.17 O lançamento deste se faz administrativamente e o quantum devido não se condiciona às estimativas dos bens feitas pelos herdeiros. o herdeiro único pode requerer ao juiz. que dispensa a lavratura de termos e a avaliação de bens. prevista no art. Se intimados. do art.441. destina-se a dois casos: 171. também. . os herdeiros requerem a nomeação do inventariante que indicarem. além de fornecer os dados estipulados no art. que.1. 659 e regulada ainda em artigos subsequentes até o 663 do Estatuto Processual. mediante escritura pública. 659.07.18 171. havendo dívidas do espólio. de 04.2. a adjudicação dos bens. uma vez tenham recolhido o tributo causa mortis e reservado recursos necessários ao pagamento dos credores do espólio. 171. introduziu o extrajudicial em nosso ordenamento.1. podem requerer ao juiz a homologação desta.Arrolamento sumário Por esta forma compacta.1. aplica-se o procedimento já considerado quanto à reserva de bens. de acordo com o permissivo do § 1º. O ordenamento pátrio segue a orientação do Code Napoléon.Arrolamento comum Este se destina às sucessões em que o acervo hereditário não supere o quantitativo previsto no art. surgida por força da saisine na abertura da sucessão (v. havendo entre os herdeiros um condomínio sobre os bens. os bens se sujeitarão à prova técnica. temeroso de que o outro extravie os bens móveis comuns. 662 do CPC de 2015. requer a medida ao juiz. antes da partilha. daí não se impor. por exemplo. b) qualquer um dos herdeiros tem um direito particular sobre a quota-parte indivisível. Na linguagem jurídica emprega-se. De acordo com a doutrina. nesta oportunidade.000 (mil) salários mínimos. legalmente pode praticar negócios jurídicos sobre determinado bem sem a anuência de todos os demais.20 À vista do primeiro princípio. 188 e segs. nomeando o juiz um avaliador. atinge-se a fase de partilha. no que couber. ainda. que entregará o laudo em dez dias.2. senão uma referência panorâmica à matéria. quando um dos cônjuges. O pleito é comum. que pode deferi-la. Prática esta. 664 do novo CPC – 1. quando se definem os quinhões e se ratifica a aquisição da propriedade. conforme expõem Mazeaud e Mazeaud. entretanto. este tópico de estudo compõe um capítulo próprio neste livro. adota-se. que pode ser amigável ou judicial. Se algum dos interessados impugnar os valores atribuídos. o requerente deve apresentar um início de prova para pleitear a concessão de liminar da medida.171. determinando a um dos oficiais de justiça que proceda à diligência. não seguida rigorosamente em nosso meio. o vocábulo arrolamento no sentido de prova cautelar de existência de certos bens. ouvidos os interessados. para quem: a) nenhum dos herdeiros possui direito particular sobre algum dos bens indivisíveis. Em audiência designada. Cumpridas as diversas etapas do procedimento de inventário. julgando todas pendências e ordenando o pagamento de dívidas não questionadas. .PARTILHA Dada a sua abrangência. seguindo-se os cânones do art. Quanto à taxa judiciária e ao pagamento do imposto de transmissão. A partilha é julgada mediante a prova de quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas. fica evidente que nenhum dos herdeiros. e deliberará sobre a partilha.19 172.). o critério previsto para o arrolamento sumário. Enquanto não se efetiva a partilha. a herança permanece indivisível. o juiz decidirá sobre a peça técnica apresentada. em casos de separação de casal. o surgimento de direitos e deveres de herdeiros. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. Integram o primeiro os seguintes dados: a) nomes do de cujus. à vista das decisões. bem como eventual sobrepartilha. do cônjuge ou companheiro sobrevivo. ao mesmo tempo. o juiz permite aos herdeiros. mediante a prova de quitação dos tributos devidos (v. dos herdeiros. Caberá ao partidor. e se a adjudicação parecer mais favorável relativamente a um. 33). a manifestação de sua vontade quanto aos bens de sua preferência. não havendo testamento ou incapazes. certa quantia. devem constar um auto de orçamento e uma folha de pagamento para cada parte. como deixamos dito. deve condenar a este a tornar ao seu herdeiro. A transmissão da posse e a definição da herança líquida se fazem. a escritura pública será instrumento hábil para o registro imobiliário. poderá ser feita nos termos do art. as partes se pronunciarão. ou conforme a prescrição do art. o juiz decidirá. em cartório. no prazo de dez dias. o Cap. os diferentes pleitos. 2. Na folha de pagamento de cada sucessor deverão constar o valor e justificativa de sua quota. juntar-se aos autos a certidão negativa de dívida para com a Fazenda Pública. efetuado o pagamento do imposto mortis causa. que levará a assinatura do juiz e do escrivão em todas as folhas. recolhido o imposto de transmissão causa mortis. poderse-á realizar partilha total ou parcial. 610 do novo CPC. por esta. a partilha será homologada de plano pelo juiz. A partilha será julgada por sentença quando.Na partilha. nos termos da . Em seguida o juiz decidirá a respeito. o passivo e o líquido partível. legatários e credores reconhecidos. atendendo. já como se procedia na antiga Roma:“Na ação de partilha (familiae erciscundae) deve o juiz adjudicar as coisas. Sobre este. a identificação dos bens que lhe tocam na partilha e seus eventuais gravames. 610 do novo CPC. A partilha amigável. c) valor individual dos quinhões. prevista no art. Pela via estritamente notarial. Ato contínuo.”21 Uma vez garantido o pagamento dos credores do espólio consoante a previsão do art. 642. no prazo de cinco dias. com as necessárias especificações”. formular o esboço da partilha. O óbito de uma pessoa natural constitui fato jurídico. b) “o ativo. devem-se observar os critérios fixados na Lei Civil.015 do Código Civil. pois provoca a extinção de direitos e deveres do de cujus e. como etapa preparatória da partilha. do inventariante. § 3º. cada uma a cada herdeiro. No instrumento da partilha. extrajudicial. dentro do possível. Por aquela fórmula. é o instituto jurídico destinado a colocar em prática a sucessão. exercitável por escritura pública perante o tabelião de notas. como Orlando Gomes. Para efeito de partilha. ele se inclui entre os procedimentos de jurisdição contenciosa. é meramente administrativo. Para alguns juristas. A sucessão abrange duas fases: o inventário e a partilha. ■Natureza jurídica. Considerações gerais. Entre eles. ■Inventário negativo. As decisões judiciais produzem coisa julgada. predominam os julgados permissivos. pelo inventário. realmente. Para o inventário extrajudicial. Este último é uma faculdade. O inventário e a partilha se fazem em juízo. o inventário é procedimento administrativo. mas desde que não haja incapazes e testamento a lei faculta aos interessados o procedimento por escritura pública. Os valores do FGTS e do Fundo de Participação PIS-PASEP ainda por receber devem ser pagos aos dependentes habilitados. Em sentido amplo. O procedimento de inventário pode ser judicial ou extrajudicial. O pleno conhecimento sobre o instituto do inventário requer a pesquisa tanto no Código Civil quanto no Código de Processo Civil. Em sentido estrito. os que foram objeto de prescrição aquisitiva. ■Bens excluídos de inventário. Embora a doutrina seja divergente quanto à possibilidade do chamado inventário negativo.lei. Também não se inclui o bem de família convencional ou voluntário. Para outros. que visa à comprovação de inexistência de acervo hereditário. O foro . tratando-se de jurisdição voluntária. inventário significa procedimento de apuração do acervo hereditário e a definição de herdeiros e suas respectivas cotas. ■Inventário e legislação. por herdeiros ou não. há bens que não integram o inventário. uma vez que inventário é procedimento que visa à sucessão de bens deixados pelo de cujus. o procedimento. quando os herdeiros são capazes e estão acordes sobre o acervo e a partilha. transigência. pagamentos de dívida do espólio. ■Citações e impugnações. ■Primeiras declarações. a Fazenda Pública. A sua escolha segue os critérios previstos no art. competência e honestidade.competente para o inventário é o domicílio do de cujus. ou seja. se estes já não estiverem representados nos autos. ■Inventariante. o testamenteiro em caso de apresentação de testamento. caberá a . Ao ser nomeado e aceitar o encargo. Entre os interessados devem constar o cônjuge ou companheiro. O prazo de requerimento do inventário é de sessenta dias do óbito e a iniciativa deverá ser de quem se encontra na posse e administração dos bens. Inexistente esse. Se algum herdeiro ou legatário foi preterido nas primeiras declarações. 617 e seguintes do Código de Processo Civil.À vista das primeiras declarações o juiz determinará a citação dos interessados. b) indicação dos herdeiros. o juiz o remeterá para as vias ordinárias. Deve atuar com zelo. se estes se encontrarem em diversos lugares. deverá formular requerimento ao juiz acompanhado da necessária prova. poderá ser removido da função. c) relação dos bens e dívidas. A ser apresentada no prazo de vinte dias pelo inventariante. como os de alienação de bens. deve conter: a) identificação do de cujus. ■Omissão de herdeiro nas primeiras declarações. competente será o da situação dos bens. Se não for aceito. A este compete administrar os bens no curso do inventário. o inventariante deve assinar o termo de compromisso no prazo de cinco dias. despesas de conservação e melhoria dos bens do espólio. contado do termo de compromisso. Nem todos os atos podem ser praticados livremente pelo nomeado. a comarca será a do lugar do óbito. Descumprido o compromisso. dedicação. o Ministério Público em havendo incapaz. Tal arrolamento se destina quando houver: a) herdeiros capazes e partilha amigável. Pelo arrolamento sumário os herdeiros se apresentam em juízo com o requerimento de nomeação do inventariante que indicarem. Cabe ao contador a elaboração do cálculo do imposto. ■Arrolamento sumário. A taxa judiciária e o imposto de transmissão são tratados administrativamente. em procedimento à parte. ■Últimas declarações e cálculo do imposto causa mortis. relação de bens. dívidas e herdeiros. Estes são importantes para efeito da distribuição das cotas hereditárias. Com as primeiras declarações o inventariante discrimina. Após. bem como para efeito de pagamento do imposto de transmissão causa mortis. Esta fase do inventário é objeto do Capítulo 33. segue-se a fase de últimas declarações. quando os interessados poderão modificar ou aditar as primeiras declarações.840 BTN. Se houver discordância quanto aos valores atribuídos. Antes do recolhimento do tributo e da partilha. Se houver impugnação o juiz nomeará um avaliador para proceder a prova técnica.este. seu objetivo maior. o juiz determinará a avaliação apenas dos bens que tiveram seus valores questionados. quando os bens se incorporam definitivamente ao patrimônio dos herdeiros. Ao inventariante compete apresentar suas declarações com estimativas dos bens e plano de partilha. ■Partilha. Esta modalidade se destina às sucessões em que o acervo hereditário não supere duas mil vezes o valor de 13. ■Avaliação do acervo hereditário. ■Arrolamento comum. os bens e seus respectivos valores. ajuizar ação contra o espólio. b) herdeiro único. segue-se a decisão do juiz sobre eventuais impugnações. A partilha constitui a causa final do inventário. Tanto quanto possível a distribuição dos bens deverá . além das dívidas. XX.” Em Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. A partilha pode ser amigável ou por esboço do partidor e decisão judicial. § 19.1. 10 Código Civil Comentado. 1ª ed. rel.. 292. na hipótese de inexistência de bens. 13 Op. é admitido pela doutrina e pela praxe forense. II.. 290.corresponder aos interesses de cada um dos herdeiros. 14 REsp. 2003. própria das ações comuns. Ausência de cerceamento de defesa. 29.. 275. cit. que não há o que inventariar. que passará a representar judicialmente os interesses do Espólio.2004. § 928. Editora Forense.11. 15ª ed. cit. No inventário negativo não se vão arrolar bens..” Direito Civil – Sucessões. 7ª Câmara Cível. 522. sejam reivindicados pelo herdeiro. 459. 313. 2 Curso de Direito Processual Civil. _____________ Cf. culminando com sentença declaratória de inexistência de bens. 6 TJRS. já tendo se escoado o prazo para a consumação da usucapião em favor dos possuidores. 610 do novo CPC prevê as modalidades judicial e extrajudicial de inventário. consulta ao site do TJRS em 20. coleção da Editora Atlas sob a coordenação de Álvaro Villaça Azevedo.. antes disso.. 1. outros bens que não estão sujeitos a inventário. p. p. se.. 228. ed. deve ser atendido.383. Não 1 . 9 Em Direito das Sucessões. verbete Inventário.. p.2006. nessa hipótese. exatamente. obstáculo para a efetivação da partilha. p. 272. 3 Sob a vigência do Código de Processo Civil de 1939. No tocante à apuração do acervo hereditário o processo seria administrativo. Rio de Janeiro. 7 Inventários e Partilhas na Sucessão Legítima e Testamentária.. p. ed. em 15. com nomeação do inventariante. 2004. Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira. 12 Op. 181. 5 Silvio Rodrigues identifica o inventário negativo como costume jurídico e o justifica: “Se o requerente apresenta fato concreto e objetivo que justifique o interesse processual de promover o inventário negativo. p. 352. 3ª turma. embora as contestações não tomem a forma de litígio. Cível nº 70009487901. Luiz Felipe Brasil Santos: “Inventário negativo. p. ed. STJ. Haverá. Para Carlos Roberto Gonçalves tais bens continuam excluídos do inventário: “Há. cit. 8 Inventários e Partilhas. 248. cit. Ap. Não se inventaria o nada. 11 O art. vol. não há bens. Min. deve prosseguir o inventário negativo. Sady Cardoso de Gusmão sustentava a tese de que o processo de inventário judicial possuía natureza mista. vol. p. p. p.” Julg.09. obra coletiva da Freitas Bastos Editora. § 1.” Op. sendo necessário que. § 224. ainda. cit. 539898/MA... § 170. ed.. vol. Verificado interesse jurídico relevante por parte dos herdeiros. Des. p. ed. ed. p.. justamente. Livraria e Editora Universitária de Direito. Possibilidade jurídica do pedido. cit. Embora não previsto expressamente pela lei. São Paulo. São Paulo. § 1. O que se procura é obter uma sentença que diga. cit. rel. em Inventários e Partilhas. 486. cit. cit.049.. 7. 32ª ed. como os que estiveram na posse de um ou alguns dos herdeiros ou de terceiros. contencioso “com base na controvérsia entre os herdeiros. vol. Carlos Alberto Menezes Direito: “Remoção de inventariante. o inventário negativo. 4 Sucessões. 397.se configura o cerceamento de defesa no caso de remoção de inventariante quando está presente o contraditório. rel.001.. em 12. Teori Albino Zavascky: “Processo Civil. 14ª Câm. e pode o Juiz. pub. 1.2005.06. vol.11. 2º. 19 TJRJ.2006. 16 Eis o teor das citadas súmulas: “112: o imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota ao tempo da abertura da sucessão”. DJ. § 1. p. promover de ofício a remoção. 3. rel. consta certidão notificando a existência de execução fiscal contra o espólio. 289. João Otávio de Noronha: “. pagamento e quitação de tributos no âmbito do arrolamento sumário. em 03. No procedimento de arrolamento sumário. debet hunc invicem coheredi certa pecunia. DJ.03. em 06. 318.034 do CPC. 1. em 29. 1. p. A teor do que dispõe o art. Sentença de improcedência que se confirma.” Julg. capazes e estiverem de acordo com a partilha.031. “114: o imposto de transmissão causa mortis não é exigível antes da homologação do cálculo.” 17 REsp. STJ. Recurso conhecido e improvido. a teor do disposto no art. o que impede a homologação da partilha e o consequente encerramento do inventário.08. Comprovação de Quitação dos Tributos.. em 03. Cível nº 2006.2006. § 2º.. não haverá dispensa das certidões ou informações negativas de dívida para com a Fazenda Pública. sicut jam dictum est. as questões referentes ao lançamento de diferença dos tributos – se insuficiente o que foi declarado ou pago pelos interessados – e às taxas judiciárias deverão ser resolvidas administrativamente. pub.DJ. . 20 Op. firmou entendimento de que não é possível a discussão de questões relativas a lançamento. Mauro Martins: “Ação cautelar de arrolamento de bens. Precedentes.24718. tít. constatado qualquer dos vícios do art. cit. processado nos termos do art.03. 434483/SP. 1. mortis causa. a teor do disposto no referido art.034. III. et si in alterius persona praegravare videatur adjudicatio. em tramitação na Justiça Federal. Cível. 2. Arrolamento Sumário. 2. 2. Autora que alega possibilidade de dilapidação de bens mas não fornece qualquer elemento de prova ao menos indiciário que ampare sua alegação.”Julg. 18 REsp. condemnare. cit. Homologação de Partilha. interpretando o art. 682257/RJ. p. STJ. 751. XVII. 1ª turma.” Institutas de Justiniano.600. 1. 4. Porém. No caso dos autos. O Superior Tribunal de Justiça. 2ª turma.03. em 21. Livro 4. ainda que seja vedado ao juiz apreciar questões relativas ao lançamento. Recurso especial não conhecido. p. 15 Op.019/82. Min. Necessidade da comprovação do fumus boni iuris e do periculum in mora. 4. vol. 1. “113: o imposto de transmissão causa mortis é calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação”. rel.. 995 do Código de Processo Civil. pagamento e quitação de imposto. com as alterações introduzidas pela Lei 7. em 18. Recurso especial a que se nega provimento. 21 “Si familae erciscundae judicio actum sit. frag. do CPC.2006. Ap. Min.” Julg. 362. sendo que somente depois da juntada aos autos desses documentos o Juiz homologará a partilha. Des.08. pub.031 e seguintes do CPC.2006. § 1. tomo IV. cabível quando todos os herdeiros forem maiores.031.2005. somente após a juntada aos autos da prova do pagamento dos tributos é que o juiz homologará e expedirá o formal de partilha. singulas res singulis heredibus adjudicare debet.09.2005.2005. consulta ao site do TJRJ em 22. 3.” Julg. 173. gera para os herdeiros. Considerações prévias. a sonegação é passível de se caracterizar quando. cônjuge meeiro.SONEGADOS Sumário: 173. 175. ser objeto de partilha entre os sucessores. intencionalmente. 174. Ao inventariante cabe relacionar todos os componentes da herança de que tenha conhecimento.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS O requerimento de inventário. com isto. eventuais cessionários a obrigação de prestarem. no instrumento público. para igualar a legítima dos herdeiros necessários. Sanções. inventariante. desviando ou deixando de restituir os bens da herança. nos autos. Os bens devem ser colocados à disposição do inventariante. indicando o lugar e em poder de quem se encontram. o herdeiro oculta ou não declara. Quando se caracteriza. inclusive com a indicação dos bens em seu poder ou no de outrem. Ação de sonegados. bens que devam constar do acervo hereditário. Os principais implicados no procedimento de inventário devem contribuir à plena cognição do patrimônio. Insuficiência das hipóteses legais. sujeitando-se o seu autor às sanções que a Lei Civil impõe. sob pena de se caracterizar a negativa de restituição. devem proceder à colação dos bens. 176. Sonegados são os bens ocultados maliciosamente. 177. as informações necessárias à plena definição dos bens que integram o acervo hereditário e devam. sem prejuízo de eventual enquadramento da conduta em tipo criminal. enquanto sonegação é a conduta de quem age deste modo. negando informações necessárias ao conhecimento do monte-mor e. A omissão intencional caracteriza o ilícito de sonegação. Tratando-se de inventário e partilha mediante escritura pública. . sem homologação judicial. uma vez formulado. Os beneficiados pelo hereditando com doações inter vivos. ao final. na doutrina e jurisprudência. maliciosamente não relaciona os bens que devem integrar o acervo hereditário. O inventariante realiza o ilícito civil quando não relaciona bens que devam integrar o acervo hereditário e deles possui ciência. pelo inventariante. cônjuge meeiro. Na sonegação o agente atua dissimuladamente..QUANDO SE CARACTERIZA Sonegar. Daí não ser correto afirmar-se que a sonegação foi dolosa. No ato de sonegar concorrem dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. a sonegação se caracteriza apenas quando o agente atua intencionalmente. seja para obter vantagem pessoal ou não. nos autos. desde que tomem parte na partilha da herança. desconhecendo que determinadas joias pertencentes ao de cujus se encontram guardadas em cofre de sua propriedade. negar a existência desses bens em seu poder”. opera-se no plano da consciência. O agente está ciente de que a sua negação de informar ou de restituir bens é contrária ao seu dever jurídico. propositadamente. descumpre o dever de informar. pois esta carrega em si o propósito malicioso. O ilícito de sonegação é suscetível de ser praticado.2 No dizer de Planiol e Ripert. ao assinar a escritura pública. são suscetíveis da prática de sonegação tanto os sucessores legítimos quanto os testamentários. Para alguns autores. visando a algum proveito pessoal. claro está que a sua conduta não se qualifica como ilícita. “ocultar dolosamente os bens alheios que alguém possui e tem o dever de apresentar.1 No inventário e partilha extrajudiciais. Em matéria sucessória. ou deixar de restituir os bens da herança. “inerente à própria coisa”) no ato de ocultação. impedindo que a realidade fática se torne conhecida. Em qualquer hipótese. com o fato tem-se a presunção juris tantum de má-fé. Esta pressupõe má-fé. propósito de enganar. que significa. dá-se a sonegação quando o herdeiro. a sonegação se caracteriza no momento em que o herdeiro. intencionalmente. não informa a sua existência. é ato de negar informações devidas ou de ocultar coisas alheias. na exposição de Cunha Gonçalves. os bens da herança em seu poder ou no de outrem ou deixa de conferir o valor das doações recebidas do auctor successionis em vida.3 . inventariante e pelo cessionário ao negar a posse de bens hereditários. herdeiros. ou mencionar na respectiva relação ou descrição. como vimos.174. que o dolo existe in re ipsa (i. O primeiro consiste na conduta de se omitirem informações nos autos de inventário ou na escritura pública. e. em geral. Destarte. se o herdeiro. o segundo. Há afirmações. O vocábulo sonegar provém do latimsubnegare. não obstante . Ao se omitir ou negar a posse. X. Igualmente.Por ato do inventariante. Há consenso doutrinário neste sentido. todavia. quando é evidente o seu conhecimento da existência deles”. mormente se a retificação for espontânea. Neste caso não haveria necessidade de se aguardar as últimas declarações para ser arguida a má-fé. expressamente. além dos que foram partilhados” (Tratado. ao falsear a realidade. ainda que não figure como herdeiro. § 1. se omitem. a composição impede a caracterização da sonegação punível: “Uma tal partilha deve ser havida como confissão tácita dos demais coerdeiros de que a herança não contém outros bens. em face da desnecessidade de utilização do procedimento. 