Curso de Derecho Penal Octavio Alberto Ore Liana Wiarco

Octavio Alberto Ore liana Wiarco CURSO DE DERECHO PENALPARTE GENERAL PARTE GENERAL EDITORIAL PORRUA AV. REPUBLICA ARGENTINA, 15 MEXICO, 2005 TERCERA EDICION CORREGIDA Y AUM E NTAD A Primera edicion, abril, 1999 Derechos reservados © 2005, por Octavio Alberto ORELLANA WIARCO 1 Degollado Ns 101 Norte Zona Centro 27000 Torreon, Coahuila, Mex. Las caractensticas de esta edicion son propiedad de EDITORIAL PORRUA, S. A. de C. V. — 8 Av. Republica Argentina, 15, 06020 Mexico, D. F. Queda hecho el deposito que marca la ley A la Universidad Autonoma de Coahuila . A Universidad Iberoamericana, Plantel Laguna A Universidad Autonoma de La Laguna A Universidad Autonoma del Noreste A Universidad Juarez del Estado de Durango la la la la quienes me han brindado la oportunidad de impartir la docencia. ISBN 970-07-5997-0 IMPRESO EN MEXICO PRINTED IN MEXICO SEMBLANZA DEL AUTOR El Licenciado OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WlARCO, es originario de la ciudad de Acambaro, Guanajuato, donde estudio hasta egre-sar de Preparatoria. Sus estudios de Licenciatura los llevo a cabo en la Universidad Nacional Autonoma de Mexico y pertenece a la Gene-• racion IV Centenario (1953-1958). Obtuvo su titulo de grado con la tesis "La preterintencionalidad. Tercera especie de la culpa-bilidad". Su principal actividad ha sido el ejercicio de la abogacia y la docencia. Se desempeno como Juez Penal en la ciudad de To¬rreon, Coahuila, donde se fue a radicar desde hace poco mas de tres decadas. Tambien ha sido catedratico de las materias de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologia en diferentes universidades de esa ciudad. En 1978 escribio sobre el tema de criminologia, el Manual de Criminologia, publicado por la Editorial Pornia; en 1994 esta edi¬torial publico su trabajo La teoria del delito. Sistemas causalista y fina-lista, y recientemente su obra El delito de defraudation fiscal. Tambien ha sido ponente en diversos Congresos Nacionales Penitenciarios y Criminologicos; ha publicado numerosos artfculos, los mas recientes en la revista Lex, sobre temas de su especialidad. En 1994 obtuvo el grado de maestria en la Universidad Ibe-roamericana sobre el tema de la Teoria del Delito. Actualmente es catedratico en el nivel de maestria en la Division de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Juarez del Estado de Duran-go y en la carrera de la Licenciatura en la Universidad Iberoamericana, Plantel Laguna, y se desempena como Director del Instituto Superior de Education de Seguridad Piiblica, dependiente del Go-bierno de Coahuila. En el afio 2002 obtuvo el grado de Doctor en Derecho con la tesis "La individualization de la pena de prision", trabajo que le publico est a editorial, y tambien en este ario el Ayuntamiento de Torreon, (loaluiila, le otorgo la medalla "Magdalena Mondragon" como Ciuda-dano Dishriguido por su valiosa trayectoria en el ambito cientffico y ,K ,1(1(111 ICO. IX X OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO En el presente afio, 2005, la Sociedad Mexicana de Criminologia al celebrar el XI Congreso Nacional de Criminologia en la ciudad de Queretaro, le otorgo la medalla al merito criminologico "Alfonso Quiroz Cuaron", e igualmente en este afio obtuvo el titulo de grado de Maestria en Ciejicias Penales con Acentuacion en Criminologia con la tesis, "La Grafoscopia. Autenticiad o falsedad en escritos o firmas. PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICION Apuntabamos en la presentation a la primera edicion de esta obra que la misma esta dirigida principalmente a los estudiantes quienes por primera vez se acercan al estudio del Derecho penal, y reiteramos ese proposito. Ojala se haya cumplido el fin que nos fijamos, de proporcionar-les un texto accesible y que trate las sistematicas modernas. En esta edicion, ademas de las correcciones al anterior texto, tambien hemos incluido un nuevo capitulo dedicado a la sistematica funcionalista, pues en la primera edicion las referencias a este siste-ma no eran suficientes y pedimos disculpas al lector y agradecemos a quienes nos senalaron esa omision, esperando que con ello se mejore el trabajo que nos propusimos. Cabe sefialar que el l9 de septiembre de 1999 initio su vigencia el Codigo Penal para el Estado de Coahuila, en su exposition de motivos afirma que se apoya en las sistematicas finalista y funcionalista, lo que pone de relieve lo imprescindible que va resultando el conocimiento de esas sitematicas para quienes se inician en el estudio del Derecho penal o se dedican a el como actividad profesional o docente. Por ultimo, buena parte de las correcciones se dedicaron a actua-lizar las citas de la legislation penal del Estado de Coahuila, al vigente codigo de esa entidad; en cuanto al Codigo Penal Federal, despues de la primera edicion, el 18 de mayo de 1999 se modified para supri-mir su aplicacion en el ambito del fuero comun para el Distrito Federal, para quedar linicamente vigente para la materia federal. Ton eon, (ioiih.., a agosto del 2001. EL AUTOR PROLOGO DE LA TERCERA EDICION PRESENTACION La oportunidad de poner en manos del lector la tercera edicion de esta obra, la hemos aprovechado para actualizar las referencias a disposiciones legales que se han venido modificando, asi como efec-tuar correcciones por errores u omisiones en que hemos incurrido. Reiteramos al lector nuestro deseo de que este trabajo le sea de utilidad. Torreon, Coah., a