772). Os herdeiros incidem em sonegação quando negam. quando assim procedem em relação às doações recebidas por atos inter vivos. Neste caso. O cônjuge meeiro. se o inventariante “declara de modo peremptório não existirem outros bens.. A penalidade que se lhes aplica é a perda do direito que lhes foi deixado. mas estes podem ser agentes do ilícito. cit. não é de ser acolhida. o interesse processual. tendo oportunidade para dar ciência do fato ao juízo ou ao tabelião. É neste momento que se efetiva o ilícito. de bens da herança ou. pois um dos herdeiros. Mas caso corrija as informações. a posse. Esta opinião. tomo II. patentear-se antes disto. A Lei Civil não se refere aos legatários. própria ou de outrem. p. no inventário. todavia. falta à ação de sonegados uma das condições. quando beneficiados apenas com a nua-propriedade dos bens ocultados. os cessionários cometem o ilícito ao contestar a posse de bens adquiridos de herdeiros antes da partilha. deve informar nos autos a existência de bens em seu poder. quanto ao inventariante. o seu objetivo é de se beneficiar com a posse em detrimento do usufrutuário instituído. ao ocultar informação de bens nas últimas declarações. ed. caracteriza-se. consoante acórdão relatado pelo eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira: “I – A ação de sonegados deve ser intentada após as últimas declarações prestadas no inventário. negando. embora seja com as últimas declarações que a sonegação se caracteriza.”4 Na opinião de Sílvio Rodrigues. antes da partilha. via de regra. O dolo se torna visível quando se manifesta sobre o esboço de partilha e não rompe a omissão. já nas primeiras declarações ou no curso do inventário. pratica o ilícito. O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a sonegação se caracteriza após as últimas declarações. informação obtida.5 Tratando-se de partilha amigável. II – Se não tiver a declaração. Finalmente. esta pode patentear-se nos autos em fase anterior.586. no sentido de não haver mais bens a inventariar. Pode. de acordo com Luiz da Cunha Gonçalves. não é de se imputar à sua conduta a prática do ilícito. de não haver outros bens a inventariar. vol. apresentado no art. Entretanto.”.a consensualidade. como faz crer Cunha Gonçalves.992 do Códex é a perda do direito sobre os bens não informados. No entanto.922 caráter meramente exemplificativo. se esta for a hipótese. tratando-se de norma punitiva não há como se aplicar à espécie a interpretação extensiva. Ainda que se queira atribuir ao elenco do art. c) o herdeiro. b) informa o herdeiro a existência de créditos em face do hereditando. o objeto da partilha se compõe da herança líquida menos o valor dos bens sonegados. 1. a pena civil prevista no art. alínea 2. ocultando dos demais liberalidades recebidas ou a existência de outros bens. a comprovação se torna possível.096. 1. Entre outras. devem ser compelidos a restituir os bens em seu poder. é manifestamente insuficiente. por este quitados sem a devolução dos títulos ou recibos. O . à vista de outras possibilidades de fraude perpetráveis por sucessores. a fim de que prevaleça a teleologia da Lei Civil nos casos não previstos. 1. fundado em instrumento que sabe não ser verdadeiro. a ação de sonegados é possível em tais inventários de bens. acrescidos de frutos e rendimentos. o aperfeiçoamento da redação. no curso do inventário. mas terão direito relativamente às benfeitorias necessárias. O consenso motivador da partilha amigável não é incondicional. eis algumas condutas não consideradas: a) o herdeiro devedor do hereditando deixa de prestar as respectivas informações ao juízo. numerus apertus.6 Para os herdeiros. Urge. malgrado a sua quota. Se os pagamentos foram efetuados mediante ordem de pagamento ou cheques nominais. o Código Civil português. pleiteia deixa testamentária.INSUFICIÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS O elenco das hipóteses de sonegação. sim.. considera o sonegador mero detentor dos bens retidos. pode atuar dolosamente. pois. de acordo com Planiol e Ripert. sendo.992 do Código Civil. pelo art.. Além de estabelecer igual sanção. 176.SANÇÕES Ao instituir sanções à prática de sonegação. Em relação a eles. incabível em relação à conduta de cônjuges nos processos de separação. 2. A sanção de sonegados possui aplicação apenas nos procedimentos de inventário. mas fundado no conjunto de dados conhecidos pelos coerdeiros. visando a tirar proveito próprio. o legislador visa a“assegurar a todos os herdeiros convocados a integridade de seus direitos sobre a massa sucessória. 175. 155 daquele Estatuto. hoje. Se. 1.7 Caso os bens sonegados já não se encontrem em poder do herdeiro. não devemos confundir os planos de lege lata e de lege ferenda. há quem sustente a cumulatividade das sanções. Se o herdeiro for inventariante. tem-se a reprovação tanto da conduta do inventariante quanto dos herdeiros e demais envolvidos na sucessão. 1. punia severamente o inventariante que assim agisse. único. como Washington de Barros Monteiro. Para eles.9 Outra é a conclusão de Sílvio Rodrigues. com isto. parág.783 do Código Beviláqua. Nélson Hungria justifica a qualificativa: “A infidelidade do agente. Note-se que o tipo penal é bem restrito. inequivocamente. a impossibilidade de restituição in natura não atua como seu pressuposto. 1. refere-se especificamente à conduta do inventariante e do testamenteiro (art. o qual reproduz na íntegra o art.11 Na esteira de Sílvio Rodrigues.992 ao inventariante não herdeiro ou a qualquer outra pessoa não participante da sucessão. não admitimos a aplicação do disposto no art. para quem a simples destituição das funções “não constituiria penalidade à altura da gravidade da infração”. O ordenamento. pois este sucedâneo decorre de um princípio fundamental à ordem civil. além da referida perda. pois se refere apenas às coisas móveis. o seu infrator estará sujeito a reparar os prejuízos causados. age no plano da mentira e.10 Examinada a sonegação no plano estritamente moral. desde que a ilicitude provoque aqueles efeitos nocivos. Mas. em tais casos. inciso II). síndico. Como a interpretação de norma penal deve ser restritiva. não sendo passíveis de restituição. à vista dos termos da lei. a pena estipulada é acrescida de um terço. à época da Consolidação das Leis Civis. curador. É a dicção do art. que não prevê a duplicidade de pena senão quando o inventariante for herdeiro. a indenização é possível.8 Quanto às perdas e danos. O Código Penal.995. Se não for herdeiro. o agente deverá repor ao espólio o valor correspondente aos bens. inadmissível a extensão de ambas consequências à hipótese sub examine. deverá ser removido do cargo. sensível aos imperativos éticos. gerando risco de prejuízos a pelo menos alguns sucessores.tratamento visa a evitar que o interessado possa se beneficiar de ações possessórias ou adquira o domínio sobre eles pela usucapião. pois exerce um cargo de confiança e sob compromisso de bem e fielmente cumprir a sua missão. 1. Ainda que a restituição se opere coercitivamente. além de sujeitar-se à indenização por perdas e danos. envolve a . na atitude do inventariante há uma gravidade adicional. a sua conduta é mais grave. Entretanto. contrariamente ao que propôs executar. bem como para o tutor.12 Todavia. liquidatário e depositário judicial. a ordem jurídica não contém normas similares à do art. desde que o ilícito produza perdas e danos. ao tratar do crime de apropriação indébita. mas o efetivo prejuízo causado pela sonegação. 168. “se o viúvo meeiro declara em registro público não possuir bens a inventariar.AÇÃO DE SONEGADOS A aplicação das sanções previstas contra o herdeiro sonegador. 801.16 A remoção do inventariante que. impede a tributação sobre os bens ocultados. de que a doação não foi levada à colação devido à sua natureza remuneratóriaimpõe ao declarante a comprovação dos fatos. A doação remuneratória. de má-fé. 494. pois o procedimento não comporta matéria de alta indagação. A segunda sanção. “além das forças da herança”).. prevista no art. Se requerida por algum interessado. O mestre da Ciência Penal anota. que se a conduta for praticada no exercício de específico cargo públicoo crime será de peculato. conforme o art. como visto em capítulo anterior (v. veda a faculdade de renunciar à herança e o direito a qualquer parte dos objetos desviados ou ocultados. e. cujo andamento se faz em apenso aos autos do inventário (art. A alegação.. em tese. opera-se no prazo de dez anos.”. na avaliação do juiz do inventário. prescreve em dez anos. interposta por qualquer herdeiro ou credor. item 14). a partir dessa data começa a fluir o prazo de prescrição. haverá o incidente de remoção. o Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu: “. para a hipótese. impede o herdeiro de valer-se do chamado benefício de inventário. 205 do Código Civil. como anota José da Silva Pacheco. ex vi do art.15 A ação deve ser ajuizada na comarca onde o inventário tem andamento ou tramitou. contado da homologação da partilha. 792. sendo . no bojo de inventário. requer o ajuizamento da ação de sonegados. 177. consiste na isenção de responsabilidade do herdeiro quanto às dívidas do espólio ultra vires hereditatis (i. novo CPC). isto é: o serviço prestado e seu valor equivalente ao do bem que se diz sonegado. Apreciando matéria desta ordem. por mais caracterizada que a infração esteja nos autos. de débitos não existentes. com expressa menção dos motivos e valor dos serviços que a liberalidade visou gratificar. 1. A prescrição. estipulada no art. O art.994 do Código Civil condiciona a pena à condenação em ação de sonegados. pela parte ré. No Code Napoléon há duas sanções aos sonegadores. 14 A Fazenda Pública também possui legitimidade. que não está sujeita à colação... deve vir comprovada de plano nos autos. Mas. 623. A primeira.traição a um múnus público”. quanto pela inclusão. Este. A pretensão ao direito de ação.. pois a sonegação.13 As sanções não se aplicam administrativamente. se conduz desidiosamente no desempenho de suas funções pode ser decretada ex officio. No Código Civil italiano. o herdeiro decai do benefício de inventário tanto pela conduta de ocultar bens pertencentes à herança. ainda. o decreto de procedência não a anula ou rescinde. O parágrafo único do art. Daí o nosso entendimento de que a ação não é de natureza personalíssima. onde os acertos deverão ser feitos. a sentença redundará em benefício dos outros herdeiros legítimos. Nem poderá prosseguir a ação contra os herdeiros do réu no caso de falecimento no curso da ação. Os demais interessados dispõem da faculdade de participar do processo na condição de assistentes litisconsorciais. após a morte do sonegador. Se os herdeiros do sonegador estiverem de má-fé. a expressa menção no instrumento particular de doação da desnecessidade de colação daquela doação. O falecimento do sonegador não tem o condão de legalizar a prática do ilícito. Ainda quanto à legitimidade passiva.”17 Entendemos despicienda esta última declaração. REVISÃO DO CAPÍTULO . Julgado favorável o pedido. A aplicação de pena é consequência. é personalíssima por se tratar de imposição de pena.022 do Estatuto Civil. a busca da verdade real. ainda. à aplicação de pena. com amplitude do contraditório. de um lado. ou seja. a fim de se livrar o espólio de um possível prejuízo. À vista do decisum o juiz do inventário aplica ao herdeiro sonegador as sanções previstas no Diploma Civil. Seu objetivo é a comprovação. De qualquer forma. responderão por perdas e danos. pois esta é mera decorrência do reconhecimento da sonegação. mas. A ação ora analisada segue o rito ordinário. A ação de sonegados é de natureza declaratória. podendo ser acionados pelas vias ordinárias. 1. se encontrados os bens. o que favorece. da ocorrência ou não do ilícito. em primeiro plano. apenas induz à sobrepartilha. entende o eminente civilista Sílvio de Salvo Venosa que: “A ação. entendendo que a ação de sonegados é via indispensável à definição do patrimônio do hereditando e meio de se evitar que a fraude prevaleça em prejuízo dos sucessores.necessário. devem ser reintegrados e partilhados. do ponto de vista do polo passivo. devendo o pretenso sonegador ocupar o polo passivo da relação processual. de outro. podendo ser ajuizada contra os sucessores do pretenso sonegador. 2. discordamos do preclaro jurista. mediante o contraditório. sob pena de entendê-la como adiantamento de legítima. curvando-se todos diante de um fato consumado e irreversível.”18 Data vênia. como prevê o art. estando o caráter remuneratório suficientemente comprovado nos autos. O espólio não possui legitimidade passiva para figurar na relação processual. A ação não visa. consoante o permissivo do art. amplia o atraso no fecho definitivo da partilha de bens.994 do Código Civil é específico a respeito. 124 do novo Código de Ritos.19 Relativamente à partilha realizada. deixando maliciosamente de prestar informações de bens que devem integrar o acervo hereditário e. Sonegados são os bens intencionalmente não declarados. Após tal fase. O segundo se manifesta com a atitude dolosa. Sonegador é aquele que age dissimuladamente. o fato de o bem recebido em doação do hereditando não ser devidamente informado nos autos do inventário. O primeiro se compõe da omissão de informação de bem móvel ou imóvel deixado pelo hereditando e do qual se tem conhecimento. c) pleitear deixa testamentária. mas com . A penalidade prevista para o herdeiro sonegador é a perda do direito sobre o bem não informado. Tal ocultação maliciosa configura ilícito. ■Caracterização de sonegados. A configuração da sonegação requer a presença de dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. ■Insuficiência das hipóteses legais. nos autos de inventário. De várias outras formas o sonegador poderá incidir na ilicitude. O procedimento de inventário contém uma fase – a das últimas declarações –. mas a todos os herdeiros. igualmente.■Considerações prévias. acrescidos de frutos e rendimentos. Sonegados são os bens ocultados intencionalmente. eventuais cessionários. ao final. por exemplo: a) não informar suas dívidas com o de cujus. ■Sanções. fundado em instrumento que sabe não ser verdadeiro. omitindo o fato de esses terem sido pagos parcial ou integralmente. cônjuges ou companheiros. o dissimulador sujeita-se à ação de sonegados e a penalidade é a perda do direito à partilha do bem. São obrigados a restituírem os bens em seu poder. Caracteriza. b) informar créditos junto ao hereditando. que é a oportunidade final de quem está se dissimulando arrepender-se de sua omissão e prestar as informações devidas. prestarem em juízo. informações dos bens que se encontram em seu poder ou de que têm notícia. ser objeto de partilha. Compete não somente ao inventariante. cit. 9 Op. 444. 168 do Código Penal. 326. vol. credor ou a Fazenda Pública poderá ajuizar a ação de sonegados. pub. pub. 1.§ 292. além de incorrer no crime de perjúrio. DJ. 11 Eis o inteiro teor do art. O prazo da prescrição é dez anos. 296. cit. VI.. além de removido. 274. vol. vol. § 1. 3 Marcel Planiol e Georges Ripert. por não haver praticado qualquer ato atinente à controvérsia jurídica sub judice.2005. p. Min. p. 10 Op.2003. Se testamenteiro. não terá parte alguma no que sonegar. se esta foi a via legal escolhida pelos herdeiros. 4 REsp. IV. 6.2003. Washington de Barros Monteiro. em detrimento dos seus direitos no espólio de seu pai. em Traité Pratique de Droit Civil Français.586. e pagará em dobro para os menores o valor dos sonegados. Tratado de Direito Civil. Caracterizada a sonegação. perderá direito à vintena. 4ª turma. esconde bens da herança. Se o herdeiro for inventariante será destituído do cargo. em 07. ed. de outro lado. p. op. p. p.783 do Código Civil anterior (hoje. DJ.. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. qualquer herdeiro. da sociedade anônima cujas ações foram negociadas.06.” Julg. 5 Op. Ilegitimidade passiva. estes incidirão no ilícito previsto no art. rel. 296. ante o princípio da universalidade que rege os bens deixados pelo de cujus. cit.direito às benfeitorias necessárias. 1 . 265859/SP. V. 54519/SP. em 20. p. 1..03. cit. de Teixeira de Freitas: “Sonegando o inventariante quaisquer bens. Caracterizada a apropriação indébita pelo testamenteiro ou inventariante. III. 7. tomo IV. Aldir Passarinho Júnior: “. art. cit. Traité Pratique de Droit Civil Français..” 12 Esta também é a posição de Zeno Veloso: “Se o inventariante. suporta a pena da destituição do cargo. 6. na perda do direito sobre os bens sonegados. até a sua partilha. 770.2005. de ações ao portador de sociedade comercial a todos pertencentes. p... cit. que fossem do defunto ao tempo de seu falecimento. prevista no art. 158. § 188.. § 189. X.. p. em 14. 7 V. op. 290. p. vol. 442. julg. em 22. 329. tomo II. p. cit. não exclui a pretensão de nulificação da venda a terceiros e a recomposição do patrimônio do espólio.04. cit. _____________ Luiz da Cunha Gonçalves. ■Ação de sonegados. II. em Pires de Lima e Antunes Varela. a terceiros.055 da Consolidação das Leis Civis. consubstanciado pela venda. Os herdeiros têm legitimidade ativa para propor ação declaratória de nulidade de ato processual praticado pela inventariante e viúva meeira. que não é herdeiro.08. 2 Cf. ed.. STJ. § 291. 7. tomo IV. 4ª turma. devendo o juiz aplicar ao sonegador as sanções previstas em lei.995). mas não incide na pena de sonegação. A venda de bens sonegados a terceiros e o direito às perdas e danos dos lesados em relação ao inventariante. 8 REsp. 1.. ed. vol. A ação é declaratória. 6 Marcel Planiol e Georges Ripert. 13 Op. Des. p.” 16 Op.. inc.. VII. 19 Cf. a pena de sonegados só se pode requerer e impor em ação movida pelos herdeiros ou pelos credores da herança. ed.0713. Alvim Soares: “Ação ordinária. em 10.2004. p. estipula: “A Procuradoria Geral do Estado proporá ação de sonegados ou a abertura de inventário se não requerida no prazo legal.2004. 15 O Código Tributário do Estado do Mato Grosso do Sul (MS).11. Sonegação. consulta ao site do TJMG em 24 . do CPC. 18 Op.02. p. patente a ilegitimidade ativa dos mesmos. tão somente. p. Geraldo Augusto.2006. VII. Art.2006. cit. pub. 399.” Julg.03. por qualquer interessado. vol. os autores são filhos. 7ª Câmara Cível. Sílvio de Salvo Venosa. 7.” Comentários ao Código Civil.2006.2006. da meeira. § 22. 267. vol.6.035110-6/001 (1). 544. cit.994 do Código Civil de 2002. isto é. julg. § 22. Agravo retido provido.até porque ele não era titular de tal direito. 1.6. daí..04.00.994 do Código Civil. VI. 17 Ap. Des.. em 17. da viúva do falecido.011365-0/001(1). 1. em 20.11. op. consulta ao site do TJMG em 24. cit. Extinção do feito. 357. pelo art. § 68. in casu.0016. 357. Art. vol. 21. vol. 149. rel.08. 14 TJMG. em 07. Cível nº 1. cit. Cível nº 1. Inocorrência. cit.. rel. Ap. § 1.144. 141. Legitimidade ativa. p.08. ‘Pelo contido no art. pub. . Se de um lado os herdeiros não são penalizados com dívidas maiores do que os seus haveres. que se apura subtraindo-se do ativo as obrigações do de cujus e as póstumas. No concurso de credores. Atualmente. de outro os credores não são prejudicados com o fato jurídico da morte do devedor. havia de requerer o chamado benefício de inventário. o que se poderá pleitear em face da herança. O dever de pagar além das forças da herança pode situar-se apenas. Esta se faz sobre o patrimônio líquido. todavia. Não sendo fungíveis as obrigações. . Considerações prévias. sendo dispensável o seu requerimento. A responsabilidade dos sucessores é apenas intra vires hereditatis (i. No passado. Na esfera jurídica.1 Caso o patrimônio líquido seja insuficiente ao pagamento desse conjunto de obrigações. como a elaboração de uma obra de arte. Os legatários e as dívidas da herança. salvo as de caráter personalíssimo. a fim de honrar o seu nome. e. não chega a configurar. se for o caso.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Na generalidade das sucessões.PAGAMENTO DAS DÍVIDAS Sumário: 178. 180. para que o herdeiro não fosse penalizado diante de um passivo superior ao ativo (ultra vires hereditatis). Normas materiais e formais. formado por bens móveis e imóveis. este se encontra implícito nas sucessões. constituído por dívidas. 