septiembre del 2005. El autor. El acelerado avance que todas las ramas del saber han tenido en los ultimos anos ha permitido aseverar que el conocimiento humano se ha enriquecido proporcionalmente mas en el siglo XX que en el . resto de la historia del hombre. Este universo de progreso tambien ha alcanzado al Derecho, en particular al Derecho Penal. Nuevas y cada vez mas peligrosas manifestations criminales obligan a soluciones que la politica criminal aconseja, lo que ha derivado recientemente a continuos cambios en la legislation desde los principios fundamentals consagrados en la Constitution. El estudio de la evolution de los conceptos generales que maneja el Derecho Penal, en relation a la teoria de la ley, teoria del delito y teoria de la pena, es insoslayable a quien pretenda conocer esta apasionante materia juridica. El estudiante que por primera vez se acerca al estudio del de¬recho penal necesita que la complejidad de esta materia le sea ex-plicada con claridad y sencillez, que ejemplos concretos ilustren con¬ceptos abstractos, que la evolution historica y teorica de principios y conceptos sea analizada en forma sistematica para que Uegue a dominar la materia. Esta obra persigue las finalidades apuntadas. La experiencia que hemos acumulado a lo largo de varios anos en la docencia del Derecho Penal me motivan a proponer este trabajo. La medida en que se hayan logrado los objetivos seiialados corresponde valorarla al lector. Destaca en el curso, cuya parte general comprende esta obra, el estudio de la teoría del delito, tema que ha sido abordado por numerosos penalistas a lo largo de los siglos XIX y XX, quienes han propuesto varias sistemáticas para su estudio, destacándose las causalista, finalista, funcionalista y del modelo lógico, por mencionar las mas importantes. En esta obra se analizan las que en Mexico han domi-nado en las ultimas decadas, o sea la causalista, finalista, funcionalista y del modelo logico. Por lo comun en este tipo de obras el escritor se inclina por algunas c|f esas sistemáticas y desarrolla su trabajo bajo aquella por la que se inclina; hemos preferido tratar de explicarlas y correlacionarlas para una mejor comprension de quien se inicia en el estudio de la teoria del delito. Propongo al lector que enriquezca los temas de esta obra con la consulta de los libros que sobre esta materia han publica¬do calificados juristas y que aparecen listadas en la bibliografia de este trabajo. La importancia de acudir a la bibliografia mencionada o a otras obras que tratan los temas del curso permitira conocer en primera persona la opinion de especialistas, pu^s como se podra obser-var en esta obra se han reducido al rninimo las citas y transcripciones de los penalistas para no distraer al lector con consultas al pie de pagina. Es prudente advertir al lector que en el texto de la obra se alude por su nombre a los cuerpos de leyes que se citan; sin embargo, al mencionar Codigo Penal Federal nos referimos al Codigo Penal de aplicacion federal en toda la Republica. Agradezco a quienes permitieron culminar este trabajo. A mi familia por su paciencia, por el tiempo que robe a nuestra convi-vencia. A los distinguidos penalistas Javier Alba Munoz,(f) Ricar-do Franco Guzman, Celestino Porte Petit, Francisco Pavon Vasconcelos, Gustavo Malo Camacho,(f) Moists Moreno Her¬nandez, Fernando Castellanos Tena, Manuel Vidaurri Arechiga, Sergio Garcia Ramirez, Rafael Marquez Pinero, Alvaro Bunster y Raul Gonzalez Salas-Campos, maestros a quienes he tenido opor-tunidad de conocer y tratar, y de todos aquellos penalistas que a traves de sus obras han sido fuente constante de aprendizaje y que no me atrevo a mencionarlos por temor de omitir alguno. Tambien va mi agradecimiento en forma muy especial al sefior Sabino Trinidad Bermudez, quien tuvo la paciencia de corregir una y otra vez los borradores del trabajo, y de cuyas fallas me responsabilizo; e igualmente a mi hijo Octavio Alberto Orellana Trinidad, en quien recayo, al lado de mis colaboradores Rosa Isela Torres Montes, Maria del Carmen Vazquez Puentes y Juan Jose Avila Perez, hacer y rehacer las paginas de esta obra. Por ultimo, a los abogados Jose de Jesus Quinones Ruiz y Pedro limon Hernandez mi reconocimiento por sus sugerencias y orientaciones. Torreon, Coah., enero de 1999 INDICE GENERAL PARTE I TEORIA DE LA LEY CAPITULO I EL DERECHO PENAL 1. Derecho Penal. 2. Concepto de Derecho Penal. 3. Divisiones del Derecho Penal. 4. Derecho Penal Objetivo y Derecho Penal Subjetivo. 5. Derecho Penal Sustantivo y Derecho Penal Adjetivo. 6. Principios Fundamentals del Derecho Penal: A) principio de legalidad; B) principio de irretroactividad; C) principio de inter-vention minima; D) principio de fragmentariedad; E) principio de culpabilidad; F) principio de peligrosidad; G) principio de presuncion de inocencia; H) principio de proporcionalidad; I) principio de necesidad; J) principio de humanidad o dignidad de la persona. 7. Relaciones del Derecho Penal con otras Ramas del Derecho: A) derecho penal y derecho constitutional; B) de¬recho penal y procesal penal; C) derecho penal y derecho privado; D) derecho penal y criminologia; E) derecho penal y politica criminal. 8. Ciencia del Derecho Penal. Cuadro Sinoptico I. Cua-dro sinopdco II. CAPITULO II LA NORMA JURIDICO PENAL 1. Concepto de Norma. 2. Concepto de Norma Penal. 3. Estruc-tura de la Norma Penal. 4. La Norma Penal como Concepto Valorativo. 5. El Objeto del Estudio de la Norma. 6. El metodo del Estudio de la Norma Penal. 