178. na esfera moral. além do ativo. Com este procedimento. sequer. pois há determinadas situações em que os herdeiros se sentem constrangidos a quitar a dívida deixada pelo de cujus. uma obrigação natural.. Direito Romano. há o passivo. antecipam-se os vencimentos das obrigações do espólio. pois seus créditos subsistem e devem ser satisfeitos antes da partilha do acervo hereditário. impõe-se a observância das regras afetas ao concurso de credores. As obrigações contraídas pelo de cujus e por ele não adimplidas devem ser honradas pelo espólio. será uma indenização por perdas e danos. “dentro das forças da herança”). 179. 181. se for o caso. sucedia o de cujus em todos os seus direitos e obrigações na ordem civil. com o falecimento do devedor o direito dos credores não sofre abalo. no Direito Clássico. Somente com Justiniano.DIREITO ROMANO O heres.5 Tal prática deve ser seguida tanto nas partilhas judiciais quanto nas extrajudiciais. o falecimento do devedor. elaboradas por escrituras públicas. mediante a actio mandati contraria.4 180. Objeto da . A sua responsabilidade era ilimitada. A partilha deve ser procedida após o pagamento das dívidas. arroladas por ordem no art.constituem privilégio geral certas despesas contraídas no último semestre de vida do de cujus e extensivas ao funeral. sucedendo-o como chefe da gens ou da casa. Caracterizadas as obrigações. constitui a faculdade de rejeitar a herança quando o passivo for superior ao ativo. a quem não assistia o direito de renunciar à herança. sobre os quais exercia poder soberano. o imperador Gordiano restringiu a responsabilidade dos soldados ao limite do valor dos bens hereditários. segundo Bonfante. Ao herdeiro voluntário. admitiam-se três fórmulas para se livrar do prejuízo: a) o repúdio à herança. Destarte. Este princípio. Com as primeiras declarações o inventariante deve relacionar as obrigações do espólio. estas serão pagas com os recursos do espólio. quando oheres ocupava o lugar do falecido. havia o beneficium abstinendi.1. como sabemos. o seu patrimônio continua a garantir as obrigações por ele contraídas e as póstumas.2 O heres não dispunha de qualquer recurso para limitar a sua responsabilidade ao ativo deixado pelo de cujus. Precedendo a este benefício. c) exigir dos credores o mandato para aceitar a herança. todavia.NORMAS MATERIAIS E FORMAIS 180. decorreu da fase pré-histórica. pelo qual se instaurava um concurso entre os credores. podendo as eventuais omissões ser supridas com informações complementares ou mediante requerimento dos interessados. o qual. 179. conferiu-se ao herdeiro a faculdade de se valer dobenefício de inventário (beneficium inventarii). pois somente se cogita a partilha de bens entre os herdeiros após a quitação de todos os débitos. b) o poder de negociar com os credores a redução proporcional de seus créditos. uma vez que a herança responde pelas dívidas.3 A favor dos suus. no ano 531 desta era. 965 do Código Civil.A garantia dos credores Não obstante. eventualmente em poder do de cujus. como fiança ou aval. Têm-se. De outro lado. taxas. da qual o pagamento aos credores constitui a segunda.7 180. também. observando-se os privilégios especial e geral. “O direito não ajuda os que dormem ou negligenciam em seu uso ou defesa”). Jefferson Daibert justifica a falta de alternativa: “Negligenciou o credor no recebimento de seu crédito. Enquanto não prescrever o direito de ação. entre outras. como as contribuições condominiais. ao adágio “dormientibus non sucurrit jus” (i.2. as dívidas de responsabilidade do espólio. após a repartição dos quinhões. que respondem apenas pelo valor correspondente às suas quotas individuais. os interessados poderão requerer a satisfação de seus créditos: antes da partilha. aluguéis. as assumidas pelo hereditando: as decorrentes de negócios ou de garantia dada. as quitações ficarão a cargo dos herdeiros e na proporção de seus quinhões.. ou seja. Esta é uma relação possível de obrigações e encargos. ainda. que pesam sobre a herança e devem ser executados com os bens da herança.Requerimento dos credores Tanto quanto possível e desde que reúna elementos de convicção. Incabível a transferência de tal débito para os demais sucessores. as determinadas por sentença judicial. dever-se-á instaurar um concurso de credores. Se houver créditos apresentados após a partilha. observada a proporcionalidade das quotas. judicial ou extrajudicial. meramente exemplificativa. perdeu pelo seu descuido. de um lado. junto a cada um dos herdeiros. como a prestação de alimentos ou indenizações. Se estes forem insuficientes. 1. têm-se as obrigações com o funeral e as contraídas pelo espólio. o inventariante há de reconhecer.” O jurista recorre.partilha. Os .997. já nas primeiras declarações. como as despesas com taxas judiciárias. as obrigações ordinárias. e. logo. em relação aos bens e direitos de outrem. é aherança líquida. em face do espólio. emolumentos etc.8 Várias são as espécies de obrigações a serem cumpridas pelo espólio. Caso um dos herdeiros não mais disponha de recursos para efetuar o pagamento. as dívidas do hereditando devem ser pagas com os bens da herança. salários. a diferença entre o ativo e o passivo patrimonial. A esta iniciativa Caio Mário da Silva Pereira denomina expurgo. impostos. Aquele administrador e herdeiros devem ter uma ação positiva. dando-lhes o encaminhamento devido. apontando-o como a primeira etapa do processo de liquidação da herança. 964 e 965 do Código Civil. atrasou-se nas medidas protetoras de seu direito. honorários advocatícios. o credor não terá como obter a satisfação de seu crédito.6 De acordo com a disposição do art. respectivamente catalogados nos arts. conforme a dicção do art. demorado e oneroso. dado que o procedimento é meramente administrativo. advirtase que este caminho constitui mera faculdade para os credores. Em relação aos bens separados. in casu. § 2º. Antes de sua análise. O credor. determinando a separação de dinheiro e. se impõe. que somente deve ser escolhido quando o entendimento direto não for viável. em lugar da alienação. o pedido será deferido pelo juiz. corre em autos apartados e apensos aos de inventário. no conjunto dos arts.. enquanto o Código Civil.9Esta. o juiz declara habilitado o credor. aos quais o Código Civil também se reporta. determinando a reserva de bens para o pagamento futuro. Esta prática. Prevalecendo esta segunda contingência. deixandose a alienação de bens para a hipótese de inexistência de dinheiro ou sendo este insuficiente. todavia sem a reserva de bens. estando todas as partes de acordo. desde logo. 1. quando houver prova suficiente de sua existência. de bens. que é lei posterior.11 . pelo contencioso. se o credor requerer a sua adjudicação. o juiz dará o crédito por habilitado. pois constitui um caminho mais complexo.. em espécie. 1. 642 a 646.997 do Código Civil. O Código de Processo Civil impõe a concordância de todas as partes para que se considere habilitado o crédito. sob pena de se tornar sem efeito a providência ad cautelam da reserva de bens. do Código Civil. deve ser submetido à consideração dos interessados. alguns bens serão alienados em hasta pública e satisfeito o crédito. serão reservados bens necessários à satisfação eventual do crédito pleiteado. in casu. O Código de Processo Civil. ainda assim o juiz remeterá o requerente às vias ordinárias. acompanhado de prova literal do débito. que poderão optar. Tratando-se de dívida líquida e certa. O feito. consoante a previsão do art. tanto quanto possível. não vencida ainda. Caso não haja resistência acompanhada de prova e fundada em alegação que não seja pagamento. estabelece um processo administrativo paralelo ao inventário. para os pedidos de pagamento das dívidas vencidas e exigíveis. por que a habilitação. na sua falta. Se a impugnação fundou-se em alegação de pagamento ou quitação. não é recomendável.”.10 Se o pedido for devidamente impugnado por motivo outro que não seja a quitação. Estando acordes todas as partes. distribuído por dependência. É neste sentido a lição de Humberto Theodoro Júnior: “É indispensável o acordo unânime. ao credor é admitido o requerimento de habilitação no inventário.compromissos são honrados.997. o juiz o remeterá às vias ordinárias e. O pedido administrativo. não é contenciosa. não exige a unanimidade. por segurança. contudo. para o adimplemento. todavia. terá o prazo de trinta dias para o ajuizamento da ação de cobrança. por exemplo. sem que se tenha deduzido o valor do encargo. de uma hipoteca. 965 do Código Civil.Também no inventário elaborado por escritura pública devem ser indicadas todas as dívidas e obrigações. pode ocorrer que o herdeiro venha a pagar mais do que lhe competia na dívida comum. A fim de se evitar . ou seja. 180. conforme a disposição do art. as de divulgação do óbito na imprensa. antes da partilha e tiver entrado no quinhão de um dos herdeiros. havendo concurso de credores. o valor daquelas despesas deverá ser subtraído do patrimônio bruto. as de aquisição de sepultura. Ou seja.Ação regressiva Se um dos herdeiros efetuou o pagamento devido pela herança como um todo. terá direito de regresso contra os demais sucessores e caso um destes seja insolvente a parte que lhe tocava será dividida entre os outros e na proporção de suas quotas. os créditos decorrentes de despesas funerárias. Nesse caso. Despesas funerárias são as decorrentes do falecimento. A iniciativa do herdeiro se justifica em várias situações. por exemplo.998 às despesas funerárias. missas ou atos religiosos diversos. Quanto às despesas por conta de sufrágio por alma do falecido. havendo ou não herdeiros legítimos. uma vez compatíveis com a condição do de cujus e os costumes do lugar. somente obrigarão à herança quando a iniciativa decorrer de disposição testamentária ou codicilar. inumação e edificação do túmulo ou cremação do corpo.3.4. 180. com a morte do auctor successionis. Eduardo de Oliveira Leite exemplifica uma outra hipótese plausível de ação regressiva: “No caso de imóvel gravado de ônus real.Despesas funerárias O legislador houve por bem dedicar o art. e se o mesmo não for liberado. 1. como as efetuadas junto à agência funerária.Exigência de legatários e credores A transmissão da propriedade aos herdeiros se opera com a abertura da sucessão. uma vez que a partilha se faz apenas sobre a diferença entre o ativo e o passivo da herança.5. terá direito de regresso contra os outros na proporção das respectivas cotas hereditárias. quando paga para evitar prejuízos decorrentes da mora. se incluem em primeiro lugar entre os que possuem privilégio geral. ainda que a herança seja inteiramente testamentária ou os bens sejam vacantes. Em caso de insolvência da herança.”12 180. para determinar o seu abatimento do monte da herança. ou seja.6. Tal benefício podia ser concedido ainda que o herdeiro não corresse o risco de insolvência. pagas as dívidas do inventário.qualquer confusão entre o patrimônio particular do herdeiro e o do montemor. basta aos legatários ou credores da herança a formulação do pedido. já deduzidos os pagamentos e encargos. A figura ora considerada corresponde à separatio bonorum do Direito Romano. a necessidade da discriminação se torna necessária desde que as deixas se encontrem em poder de herdeiro. A recíproca não é verdadeira. porque nemo liberalis nisi liberatus. embora os credores do de cujus tenham sobre eles preferência. podem impedir a alienação do bem. mas beneficiando-se apenas do quinhão cabível a ele. como diz Eduardo de Oliveira Leite.001 da Lei Civil a herança figura como credora de um dos herdeiros. Caracterizada a hipótese. pois aqueles têm preferência em relação aos credores do herdeiro. porque. porque. segue-se a disposição: o poder de os legatários ou credores da herança exigirem a definição de ambos patrimônios. o procedimento de cobrança . Destarte. De acordo com o disposto no art. os credores de algum herdeiro postule o pagamento de seus créditos. em verdade. Os legatários em questão são os beneficiados por quota sobre a herança. Eis a lição de Clóvis Beviláqua a propósito: “Os legatários de coisas certas dispensam esse benefício. 180. 2. esta será objeto de concurso de credores.”13 Note-se que os credores da herança têm preferência em relação aos credores do herdeiro. Quanto aos legatários. 2. faculta aos legatários e aos credores da herança a exigência da discriminação dos patrimônios. os credores do herdeiro poderão pleitear a penhora de tais bens. for alienado. pois este apenas terá quinhão se. Em princípio. ao lado dos legatários ou credores da herança. que lhes pertence. ofumus boni iuris. 2. Na hipótese de insolvência da herança. são eles credores da herança. Para a formação do suposto da norma é indispensável que. se. sendo dispensada a prova do periculum in mora. e reivindicá-lo. especialmente em face dos credores de um e de outro.000.000.Herdeiro devedor Na hipótese prevista no art. a Lei Civil. pelo art. porventura. sem prejuízo daqueles requerentes. os credores do herdeiro não dispõem do poder de exigir a discriminação dos patrimônios. na qualidade de proprietários. pois os que sucedem em bens individuados possuem a garantia da lei. bastando. É ao legatário de somas de dinheiro e de coisas indeterminadas que aproveita a separação. restarem bens a serem partilhados. no qual também poderão se habilitar os credores do herdeiro. 001 não é de herdeiros. Os legatários por quotas são afetados pelas obrigações. “dentro das forças da herança”. Mas a garantia não é plena. deixam de receber em espécie para haver em bens eventualmente de pouca utilidade ou de alienação difícil. pode o testador dispor livremente sobre o pagamento das dívidas. desde que nos limites de sua porção disponível. pois. é mais vantajoso. ■A garantia dos credores. Solvente o espólio. As . Entretanto. todos os bens responderão pelas obrigações. ressalvados os gravames incidentes sobre as deixas testamentárias e das quais não foram liberados. 2.14 Para os demais herdeiros a imputação na quota do devedor muitas vezes é prejudicial. Se o espólio for insolvente. especialmente pelo fato de a partilhar se efetivar apenas depois de satisfeitas as obrigações. os herdeiros por ela serão responsáveis apenas intra vires hereditatis. inclusive os legados por quotas e os pertinentes a bens determinados. mas de quotas hereditárias. sendo que esta se define pelo patrimônio líquido. desde que o herdeiro devedor pleiteie.seria comum ao dos demais créditos do espólio. 181. A maioria exigida pelo art. Por disposição testamentária o disponente pode estipular diversamente. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. sendo solvente. Para este devedor. anuindo a maioria dos interessados. na herança líquida. seja esta da obrigação ou da quota. Havendo dívidas deixadas pelo de cujus. em se tratando de dívida que seria paga em dinheiro. pois os herdeiros se responsabilizam “dentro das forças da herança”.OS LEGATÁRIOS E AS DÍVIDAS DA HERANÇA Desde que preservada a legítima destinada aos herdeiros necessários. ou seja. pois não precisa desembolsar a importância antes de recolher o seu quinhão na partilha. pois a sua deixa é fixada em percentual sobre o patrimônio líquido. liberando ou não os legatários. compensando-se as duas partes até o ponto em que se igualam. As dívidas deverão ser pagas antes da partilha. na parcela menor. apenas os legatários de coisas certas livram-se das dívidas e encargos que oneram a herança. o débito poderá ser todo imputado em sua quota. ou seja. ou seja. Esta se apoia nos bens deixados pelo hereditando. Se o patrimônio deixado for insuficiente para o pagamento das dívidas. dever-se-á instaurar umconcurso de credores. aluguéis. Se um destes for insolvente. ■Ação regressiva. observando-se os privilégios especial e geral. impostos. as contribuições condominiais. É comum se apresentarem credores tanto do espólio quanto de herdeiros nos autos de inventário. Cumpre ao inventariante e aos herdeiros. espontaneamente. não haverá o risco de eventual penhora por dívida de um herdeiro recair sobre o acervo hereditário.obrigações não fungíveis. por serem personalíssimas. ■Despesas funerárias. também. As reconhecidas pelo juízo serão admitidas no inventário. Tal fase é chamada pela doutrina deexpurgo. Destarte. na proporção de suas cotas. todos arcarão. o reconhecimento de dívidas deixadas pelo hereditando. as fixadas por sentença. a lei faculta aos credores e aos legatários o requerimento de discriminação dos patrimônios. serão honradas mediante indenização por perdas e danos. . A fim de se evitar confusão entre os patrimônios individuais e o do montemor. ■Requerimento dos credores. Incluem-se. bem como. com o valor respectivo. Havendo sucessores legítimos ou não o valor das despesas funerárias serão abatidas do patrimônio bruto. que somente receberão quinhões se houver saldo positivo após o pagamento das obrigações. Os credores do espólio têm preferência em relação aos herdeiros. As obrigações são as decorrentes de negócios em geral. taxas. As dívidas não reconhecidas pelo espólio poderão ser apresentadas pelos credores e deverão ser apreciadas à parte pelo juiz. as decorrentes do funeral. Efetuado o pagamento das dívidas por um dos herdeiros este terá direito de regresso em face dos demais. diligenciarem a devolução de bens pertencentes a outrem. ■Exigência de legatários e credores. salários. 1974. cit. 391. Ilegitimidade ativa.” Julg. rel.05. Possibilidade. em 04.11. VI. ed. Des. Fritz Schulz. 1. Despesas.2006. ed.04. preliminares rejeitadas. edição aos cuidados de Giuliano Bonfante e de Giuliano Crifò. se esta. Art. em 18. Recurso conhecido. Sucessões.813 CCB-02. Des. incensurável. em sede recursal. Giuffrè Editore. naturalmente. vol. Albergaria Costa: “Inventário. p. § 530. p. 6 Op. 9 TJMG. vol. 107. 4 Cf. A. nos termos do art. Corso di Diritto Romano – Le Successioni – Parte Generale.07. 5 TJRJ. visto que os débitos anteriores ou posteriores à abertura da sucessão serão quitados pela herança. cit. Inventário. p. Impugnação do espólio.0133. para a garantia 1 2 . CPC.2006.. Suas despesas devem ser retiradas do monte antes da partilha.2006. 7ª Câm. agravo de instrumento. pelo fato lógico de que esse esboço não representa a verdade da universalidade. Dívida do espólio. Habilitação de crédito em inventário. Aceitação da herança em nome do renunciante. Murilo Andrade de Carvalho: “Processual Civil e Civil. § 485.0109. o testador pode dispor livremente sobre o pagamento das dívidas.11.. Partilha. perante o respectivo inventário. consulta ao site do TJRJ em 28. Cível. Deserção. Ap. Art. 3 D’Ors.03. 3ª Câm. Tal possibilidade inexiste se o espólio for insolvente.000212-2/002(1).813. Pietro Bonfante. Habilitação de crédito. não deve ser considerada inepta a peça inaugural de uma habilitação de crédito no inventário. A análise das normas legais relativas à habilitação de crédito em inventário. p. Relevância da pena. CCB/02. Cível.. ■Os legatários e as dívidas da herança. Milano-Dott.008150-8/002(1). § 241. a quitação será obtida com o devido desconto da cota do devedor. 519. Des. 7 TJMG. e considerando que basta a discordância de apenas um interessado. O credor do espólio tem legitimidade para buscar a habilitação de seu crédito. Unânime. Milão. Decisão negatória de homologação do plano de partilha amigável sem a quitação prévia das dívidas de inventário a um dos herdeiros que adiantou-as. nº 2006. a melhor solução para o caso será considerar que houve oposição ao pedido de habilitação. improvimento ao recurso que pretendia revertê-la. a prova bastante da dívida do espólio autoriza o credor a receber a herança em nome dos renunciantes. op. em Ney de Mello Almada. Cível. Presentes os requisitos elencados na lei. 1.2006. 6º.04896. a ensejar a remessa dos autos às vias ordinárias.■Herdeiro devedor. sendo o mesmo desprovido. cit. 321. p. Garantida a legítima dos herdeiros necessários. com a reserva de bens em poder do inventariante.” Julg.. _____________ V. cit. Pedido de Justiça Gratuita. Cível nº 1. 3ª Câm. proc. rel. liberando ou não os legatários. proc. 290. Sucessões. nº 1. concordando os demais. Caso entre os herdeiros haja algum devedor do espólio. Inépcia da inicial.002.. Pinheiro Lago: “Civil e Processo Civil. rel. não guardando validade o esboço acordado entre os herdeiros sem o pagamento precedente das despesas do inventário a quem as adiantou. 8 Instituições de Direito Civil. 358. op. cit. consulta ao site do TJMG em 28. Revestida de formalidades legais. for igual ou superior ao débito. ”. em Sílvio de Salvo Venosa.. p.. cit. 6... III. vol. ed. visa-se apenas à indicação de bens do espólio que devem ser entregues ao credor para solução da dívida. ed.do valor a ser habilitado.2006. § 1. 245. 11 Orlando Gomes distingue as expressões separação de bens de reserva de bens: “O juiz manda reservarbens para a solução da dívida impugnada que conste de documento comprobatório da obrigação.. cit.404. 12 Comentários ao Novo Código Civil. vol. ou vendidos em hasta pública para o mesmo fim. 297. 14 V.. XXI. p. consulta ao site do TJMG em 28. Naseparação. 229.” Julg.2004.12. cit. p. p. vol.. p.11. § 25. 400. § 241. cit. cit. 13 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. Sucessões. ed. op. 10 Op. 742.4.. em 14.. . Antes. O Código Civil de 2002. favorecido em doação inter vivos. autor de liberalidades. evitando o legislador que o herdeiro-donatário receba do auctor successionis um montante de benefícios econômicos superior ao resultante da aplicação das normas gerais de sucessão. 185. de 182. tanto na indicação dos herdeiros quanto na definição de suas quotas. sem privilegiar alguns em detrimento de outros. a Lei Civil presume ser da vontade do falecido dar tratamento igual aos seus herdeiros. de acordo com a proporção estabelecida em lei. O Direito Romano. o quinhão a que fariam jus na sucessão. que as doações feitas em vida aos descendentes e ao cônjuge tiveram o sentido apenas de adiantar. à vista dos demais sucessores.186. 183. hoje. é a cuidadosa preocupação do legislador em criar fórmulas adaptadas. que se orienta pela voluntas legis. parcialmente ou no todo. Ao estabelecer o dever de se conferir as doações recebidas. e o herdeiro. A finalidade da colação é igualar as legítimas. Conceito. tanto quanto possível. A legítima do cônjuge. é variável em função da existência de descendentes do de cujus.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS O instituto da colação diz respeito à sucessão legítima. O critério de justiça aplicado aos diferentes casos é o da igualdade. 187. atualmente é apenas jurídica. às múltiplas situações envolvendo a herança do de cujus. também. 184. Sistemas colação. Do exame panorâmico das disposições do Código Civil sobre a colação. diversamente da sucessão testamentária. a igualdade era numérica. Dado que o interesse na colação é restrito aos . Fundamento. relativamente à escolha dos favorecidos e suas deixas. Daí presumir-se. Considerações prévias. o que se constata.COLAÇÃO Sumário: 182. que se opera pela voluntas testatoris. quando o valor das legítimas não variava entre os herdeiros necessários. pois do contrário teria inserido cláusula de dispensa de colação no instrumento de doação ou em testamento. erigido. facilmente. à condição de herdeiro necessário. Todos estes vocábulos derivam do latim conferre (reunir. herdeiros testamentários. O substantivo collatio deriva de collatum. Embora a colação seja um instituto da sucessão legítima. Se o de cujus. compõe-se dos seguintes elementos: a) doação inter vivos. descendente ou cônjuge.CONCEITO Colação e conferência são termos equivalentes. . Em regra. suas regras são aplicáveis ainda que exista testamento. na partilha. particípio passado daquele verbo. deixou dois filhos e apenas um foi beneficiado com doações. as doações recebidas do auctor hereditatis. Cabe aos descendentes e ao cônjuge. o favorecido receberá. informarem ao juízo a respeito. por exemplo.descendentes e cônjuge. juntar). à porção indisponível. numericamente. além do valor do adiantamento. A conferência independe da necessidade futura de redução. as liberalidades inter vivos a herdeiros necessários constituem adiantamento das legítimas. Os obrigados a levarem bens à colação são designados conferentes.2 Colação significa o ato de informar ao juízo do inventário ou. promovida pelo hereditando a descendente ou cônjuge: b) não ser o donatário. credores. os impedidos de exigir a colação (ascendentes. o suficiente à igualdade dos quinhões. beneficiados pelo falecido com doações em vida. tem-se. o único herdeiro necessário a participar da sucessão. O suposto ou hipótese da norma jurídica. por exclusão.3 Tratando-se de inventário extrajudicial. estas deverão ser levadas ao inventário. somente estes estão obrigados e podem obrigar. desde que de natureza não remuneratória. para os devidos fins. visando a igualar as legítimas. a influência deste sobre a colação depende do conteúdo das disposições de última vontade. os herdeiros devem declarar aos coerdeiros as doações recebidas. que obriga a conferir. aos demais sucessores. Se forem omissas quanto às doações inter vivos. Entretanto. o ato de conferência se impõe. Os bens colacionados juntam-se. colaterais. entre outros). em inventário extrajudicial. Ainda que o herdeiro concorrente do donatário tenha nascido posteriormente à doação. A colação é obrigatória sempre que um descendente ou cônjuge tenha sido beneficiado com doação inter vivos. igualmente colacionar e conferir. pelo autor da herança.1 Seguindo-se esta orientação. não remuneratória. discriminando-as o quantum satis. legatários. a fim de se definirem as legítimas. 183. de natureza não remuneratória. a fim de serem consideradas na definição dos quinhões. Esta se processa como simples efeito da antecipação da herança. Em tal caso. desde que intencional. 185. Esta corrente não se distingue. e repercute na esfera criminal. Ao se presumir a vontade do hereditando. as doações efetuadas devem ser entregues materialmente ao espólio e in natura. configura o ilícito de sonegação. 1. Quem indica a antecipação da herança como fundamento da colação na realidade não esclarece a razão de ser do instituto. Dentro de um relacionamento normal entre os membros de uma família. teria liberado o donatário da colação.O descumprimento da obrigação. 185. Entre as principais correntes de pensamento destaca-se a da vontade presumida do autor da sucessão.SISTEMAS DE COLAÇÃO Os ordenamentos jurídicos podem adotar o sistema de colação real ou o de colação do valor (ad valorem). penetra-se em uma esfera quase sempre densa de pensamentos e reflexões. seja no instrumento da doação ou no testamento. os pais revelam igual interesse pelos filhos. a todos dispensando afeição e solidariedade. da que se apoia na igualdade de tratamento entre os descendentes. As liberalidades assim recebidas sujeitam-se à condição resolutiva. previsto no art. ganha especial relevo a corrente da vontade presumida do autor da sucessão.992 do Diploma Civil. mas a todos dispensar igualdade de tratamento.4 Enquanto a colação real proporciona aos legitimários igual oportunidade para a aquisição dos diferentes bens integrantes do acervo .FUNDAMENTO Quando se analisa o fundamento de um instituto busca-se a sua razão de ser. portanto. Com este argumento. apenas a causa da conferência. que desejem contemplar todos com igual medida na abertura da sucessão. entende-se que a intenção deste realmente não é privilegiar um em detrimento dos demais. 184. Não fora esta a vontade do de cujus. Natural.Colação real Pelos Códigos que adotam este sistema. o donatário “não adquiriu irrevogavelmente a propriedade da coisa doada. diz Zannoni.1. propriamente. sujeita sempre à sua resolução por falecimento do doador”. reveladoras das diversas tendências do homo juridicus diante da multiplicidade dos valores humanos e jurídicos. do disposto no parágrafo único do art. inexistindo na herança bens necessários para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge.” 5 Sob a vigência do Código revogado era grande a dissidência doutrinária: enquanto Washington de Barros Monteiro sustentava a adoção do sistema real. destruição e até aquisição de direito por terceiros. O Código Beviláqua. devendo o herdeiro colacionar o próprio bem doado. a liberalidade constitui negócio jurídico perfeito. Além deste aspecto. porém. também denominado por estimativa. adota o sistema da colação real: “Em nosso direito a colação real em substância é a regra. que mesmo assim a colação se impõe. de acordo com Ana Cristina de Barros Monteiro F. constituindo exceção a colação ideal (trazer à colação o seu valor). mas em valor. significa dizer. ao espólio. tanto que este pode até nem existir na abertura da sucessão. que apenas ocorre quando os donatários já não mais possuírem os bens doados. O atual Código Civil. o qual prevalece no âmbito do Direito Comparado.2. ordinariamente. mas com as informações sobre o objeto da doação e seu valor.9 À vista. excepcionalmente. adotava este sistema de colação: “Na vigência do Código anterior vigorava o princípio da conferência em substância.hereditário. pois. dada a possibilidade de seu extravio. o importante é a informação pormenorizada do objeto recebido. se já não mais o possuísse. traria o respectivo valor para o acervo hereditário. pois lhes retira a segurança jurídica que o instituto da propriedade confere ao dominus. nem sempre é factível a restituição do próprio objeto.Colação ad valorem Por este sistema. fruendi e abutendi. Pinto. que reúne os atributos utendi. Para os fins legais. como Sílvio Rodrigues destaca. Após reconhecer que a matéria não foi bem explicitada pelo legislador de 2002.”7 185. impede que as liberalidades em vida satisfaçam plenamente os donatários. 2003. desde que o valor da liberalidade tenha sido excessivo. mediante a usucapião.10 . na opinião do eminente civilista Eduardo de Oliveira Leite. Zeno Veloso vincula o nosso ordenamento ao sistema ad valorem. adotado em princípio pelo Direito pátrio. constatase a possibilidade da conferênciain natura. as suas diversas etapas de formação foram cumpridas à luz do permissivo legal. 8 O donatário é titular de um direito de propriedade. a colação não se faz in natura. Sílvio Rodrigues6 entendia que a colação não era devida em substância ou in natura. Os bens não são entregues. abonorum possessio unde liberi. a collatio bonorummudou de feição: todos os filhos deviam.11 Como os bens recebidos pelos filhos sob o pátrio poder não lhes pertenciam. 18. posteriormente a colação tornouse obrigatória também na sucessão testamentária. que a discriminação legal foi desfeita. com a finalidade de desfazer o privilégio que os filhos emancipados possuíam em relação aos sujeitos ao pátrio poder. passando assim a participar da sucessão. enquanto os alieni iuris se beneficiavam apenas com as quotas hereditárias.14 .. C.. ao dividir-se ab intestato os bens dos ascendentes falecidos.. Segundo Max Kaser.. a bonorum possessio contra tabulas. Foi por ato pretoriano. podendo assim ser preteridos. tanto do sexo masculino como do feminino. o que. conferir os bens recebidos em vida. na testamentária. “Para que com igual medida e do mesmo modo se possa atender aos descendentes. ut in dividendis rebus ab intestato defunctorum parentum tam dos quam ante nuptias donatio conferatur. “faz pouco sentido perante a liberdade de testar (Nov.”).O DIREITO ROMANO Na grande fonte do Direito Ocidental.” (i. em face do princípio “quod acquirit filius pro patre fit”. iuris sui vel in potestate constitutis. de próprio direito.13 Coube ao imperador Justiniano ampliar a obrigação de se conferirem as doações comuns. com a emancipação. e. na sucessão intestada. Inicialmente. os filhos perdiam a condição de herdeiros.12 Com o imperador Leão (472. leve-se à colação assim o dote como a doação feita antes das núpcias.. mas ao pai. Quando os alieni iuris passaram a fazer jus aos bens adquiridos pessoalmente. 6)”. os emancipatus assumiram uma posição privilegiada: além de fazerem jus aos seus pecúlios profectícios e adventícios. Também por iniciativa pretoriana. d. na palavra do eminente romanista. os quais não seriam seus se submetidos a patria potestas.186.. a collatio bonorum foi uma construção pretoriana. salvo se por testamento o auctor successionis dela liberasse o herdeiro. participavam como herdeiros na sucessão de seu pai. no início da República. qualquer descendente devia levar à colação os dotes (collatio dotis) e doações matrimoniais (propter nuptias) havidos de seus ascendentes: “Ut liberis tam masculini quam feminini sexus.. enquanto na sucessão testamentária eram considerados estranhos. na sucessão de seu pai.. criou-se a collatio bonorum pela qual os emancipados ficavam obrigados a trazer para a herança os pecúlios. e.).. Aos emancipados concedeu-se. § 2º. Objeto da colação é o bem recebido em doação. In casu verificou-se um equívoco do legislador. Indicam-se. 2. eventuais perdas e danos serão imputados ao donatário. por isso mesmo.002. ainda que esta não tenha sido arguida antes da partilha.”15Eduardo de Oliveira Leite se posiciona diversamente: “Nem todos os herdeiros legitimários são obrigados à colação.17 Se a coisa doada perece sem culpa do donatário.003 atribui ao instituto da colação a finalidade de igualar.A obrigação de conferir Ao regular o instituto sub examine.. na proporção estipulada no Código. ao lado de tantos outros apontados pelo Direito Científico. entretanto.002 os pressupostos da obrigação de levar à conferência. 2.003). 2. com as inovações trazidas pelo Código Civil de 2002. os descendentes do falecido. em razões de equidade. ex vi do art. É a dicção do art. o Código Civil concentra no art.18 No Direito Comparado. não entram na colação.004. mas nos princípios gerais de direito.”16 Ainda sobre a divergência doutrinária: no conflito entre a interpretação gramatical e a teleológica é imperioso que esta prevaleça. pois se presume que o fato ocorreria ainda que não houvesse a liberalidade.. Em compensação. Eventuais benfeitorias. vai mais além e inclui o cônjuge sobrevivo. Zeno Veloso conclui pela interpretação extensiva: “Diante do ordenamento jurídico brasileiro. justiça. 2. “as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente”.187. bem como na norma expressa e inequívoca do art. no inventário. realizadas pelo donatário. A interpretação sistemática. ainda. como destinatários da obrigação. Acresce. nem os frutos ou rendimentos auferidos no interregno. mas apenas os descendentes e. entendem Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira que o valor correspondente não deve ser conferido. as liberalidades feitas em vida pelo autor da sucessão. entendo que o cônjuge sobrevivente – salvo se tiver sido dispensado disso pelo doador – deve trazer à colação as doações recebidas. que o caput do art.O CÓDIGO CIVIL DE 2002 187. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que é possível a exigência da colação. . exclusivamente e ainda que não se encontrem na posse do donatário à época do falecimento do autor da sucessão (art. 544. Após manifestar alguma dúvida diante dos termos do art. 2. da Lei Civil. ao declarar que “a doação de ascendentes a descendentes ou de um cônjuge a outro” implica a antecipação de sua quota na sucessão. E esse meu parecer não se baseia apenas em analogia. as liberalidades com que os favoreceram os ascendentes em vida presumem-se adiantamento da legítima.1. 544 da Lei Civil. prevalece esta orientação. implica a prática de sonegação. o art. se intencional. A dispensa se torna eficaz apenas se não exceder a porção disponível do patrimônio.002. à perda da parte inoficiosa. Para a caracterização do excesso. 2. salvo se esta for revogada em juízo mediante ação própria. o donatário mantém o direito de propriedade sobre o objeto da doação. e. 2. Zeno Veloso apresenta conclusão diversa. tenha ou não havido culpa. não somente o valor dos bens doados devem ser considerados no momento da liberalidade.Dispensa de colação Por iniciativa do hereditando o donatário poderá ser dispensado da colação. mas também a parte . sujeitando-se o herdeiro às penalidades previstas nos arts. Em caso de renúncia ou exclusão da herança.19 Na doutrina pátria. 744 do Código Civil italiano: “Non è soggetta a collazione la cosa perita per causa non imputabile al donatario. o donatário deverá levar à colação os bens recebidos. O donatário se sujeita. Para tanto. 187. Se o valor da liberalidade for superior. em qualquer caso. a fim de repor à herança eventual parcela excedente à porção disponível do hereditando.” Esta disposição. como seria a hipótese de uma acessão por formação de ilha ou álveo abandonado. a fim de repor o excedente ao monte hereditário.005. é de antiga tradição e se aplica aos casos em que a perda se verifica antes ou após a abertura da sucessão. atribuímos a perda inteiramente ao donatário. o donatário adquire a propriedade dos bens.”20 Não obstante a tendência do Direito Comparado. É a disposição do art.992 e 1. isto é. “a coisa perece por conta do dono”). o donatário deve conferir. devendo os valores ser computados ao tempo da doação.conforme se constata nas codificações lusa e italiana. Embora o seu afastamento da sucessão. Isto não ocorrendo.” Nos mesmos termos. 2.008. Com o negócio jurídico perfeito. fundado em que o nosso Código Civil não faz tal ressalva: “Os danos sofridos pelo bem são suportados pelo donatário. consoante o permissivo docaput do art. segundo Paolo Forchielli. apenas. seja esta por indignidade ou deserdação. consoante a previsão expressa do art.993 do Diploma Civil. deverá declarar esta intenção no instrumento de liberalidade ou por disposição testamentária. Quanto ao descumprimento da obrigação. Dispõe o Código Civil português: “Não é objeto de colação a coisa doada que tiver perecido em vida do autor da sucessão por fato não imputável ao donatário. mantida a doação. à vista do princípio res perit domino (i. apenas o excesso será considerado adiantamento da herança.2. 1.. motivo pelo qual a ele pertence eventual perda ou benefício envolvendo as coisas. posteriormente.011 da Lei Civil. o neto favorecido com doação por seu avô quando não possuía a qualidade de seu herdeiro necessário. O Código Civil não se refere à hipótese de dispensa de colação quando o donatário. Entende Euclides de Oliveira que estes também ficam desobrigados. embora encontrada em outros Códigos. 2. 187. vestuário. a rigor não era necessária. efetuadas pelo ascendente em benefício do descendente. o francês (art. 740). 2.105). considerar-se-á o valor da doação imputado à parte disponível do patrimônio. 2. à época da abertura da sucessão. conforme determina o art. estes ficarão liberados da colação. exercitando o direito de representação. Para tanto é preciso que a natureza do ato esteja bem caracterizada. ao doar. Em se tratando de doação remuneratória. que não possuía a qualidade de herdeiro necessário. se considerados os valores da época da doação houve excesso. Se. Se o neto sucede ao avô.3.disponível do hereditando. o seu objeto não será levado à colação. 2. o italiano (art. a fim de que eventual dissimulação de liberalidade não importe prejuízos para os demais herdeiros necessários. Aquele. superou-a devido a perdas ou desvalorização do patrimônio. pelas dívidas. 739). a colação haverá de ser feita quanto ao excedente. 187.22 As despesas inerentes ao poder familiar. os filhos se encontravam falecidos e os netos se tornaram herdeiros necessários. enxoval. o qual se tornou inexistente na abertura da sucessão.009 do Códex. pois à solução se chega aplicando-se os princípios do direito de representação. conforme dispõe o art. estará obrigado a conferir os bens doados pelo de cujus ao seu pai. Se à época do negócio jurídico o donatário não figurava como herdeiro necessário do hereditando. pelos bens móveis e imóveis. não estará obrigado à conferência. Em contrapartida. nestas condições. como o português (art. como o italiano (art. passa a representar seu pai na sucessão. havendo os de primeiro (filhos). Se. Hipótese diversa é tratada no art.4.Representação do herdeiro donatário Conforme verificamos. o avô fez doações ao neto e. Esta disposição. Tal orientação é seguida pela generalidade dos Códigos.O cômputo dos valores conferidos O patrimônio é constituído tanto pelo ativo quanto pelo passivo. vindo a sucedêlo por direito próprio. o valor do objeto se enquadrava na porção disponível e. a dispensa da colação não será prejudicada. tratamento nas enfermidades.21 O exemplo mais comum é de doação a descendentes de segundo grau (netos). Aberta a . estudos. este. tais como alimentação. preparativos do casamento e defesa em processo-crime não são objeto de colação.010. 847). O donatário deverá conferir o valor da doação de acordo com a estimativa da época da liberalidade. que reproduz o critério do Código Beviláqua (caput do art.sucessão. o acervo for insuficiente para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge. haverá benefício para o donatário em detrimento dos demais legitimários. atribuído pelo ato de liberalidade. A I Jornada de Direito Civil. É a dicção do parágrafo único do art. por insuficiência de bens. 2. inclusive com a colação prevista. desacompanhado de atualização monetária. tem-se o monte-mor líquido. certo ou estimativo. Desta soma se chegará ao montante da legítima destinada aos herdeiros necessários (v. o legislador cuidou da alternativa para a hipótese de a porção indisponível da herança não permitir. Por ele. Uma será a porção disponível e a outra.Insuficiência de bens no acervo Se. Após o adimplemento das dívidas. que o valor dos bens doados será aquele. a igualdade entre as legítimas. Este critério.6. ao determinar a aferição do valor dos bens à época da abertura da sucessão. 639.003. entre a data da liberalidade e a abertura da sucessão. ou. aprovou enunciado de interpretação do art. procedido o cálculo acima descrito. à qual se somarão os valores conferidos pelos herdeiros-donatários a título de adiantamento.004 do Código Civil. haverá a conferência em substância dos bens doados. Se no instrumento não constar o valor dos bens.5.004. a primeira fase é de pagamento das obrigações contraídas pelo de cujuse as incidentes diretamente sobre o espólio.O valor de colação dos bens doados Determina o atual Código Civil. ora considerado. sobre o qual devem ser procedidos os cálculos visando à definição das legítimas. parágrafo único. A disposição. a colação se fará pelo valor correspondente à época da liberalidade. 2. é confirmada pelo art. é sustentável apenas em períodos não inflacionários.2). Fato como este poderá induzir os tribunais à solução mais equânime do que a legal. O monte-mor líquido deve ser dividido em duas partes iguais. a segunda opção será a colação ad valorem. pelo art.792). Na regra focalizada. A primeira opção consiste na colação in natura do objeto da doação. do CPC de 2015. será a porção indisponível. se não estiverem mais em poder do herdeiro-donatário. promovida pelo Conselho da Justiça Federal. Em caso de um longo interregno. 55. 2. Não sendo isto possível devido à sua alienação ou por outro motivo. 1. 187.23 187. faz-se distinção: a) o valor . em setembro de 2002. este deverá ser fixado de acordo com a pesquisa sobre a estimativa da época da doação. restituindo-se ao monte-mor a parcela sobejante. se não fossem consumidos. A doação de valor superior ao da porção disponível é considerada inoficiosa e. enquanto a outra parte pode ser destinada livremente. Ocorrendo estas. caso a liberalidade tenha excedido o limite. ou parte deles.004. 2. o Código prevê a atualização do valor.968 – no que forem aplicáveis. ou pereceram por sua culpa. b) se continuar em seu domínio. o valor dos bens doados é o da época da abertura da sucessão. admite o adiantamento das legítimas. 