7. El fin de la Norma Penal. Cuadro sinoptico 111. CAPITULO ni EVOLUCION DE LAS IDEAS PENALES 1. Introduction. 2. Venganza Privada. 3. Venganza Divina. 4. Ven-ganza Publica. 9". Periodo Humanitario: A) Cesar Beccaria; B) John Howard. 6. Etapa Cientifica. Cuadro sinoptico IV. CAPITULO IV HlSTORIA DEL DERECHO PENAL EN MEXICO 1. Epoca Precortesiana; 2. Epoca Colonial; 3. Mexico Indepen-diente: A) Constitution de Apatzingan de 1814; B) Constitution de 1824; C) Constitution de 1857; D) Codigo Penal Federal de 1871; E) Codigo Penal Federal de 1929; F) Codigo Penal Federal de 1931; G) Codigos Penales del sindptico V. Estado de Coahuila. Cuadro ■ CAPITULO V LAS ESCUELAS PRINCIPALES 1. La Escuela Clasica. 2. Postulados de la Escuela Clasica: A) El delito como ente juridico; B) El concepto de imputabilidad; C) Metodo deductivo; D) El concepto de pena. 3. La Escuela Positivista. 4. Postulados Positivista: A) El delito como fenomeno natural determinismo; C) Metodo inductivo y experimental; seguridad. 5. La Tercera y D) de la Escuela B) El de social; Medidas Escuela. 6. Postulados de la Tercera Escuela: A) El libre albedrio; B) El delito como fenomeno individual y social; C) Pena y medidas de seguridad. 7. La Escuela Sociologica. 8. Otras escuelas. Cuadro sinoptico VI. CAPITULO VI LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL 1. Introduction. 2. Las Fuentes del Derecho Penal: A) Fuentes de production; B) Fuentes de conocimiento: la ley, los prin¬cipios generales del derecho y la jurisprudencia. Cuadro si¬noptico VII. INDICE XIX 5. B) Por su metodo: a) gramaticai. b) restrictiva. Ele-mentos de interpretacion de la ley: A) Elemento natural o . C) Por su resultado: a) declarativa. 2. c) teieologica. c) doctrinal. La Suprema Corte y la interpretacion. 3.CAPITULO VII LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL 79 1. c) extensiva. 4. b) judicial. Introduction. Clases de Interpretacion: A) Por su origen: a) autentica o legislativa. Teorias objetiva y subjetiva de la in-terpretacion de la Ley. d) progresiva. b) historica. Principios que rigen en materia de inter¬pretacion: A) Principio jerarquico. 10. 9. C) Elemento historico. La analogia. 11. D) Principio de unidad sistematica. 6.filologico. D) Ele¬mento sistematico. La ignorancia en materia penal. E) Principio teleologico. 7. C) Principio del significado de los terminos. la ley penal en bianco. Reglas doctrinales y aforismos de la in¬terpretacion. ■ ■ . B) Principio de estricta aplicacion de la ley penal. Cuadro sinoptico VIII. 12. B) Elemento logico. La interpretacion analogica. Derecho penal international.CAPITULO VIII LlMITE DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL. Principio real. 7. 3. La expulsion. . Introduction.Principio territorial. Principio universal.. Principio personal. 101 1. 8. 5. Cuadro sinoptico IX. 4. Clases de extra¬dition. El asilo. Territorio. 10.. 6. 11. 2. 9. 12. La extradition. Clases de asilo. 5. Introduction. . Fuero. Retroactividad de la ley penal adjetiva o procesal. 6. Retroactividad de la ley penal sustantiva. $. Irretroactividad y retroactivi-dad.CAPITULO IX LlMITE DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL 115 1. Cuadro sinoptico X. Fundamen-tacion de la aplicacion retroactiva de la ley penal. 2. 4. Cuadro sinoptico XL . Introduction. Leyes privativas y tribunales especiales.XXI CAPITULO X rE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN RELACION A LAS PERSONAS 125 1. 5. Limite de edad. 7. 4. 3. Fuero. 6. 2. Inmunidad. La inmunidad diplo-matica. La excision. Materia o fuero militar. 2. Republica Federal. . Cuadro sinopdco XII. Facultad de atrac-cion.. 135 1. 4. Delitos federales.CAPITULO XI rE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN CUANTO A SU MATERIA . 3. PARTE II TEORIA DEL DELITO . 4. Teoria analftica o estratificadora del delito. B) El sistema causalista: a) Causalista naturalista.CAPITULO XII TEORIA DEL DELITO 143 1. b) Causalista valorativo. Evolution de la sistematica de la teoria del delito: A) El modelo o sistematizacion clasica. Concepto. 2. 3. c) El sistema fmalista. d) El . Teoria unitaria o totalizadora. CAPITULO XIII . Cuadro sinoptico XIII. e) Modelo lo¬gico.sistema funcionalista. Sub-elementos del A) Conducta: a) action. B) El bien jurfdico tutelado. Cuadro sinopdco XIV. D) El sujeto activo y el sujeto pasivo.Los PRESUPUESTOS DEL DELITO 159 1. 2. Concepto. y . Presupuestos del de¬lito: A) La norma penal y el tipo penal. hecho delictivo: 2. Clases de presupuestos. 3. B) Resultado: a) instantaneo. Q La imputabiiidad. b) omision y c) comision por omision. b) continuo o permanente. CAPITULO XIV SISTEMA CAUSALISTA: EL HECHO DELICTIVO Y SU AUSENCIA 171 1. El hecho delictivo. C) Nexo causal. 2) Teoria de la causa eficaz. 4) Teoria de la ultima condition. a) el nexo causal en los delitos de action: 1) Teoria de la equivalencia de las condiciones. 1) Teoria del aliud actum. 2) Teoria de la action esperada. B) EI nexo causal en los delitos de omision.c) continuado. aliud facere. b) Fuerza de la naturaleza. 3. sonambulismo e . 7) Teoria de la imputation objetiva. 3) Teoria de la causa eficiente. 6) Teoria de la causalidad adecuada o de la adecuacion. Ausencia de hecho o conducta: a) Fuerza fisica exterior irre¬sistible. C) El nexo causal en los delitos de comision por omision. c) Suefio. D) El nexo causal en la legislation mexicana. 5) Teoria de la adecuacion al tipo. La omision finalista. Cuadro sinoptico XVI. 6. 8. d) Actos reflejos. .hipnotismo. 