2. como tal. O objeto da redução é formado pela parte da liberalidade excedente à soma da legítima com a porção disponível. como vimos.24 Para as doações em dinheiro. encontrando-se em poder do donatário. não importa se foram consumidos. alienados ou onerados pelo donatário. O sistema.” Pires de Lima e Antunes Varela enfatizam a época da estimativa: a da abertura da sucessão e não a do momento da partilha. alienados ou onerados. O art. 639 do CPC de 2015: o valor a ser atribuído ao bem doado será o existente na abertura da sucessão. o pagamento se fará em dinheiro. Havendo herdeiros necessários. acrescenta: “Atende-se ao valor que esses bens teriam na data da abertura da sucessão.007 do Diploma Civil dispõe sobre esta relativamente às doações inter vivos. aplica-se o critério previsto no art. Metade de seus bens são reservados àqueles herdeiros. mediante imputação na parte disponível. Na sistemática do Código Civil português. ou não tivessem perecido. A devolução da parte inoficiosa se faz em espécie.7. mas neste caso. nula. 2. Efetivada a conferência. deve-se proceder à sua redução. em não estando. isto é. estabelece-se um limite a esse poder.966 a 1. 1. um tanto desnecessariamente. mediante doações inter vivos aos reservatários. o legislador determina a apuração daquele excesso considerando-se o valor dos bens à época das liberalidades. a herdeiros instituídos ou legatários. É a disposição do art. com os bens recebidos. . contrariamente. o valor dos bens será o da abertura da sucessão.109 que. ao mesmo tempo em que se confere ao titular do patrimônio liberdade de disposição de seus bensmortis causa.da época da liberalidade deve ser considerado apenas quando o objeto da doação não pertencer ao patrimônio do herdeiro. 187.Doações sujeitas à redução O sistema das sucessões reúne conteúdos de ordem pública e de natureza privada. em testamento. com a abertura da sucessão os favorecidos devem levar à colação os bens recebidos se dela não foram dispensados. No procedimento de redução deverão ser observadas as regras do Códex sobre a matéria – arts. Coerente com o critério adotado no caput do art. Para tanto. Caso o bem pertença ao casal e apenas um dos cônjuges for ascendente do donatário. Na hipótese de o objeto doado pertencer exclusivamente a um dos cônjuges. determinando que a conferência se fará. a colação se fará. as reduções serão feitas a partir da última e até à eliminação total do excedente. a parte disponível desse a devida cobertura. no inventário de cada um dos cônjuges e pela metade. apenas esta liberalidade se sujeitará à redução. .Doação por ambos os cônjuges Quando um descendente é contemplado com alguma doação. mas cada uma destas dádivas deve ser considerada no inventário do doador. A disposição legal parte do suposto de que os cônjuges contribuíram igualmente.8. O art. a colação se fará apenas no inventário de quem efetivamente praticou a liberalidade. O titular de um patrimônio possui o direito de doar bens indistintamente aos seus filhos. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. e por metade. Para que um herdeiro receba quinhão de valor superior ao que dispõe a Lei Civil. pois. Todavia.012 do Código Civil dispõe a respeito. é comum os pais figurarem como autores da liberalidade. Embora a Lei Civil se refira aos cônjuges. da colação. em datas diversificadas. inserindo cláusula em que dispensa o donatário. sobretudo se de bem imóvel. Este critério somente é válido quando as doações se sucederem no tempo. em cada sucessão. a fim de que seja preservado o direito à igualdade no post mortem. caso haja mais de um herdeiro necessário. 187. no inventário de quem doou. tal princípio se aplica. considerando-se o valor do objeto e o ativo do patrimônio. Pode ser que. Neste caso. igualmente. o hereditando necessariamente deverá valerse do testamento. no momento da primeira doação. 2. caso a participação dos cônjuges não tenha sido em partes iguais. todas sofrerão reduções e em valores proporcionais. cada qual doando a metade do objeto da liberalidade. Como já analisamos. a colação se fará.Quando se constata que a soma das doações feitas pelo de cujus aos seus herdeiros extrapolou o limite legal. embora ambos participem do negócio jurídico. dentro de sua parte disponível. é no momento da doação que se verifica se o doador respeitou o limite disponível. aos companheiros. se feitas ao mesmo tempo. pelo valor correspondente. o mesmo não acontecendo com a segunda. separadamente. o donatário não é obrigado a entregar o bem ao espólio. é obrigatória ainda que não haja necessidade futura de redução. Pode o hereditando dispensar o donatário da colação. São obrigados a proceder à colação os herdeiros descendentes. 2. também chamadaconferência. mas para tanto é preciso: a) que consigne tal intenção em cláusula testamentária. o donatário deve entregar ao espólio o objeto da doação. ■Dispensa de colação. ■Sistemas de colação. ■A obrigação de conferir. para efeito de definição das legítimas. Colação real: Por este critério. entendem alguns juristas que tais bens não devem ser colacionados. mas esse deve ser devidamente avaliado. as doações recebidas do hereditando. ■Código Civil de 2002. bem como o cônjuge ou companheiro sobrevivente. Colação significa o ato de informar ao juízo do inventário ou. adotado por alguns códigos.002. à parte indisponível. Há quem restrinja a obrigação aos descendentes. ao qual se filia o Direito pátrio. Os bens colacionados juntam-se. os bens devem ser colacionados à vista do princípio “a coisa perece por conta do dono”. aos demais sucessores. Se a coisa perece sem culpa do donatário. De acordo com este critério. em inventário extrajudicial. Entendemos que. Colação ad valorem: Por este sistema.■Conceito. de natureza não remuneratória. A colação. as doações em vida se sujeitariam à cláusula resolutiva. b) que . ■Fundamento. visando igualar as legítimas. As situações abaixo comentadas são consideradas pelo atual Códex. apegados à interpretação literal do art. Duas são as principais correntes filosóficas que justificam o instituto da colação: a) teoria da vontade presumida do autor da sucessão. matematicamente. b) teoria da igualdade de tratamento entre os descendentes. A colação é obrigatória ainda que o bem já não mais exista à época da sucessão. mesmo nesta circunstância. uma será a porção disponível e a outra. Dividido o monte-mor líquido em duas partes iguais. ■Representação do herdeiro donatário. será a porção indisponível. Na hipótese em destaque o representante deve colacionar os bens doados ao representado. vindo a sucedê-lo nesta condição. Se. à qual se somarão os valores conferidos pelos herdeiros-donatários a título de adiantamento. Deste valor se chegará ao montante da legítima destinada aos herdeiros necessários. este entregará o valor correspondente à época da liberalidade. Alcançado o patrimônio líquido ter-se-á a definição das legítimas. os bens doados serão materialmente entregues. ■Insuficiência dos bens do acervo. ou. Se no instrumento não constar o valor este deve ser calculado à época da doação. procedida a colação. se não se encontrarem mais com o donatário. a metade de seu patrimônio obrigatoriamente deverá ser destinada a eles. ■Doações sujeitas à redução. Caso o hereditando tenha deixado herdeiros necessários. Se o bem se encontrar no patrimônio do herdeiro o valor deve ser o da época da sucessão. O valor deverá ser o atribuído pelo doador à época da liberalidade. A parte disponível da herança deve ser apurada considerandose o ativo e o passivo do patrimônio. ■O cômputo dos valores conferidos.tal valor não exceda a sua metade disponível. não estará obrigado à colação. ■O valor de colação dos bens doados. Em se tratando de doação remuneratória a colação também é dispensada. Se excedeu nas liberalidades. mesmo assim o acervo for insuficiente para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge ou companheiro. a . Se um neto recebe doação de seu avô quando não possuía a qualidade de seu herdeiro necessário. seja mediante doações inter vivos ou por cláusula testamentária. 003).. quando ainda em vida. X. 2. Em se tratando de pessoas casadas ou que mantenham união estável as doações a descendentes geralmente são feitas pelo casal. ■Doação por ambos os cônjuges.786 e 1. em 24. art. 6. o bem deve vir em espécie ao acervo.1999. 1. a teor do art. p. as reduções serão feitas a partir da última e até à eliminação total do excedente. se o donatário ainda conserva o bem doado... Tratado de Direito Civil. A conferência pelo seu valor só se fará se o bem doado já houver sido alienado. 2 Cf. Neste caso. Direito à colação da totalidade dos bens doados.05. 86. São Paulo. 170037/SP.. § 1. para que se possa promover a correta divisão da massa. p. p. rel. 761. Filho superveniente. 19ª ed. 6. p. 4ª Turma Cível.” Curso de Direito Civil. DJ. Luiz da Cunha Gonçalves. Doação de bens em vida à prole.” Após reportar-se ao teor dos arts. op. 348. 7 Comentários ao Novo Código Civil. tendo que escolher entre a colação em substância e a colação estimatória. p. concreta e consiste na resolução consensual da coisa dada. § 156. Cruz Macedo: “Civil. ou in natura. Ap. cit. a colação se fará separadamente no inventário de cada um dos consortes e pela metade. Recurso provido.1999. Ação de petição de herança. tomo II. a fim de possibilitar imputação legitimária.785 do CCB (hoje. colação constitui negócio real que re perficitur. rel.. vol. As doações feitas pelos ascendentes. Ilegitimidade de o testamenteiro exigir a colação. em 13. Zannoni. 6 Washington de Barros Monteiro. também sob a vigência do Código revogado. São Paulo.597. o eminente civilista concluía: “Por conseguinte. a nova regra determina sua colação por substância. Se mais de uma liberalidade. § 474.06. Equidade.. Editora Saraiva. p. pub. Editora Saraiva. cit. Ou seja. vol. vol... Cível nº 20010910087013APC DF.. Min. 1. 5 Em atualização à obra de Washington de Barros Monteiro. 3ª turma. 12ª ed. Des. em 02. VII. em edição anterior à promulgação do atual Códex.parte sobejante deverá figurar no acervo hereditário. que foi a solução consagrada na lei. Em igual sentido é a opinião de Michelle Patrick Fonseca de Moraes: “. STJ. 830. pub. A verdadeira colação é positiva. op. não tinha o legislador motivos veementes para optar pela primeira. Sílvio Rodrigues. dizia:“. são consideradas meras antecipações das quotas hereditárias ou adiantamentos de legítimas. os bens deverão reverter ao monte para serem equanimemente partilhados entre os herdeiros. 1 . p. 3 TJDF.787. vol. 164.” Direito Civil. Por ocasião do inventário. Apenas na hipótese de inexistência do bem doado é que se fará a colação por estimação. _____________ REsp. Adiantamento de legítima. DJU. Filho superveniente à doação de bens tem o mesmo direito à totalidade da herança que os filhos anteriores e beneficiados com a liberalidade. em face desses dispositivos legais.” Julg. São Paulo. em 13. e assim optou pela segunda. 309. p. 1. 4 Eduardo A.2005.” Julg.04. De fato. 2.09. Waldemar Zveiter: “O direito de exigir colação é privativo dos herdeiros necessários. haverá uma redução na cota de quem for beneficiado indevidamente. por ocasião da morte do doador. 1983. 295. dizia: “Efetivamente.2005. 1984. deve colacioná-lo em substância. 2003.. 311. cit. em Valverde y Valverde. vol. § 488. neste rol.. Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves: “Inventário. ed. ed. Min. podendo ser em substância na hipótese do parágrafo único do art. Cível. Igualmente se manifesta Zeno Veloso: “A lei só obriga que tragam o valor dos bens doados à colação os descendentes. 12 Cf.ideal ou por imputação. p.09.. A doação aos netos. pois. 23 TJRS. 1ª ed. ed.. p. p. José Ataídes Siqueira Trindade:“Sucessões.. § 73. 21 TJRS.11. já que tem por alvo igualar as partes da herança que competem aos herdeiros necessários. Doações sem dispensa de . vol. após a partilha válida e inatacada. 1. Cível. 1970. p. que somente se opera quando os netos forem chamados à sucessão por direito próprio ou por representação de seus pais. é dizer. Código Civil Comentado. Colação de bens doados a netos. Des.003. 753. cit. os filhos. vol. 17 STF. Ed. 19 Commentario del Codice Civile. VI. p. 308.06. sob a coordenação de Domingos Franciulli Neto et alii. Prosseguimento da ação. Possibilidade da colação. 22 V.” Julg. 412. em 22. del Foro Italiano. 141. ed. 410. Desnecessidade no caso concreto. Nicola Zanichelli Editore – Soc. ou seja. artigo intitulado Inventário e Partilha no Novo Código Civil Brasileiro. 8ª Câm. cit... 7..418.. 8 Op. São Paulo. 7ª Câm. § 179. Livro VI. 1ª ed. p. 408.” Em Instituições de Direito Civil. 6. 14 Op. V. 18 Orlando Gomes. presume-se imputada na parte disponível. netos e bisnetos que herdarem por direito próprio ou por representação. 20 Novo Código Civil Comentado. ed. rel. p.2006. rel.” Julg. p. cit. vol.. p. o dever de trazer à colação o imóvel doado resta afastado.2006. não seriam chamados à sucessão na qualidade de herdeiros necessários. § 488. cit. a regra no vigente direito brasileiro é a da colação em valor (arts. rel. 10 Em atualização à obra de Caio Mário da Silva Pereira.004)..” Em Comentários ao Código Civil. sob os cuidados de Antonio Scialoja e Giuseppe Branca. Instituições de Direito Civil. 2003... consulta ao site do STF em 30. ao tempo do ato de liberalidade da avó. ed... em Euclides de Oliveira. Sílvio Rodrigues. estando livres disso os ascendentes e (pelo menos aparentemente) o cônjuge sobrevivente. 17. ed. Recurso extraordinário não conhecido. op. ed. 417. agravo de instrumento nº 70015732084. cit. Tempestividade do recurso.. 407. quando os bens remanescentes no patrimônio do de cujus forem insuficientes para assegurar a igualdade das legítimas dos descendentes e do cônjuge. inocorrente negativa de vigência dos dispositivos indicados. consulta ao site do TJRS em 30. 7. Agravo de instrumento provido. vol. cit. enquadrando-se. Sucessões. 4. 15 Comentários ao Código Civil. p. Della Divisione. Soares Munoz: “Colação. RE 96355/RS. § 180. tít. p. p.. em 06.807.1985. 2. Conferência das doações recebidas de seus avós. o civilista Carlos Roberto Barbosa Moreira expõe igual opinião: “. Editora LTr. p.2006.. ed. Bologna-Roma. Des. XX. 2. cit.002 e 2. p. 556. Inventário. Temas não prequestionados ou relegados para posterior julgamento. cit. 1. 16 Comentários ao Novo Código Civil. 409. Caio Mário da Silva Pereira.” Em O Novo Código Civil. Se os netosdonatários. obra coletiva da Editora LTr. Dissídio indemonstrado.11. 1ª Turma. § 236. 9 Comentários ao Código Civil. 13 Código. cit. frag. 11 V. A via de colação se limita à sucessão por força de lei. cit. pela estimativa do valor que o bem possuía ao tempo que efetuado o negócio jurídico da doação. 308. agravo de instrumento nº 70015035785. cit. p.. 406. 291. colação. Recurso provido. quando o doador estabelece que o bem doado saia de sua metade. em 23. consulta ao site do TJRS em 30.. cit. Inteligência do art.11.08. sem expressa dispensa de colação. 1. constituem antecipação da legítima. O quinhão legitimário deve ser calculado sobre a metade do total dos bens existentes ao falecer o testador. Os bens doados pelo pai aos filhos.847.722 e parágrafo único do Código Civil de 1916 (hoje. art. 1. p. 3.2006. 1.” Julg. isto é. que constituem adiantamento da legítima. 24 Op.2006. 2. sendo descabida qualquer discussão a respeito da parte disponível. Somente interessa examinar a parte disponível quando se cuida de doação com dispensa de colação. 183. abatidas as dívidas e as despesas do funeral. Cálculo dos quinhões. CC/02). . adicionando-se a esse valor a importância das doações por ele feitas aos seus descendentes. cessando a comunhão hereditária existente a partir da abertura da sucessão e por força do droit de saisine (v. logicamente. Todas estas considerações não se aplicam. Conceito. mortis causa. Formal de partilha. tenha este optado pela via judicial ou notarial. 194. quando efetivamente a herança perde a sua indivisibilidade e se incorpora definitivamente ao patrimônio de herdeiros e legatários.PARTILHA Sumário: 188. o que se processa pelo instituto da partilha. O instituto em análise.GENERALIDADES O Direito das Sucessões se estrutura. dá-se igualmente a adjudicação dos bens. Na falta de herdeiros necessários. 192. poderá tomar a iniciativa também da partilha. Não havendo incapaz entre os sucessores. mas respeitando a legítima dos reservatários. tanto por seus fundamentos e princípios quanto por suas normas. Sobrepartilha. 188. não sendo esta a hipótese. 190. ainda em vida. a liberdade do hereditando é absoluta na destinação do patrimônio. o juiz determina a expedição da carta de adjudicação. Execução da partilha. quando todos os sucessores cedem os seus direitos hereditários a uma só pessoa. 191. Igual procedimento se adota. pois apenas impõe a fórmula de repartição dos bens. 195. visando à efetiva repartição do patrimônio do auctor hereditatis. Ao tomar a iniciativa de partilhar seu patrimônio. ou direcionar a divisão. Uma vez requerido o arrolamento e pagos os tributos de transmissão causa mortis. Bens insuscetíveis de divisão cômoda. Tratando-se de procedimento por escritura pública e havendo um só herdeiro. Generalidades. 172). Esta constitui a fase culminante de todo o procedimento sucessório. Espécies. em caso de herdeiro único. observando a legítima dos reservatários. nem testamento. estes poderão proceder à partilha extrajudicial. sob certo aspecto. o titular dos bens evita o surgimento de problemas futuros entre os seus . se revela flexível. 189. supletivamente. pagas as dívidas e tributos. 193. Conferência de frutos. quando os personagens diretamente envolvidos não tomaram a iniciativa. onde a partilha possuía natureza translativa e atributiva. a maioria não pode aqui impor a lei à minoria. por ficção. do exposto. Daí o ditado que a comunhão mater est discordiarum. “l’imprudence des indivisions prolongées” constitui a principal causa de desunião nas famílias. com tanta frequência. ao mesmo tempo. Infere-se.3 Se o de cujus era casado ou mantinha união estável. pois. dada a discórdia que semeia. José de Oliveira Ascensão enfatiza a respeito: “Há toda a vantagem em que a posição de cada herdeiro seja definida pelo autor da sucessão. “a indivisão é um entrave à mobilização dos bens como meios de crédito e.4 As inconveniências da comunhão. consoante Mourlon. a parte correspondente ao consorte também se mantém em comunhão e se define apenas com a partilha. ditados pela falta de consenso entre os condôminos. que será voluntário e se regerá pelo art. pois o condomínio dificulta o aproveitamento da coisa de acordo com a sua destinação ou seu valor de venda. Em síntese. evitando-se as querelas que. os simplifica. caso em que os herdeiros poderão optar pela continuidade do condomínio. este é um modo de se dizer que os efeitos da partilha se operam retroativamente. segundo Savatier. modernamente a partilha possui caráter meramente declarativo. na análise de Beudant. ou por sua alienação e divisão do valor apurado.314 e seguintes do Código Civil. Como diz Roberto de Ruggiero. uma vez que. se os interessados não se entendem. são de ordem jurídica.2 O efeito da partilha. moral e econômica. “la loi est hostile à l’indivision”.5 A inconveniência de ordem econômica é patente. a importância da divisão.” 1 A partilha se faz com a distribuição in natura do patrimônio. Diversamente do sistema romano. Para o eminente autor. pois fonte de conflitos. Sem ela os bens hereditários permaneceriam ad infinitumem condomínio – situação jurídica indesejável.herdeiros ou. 1. à sua circulação”.6 . vêm dividir as famílias a propósito de cada herança. deixando bens em comum com o cônjuge ou companheiro. entende-se que os direitos dos herdeiros foram constituídos no momento do óbito. pelo menos. Sob o primeiro aspecto. salvo se os bens deixados não comportarem divisão.” Quanto ao plano moral. os bens coletivos não são administrados com igual vigilância aos de domínio individual. porque todos possuem iguais direitos. não é outro senão definir os objetos em relação aos quais cada herdeiro é reputado sucessor do defunto. Daí considerar-se a partilha um direito potestativo de todos os condôminos. que possuem direito igual e distinto: “Se o acordo não se forma ou não se mantém. nota-se que é muito raro não surgirem entraves à administração. mais especificamente. que é o óbito do titular do patrimônio. Sem estas definições não há condições técnicas de se proceder à distribuição da herança. Não apenas os herdeiros. pois este antecede o óbito e. O monte líquido alcançado é dividido em duas partes: uma constitui a porção indisponível e a outra. Os primeiros. partilha é o fato jurídico de repartição do patrimônio do de cujus entre os herdeiros legítimos ou testamentários. antes da partilha. Se efetivada a partilha mediante pacto dos herdeiros.CONCEITO Em sentido amplo. mas o de definição destes. havendo o patrimônio do devedor se ampliado com a abertura da sucessão. individuando em substância. a cessão não produziria o efeito jurídico esperado: a sub-rogação nos direitos patrimoniais dos herdeiros cedentes. É apenas com a partilha que se definem os bens patrimoniais que tocam a cada herdeiro. Este direito tem por pressuposto um outro fato jurídico. conforme vimos. o instrumento da divisão possui a natureza de negócio jurídico. Quanto aos credores do espólio. Como é cediço. por esta razão. os bens que se encontravam em comunhão a partir da abertura da sucessão. dadas as suas inúmeras inconveniências. O fato jurídico em questão não é o gerador do direito aos bens. consoante a regra do art. é vedado pelo ordenamento jurídico (art. será nula. torna-se instrumento indispensável à plena eficácia da herança. Como vimos. a fim de protegê-los contra a omissão dos sucessores. A partilha é necessária quando houver pluralidade de herdeiros. devem estar cumpridas as diversas fases do procedimento de inventário. natural que se autorize aos seus credores o pleito de repartição do acervo hereditário. O permissivo se estende aos credores dos herdeiros. porque se não pudessem requerer a partilha. o . poderão requerer. Este se apura após o pagamento das dívidas do falecido e as póstumas. para cada um. a disponível. Em decorrência.189. também os seus cessionários e credores dispõem da faculdade de exigir a partilha.013 do Código Civil. Neste caso. Para que a repartição dos bens se efetive. logo. de contrato. quando recaem sobre determinado bem e não estão acompanhadas da anuência dos demais herdeiros. A hipótese não é de pacto sucessório. cabe ao herdeiro o direito potestativo de exigi-la. CC). que podem ser correspondidas ou não. e à qual se acrescentam as colações. pois não dispõe deste poder. o estado de comunhão deve ser transitório. Caso o testador imponha a comunhão aos herdeiros. sendo conhecido o montemor líquido. os bens do devedor são uma garantia aos seus credores. Antes dela há apenas expectativas. stricto sensu. Daí a temeridade das cessões de direitos hereditários. 