4. La accion fina¬lista: A) Fase interna. 9. 7. Ausencia de accion finalista. B) Fase externa. El caso fortuito. Cuadro sinoptico XV. El nexo causal en los delitos culposos. El resultado. 5. Importancia de la teoria como I finite al poder del Estados. 3. El nexo causal en los delitos dolosos. 2. Furidamentos de la teoria de la accion finalista. ■ CAPITULO XV SISTEMA FINALISTA: LA ACCION FINALISTA Y SU AUSENCIA 195 1. El concepto de tipicidad. e) El ncxp . d) Fase defensiva. Elementos del (ipo: A) Elernentos objetivos esenciales. 6. i) La conducta. Funciones del tipo. CAUSALISTA: ATIPICIDAD 215 TIPICIDAD Y l. b) Fase indiciaria. Desarrollo de la teoria del tipo: a) Ease desciiptiva. 4. a) Sujeto activo. c) Fase ratio essendi. 2. 3. El nucleo del tipo. d) El resultado. b) Sujeto pasivo. 5.CAPITULO XVI SISTEMA. Esnucturas de los tipos. e) Fase destructiva. 9. 7. modo u ocasion. J) De dano o lesion. B) Cerrados y abiertos. H) Casufsticos. . L) En bianco. 8. F) Autonomos o independientes. Gasification de los tipos penales: A) Normales y anor-males. b) Circuns-tancias de lugar. c) Elementos sub-jetivos. Elementos subjetivos del injusto. Cuadro sinopdco XVIII. tiempo. K) De peligro.INDICE causal. B) Elementos objetivos accidentales: a) Circunstan-cias sobre la calidad del sujeto activo o del pasivo. I) Amplios. d) Elementos normativos. Cuadro sinop¬tico XVII. E) Complementados. G) Subordinados. Atipicidad. C) Fundamentales o basicos. D) Especiales. B) Error de hecho esencial. Tipo de culpa 6. 4. B) Por ausencia de algun elemento subjetivo. 8. B) Elementos subjetivos. Tipo de dolo. 3. 2. Cau-sas de atipicidad: A) Por ausencia de algun elemento objetivo. El tipo en senddo amplio y en sentido estricto. Error de tipo: error de tipo esencial e invencible. 5. Teoria del error: A) Error de hecho accidental. La accion tfpica finalista. Elementos del tipo: A) Elementos objetivos.CAPITULO XVII SlSTEMA FINALISTA: LA ACCION FINALISTA Y CAUSAS DE ATIPICIDAD 235 TIPICA 1. 7. . Cuadro sinopdco XIX.vencible y accidental. Cuadro sinoptico XX. CAPITULO XVIII SISTEMA CAUSALISTA: LA ANTIJURIDICIDAD 249 . Concepto de la antijuridicidad. 3. Elementos subjetivos del injusto. 2. Cuadro sinoptico XXL CAPITULO XIX SISTEMA CAUSALISTA: LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION 257 . Antijuridicidad formal y material.1. C) Legitima defensa y exceso en la legitima defensa. 3. 14. 11. Cuadro sinoptico XXII. Estado de necesidad del justificante. 4. La legitima defensa. Cuadro sinoptico XXIII. Elementos del estado de necesidad. Cumplimiento de un deber legal. 8. 5. Coexistencia de la legitima defensa con otras situaciones juridicas: A) Legitima defensa contra legitima defensa. F) Legitima defensa del inimputable. 2. 13. Estado de necesidad por robo de famelico y por aborto terapeutico. Concepto de causas justificacion. Cuadro sinoptico XXIV. Elementos de la legi-tima defensa. 7. E) Legitima defensa contra inimputable. Causas de justificacion supralegales. 6. El exceso en la legitima defensa. . 12. Obedien-cia jerarquica. 10. Ejercicio de un derecho. D) Legitima defensa contra legitima defensa putativa.1. Clasificacion de las causas de justificacion. La legitima defensa absoluta. 9. By Legitima defensa y rina. . 275 1. Desvalor de la accion y desvalor de resultado. El injusto personal. . 5. Causa-les de justificacion.. 4.CAPITULO XX SISTEMA FINALISTA: LO INJUSTO Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION . Cuadro sinoptico XXV. Antijuridicidad 2. Elementos subjetivos del injusto. 3. ... La imputabilidad....... 2. La inimputabilidad por razon de edad. La imputabilidad disminuida. .■ CAPITULO XXI SISTEMA CAUSALISTA: LA IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD . 3. 5. La Inimputabilidad. 283 1. Las acciones libres en su causa. 4. Cuadro sinoptico XXVI. El dolo: A) Teoria de la voluntad.CAPITULO XXII SISTEMA CAUSALISTA: LA CULPABILIDAD 291 1. B) Teoria normativista. 3. Clases de dolo: A) En . La culpabilidad: A) Teoria psicologista. 2. B) Teoria de la representation. C) Teoria del asentimiento. cuanto a su nacimiento: initial o precedente y subsiguiente o sucesivo. de peligro. simple y de proposito. D) En cuanto a su intensidad: generico y especifico. E) En cuanto a su duration: de impctu. de dano con resultado de peligro y de peli- xxrv iNDICE INDICE XXV . eventual y de consecuencias necesarias. B) En cuanto determinado e indeterrnia su extension: nado. F) En cuanto a su contenido: de daiio. C) En cuanto a la modalidad de su direction: directo. La pretermtencionalidad: A) Naturaleza dolosa. F) Teo¬ria de la referencia animica. D) Teoria de defecto de atencion. 7. B) Delito calificado por el resultado. Elementos de la culpa A) Culpa inconsciente o sin representation. B) Teoria de sospecha de dolo. C) Teoria del vicio de la inteligencia. B) Culpa consciente o con representation. E) georia de la previsibilidad y evitabilidad. . Cuadro sinopdco XXVIL Cuadro sinoptico XXVIII.gro con resultado de dano. C) Mixtura de dolo y culpa. La culpa: A) Teoria de -la previsibilidad. y H) En razon de su realization: posible y real. G) En razon de su categorfa: principal y accesorio. 5. 4. Causas especificas de no . La ignorancia. b) Error en la persona. 4. 5. Efectos del error. Causas de inculpabilidad. 7. La no exigibilidad de otra con¬ducta. c) La obediencia je-rarquica putativa. 2. Teoria del error. 8. El error de derecho. b) Estado de necesidad putativo. 6. Error de hecho: A) El error de hecho esencial e invencible: a) Legitima defensa putativa. 3.CAPITULO xxni SISTEMA CAUSALISTA: INCULPABILIDAD CAUSAS DE 1. B) El error accidental: a) Error en el golpe o acto. exigibilidad de otra conducta: A) El temor fundado. CAPITULO XXV SISTEMA FUNCIONALISTA 1. Cuadro sinoptico XXIX. Relaciones de la politica criminal y la teoria del delito en la . 2. B) La teoria de la preven¬tion general. Funcion de la pena. Concepto de funcionalismo. B) El estado de necesidad disculpante. 3. C) El encubrimiento entre parientes o por motivos afectivos. C) La teoria de la prevention especial. 4. 5. La sistematica funcionalista. El problema de la pena como funcion primordial en el Derecho penal: A) La teoria de la retribution. CAPITULO XXVI .sistematica funcionalista. La La 6. imputation objetiLa culpa en la sistematica fu. 9. immiration ohietiva. Teoria de la La Codigo Penal de Coahuila. . 4.EL MODELO LOGICO 1. 10. 8. Cuadro sinoptico XXXIV. 9. Introduction. La respon-sabilidad. 5. La atipicidad. 11. 7. La punibilidad. La tipicidad. Subconjuntos y elementos del tipo legal. 3. Teoria del delito. Teoria del tipo. El Modelo logico. La norma penal. 6. 2. Las penas y medidas de segu¬ridad. . . . 389 . CAPITULO XXIV SISTEMA FINALISTA: INCULPABILIDAD CULPABILIDAD E 1. B) Con-ciencia de la antijuridicidad. Causas de Inculpabilidad: A) Por falta de capacidad de culpa-bilidad. 3. La culpabilidad. La culpabilidad y reprochabilidad. B) Por desconocimiento de la antijuridicidad del hecho o . 4. Ele-mentos de la culpabilidad: A) Capacidad de culpabilidad. C) Exigibilidad de otra conducta. 2. El arrepentimiento en la tentativa. La tentativa. 8. 6. Puni¬bilidad de la tentativa.error de prohibition. Cuadro sinoptico XXX. Culpabilidad de autor. 2. Tipos que admiten la tentativa. 6. C) Por inexigibilidad de otra conducta. Cuadro sinoptico XXXV. 5. El delito putativo. Esquema de los principales puntos de divergencia de los sistemas causalista y fi-nalista. 8. La culpabilidad como medida de la pena. 4. 3. . El delito imposible. Actos de ejecucion. 7. El iter criminis. 5. Culpabilidad por el hecho o el acto. CAPITULO XXVII 401 LA TENTATIVA • 1. 7. 3. Formas de autoria. Complicidad correspectiva. Participacion. XXVI . 6. Delito emergente. 5. Clases de partfcipes.CAPITULO XXVIII AUTORIA y PARTICIPACION 411 1. 2. La autoria. 4. 9. Comunicabilidad de las diversas circunstancias de los partici-pes. Cuadro sinoptico XXXVI. Crimen organizado. . 8. El encubrimiento. 10. 11.INDICE INDICE XXVII 7. Muchedumbre delincuente. Asociacion delictuosa y pandillerismo. 2. 6. Concurso real o material de delitos. Criterios que fiinda-mentan el concurso de delitos. 5. Concurso aparente de delitos. . Concurso ideal o formal de delitos.* CAPITULO XXIX CONCURSO DE DELITOS 427 1. 3. Concurso de delitos. Cuadro sinoptico XXXVII. 4. Delito continuado. j) Sentencia anterior sobre los mismos hechos. e) Reconocimiento de inocencia. f) Perdon del ofendido o legitimado para otorgarlo. . Clases de extincion de la pena: a) Cumplimiento de la pena.CAPITULO XXXII LA EXTINCION PENAL 459 1. c) Am-nistia. Cuadro sinoptico XXXIX. b) Muerte del delincuente. La extincion de la pena. g) Rehabilitation. i) Vigencia de una nueva ley m£s favorable. 2. 3. d) Indulto. La extincion de medidas de seguridad. h) Pres¬cription. 467 BIBUOGRAFIA PARTE in . TEORIA DE LA PENA i CAPfTULO XXX LA PUNIBIUDAD Y ABSOLUTORIAS . La punibilidad. 3. 2. Teorias de la pena: A) Teoria de la retribution. B) Teoria de la prevention general. La punibilidad como elemento y como consecuencia del delito. C) Teoria de la . 439 LAS EXGUSAS 1. B) El criterio de culpabilidad.prevention especial. Las excusas absolutorias. Cuadro sinoptico XXXVIIL CAPITULO XXXI . Penas y medidas de seguridad: A) El sistema monista. La pena: A) El criterio de peligrosidad. 6. C) El sistema vicarial. La pena de muerte. B) El sistema dualista. 4. 8. 7. Clases de penas y medidas de seguridad: A) Principales y ac-cesorias. 5. B) Graves y leves. Falta de condiciones objetivas de punibilidad. 2. r .CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD 455 1. Condiciones objetivas de punibilidad. . . . PARTE I TEORIA DE LA LEY . Divi-siones del derecho penal. Derecho penal. 5. 3. Derecho penal sustantivo y derecho penal adjetivo.CAPITULO I EL DERECHO PENAL SuMARlO: 1. Derecho penal objedvo y derecho penal subjetivo. 2. Principios fundamentales del derecho penal: A) Prin. 6. E) Prin¬cipio de culpabilidad. C) Principio de intervention minima. Concepto de derecho penal. D) Principio de fragmentariedad. 4.«. F) Principio de peligrosidad. B) Principio de irretroactividad. cipio de legalidad. G) Principio de . de naturaleza juridica. 7. DERECHO PENAL. inci-piente o . Relaciones del derecho penal con otras ra-mas del derecho: A) Derecho penal y derecho consdtucional. 8. H) Principio de proporcionaiidad. B) Derecho penal y procesal penal. J) Principio de humanidad o dignidad de la persona. D) Derecho penal y criminologia. C) Derecho penal y derecho privado.—--NO puede concebirse una sociedad cual-quiera sin la existencia de un orden. E) Derecho penal y polftica criminal. Ciencia del derecho penal.presuncion de inocencia. I) Principio de necesidad. 