2. tal cláusula não terá validade. 416. Objeto da partilha. A escritura deverá ser lavrada mediante prévio recolhimento do imposto de transmissão causa mortis. amigável com homologação e judicial. que dispensa homologação judicial. como autorizadas a requerer o inventário. ex vi do art. Tal espécie.ESPÉCIES A partilha pode ser extrajudicial sem homologação. não haverá despesas notariais (v. 2. o art.1. prevê a partilha por escritura pública. realizando-a mediante escritura pública. sob as penas da lei. A assistência poderá ser por um ou diversos profissionais.7 Quanto ao pacto de não partilhar. mas a hipótese se caracteriza como negócio jurídico sui generis. Ao atribuir legitimidade aos cessionários e credores. 616. é adotada pelo Código Civil português. incabível o pedido. 733 do CPC de 2015).Partilha extrajudicial sem homologação Além das modalidades de partilha. Na escritura deverão ser listadas as dívidas pendentes e as se vencerem. É inegável que a interpretação do art. não se aplica havendo testamento ou herdeiros incapazes. mantendo-se indiviso o acervo hereditário. A partilha notarial pressupõe assistência jurídica de profissional. a Fazenda Pública até o pagamento do tributo causa mortis. Em caso de sobrepartilha. conforme a disposição do art. para alcançar o Ministério Público na tutela de incapazes. Como se verá. advogado ou defensor público. os sucessores poderão recorrer. a partilha poderá ser parcial.pagamento das dívidas vencidas e exigíveis. 190. Convindo aos sucessores. havendo consenso entre os herdeiros e sendo estes maiores. que é extrajudicial. Tal modalidade. art.102. pois a faculdade de exigir a partilha se estende a outras pessoas. Para os que declararem. entretanto. 642 do novo CPC. que não poderá exceder a cinco anos. 2. cujo instrumento é meio hábil para o registro imobiliário. estado de pobreza.013 deve ser extensiva. pois os seus bens não se encontram indivisos. 2. ao permissivo do art. o art. 610. o art. o titular de um patrimônio pode realizar a partilha de bens mediante ato inter vivos. deverá ser o saldo existente. relacionadas no Estatuto Processual de 2015. nada impede a sua efetivação. . Aos legatários. o administrador judicial da massa falida pertencente a herdeiro ou ao de cujus. a seguir analisadas. 610 do novo CPC. Dever-se-á fixar um prazo máximo para a comunhão. havendo dívidas do espólio. 190. permanecendo uma parte dos bens em condomínio.013 do Código Civil foi apenas exemplificativo. o testamenteiro. igualmente. não obstante. em ação própria. um tanto ambígua em seu final. pode levar o intérprete menos atento a concluir que a homologação somente seria necessária quando o instrumento utilizado fosse o escrito particular. eventual surgimento de litígios. à modalidade em estudo. contudo. daí a necessidade. excluindo-se os separados. afasta eventual dúvida ao declarar que a partilha amigável será homologada pelo juiz.Partilha amigável com homologação Nas sucessões legítima ou testamentária em que não houver incapaz. o seu reconhecimento como herdeiro.01. feita pelo de cujus. A iniciativa da partilha amigável é proveitosa para os herdeiros. com finalidade fiscalizatória. a partilha deve ser homologada pelo juiz. 2. entretanto.8O testamenteiro deve comparecer ao acordo.2007. for o da comunhão universal. c) instrumento particular. A partilha. embora o acordo e a plena capacidade dos herdeiros. Na hipótese de reserva de bens. Nem sempre é possível a divisão consensual dos bens. por ser judicial. os herdeiros poderão optar pela partilha amigável. pois evita a natural morosidade dos procedimentos judiciais e.190. Neste caso.9 A partilha amigável se faz por uma das seguintes formas: a) mediante escritura pública. devidamente documentada e. determinada pelo juiz para eventual pagamento de dívida do espólio. A redação deste artigo. excetua-se a modalidade cartorial. não necessariamente advogado. prevista no art. de um herdeiro repor valores a outro. ainda. caso este logre a pretendida qualidade de herdeiro. b) termo nos autos de inventário. Além de transmissão mortis causa. de 04. 659 do novo CPC.441.2. ter-se-á alienação no tocante à torna.10 A partilha amigável. O art. Ressalvada a modalidade trazida pela Lei nº 11. o máximo que poderá haver será a partilha parcial do acervo hereditário. impugnada por motivo que não seja o pagamento. a necessidade de se proceder à reserva de bens impede a partilha amigável do acervo. No ato deverão participar todos os interessados. O herdeiro poderá participar do ato pessoalmente ou por mandatário. Quando alguém pleiteia. a quem compete verificar a regularidade do negócio jurídico. muitas vezes. In casu. . Nem sempre conseguem as partes a plena equivalência ou igualdade entre os quinhões. inclusive os cônjuges-meeiros ou companheiros se o regime de bens. será ineficaz em relação ao terceiro. mas com poderes específicos.015 do Código Civil. O consenso é essencial. Se algum bem for litigioso. Se feita. desde que preservados os direitos dos legatários e dos herdeiros testamentários. no casamento ou união estável. não ficará maculada inocorrendo tal presença. pois. a partilha amigável não poderá abrangê-lo. requer homologação. determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Qualquer dos interessados e o Ministério Público. Convindo aos herdeiros. a partilha será nula. A declaração de vontade deve estar isenta de vício comprometedor do ato. o interessado dispõe do prazo de um ano. 104 da Lei Civil: agente capaz. pode requerer o decreto de nulidade absoluta. De acordo com a Lei Processual. a partilha amigável. 166 e 167 da Lei Civil.14 O ato negocial pressupõe tanto os elementos essenciais objetivos dos contratos. declaração de vontade das partes).haverá então a inter vivos.16 Quanto ao incapaz. Ao lado do tributo devido pela sucessão. determinado ou determinável. vínculo e forma). carta de adjudicação ou alvará para a alienação de bem do espólio. quando atuar no feito. ter-se-á negócio jurídico inexistente. ocorrerá a incidência do relativo à compra e venda de imóveis. o ato negocial deve ser firmado perante testemunhas presenciais. possível. limitada apenas aos bens discriminados no instrumento do ato negocial. A porção não incluída permanecerá em condomínio e este já não será forçado. capacidade de fato. Sem a observância do referido art. . partilha amigável inexistente. o pagamento deve ser efetuado antes da homologação judicial da partilha. que também pode ser emitido pelo juiz ex officio.13 A natureza jurídica da partilha consensual. Os herdeiros poderão optar pelo fracionamento do direito real de propriedade. o qual deve ser contado da homologação da partilha pelo juiz. Os efeitos desta sentença são produzidos ex tunc. também designada extrajudicial econsensual (inter volentes).15 Dada a sua natureza. O entendimento jurisprudencial é no sentido de que o prévio recolhimento do tributo causa mortis é necessário apenas à expedição do formal de partilha. retroativamente à realização do ato. mediante a instituição de usufruto sobre determinados bens. o prazo tem início quando cessar a incapacidade. deve observar os requisitos previstos no art. A partilha amigável será anulável quando pelo menos um dos agentes for relativamente incapaz ou ocorrer qualquer vício de consentimento ou social. de um herdeiro a outro. mas espontâneo. hipótese em que se tem partilha nula. quanto os elementos essenciais subjetivos (participação de duas ou mais pessoas.12 Tratando-se de negócio jurídico formal. bem como dos arts. que dizem respeito ao objeto (lícito. prescricional. 104. excluída a simulação. possui a estrutura de contrato. objeto lícito. economicamente apreciável. Se pelo menos um dos herdeiros não emiti-la. para propor a ação anulatória.11 Quanto às dívidas do espólio. conseguintemente. conforme Orlando Gomes. possível. a divisão amigável poderá ser parcial. Trata-se de contrato plurilateral. por exemplo. A hipótese se verifica quando os favorecidos são contemplados com percentuais sobre o monte-mor.3.Partilha Judicial Havendo incapaz entre os herdeiros ou na falta de consenso entre estes. O partidor é um auxiliar do juiz. a partilha atenderá aos pedidos dos herdeiros. A aplicação deste critério. prevista na Lei nº 11.17 Quanto à igualdade. natureza e qualidade dos quinhões. de um prédio de quatro apartamentos ser legado a dois filhos. em sua elaboração. Tudo isto. Exemplifiquemos com a hipótese em que dois são os herdeiros e dois os apartamentos a serem partilhados: se um se encontra em área mais valorizada. Cumpre as determinações do juízo. às conveniências de cada um. a necessidade de sua determinação. a sua prática também é vedada havendo testamento. devendo o juiz adotar. Além do princípio da igualdade. Nos legados. Se um imóvel não se presta à divisão cômoda e a relação pessoal entre os herdeiros não é boa. é possível que os interessados firmem pacto entre si. não apenas as reivindicações de cada herdeiro podem ajudar. o princípio da igualdade quanto ao valor. equivalendo-se os seus valores. pois. recomenda-se a venda judicial do bem. prevista no Código de Processo Civil e na organização judiciária de cada Estado. poder-se-á concluir que haverá igualdade na partilha. deve ser inferior por outro aspecto. Quanto à partilha extrajudicial. excetuada a fórmula trazida pela Lei nº 11. Na destinação do bem. a fim de se prevenir litígio. Se entre os bens. Para a formação de um esboço equânime. Dada a indeterminação. concretamente.441/07. a partilha será judicial. em que as deixas não forem totalmente individuadas. não possui função decisória. seguiu-se o princípio da comodidade. também a participação de peritos. 190. dois outros orientam a partilha: os da comodidade e prevenção de litígios. nem é mandatário dos herdeiros. muitas vezes é tarefa complexa. que exige apurada avaliação. houver uma propriedade rural e apenas um herdeiro se interessar pela produção agrícola. Tanto quanto possível. Seria a hipótese. mas o outro é mais novo e espaçoso. sem se desconsiderar a figura do partidor. definindo-se as unidades que tocarão a cada filho. dá-lhes conteúdo e forma.441/07. também é possível. in casu. evita-se a formação de quinhão mais vantajoso do que outros. possível a partilha entre os legatários. desde que preservada a igualdade na repartição geral. natural que este bem a ele se destine.18 .Nas sucessões testamentárias a partilha amigável. ocorrendo. por exemplo. Este oficial elabora o esboço à vista das decisões tomadas pelo juiz. Se um é melhor por um lado. conforme antecipamos. a divisão. recebido com os efeitos devolutivo e suspensivo. pois se refere à prática pelo ascendente (art. 653 do CPC de 2015.018. segue-se a sentença de partilha. Desta cabe o recurso de apelação. passivo e o monte-mor líquido. avaliados. Com a abertura de vista. enquanto o segundo trata da partilha em vida. Os dados fundamentais relativos à herança constarão no esboço. Pagos os tributos devidos pela sucessão. cabendo ao juiz decidir sobre os questionamentos. 1. II) a folha de pagamento para cada parte. que determina ainda as assinaturas do juiz e do escrivão no auto e em cada uma das folhas. inventariante. ainda assim. prevê a participação do titular do patrimônio na elaboração da partilha. com as especificações. salvo se os herdeiros optarem pela sua copropriedade. pois o titular do patrimônio se limita a antecipar a aquisição de um direito futuro de seus herdeiros. 2. os interessados se manifestarão sobre aquela peça preparatória. inclusive eventuais inter vivos.O autor da sucessão e a partilha A Lei Civil. ativo. o juiz verifica se as deixas testamentárias se enquadram na porção disponível do testador ou devem ser reduzidas. a disposição atual deve ser interpretada extensivamente para admitir a prática independentemente da qualidade do vínculo de parentesco. o valor de cada quinhão. no prazo comum de cinco dias. permitia a partilha por testamento ou ato inter vivosapenas ao pai. ao final. Nesta fase preliminar à partilha.20 . a razão do pagamento. A partilha constitui a etapa final do procedimento.776. cônjuge sobrevivo ou companheiro.018). e juntada a certidão negativa de impostos para com a Fazenda Pública da União. na qual se declara “a cota a pagar-lhe. legatários e credores do espólio. Se algum bem não comporta divisão cômoda. Caio Mário da Silva Pereira não vislumbra na partilha em vida um ato de liberalidade. 190. as características que os individualizam e os ônus que os gravam”. deve ordenar a sua alienação. a relação dos bens que lhe compõem o quinhão. pelos arts. Estado e Município. Para Euclides de Oliveira.014 e 2. herdeiros. Este é o teor do art. Nela constarão: I) o auto de orçamento com os nomes do autor da herança.As questões afetas à colação devem estar decididas e os diversos bens.4.19 Enquanto o Código Beviláqua. O primeiro dispositivo refere-se à sua atuação na qualidade de testador. 2. A elaboração da partilha requer a prévia definição dos sucessores e dos bens integrantes do acervo hereditário. o atual é mais abrangente. pelo art. aprovando. sobrevindo descendente sucessível.4. no qual participam os herdeiros. em qualquer de suas modalidades e observadas as formalidades próprias. que recaem sobre os bens determinados pelo titular do patrimônio. Itabaiana de Oliveira prevê tal abrangência.Partilha-testamento Mediante declaração de última vontade. pois a disponibilidade de seu patrimônio será plena.21 Observe-se que. de outro nem sempre proporciona ao agente da repartição dos bens o conforto e reconhecimento . salvo se o testador os destinou em novo testamento.22 190. posteriormente à declaração de última vontade. havendo reservatários – descendentes. expõe o seu interesse em antecipar a partilha de seus bens. Aquela se faz em prol de herdeiros legítimos com direito a determinados percentuais sobre o monte partível. Não se confunde.973 do Diploma Civil. quando as legítimas deverão ser preservadas. o testador deverá seguir os já referidos princípios da igualdade. a elaboração da partilha com a destinação de legados. Se de um lado tende a evitar contestações futuras. seja por nascimento ou conhecimento ulterior de sua existência e o herdeiro sobreviver ao testador. Quanto a estas. a sua liberdade será total. mediante testamento ulterior. neste caso. além de herdeiro necessário poderá ser meeiro. o autor da herança. a Lei Civil faculta ao disponente a deliberação sobre a partilha. estes se sujeitarão à sucessão legítima. ascendentes e cônjuge –. a partilhatestamento pode ser revogada a qualquer momento e sem justificativa. indicando os bens que integrarão cada um dos quinhões (testamentum inter líberos). Os legados são destinações já individuadas.4. o testamento se rompe. Relativamente ao cônjuge sobrevivo. 1.Partilha-doação De todas as formas de repartição de patrimônio entre herdeiros.1. à vista do disposto no art. limitando-se o testador a selecionar os bens que preencherão as quotas. Como anota Sílvio de Salvo Venosa. abonada por Caio Mário da Silva Pereira.2. Na falta de herdeiros necessários. outros bens forem adquiridos. a elaborada em vida pelo titular dos bens é a mais simples e teoricamente a que melhor previne desavenças ou litígios entre os sucessores (divisio inter liberos). caso em que a porção indisponível se comporá da quarta parte do patrimônio comum do casal. Se. comodidade e da prevenção de litígios. A partilha-doação se processa mediante ato inter vivos. Reunidos todos os interessados. Diversamente ocorrerá. buscando a consensualidade. em se tratando de disposição testamentária. às vezes assistido de consultor jurídico.190. decorrente de sua porção disponível. sem perda significativa dos valores.BENS INSUSCETÍVEIS DE DIVISÃO CÔMODA Em se tratando de partilha amigável ou realizada pelo hereditando. O art. Mas se trata de doação especial. demonstrações de ingratidão. inclusive no de cônjuge ou companheiro-meeiro. pois em realidade a natureza jurídica do ato é contrato de doação. IV. Na partilha-doação o titular do patrimônio não pode dispor de todos os seus bens. Divisão cômoda é a que admite fracionamento. daí não ser imprescindível a observância de igualdade entre os quinhões.esperados. a laudos periciais. Doutrinariamente discute-se em torno da solução aplicável. a partilha de bens indivisíveis ou que não comportam divisão cômoda chega aos autos de inventário já equacionada. CC). O descaso dos herdeiros-donatários poderá caracterizar um dos motivos que autorizam a revogação da liberalidade (art. Tratando-se. caberá ao juiz. se preciso. em muitos casos. que apresenta contornos jurídicos próprios e não chega a ser um ato de liberalidade no sentido pleno da palavra. amigável ou judicial. Alguns autores não identificam esta prática como espécie de partilha. à vista das previsões dos arts. o valor somado das partes fica aquém ao da pedra original. ou renda suficiente para a subsistência do doador. recorrendo.” Caso o doador tenha feito tal reserva ou garantido a renda necessária. embora fisicamente possível a sua divisão. Predomina entre os autores a opinião de que o procedimento adequado é o de redução do excesso. quando certos herdeiros forem beneficiados em detrimento das legítimas dos reservatários. 557 e 558 do Diploma Civil. pois a liberdade do titular do patrimônio não é total. a resposta de alguns herdeiros é o abandono. resta ao autor da herança certa margem de arbítrio. quando existem legitimários. com acuidade. “sem reserva de parte. por exemplo. a desconsideração. Provavelmente a hipótese será de pleito de alimentos. sem que lhes restem meios de subsistência. Neste caso. podendo uns herdeiros ser mais favorecidos do que outros. . Na prática pode ocorrer controvérsia entre os interessados quanto à caracterização ou não da impossibilidade de divisão cômoda. A dificuldade se apresenta em se tratando de partilha judicial e quando o bem não cabe em qualquer quinhão. Ocorrendo esta. apurar o mérito da quaestio facti. 548 do Código Civil considera nula a doação de todos os bens. de uma pedra de brilhante de muitos quilates. Ainda que haja estes herdeiros. 557. O impedimento para a divisão pode decorrer da imposição de lei. A prática revela que. pode ensejar a revogação da liberalidade. superveniente estado de indigência não autoriza a invalidação do negócio jurídico perfeito. 191. conforme as suas circunstâncias. um ou mais herdeiros. independentemente da modalidade da partilha. administrador provisório. inexistindo estas. Esta é sempre possível. frutos e produtos. Entretanto. Em contrapartida. Em um procedimento de inventário podem haver tantas repartições ou partilhas de bens quantas necessárias. dado o seu potencial de provocar discórdia. Para efeito das disposições do art. Eventuais danos causados ao objeto da posse. 2. Em igualdade de condições. enfim. mas. Uma delas consiste no oferecimento do cônjuge. As necessárias são as destinadas à preservação da coisa. 2. Cada complemento à primeira divisão tecnicamente denomina-sesobrepartilha. e ao que oferecer melhor proposta o bem será adjudicado. quem se encontra na posse dos bens da herança tem o dever de zelar por sua conservação e levar ao acervo hereditário os frutos e produtos percebidos desde a abertura da sucessão.CONFERÊNCIA DE FRUTOS Os herdeiros. companheiro. por culpa ou dolo. se por unanimidade os sucessores assim optarem. para efeito de reposição de seu valor em dinheiro. os cessionários e os credores se equiparam aos herdeiros. a ideia básica que encerra:partilha subsequente à partilha. Não se interessando os consortes ou qualquer outro herdeiro com a adjudicação. seja ampliando-a ou facilitando o seu uso. conforme a previsão do art. partilhando-se o valor apurado entre os herdeiros. o de maior quinhão.como se verifica em relação à propriedade rural ou a lotes urbanos. os possuidores têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis. 192. . que possuem limites mínimos de extensão.322 da Lei Civil. pela via judicial ou extrajudicial com ou sem homologação judicial. 1.019. após a avaliação atualizada. como sabemos. Dois ou mais herdeiros se interessando.019 equaciona fórmulas alternativas de equacionamento do problema. 