1. niediante los mecanismos que la propia ley senale.elaborado. a traves de sus organos. cl destinatario de la ley puede incumplirla y es entonces cuando el Estado. es decir. escrito o no escrito. el ciudadano. Las sociedades. las medidas que se aplican para rcstablecer el orden juridico deben ser las adecuadas y proportions . A parlir del nacimiento de los estados. en su evolution. busca imponer el orden juridico viol ado. ya sean los encargados de aplicarlas o bien se trate de aquellos que deban cumplirlas. que permitan conocer a sus destinatarios. pues sin ese orden reinaria el caos. el subdito. pero esta puede rcvesiir diversos rnatices. La violation de la ley encuentta una reaction. crean el orden juridico que considcran adecuado para lograr sus fines u objetivos y ese orden se traduce en leyes. sus dcrechos y obligaciones. .S 4 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 5 das a la lesion del bien juridico afectado por el incumolimiento de la ley. es decir.). sefiala cual es la conducta que la ley prescribe o prohibe y cuales son las medidas coercitivas que la propia ley determina en caso de incumplimiento. Cuando el individuo viola leyes que ponen en riesgo la propia seguridad y existencia del Estado porque sean atentados contra sus propias instituciones o que afecten a individuos en sus . y en este tipo de relaciones individuales encontramos las leyes civiles. arrendamiento. concre-tamente la amplia gaina de contratos (compraventa. de aquellos valores que la sociedad considera que deben preservarse.Lo anterior nos lleva de la mano a serialar que la ley debe su razon de exisdr en la protection de bienes. Toda ley para que sea perfecta requiere de precepto y sancion. pero tambien puede referirse a bienes denominados de dere¬cho publico porque inciden en derechos cuya esfera abarca las rela¬ciones del individuo con el Estado. La protection de bienes juridicos se regulan para que los indi-viduos puedan couyivir en sociedad relacionandose entre si. etc. sostenia que el fundamento de la pena. el robo. Imaginemos que el indi¬viduo. las lesiones. El famoso penalista aleman Franz von Liszt. etc. sin leyes que proscribieran el homicidio. que en estos casos aparece el "poder punitivo del Estado". desde fines del siglo XIX. Efectivamente. Cuando el Estado. aparece el "poder punitivo". lo que distingue a las normas penales de las demas normas. se dice. son por antonomasia las sanciones que carac-terizan a las leyes penales. sin cuya proteccion no podria subsistir.bienes fun-damentales como su vida. el ius puniendi del Estado democratico moderno se encuentra en la protection de los bienes juridicos fundamentales de la sociedad y del propio Esta¬do. La pena de muerte y la carcel. honor. impunemente. estamos en presencia de las leyes penales. expide leyes que preven la aplicacion de las sanciones mas severas. la . es la severidad de la sancion coercitiva del Estado.. integridad corporal. las mas graves en cuanto a su magnitud. el Estado reacciona con sanciones energicas. pudiera realizar estos actos sin temor de sancion alguna. este los protege a traves de la tutela de las normas penales. va dirigida a reprimir las conductas delictivas. y uni-ratnente cuando se transgreden valores cuya magnitud y esencia son biisicos para el Estado. vivir sin leyes punitivas. La pena es proteccion de bienes juridicos. preventivos genera-Irs y preventivos especiales. sobrevendria la desorganizacion y destruc¬tion de la sociedad. prevenir que quienes hayan delinquido no las vuelvan a realizar e intimidar a quienes no lo han lire ho. El ius puniendi debe ser empleado por el Estado solo en la minima inrdida que sea indispensable para conservar los bienes juridicos fundamentales del individuo y del propio Estado. hasta la fecha. primordiales. No es posible. en este sentido el derecho penal se rige por el principio de "intervention minima" pliers las multiples normas que rigen a la sociedad aseguran la con-vivencia y solution de las confrontaciones que puedan surgir. .. etc. la pena tiene efectos represivos. es decir.violation. clasificando las conductas punibles en cri-menes. sin embargo la mayoria utiliza rl term i no "derecho penal" que refleja claramente el caracter puni¬tivo de su materia. CONCEPTO DE DERECHO PENAL. otros codigos y penalistas han preferido el trrmino "derecho de defensa social" destacando el papel del derecho penal en la proteccion de la sociedad. por ejemplo.La exposition de estas ideas resume en unas cuantas pinceladas la iniportancia del llamado derecho penal y nos va a permitir arribar a su concepto. 2.—Al referirse al estudio de esta materia se han empleado varios terminos. Al derecho penal lo podemos definir diciendo que "es el conjunto de normas de derecho publico . uno de los ilias difundidos es el de "derecho criminal" que han utilizado algunas lrgislaciones y tratadistas. delitos y faltas. no ru las ciencias del "ser" o ciencias naturales. a rs(os. lemas que son su esencia y cuyos elementos incluimos en la defini¬tion expuesta. se destaca que esta materia estudia los bienes juridicos que se tutelan a traves de los delitos. aun cuando sea somcramcnte un analisis de los conceptos que la conforman. con el fin de proteger los bienes juridicos fundamentales de la sociedad y de los individuos". por lo (pir conviene su estudio que podemos hacer en la siguiente forma: En primer lugar mencionaremos que se trata de un "derecho" y por ello se ubica en el campo de las ciencias del "deber ser". que sobre derecho penal pode¬mos consultar en afamados tratadistas. En las multiples definiciones.que estudia los delitos. La definition de derecho penal requiere. las penas y medidas de seguridad aplicables a quienes realicen las conductas previstas como delitos. como se puntualiza a continuation: . a las penas y medidas de seguridad aplicables al delincuente. es decir. que siempre ocurren de la misma manera. b) Las leyes naturales expresan relaciones indefectibles.6 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 7 a) Las leyes naturales son descubiertas por el hombre. las normas o leyes jurfdi¬cas pueden ser violadas pero no pierden vigencia o valor. las leyes jurfdicas son creadas por el hombre. y . las normas jurfdicas no se prueban experimentalmente. se imponen por su consideration de necesidad o conveniencia para el grupo social. la division del derecho en dos grandes ramas: derecho publico y derecho privado se apoya en preponderancia de intereses que cada rama regula. La division del derecho en esas dos grandes ramas . o sea. La division del derecho en derecho publico y privado la encon-trainos en la antigua Roma. asf al derecho privado correspondent las relaciones jurfdicas entre particulares y al derecho publico las rela¬ciones jurfdicas entre el individuo y el Estado (relaciones de subor¬dination). a Ulpiano se debe una famosa defini¬tion conocida como la "teorfa del interes en juego". en efecto. Se dice que el derecho penal es una rama del derecho publico.c) Las leyes Naturales se demuestran experimentalmente y sus postulados no admiten una sola variation o dejan de ser leyes. segun inte-rese al Estado o a los individuos. A pesar de esta u otras objeciones. Para Garcfa Maynez la distincion entre derecho publico y priva¬do no ha sido suficientemente aclarada y su utilidad es mas bien practica y polftica. que teorica.ha suscitado mucha discusion y se menciona a J. permitasenos aceptar esta division y colocar al derecho penal como una rama del derecho publico. ya que es criterio general que las conductas delictivas no pueden dejarse en manos de los particulares. de esta manera lo privado se torna publico. quien en un trabajo sobre el particular expone 104 teo-rfas para explicar la existencia de derecho publico y privado. Se ha criticado esta division pues las llamadas relaciones entre particulares estan reguladas por el propio Estado. Holliger. estos se resuelvan en el marco legal que el propio Estado tiene preestablecido. quien tambien tiene interes en que dichas relaciones se lleven a cabo en annonia y en caso de surgir conflictos. pues ello seria retro ceder a etapas en que Uego . de las que ninguna le parece satisfactoria. como rama del derecho publico. y es tambien el Estado el que en uso del ius puniendi sefiala las penas o las medidas de seguridad que deben imponerse a los individuos que transgredan las normas penales. sea como una faceta de la propia sancion. Es el Estado el que crea los delitos atendiendo a los bienes juridicos que considera dignos de proteccion. por ejem-plo una desmesurada reaction entre la lesion y la "sancion". El individuo lograra la reparation del dano que se le haya causado en la forma y terminos que el Estado lo permita. ocasionandose multiples problemas. El derecho penal. en sus presupuestos y elementos.a imperar la "venganza privada". la cual no atendia a una valoracion de la conducta lesiva en proportion al bien juridico afectado. o bien como una consecuen-cia del delito en el ambito privado o civil. se ocupa entre otros temas fundamentales del estudio de la estructura del delito. con sus variadas sistematicas como las teorfas . donde se destaca el estudio de la teorfa del delito. de la accion social.causalista. Den-tro del estudio del delito aparece tambien el tema de la teorfa del bien jurfdico que fundamenta la creation de las figuras delictivas y las penas y medidas de seguridad. como rama del derecho publico que estudia el delito tiene que contemplar las sanciones. finalista. etcetera. una parte importante de este trabajo. al que nos remi-timos. o sea el estudio de las penas y medidas de seguridad. temas que plantean al estudioso del derecho penal interesantes problemas. o a la plu-ralidad de resultados. y ademas al sujeto pasivo y ofendido. su participacion en cuanto a la fase de consumacion del delito (tentativa) como al numero de sujetos activos. del modelo logico. partiendo de su position de sujeto activo. victimas de ese drama. El derecho penal. Cabe apuntar que al estudio de la teorfa del delito dedicaremos mas adelante. sus clases. el estudio del delincuente. . como su fundamentacion. etc. o sea. Por ultimo el derecho penal no puede olvidar al "actor del drama penal". asf como las penas y medidas de seguridad aplicables a dichos delitos. la teoria del delito. y a los temas que lo abarcan. las fuentes del derecho penal.—Para su estudio el derecho penal se divide en dos grandes temas: La parte general que abarca la teoria de la ley penal.DIVISIONES DEL DERECHO PENAL. temporal. y la parte especial que comprende el estudio de los delitos en particular. la teoria de la pena y medidas de seguridad. a los ambitos de validez espacial. personal y material de la ley penal. en la teoria de la ley penal nos referiremos a la norma penal. a los metodos de interpretacion de la Icy penal. El presente curso esta dedicado a la parte general. Asf. . 4. es decir.