193.SOBREPARTILHA A composição do vocábulo sobrepartilha (sobre + partilha) revela. O art. o bem será adjudicado a todos. para a aquisição integral do bem. haverá licitação. inventariante. este estado é indesejável. estes devem ser descritos. Tais despesas devem ser devidamente comprovadas. enquanto as úteis visam ao seu melhor aproveitamento. efetuada a reposição em dinheiro aos demais sucessores. por si só. Quanto aos frutos consumidos. relativamente ao objeto. implicam a obrigação de ressarcimento ao espólio. A solução mais simples seria a continuidade da comunhão. cônjuge ou companheiro. tem preferência o que realizou benfeitorias mais valiosas na coisa ou. o bem será vendido judicialmente. que se descobrirem depois da partilha. À medida que outros bens forem liberados. 2. Quanto ao inventariante. procedendo-se a uma nova partilha ou sobrepartilha. que determina ainda a sua tramitação nos autos do procedimento sucessório. observados os requisitos da Lei nº 11. Não há interesse algum em que os inventários se arrastem no tempo. se o pedido de reconhecimento de paternidade foi denegado em juízo. A sobrepartilha poderá ser administrativa. Os interessados. deve ser observado o do inventário e partilha. Daí. naturalmente quando tal circunstância implicar atraso na finalização do procedimento. 669 do novo CPC bem sintetiza os bens que se sujeitam à sobrepartilha: “I – sonegados. que exercerá a sua guarda e administração. todos esses bens devem ser levados à sobrepartilha. assim como os de liquidação difícil ou morosa. em Cartório de Notas. determinando a sua inclusão em sobrepartilha. de 04. após a distribuição dos quinhões. seguindo-se as etapas previstas para os inventários em geral. são citados e os novos bens. quando o alegado crédito impugnado. objeto de nosso estudo anterior (Cap. II – da herança. 670. por motivos diversos. Esta orientação é adotada pelo Códex também em relação aos bens situados em lugares distantes da comarca do inventário.2007.Determinados inventários. submetidos à avaliação.022 se refere. como a de cálculo e recolhimento de tributos. concordando a maioria.441. este poderá ser outro. ficando liberados os valores acautelados. os bens reservados permanecerão em poder do inventariante. Enquanto não se tem a solução definitiva das pendências.”23 Quanto ao andamento da sobrepartilha judicial. como na hipótese em que tenha praticado sonegação. art. Entre os possíveis bens que ampliam o acervo hereditário estão ossonegados. III – litigiosos. 30).01. não requerentes da sobrepartilha. IV –situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário. tomam conhecimento da existência de outros bens pertencentes ao de cujus. igualmente poderão se destinar aos sucessores. além da partilha se sujeitam à sobrepartilha. O procedimento de inventário há de ser prático sem ferir a segurança jurídica dos interessados. O art. A falta de recursos financeiros para o pagamento dos tributos pode levar os herdeiros a deixarem alguns bens para sobrepartilha. destinada a repartir entre os herdeiros outros bens não incluídos naquela. . aos quais o art. conforme dispõe o novo CPC. foi julgado improcedente. Se os interessados. enquanto não se decidem pendências demoradas. em função do qual houve reserva de bens. se for o caso. nos termos da partilha. a parte não comprometida do patrimônio deve ser liberada aos herdeiros e legatários. desde que haja garantia de satisfação de eventuais reconhecimentos de crédito ou de direito à participação na herança. ao formal. o formal é o documento hábil ao registro imobiliário. ainda. junto ao inventariante ou demais sucessores. para título e conservação do direito do interessado.25 Consoante Itabaiana de Oliveira. podendo o herdeiro dele valer-se. “é uma carta de sentença extraída dos autos de inventário. com as formalidades legais. Eventuais erros materiais constantes no formal são suscetíveis de correção.EXECUÇÃO DA PARTILHA O formal de partilha constitui título aquisitivo de domínio. o requerimento de execução deve ser formulado nos autos correspondentes. V – sentença. IV – quitação dos impostos. 655: “I – termo de inventariante e título de herdeiros. 195. Tais falhas podem referir-se ao nome de algum herdeiro. No formal de partilha constarão as seguintes peças. descrição dos bens. Perante terceiros. Um e outro constituem documento hábil para se postular em juízo em torno dos bens neles descritos. a escritura pública é o título hábil para o registro imobiliário. que é o título de domínio dos bens adquiridos mortis causa. o herdeiro poderá promover a execução da partilha. devendo-se apresentar. o formal de partilha não constitui prova suficiente.441/07.26 .” Equivalente ao formal é a certidão do pagamento do quinhão hereditário. para o cumprimento de decisão prolatada em outros processos e nos quais se reconheceu o direito do herdeiro. sendo estes os mais comuns. em regra. pois. “no inventário só se executa sentença de partilhas nele feitas”. especialmente em relação às confrontações e metragens de imóveis. a favor de quem ela foi passada”.194. II – avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro. advindo daí as emendas à partilha e. expede-se o formal respectivo. mediante petição autuada em apenso ao processo de inventário. efetuada nos moldes da Lei nº 11. os títulos de propriedade do auctor successionis. mediante petição ao juízo do inventário. conseguintemente. Caso se patenteie a oposição destes.24 Na partilha amigável. III – pagamento do quinhão hereditário. consoante determinação do novo Diploma Processual. art. obrigando-os à entrega dos bens correspondentes ao seu quinhão. Havendo bens imóveis. Na definição de Itabaiana de Oliveira.FORMAL DE PARTILHA Com o trânsito em julgado da sentença que julgou a partilha. quando o valor dos bens não excederem a cinco vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo. o trânsito em julgado da sentença é seguido do formal de partilha. pois sem ela os bens herdados ficariam em condomínio. título hábil ao registro imobiliário. motivo pelo qual é uma temeridade a cessão de direitos hereditários sem a anuência dos demais interessados. quando não houver herdeiro incapaz e todos estiverem acordes com o critério de divisão do acervo. A partilha é direito dos herdeiros. Considerando-se a partilha judicial. constitui título hábil para o registro em cartório imobiliário. b) amigável com homologação. A partilha pode ser extrajudicial. ■Partilha extrajudicial sem homologação. Antes da partilha há apenas expectativas. Além de corresponder à vontade real ou presumida do de cujus ela deve. Na hipótese de mais de um herdeiro. o fato jurídico de repartição do patrimônio do hereditando entre os herdeiros legítimos ou testamentários. Partilha é. o objetivo do inventário é alcançado com a partilha do monte-mor líquido. A partilha poderá ser parcial. Previamente os interessados deverão recolher o imposto de transmissãocausa mortis. tanto quanto possível. fato inconveniente sob variados aspectos. A partilha é a fase culminante do procedimento do inventário. quando são definidas as cotas de cada herdeiro mediante sentença judicial. ■Conceito. atender à conveniência ou vontade de cada um dos interessados. como se disse. ■Espécies. os bens que se encontravam em comunhão a partir da abertura da sucessão. a partilha poderá ser feita por escritura pública. convindo neste . quando então os herdeiros legítimos ou testamentários têm reconhecido o seu quinhão hereditário. individuando em substância.Em caso de partilha amigável sem homologação. para cada um. instrumento apto para o registro imobiliário. c) judicial. Não havendo incapazes nem testamento. a escritura pública. pois. REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. A partilha pode ser: a) extrajudicial sem homologação. direcionando os bens especificamente para determinados herdeiros. Os princípios da comodidade e prevenção de litígios são outros princípios norteadores da partilha. assim como as reduções. deverão ser cumpridos. bem como todos os interessados.sentido os herdeiros. sendo capazes os herdeiros. natureza e qualidade dos quinhões. O critério a ser adotado na partilha segue o princípio da igualdade quanto ao valor. se não prejudicarem a parte indisponível. Poderá ser por escritura pública. em geral. ■O autor da sucessão e a partilha. Em tal espécie de partilha deverá participar advogado ou defensor público. Havendo testamenteiro este deverá participar da escritura. pois deve reservar o . Por ser partilha judicial a partilha amigável requer homologação pelo juiz. de se evitarem litígios e descontentamentos. ascendentes. É a melhor forma. quando necessárias. mas contrato de doação. Pelo testamento o disponente poderá influenciar a partilha. Os herdeiros poderão manifestar as suas preferências. Os legados. Partilhadoação: Este procedimento se desenvolve geralmente em reunião na qual participam o titular do patrimônio e seus herdeiros. Nas sucessões testamentárias a partilha amigável também é possível. cônjuge) a disponibilidade se limitará à metade do patrimônio.O autor do patrimônio não pode dispor de todos os seus bens. Necessariamente a partilha deverá ser judicial havendo incapaz entre os herdeiros ou se não houver consenso entre estes. ■Partilha judicial. Partilha-testamento: Não havendo herdeiros necessários a liberdade do disponente será total. termo nos autos ou escrito particular. Alguns autores vêem na modalidade não uma espécie de partilha. O juiz deverá decidir as questões relativas à colação de bens. as quais haverão de ser acolhidas se não acarretarem prejuízo aos demais interessados. Quando houver herdeiros necessários (descendentes. ■Partilha amigável com homologação. este poderá exigir a entrega dos bens correspondentes. ■Formal de partilha. Como a terminologia indica. sejam bens ou rendas. p. 4 René Savatier. cit. a solução será a venda e partilha do resultado financeiro na proporção das cotas.. judicial ou não. p. 687. trata-se de uma partilha subsequente à efetuada. tomo II. ed. Se o inventariante. ■Sobrepartilha. Op. 377. p. expede-se o correspondente formal. móvel ou imóvel. recorrendo ao juízo. Se para a conservação efetuou despesas terá direito ao reembolso. § 134. ■Conferência de frutos. 164. Terão preferência na aquisição o consorte ou os herdeiros. M. ou quem se encontrar na posse de bens destinados a outro herdeiro. vol. 347. Aberta a sucessão.suficiente para a sua sobrevivência. ■Execução da partilha. a exigência poderá ser medianteexecução da partilha. J. quem se encontra na posse dos bens tem o dever de zelar por eles e levar ao inventário os frutos e produtos percebidos. por qualquer motivo. 5 Cf. cit. 3 Op.. 3. cit. Não havendo possibilidade de divisão de um determinado bem. outras vezes os interessados descobrem a existência de bens que não foram relacionados no inventário. estando de posse do formal de partilha. § 655. cit.. 496. _____________ Op. 1 2 . permaneceram em condomínio. Código Civil Brasileiro Interpretado. Havendo resistência. § 250. op. p.. ■Bens insuscetíveis de divisão cômoda. Em relação aos imóveis. p. e não optando os herdeiros pelo condomínio. que é o título de domínio dos bens adquiridos. o formal de partilha é o título hábil ao registro imobiliário. vol. XXIV. cit. sem perda de seu valor ou utilidade. Às vezes o seu objeto são bens que. tomo 3º. Julgada a partilha. de Carvalho Santos. § 320.. Ch. Beudant, op. cit., tomo V bis – Les Successions ab intestat, 2ª ed., Paris, Rousseau & Cie. Éditeurs, 1936, §§ 638 usque 641, pp. 289 a 291. 7 A respeito, v. em José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães, op. cit., p. 872. 8 Na opinião de Ney de Mello Almada, a presença de cônjuge meeiro na partilha amigável se impõe“sempre que implicar alienação, como na transação que premia um coerdeiro”. Sucessões, ed. cit., p. 368. 9 V. em Euclides de Oliveira, Código Civil Comentado, ed. cit., p. 193. 10 Cf. Ney de Mello Almada, Sucessões, ed. cit., p. 366. 11 Cf. Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, ed. cit., em notas ao art. 1.031 do CPC, p. 988. 12 TJRJ, 3ª Câmara Cível, agravo de instrumento 2006.002.04896, rel. Des. Murilo Andrade de Carvalho:“Processual Civil e Civil. Sucessões. Inventário. Despesas. Partilha. Inventário. Suas despesas devem ser retiradas do monte antes da partilha, não guardando validade o esboço acordado entre os herdeiros sem o pagamento precedente das despesas do inventário a quem as adiantou, pelo fato, lógico, de que esse esboço não representa a verdade da universalidade. Decisão negatória de homologação do plano de partilha amigável sem a quitação prévia das dívidas do inventário a um dos herdeiros que as adiantou, incensurável, improvimento ao recurso que pretendia revertê-la. Unânime.” Julg. em 18.07.2006, consulta ao site do TJRJ em 04.12.2006. 13 REsp. 691456/MG, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Registro de imóveis. Aplicação do art. 214 da Lei de Registros Públicos. Nulidade de pleno direito. 1. Comprovada a nulidade de pleno direito, não pode o imóvel constante do formal oriundo de partilha amigável ser registrado, porque subtrairia direito decorrente da cadeia registral, lesando indevidamente terceiro. Cabível, portanto, o seu cancelamento, garantido que foi o contraditório, sem necessidade de anulação prévia da partilha. 3. Recurso especial não conhecido.” Julg. em 12.05.2005, pub. em 27.06.2005, p. 386. 14 Sucessões, ed. cit., § 252, p. 309. 15 Cf. Francesco Messineo, op. cit., tomo VII, § 204, p. 380. 16 REsp. 168399/RS, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior: “Civil e Processual. Inventário. Partilha amigável. Vício de vontade. Erro. Ação anulatória. Prescrição ânua. Termo inicial. Homologação por sentença. CPC, art. 1.029. Exegese. I. Ainda que decorrente de acordo, como ele somente produz efeitos jurídicos quando da sua homologação pelo juízo, é dessa data que deve ser contado o prazo prescricional de um ano, previsto no art. 1.029, II, do CPC.” Julg. em 03.05.2001, pub. em 13.08.2001,DJ, p. 160. De acordo com o processualista José Carlos Barbosa Moreira, o prazo em questão é decadencial e deve ser contado do dia em que a partilha foi celebrada. Cf. Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, ed. cit., notas ao art. 1.029 do CPC, p. 987. 17 Cf. Humberto Theodoro Júnior, op. cit., vol. III, § 1.406, p. 248. 18 Guillermo A. Borda analisa a função do partidor: “El partidor tiene a su cargo la formación de los lotes o hijuelas de cada heredero. Sus funciones tienen una naturaleza peculiar, que no se aviene con las figuras típicas del mandato o el arbitraje, a las cuales se las ha pretendido asimilar.” Op. cit., tomo 1, § 600, p. 442. 19 Instituições de Direito Civil, vol. VI, § 489, p. 418. 20 Código Civil Comentado, ed. cit., p. 208. 21 Op. cit., vol. VII, § 24.5, p. 380. 6 Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira, op. cit., vol. III, § 956, p. 126; Caio Mário da Silva Pereira,Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. VI, § 489, p. 419. 23 REsp. 284669/SP, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi: “… II – Na hipótese de existirem bens sujeitos à sobrepartilha por serem litigiosos ou por estarem situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário, o espólio permanece existindo, ainda que transitada em julgado a sentença que homologou a partilha dos demais bens do espólio. Recurso especial a que se dá provimento, na parte em que foi conhecido.” Julg. em 10.04.2001, pub. em 13.08.2001, DJ, p. 152. 24 Op. cit., vol. III, § 967, p. 131. 25 Cf. J. M. de Carvalho Santos, vol. XXV, p. 72. 26 Op. cit., vol. III, § 975, p. 133. 22 GARANTIA DOS QUINHÕES HEREDITÁRIOS Sumário: 196. Generalidades. 197. Delimitação dos direitos e obrigações. 198. Evicção dos bens herdados. 199. Excludentes da responsabilidade. 200. A indenização dos coerdeiros. 201. Vícios redibitórios. 196.GENERALIDADES À luz do ordenamento pátrio, a posse e propriedade dos bens hereditários se transmitem com a abertura da sucessão, estabelecendo-se entre os herdeiros um condomínio provisório sobre o patrimônio deixado peloauctor successionis. Com a partilha, desfaz-se o condomínio; cada herdeiro deixa de exercer direitos sobre quotas ideais, para assumir a titularidade de certos e determinados bens. Enquanto no sistema romano a partilha possuía natureza translativa de propriedade, atualmente entende-se meramente declaratória. Consoante Washington de Barros Monteiro, duas teorias explicam o efeito simplesmente declaratório da partilha.1 Pela teoria da ficção, predominante entre nós, com a partilha a titularidade retroage para ter início no momento do óbito do de cujus. Entende-se que os bens foram transmitidos ao herdeiro diretamente pelo de cujus, sem interferência de qualquer pessoa. Para a outra teoria, denominada condição resolutiva, cada herdeiro adquire todo o patrimônio do de cujus, mas sob a condição de tais bens não integrarem, com a partilha, o quinhão de outros herdeiros. Em relação aos bens destinados a outrem, tem-se como operada a condição, cessando os direitos dos herdeiros com eles não aquinhoados. Tanto uma teoria quanto outra não se harmonizam plenamente com a obrigação de garantia dos quinhões hereditários, estabelecida pelo Código Civil, por força da qual todos os herdeiros participam igualmente dos prejuízos decorrentes da evicção que recair sobre o direito de um. Se, por ambas teorias, considera-se que os bens recebidos pelos herdeiros já se encontravam em seu patrimônio desde o óbito do hereditando, não se justifica a corresponsabilidade de todos os herdeiros em caso de perda da propriedade do bem partilhado em favor de um, em decorrência da evicção. Aparentemente a teoria da condição resolutiva melhor se ajustaria ao sistema, como entende Washington de Barros Monteiro.2 Entretanto, argumenta-se que não haveria igualdade de tratamento aos herdeiros, caso os bens recebidos por um deles fosse desfalcado por um fato anterior à abertura da sucessão ou por qualquer outro motivo a que não tenha dado causa. Por outro lado, o art. 1.791 da Lei Civil dispõe que a herança “defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros”. Pelo parágrafo único, confere aos herdeiros a copropriedade do patrimônio, atribuindo a este o caráter indivisível. A garantia que os herdeiros devem assegurar, reciprocamente, após a definição dos quinhões, independe da espécie de partilha. É desinfluente, tenha sido amigável, judicial ou, em vida, pelo de cujus. A garantia se impõe ope legis, considerando-se a obrigação implícita na repartição da herança. Ao estabelecer os critérios gerais da sucessão, o legislador parte da ideia do testamento-modelo, virtual, daquele que o homem razoável ou racional elabora à vista das circunstâncias. Ora, o autor da herança não haveria de querer o prejuízo de um de seus herdeiros por fato a que não deu causa, sendo justo que o prejuízo seja dividido entre os demais herdeiros. Não houvesse tal corresponsabilidade, a partilha seria negócio jurídico aleatório, pois passível de um quinhão desfalcar-se, às vezes substancialmente, por motivo alheio ao herdeiro. Zannoni rebate a tese de que as garantias entre os coerdeiros não se harmonizam com a natureza meramente declaratória da partilha, pois o fundamento da responsabilidade recíproca radica, unicamente, “en el principio de la igualdad que es de la esencia misma de toda partición”.3 197.DELIMITAÇÃO DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES Enquanto não se efetiva a partilha, os herdeiros são condôminos do acervo hereditário, que responde por obrigações contraídas pelo de cujus e as póstumas. Cessado o estado de indivisão, cada herdeiro assume a titularidade de certos bens e de eventuais dívidas do de cujus ou do espólio, conforme o caput do art. 1.997, as quais deverão ser pagas na proporção dos respectivos quinhões. Os credores dos herdeiros, impedidos anteriormente de penhorar bens individuados do espólio, pois o acervo hereditário é indivisível, com a partilha podem exercer atos de constrição sobre o quinhão incorporado ao patrimônio do herdeiro. No curso do inventário judicial, cabível apenas a penhora no rosto dos autos, fato, porém, que não permite ao exequente prosseguir na execução, enquanto não partilhados os bens.4 Cessões hereditárias incidentes sobre bens específicos e que, ao final, não preencheram o quinhão do cedente, tornam-se ineficazes, podendo o cessionário apenas pleitear a devolução do quanto pagou e eventuais perdas e danos. Quanto a estas, difícil a caracterização de seu direito, pois assumiu um risco consciente. Cessão, nestes termos, constitui “uma operação condicional”, como declara Carlos Maximiliano.5 Conforme a prescrição do art. 2.023, feita a partilha, “o direito de cada herdeiro fica circunscrito aos bens do seu quinhão”.6Tal disposição corresponde ao teor do art. 883 do Code Napoléon e ao texto do art. 757 do Código italiano, que recebeu de Paolo Forchielli esta conclusão: “O efeito fundamental, e de resto único, da disposição em exame está representado pela radical retroatividade dos efeitos da divisão ao momento da abertura da sucessão... e, por outro lado, considera-se como se não tivesse sido coproprietário dos demais bens hereditários.”7 A partilha, entretanto, não corta inteiramente o cordão umbilical entre os herdeiros. Eventualmente, estes podem ser chamados a ressarcir o prejuízo que um, entre eles, venha a sofrer em decorrência da perda da propriedade por evicção. 198.EVICÇÃO DOS BENS HERDADOS A perda total ou parcial do direito de propriedade, posse ou uso de bem móvel ou imóvel, por sentença judicial definitiva ou ato de desapropriação, decorrente de fato anterior ou contemporâneo à aquisição, caracteriza a evicção. Embora esta seja própria dos contratos onerosos, implicando o direito do evicto ao ressarcimento a cargo do alienante, o art. 2.024 do Código Civil de 2002, na esteira do Direito Comparado, prevê a corresponsabilidade dos herdeiros, ocorrendo a evicção em determinado componente de um quinhão.8 Embora recomendável a denunciação à lide dos coerdeiros na ação reivindicatória, pois têm inegável interesse na causa, esta não constitui conditio sine qua non à corresponsabilidade. Sílvio de Salvo Venosa expõe neste sentido: “O herdeiro que perde a coisa, mesmo que não denuncie a lide, não está obstado de pedir a indenização proporcional aos demais herdeiros, porque a evicção não é sua, e sim do espólio.”9 Para que o herdeiro não seja prejudicado por um fato a que não deu causa e na impossibilidade de se refazer a partilha, determina a Lei Civil, pelo artigo supracitado, a obrigação dos coerdeiros indenizarem o evicto. A garantia prevista favorece apenas os herdeiros, não o legatário, pois a deixa lhe é transmitida no estado e condições em que se encontra na abertura da sucessão, inclusive com eventuais acessórios e encargos. Caso inexista o bem no momento do óbito, opera-se apenas a caducidade do legado. Diversa será a solução, caso a deixa tenha sido extraviada ou inutilizada, no curso do inventário, por culpa de quem se encontrava na posse. Neste caso a responsabilidade não será do espólio, mas individualmente do responsável pelo prejuízo.10 199.EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE Conditio sine qua non para o ressarcimento é que o evicto não tenha contribuído, dolosa ou culposamente, para a perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso do bem que lhe coube na partilha. Não caberá o pleito de indenização, igualmente, quando os coerdeiros, mediante convenção, deliberaram a exclusão da obrigação recíproca de ressarcimento em caso de evicção. É a dicção do art. 2.025. Esta disposição há de ser interpretada em sintonia com o disposto no art. 449 do Códex, segundo o qual: “Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.”Portanto, a validade da convenção fica condicionada ao conhecimento, à época do acordo, da existência do risco. O Código Civil argentino, pelo art. 3.511, foi mais preciso na linguagem, ao vedar, expressamente, a convenção de exclusão da corresponsabilidade, considerando-a “de ningún valor”, admitindo, entretanto, a renúncia no momento da partilha à vista de um caso concreto. Não se trata de uma renúncia aleatória, às cegas, mas diante de uma determinada hipótese. Tal permissivo se encontra, também, no Code Napoléon, art. 884, alínea 2: “A garantia não tem lugar, se a espécie da evicção sofrida for excluída em virtude de uma cláusula particular e expressa do ato de partilha; cessa ela se foi por sua culpa que o herdeiro sofre a evicção.” Ainda sobre o ordenamento pátrio, o art. 448 permite, por cláusula expressa, o reforço, a diminuição ou a exclusão da responsabilidade pela evicção. O direito do adquirente persiste, embora a cláusula liberatória ou limitadora, se desconhecia a existência do risco ou, conhecendo-o, não o assumiu. Finalmente, constitui excludente de responsabilidade, quando a causa da evicção for superveniente à partilha. É que neste caso não há fundamento para se imputar aos demais herdeiros a corresponsabilidade, pois se aplica à espécie o princípio res perit domino (i. e., “a coisa perece por conta do dono”). 200.A INDENIZAÇÃO DOS COERDEIROS Patenteada a evicção e não configurada qualquer excludente de responsabilidade, impõe-se aos coerdeiros a obrigação de ressarcimento ao evicto. A participação será proporcional ao valor de cada quinhão, excluindo-se o do evicto.11 Por esta fórmula, todos os outros coerdeiros participam do prejuízo. De acordo com o art. 2.006, eventual insolvência de um dos herdeiros implica a distribuição, entre todos, inclusive o evicto. É oportuna a ilustração de Euclides de Oliveira: “... na hipótese de herança atribuível a três herdeiros, recebendo o herdeiro ‘A’ determinado bem, do qual venha a sofrer perda por evicção, os outros dois herdeiros, ‘B’ e ‘C’, deverão indenizar o primeiro no valor de metade do bem, cada um, para restabelecer o equilíbrio da partilha. Mas se for insolvente o herdeiro ‘B’, sua quota na indenização devida ao herdeiro ‘A’ será cumprida por ‘C’, mas apenas pela metade, uma vez que o restante cabe ao próprio ‘A’, pela corresponsabilidade em face da quota do insolvente.”12 O objeto da indenização será a coisa no estado em que foi herdada. Eventuais benfeitorias, necessárias ou úteis, devem ser indenizadas pelo evictor. O momento em que se caracterizou a insolvência, para os fins analisados, é desinfluente. Pode ser anterior, concomitante ou subsequente à partilha. Ao pagarem pelo coerdeiro, os demais assumem um crédito contra ele, que poderá ser satisfeito, caso o insolvente recupere o equilíbrio econômico. O Códex não esclarece quanto ao momento em que se deve considerar o valor da coisa evicta. Aplicando-se a regra geral do art. 450, parág. único, tem-se que será o da evicção. Sobre a indagação, o Código Civil argentino esclarece, pelo art. 3.506, parte 1ª, que a garantia “es por el valor que tenía la cosa al tiempo de la evicción”. 201.VÍCIOS REDIBITÓRIOS No capítulo destinado à garantia dos quinhões hereditários o legislador se refere, exclusivamente, à evicção dos bens aquinhoados. Prejuízos decorrentes de outras causas não se incluem, conforme observação de Carlos Maximiliano: “Vícios ocultos que desvalorizem coisa aquinhoada ou a tornem imprópria para o uso a que se destina jamais se compreenderiam entre os casos de evicção; não obrigam, pois, os coerdeiros a ressarcir prejuízo algum.”13 No plano de lege ferenda outra poderia ser a posição do legislador. O Código Civil argentino, por exemplo, prevê o ressarcimento em caso de vício redibitório: “Artículo 3.510. Los herederos se deben garantía de los defectos ocultos de los objetos que les han correspondido, siempre que por ellos disminuyan éstos una cuarta parte del precio de la tasación.” REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Enquanto não se efetiva a partilha, os bens permanecem em condomínio de acordo com as frações a que fazem jus os herdeiros. Com a partilha, o direito de cada herdeiro retroage à data do óbito. É como se na prática o bem fosse entregue naquele momento. ■Delimitação dos direitos e das obrigações. Enquanto não transita em julgado a sentença de partilha, os herdeiros apenas ficam na expectativa quanto aos bens que lhes tocarão, daí ser uma temeridade a cessão de direitos hereditários com especificação de determinado bem. Dado o condomínio os credores de determinado herdeiro não poderão penhorar algum bem, pois todos eles estarão em estado de indivisão. ■Evicção dos bens herdados. A perda do direito de propriedade por fato anterior ou concomitante à aquisição, em decorrência de sentença com trânsito em julgado, ou por motivo de desapropriação, caracteriza a evicção. Ocorrendo prejuízos decorrentes da evicção que recair sobre o direito de um, todos os herdeiros participam igualmente dos prejuízos. Tal direito assiste apenas aos herdeiros, não aos legatários. ■Excludentes da responsabilidade. O evicto terá direito à indenização se não contribuiu, culposa ou dolosamente, para a perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso do bem que lhe coube na partilha. Se os herdeiros, previamente, convencionaram a excludente de responsabilidade em caso de evicção, o prejudicado não fará jus à indenização. Esta inexistirá, igualmente, se a causa da evicção for superveniente à partilha. ■A indenização dos coerdeiros. Caracterizada a evicção e não havendo excludente de responsabilidade, caberá aos coerdeiros o ressarcimento dos prejuízos do evicto, pagando cada qual proporcionalmente à sua cota na partilha. O valor da indenização corresponderá às condições da época em que se operou a sucessão. Eventuais benfeitorias, necessárias ou úteis, devem ser indenizadas pelo evictor. ■Vícios redibitórios. Se na partilha coube a algum herdeiro um bem com vício redibitório, ou seja, defeito oculto, os coerdeiros não estarão obrigados à indenização. Esta, todavia, não foi a melhor opção do legislador. _____________ Op. cit., p. 331. Op. cit., p. 332. 3 Eduardo A. Zannoni, op. cit., § 462, p. 339. 4 Conforme José da Silva Pacheco: “Realizada a penhora no rosto dos autos de inventário, não pode a execução prosseguir enquanto não partilhados os bens do inventário. A execução sobre direitos e ações não poderá prosseguir enquanto não se fizer a real apreensão dos bens certos, e individuados, em que se concretiza a penhora feita naqueles direitos e ações.” Op. cit., § 1.150, p. 545. 5 Op. cit., 3º vol., § 1.612, p. 438. 6 “Divisionem praediorum vicem emtionis obtinere placuit” (i. e., “Determinou-se que a divisão de prédios faça as vezes de compra”). Imperador Antonino, em Código, Livro III, tít. XXXVIII, frag. 1. Disposição similar ao art. 2.023, do atual Códex, contém o art. 1.185 da Consolidação das Leis Civis: “Acabada a partilha, os herdeiros, conforme os respectivos formais, entrarão na posse dos bens, que lhes tocarem; sem que esta se possa embaraçar, ou suspender, por motivo da interposição de recursos.” Tal disposição, por sua vez, é um decalque das Ordenações Filipinas, Livro 4, tít. XCVI, frag. 22, aperfeiçoada a redação. 7 Op. cit., em comentários ao art. 757 do Código Civil italiano, p. 485. 8 Mais amplamente sobre evicção, v. o vol. 3, Contratos, deste Curso de Direito Civil. 9 Op. cit., § 24.7, p. 387. 10 V. em Euclides de Oliveira, Código Civil Comentado, ed. cit., p. 240. 11 Na exposição de Ney de Mello Almada: “A indenizabilidade em foco onerará somente os coerdeiros, porque, em princípio, o evicto nenhuma responsabilidade tem por recepcionar, em seu quinhão, algum bem que, inserido no patrimônio do de cujus, dele venha a ser cancelado visto atribuído a terceiro, como é próprio da evicção.” Op. cit., p. 377. 12 Código Civil Comentado, ed. cit., p. 248. 13 Op. cit., 3º vol., § 1.617, p. 442. 1 2 ANULAÇÃO DA PARTILHA Sumário: 202. Considerações prévias. 203. Anulação da partilha amigável. 204. Anulação da partilha judicial. 205. Ação de petição de herança. 202.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS O presente capítulo gira em função do art. 2.027, embora a abordagem conduza, necessariamente, a considerações outras, como à nulidade absoluta e à ação rescisória – via processual indispensável à anulação da partilha judicial. A plena compreensão da matéria requer os subsídios tanto da Parte Geral do Código Civil, em se tratando de partilha amigável, quanto do Código de Processo Civil de 2015, arts. 656 e seguintes, além das disposições atinentes às ações rescisórias. Influentes, também, as disposições do Código Civil referentes à ação de petição de herança – arts. 1.824 a 1.828. A irresignação em face de uma partilha de herança pode ser de variada espécie; daí não haver procedimento único para o conhecimento da quaestio facti ou quaestio iuris. O art. 2.027, ao tratar daanulação da partilha, considera apenas a de natureza contratual – partilha amigável. A rigor, plenamente dispensável a abertura de um capítulo, específico para as indicações que o art. 2.027 contém. Tendo por objeto a partilha, devia limitar-se a ser apenas mais um artigo no capítulo intitulado “Da partilha”. Eis o teor da disposição: “A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos. Parágrafo único. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.” Não há menção, mas a regra em apreço é aplicável apenas às partilhas consensuais, como oportunamente esclarece o legislador português, art. 2.121 do Código Civil: “A partilha extrajudicial só é impugnável nos casos em que o sejam os contratos.” A redação do Código luso é mais abrangente, pois ao se referir à impugnabilidade da partilha alcança os contratos nulos, anuláveis e inexistentes, enquanto a fórmula do legislador pátrio é mais restrita, limitada à hipótese de anulabilidade. Por outro lado, os dois Códigos foram técnicos, ao se reportarem, respectivamente, aos vícios dos negócios jurídicos e às causas de impugnabilidade dos contratos, diversamente da fórmula adotada pelo Code Napoléon (art. 887) e Código Civil italiano (art. 761, 1), os quais, em seus enunciados, autorizam a anulação da partilha, quando resultante de violência ou dolo. Pires de Lima e Antunes Varela criticam tal orientação, que inculca no espírito do intérprete a ideia de que, em matéria de partilha, há um regime especial de defeitos da vontade e vícios do consentimento, especialmente porque não há nos textos referência ao erro.1 Esta exclusão não é acidental ou devido a lapsus calami do legislador, conforme se constata em Trabucchi, em relação ao ordenamento italiano: “O erro não é causa de anulabilidade, em atenção à exigência da estabilidade das relações jurídicas.”2 Tal assertiva apenas confirma a ideia aventada por Pires de Lima e Antunes Varela. Decretada a invalidade da partilha, esta será objeto de recomposição à luz do decisum, volvendo o patrimônio ao estado de comunhão em que se encontrava a partir da abertura da sucessão. Se um herdeiro preterido, por exemplo, foi admitido entre os sucessores, no novo esboço haverá a previsão de sua quota hereditária.3 Conforme observamos anteriormente, eventuais incorreções materiais na partilha não ensejam a invalidação. Ocorrendo a hipótese, o juiz poderá determinar, de ofício ou por provocação de interessado, emendas na partilha. É o permissivo do art. 1.028. Tais emendas podem ser realizadas inclusive em instância superior.4 Na prática, tais erros são comumente constatados pelos oficiais do registro imobiliário, quando dos assentamentos, hipótese em que suscitam dúvida ao juiz do inventário.5 203.ANULAÇÃO DA PARTILHA AMIGÁVEL A partilha amigável constitui negócio jurídico entre particulares e sua natureza jurídica é de contrato plurilateral. Como todo negócio jurídico, sujeita-se à nulidade absoluta ou relativa, além de ser possível a sua qualificação como negócio jurídico inexistente. Quanto à anulabilidade, ou nulidade relativa, esta se caracteriza em caso de vício de consentimento ou social, excluindo-se a hipótese de simulação, pois esta leva à nulidade absoluta. A partilha amigável se sujeita, ainda, à anulação quando um dos agentes é relativamente incapaz. São anuláveis os negócios jurídicos em geral, de acordo com o art. 171 da Lei Civil, quando praticados por agentes relativamente incapazes ou por vício resultante de “erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”. Estas são causas gerais, aplicáveis indistintamente aos negócios jurídicos, sem prejuízo de outras, previstas para situações específicas. O prazo para o ajuizamento da ação anulatória é de um ano, decadencial, contado de acordo com a regra do art. 657, parágrafo único, do novo CPC: “no caso de coação, do dia em que ela cessou; II – no caso de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato; III – quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade”. Em relação às hipóteses de lesão e estado de perigo, por analogia o prazo deve ser contado do dia em que se realizou. Em vez de anulável, a partilha consensual pode ser nula, uma vez não preenchido qualquer um dos requisitos do art. 104, pertinentes à capacidade do agente, ao objeto e à forma prescrita ou não proibida. Quanto ao objeto, este deve ser lícito, possível, determinado ou determinável. A falta de um desses requisitos provoca a nulidade absoluta da partilha. Tem-se o negócio jurídico inexistente quando falta algum elemento essencial ao ato, como a declaração de vontade. Na legislação, os negócios jurídicos inexistentes são tratados como nulos. Conforme o art. 169 da Lei Civil, os negócios jurídicos nulos são insuscetíveis de ratificação e nem se convalescem com o decurso do tempo. São, pois, imprescritíveis. Todavia, há opiniões divergentes em relação à partilha, entendendo alguns que a prescrição se verifica no prazo máximo, que é de dez anos.6 204.ANULAÇÃO DA PARTILHA JUDICIAL Em se tratando de partilha judicial, não se aplica a teoria dos negócios jurídicos, pois a extinção do condomínio se opera por sentença judicial e não mediante contrato. De acordo com Humberto Theodoro Júnior, incabível a nulidade ou anulabilidade da partilha judicial, pois o ato que a constitui não é negocial.7Por via transversa se pode obter a nulidade da partilha, arguindo-se a invalidade da sentença, quando preterida formalidade essencial. Diversamente da partilha amigável, a judicial se concretiza por sentença. Se esta não transitou em julgado, a parte interessada pode interpor recurso de apelação, a ser apreciado em segundo grau de jurisdição. A medida adequada, se houve coisa julgada, é a interposição de ação rescisória, ajuizada em segundo grau, no prazo de dois anos, contado do trânsito em julgado da sentença. O art. 658, III, do novo Código de Processo Civil, considera rescindível a partilha julgada por sentença “se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja”, enquanto o art. 485 esclarece quando a sentença de mérito pode ser rescindida. É cabível por causas ligadas ao juiz, como prevaricação ou impedimento; se ofender a coisa julgada; violar literal disposição de lei; fundar-se em erro de fato, resultante de atos ou de documentos, entre outras causas. Uma vez rescindida a partilha, estando preenchidos os requisitos legais, nada impede a opção pela partilha amigável. 205.AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA Os pretensos herdeiros, excluídos do inventário, podem pleitear a nulidade da partilha, ajuizando ação de petição de herança ou a chamada ação vintenária de nulidade de partilha.8 Para tanto dispõem do prazo de dez anos para a propositura da causa. Esta via é admitida pelos nossos tribunais para tais casos.9 O Código Civil, no conjunto dos arts. 1.824 usque 1.828, contém disposições sobre a petição de herança (v. o Cap. 8). REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. O Código Civil, pelo art. 2.027, prevê a anulação da partilha, mas apenas a amigável ou contratual. ■Anulação da partilha amigável. Esta modalidade de partilha se faz mediante negócio jurídico envolvendo as partes interessadas. Sujeita-se à nulidade absoluta ou à relativa, como qualquer negócio jurídico. A partilha é anulável se praticada por relativamente incapaz ou por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. A partilha amigável será nula se um dos agentes for absolutamente incapaz ou em caso de simulação; se o objeto não for lícito, possível, determinado ou determinável e se a forma não for adequada. ■Anulação da partilha judicial. A anulação será possível se a sentença não transitou em julgado e a parte interessada recorrer para a instância superior. Para obter a anulação deverá arguir a preterição de formalidade essencial. ■Ação de petição de herança. Quem se julgar preterido no inventário, dele sendo excluído, poderá ajuizar a chamada ação de petição de herança, para ver reconhecido o seu direito. Para tanto dispõe do prazo de dez anos para a propositura da ação. _____________ Op. cit., em comentários ao art. 2.121 do Código Civil português, p. 198. 1 2 . 4. Essa figura não é direito real e não obriga o promitente. 8 TJMG. uma vez que a coisa julgada não a alcançou. 256. 5 Cf. em 16. p. Ney de Mello Almada. 7ª Câm. Cível nº 70013976238. como é o caso de falta de participação ou de citação de herdeiro necessário.2006.413. Des.2006. Célio César Paduani: “Ação de nulidade de partilha.00. op. Des. nº 1. não merece conhecido. Descabimento de doação. III. em 21. Ap.2006. Verificando-se tratar de nulidade absoluta não há que se falar em ato jurídico perfeito. consulta ao site do TJMG em 09. cit. rel. Jefferson Daibert.824... Negaram provimento. 3. 2. 385. consulta ao site do TJRS em 09.12.12. O teor do disposto no art.10. p. visando ao mesmo objetivo.. consulta ao site do TJRS em 09. Cível. Agravo retido e apelações desprovidos. com prescrição mínima vintenária. Sucessões. 6. Rui Portanova: “Anulação de partilha. com a exclusão de herdeiros necessários. Novo Código Civil Comentado. 619. produzirá usucapião independentemente de título e boa-fé. Recursos adesivos não conhecidos.. 7 Op. p.08. 8ª Câm. Zeno Veloso. 9 TJRS.Alberto Trabucchi. 1. não impedindo o ajuizamento de nova demanda contra o réu. Encontrando-se a partilha contaminada de nulidade absoluta que atinja toda a relação processual.” Julg. op. cit. proc. Cível nº 70015660657. rel. em face do reconhecimento da filiação afetiva. ed.2006. a ação própria é a de nulidade. 6 Cf. 3 TJRS. 470.. cit.257254-3/000(1). § 406. que não indica objetivamente ponto atacado da sentença e nem agrega razões acerca da eventual pretensão. 6ª Câm. em 05.2006.. Recurso adesivo.” Julg. Não tendo o herdeiro participado do inventário. Descabe anular partilha apenas porque o de cujus fez promessa de doação de imóvel. Inexigibilidade. Cível. cit. § 1. rel.12. 4 Cf. Compensação com despesas hospitalares e do inventário que não tem guarida no feito. Inventário procedido com distribuição de bens aos irmãos da falecida. a declaração de nulidade não depende de ação rescisória e pode ser obtida por simples ação ordinária em primeira instância. Nulidade evidenciada. Ap. com efeito ex tunc. Impossibilidade de exame incidental acerca da nulidade dos assentos de registro de nascimentos.0000.10. se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos. Des.”Julg. 336. 1. Ricardo Raupp Ruschel: “Ação de nulidade de partilha. não sendo hábil a rescisória. Cível. vol. A desistência da ação não importa renúncia ao direito. p. p.2002. Rejeição das preliminares e desprovimento do recurso. 5. filhos daquela. tomo 2. vol. BARROS. Manual do Código Civil Brasileiro – Direito das Sucessões. 1ª ed.. 2ª ed. Andréa Rodrigues. RAU. Coimbra. 2ª ed. 6ª ed. 2ª ed. Dimas R. Ney de Mello. s/d. 1976. XVIII. Sucessões..A.. Comentários ao Código de Processo Civil. BEUDANT. BARROS. Direito Romano. I. José de Oliveira. E. Hermenegildo de.BIBLIOGRAFIA ALMADA. 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