—Se denomina derecho penal objetivo a la ley. las penas y las medidas de seguridad. En la teoria de la pena y las medidas de seguridad. . se estudiara su naturaleza y sus clases. al conjunto de normas que precisan los delitos. abordaremos los presupuestos y elementos del delito contemplados por las diversas sistematicas que los estudian. la individualization de la pena. y su situation como condenado. DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO PENAL SUBJETIVO. lo analizaremos como actor fun-damental en la comision del delito.En el tema de la teoria del delito. En el estudio^ del delincuente. su participacion en el delito. a la substantia del propio derecho penal. DERECHO PENAL SUSTANTIVO DERECHO PENAL ADJETTVO. ello constituye la . penas. el catalogo de delitos que pueda contener un codigo requiere de un conjunto de normas que regulen su aplicacion.—Se Y dice que estamos frente a normas de derecho penal sustantivo cuando nos referimos a los delitos. a la materia. es el ius puniendi. para castigar.En sentido subjetivo se dice que el derecho penal es la facultad o derecho del Estado para sancionar. determina que conductas son delictivas y que penas o medidas de seguridad deben aplicarse al delincuente. Algunos penalistas niegan la existencia de tal derecho. Sin embargo. El Estado como ente soberano y dentro del marco que la propia ley le concede. 5. de procedimientos que permitan la aplicacion de la materia a los casos concretos. y medidas de seguridad. este no existe. es decir. se impone por razones de necesidad con base en el "poder" del Estado. y esto es asunto del derecho penal sustantivo que sefiala los elementos que conforman este delito y la pena apli-cable al que lo infringio. mediante la pena que se imponga a Juan por el delito cometido. un sujeto puede privar de la vida y cometer el delito de homicidio. Ello en el piano abstracto. . al que tambien se le conoce como derecho procesal penal. pero cuando Juan mata a Pedro. Asi por ejemplo. y cumpliendose las formalidades legales se aplica al sujeto concreto la norma sustantiva. que constituye la forma en que se aplica la materia penal.esencia del derecho penal adjetivo. la maquinaria de procuration y administration de justicia del Estado se pone en movimiento a traves de normas de procedimiento f del proceso penal. se rige por el principio de la "exacta aplicacion de la ley".tas de esta materia consideran que el derecho penal debe regirse por principios que aseguren al Estado. a la sociedad y al individuo (victi-ma o victimario) ciertos derechos que un Estado democratico moderno debe cumplir. o cuando menos de la mayoria de otras ramas del derecho. . Entre esos principios encontramos los siguientes: fundamentales El derecho penal a diferencia de los demas derechos. es decir. quien asegura asi a su favor ese principio de legalidad. solo lo que la ley preve como delito y sancion (pena o medida de seguridad) puede ser aplicada al individuo. por simple ana-logia y aun por mayoria de razon...En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer. textualmente dice: . Este parrafo consagra el principio heredado desde Von Feurbach de nullum crimen sine lege.. nullum poma sine lege (no hay crimen sin ley. pena alguna que no este decretada por una ley exactam.ente aplicable al delito de que se trata. en su parrafo tercero. no hay pena sin ley).. Se mencionan como punto de partida del principio de legalidad los derechos consagrados .El articulo 14 de la constitution politica de los Estados Unidos Mexicanos. no cabe duda que fue la Declaration de los De¬rechos del Hombre y del Ciudadano. los que aparecen desde la Carta Magna que los nobles ingleses obligaron a jurar al rey Juan sin Tierra en 1215. Tambien se inscribe dentro del principio de legalidad la exigen-< ia de que la ley cumpla tres requisitos fundamentales: . sino practicamente a todos los rincones del mundo. Para que exista una ley. Sin embargo. como antecedente de este principio de legalidad. del que es heredera la Constitution mexicana. donde ya se plantea este prin¬cipio de legalidad. no solo al europeo. donde se consagra el principio de legalidad.en las primeras constituciones. Otras investigaciones remontan a la Charta Magna Leonesa concedida por el rey Alfonso a las Cortes de Leon en el afio de 1188. a su capricho. o sea que el rey no podia imponer leyes a su arbitrio. proclamada por la Revolution (Vancesa el 26 de agosto de 1789 la que impacto al mundo de su ticinpo. esta debe ser votada por el Parlamento que obligue al siibdito a cumplirla. y c) Que sea estricta. deben ya encon terse consagradas en la ley. Estos tres fundamentos dc la ley: previa. y el los se expresan en la formula nullum crimen sine lege. nulla poena sine lege. signifies que la exhtcncia de un delito y la pena aplicable a este. a) Que la ley haya sido expedida con anterioridad al hecho que se dice punible. b) Que sea escrita.a) Que sea previa. La gul cuando dice: . escritay estricta son los pilares del principio de legalidad de La ley penal. waaw poara serpnvaao de lx vzda. de la libertad c de sus pcseskmes € derechos. b) Que la ley aparezca por escrito no es sino consecuencia de la larga lucha de humanidad por plasmar sus derechos de tal manera que no queden al arbitrio o el capricho de quien tenga el poder en . sino mediante juicio seguido ante las tribunals previamente esiabtecidcs. en el que se cumplan las formalidades esencmles del procedimunto y> cenforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. La necesidad de que la ley deba constar por escrito puede pare-cer a nuestros ojos una exigencia infantil. pero este comple-jo mecanismo ha sido fruto de centurias y en ocasiones de cruentas luchas. es de . por lo que. si no esta por escrito y cumpliendo con los requisitos formales para tener vigencia. promulgation y publication. se le ocurre que una ley para que sea tal deba constar por escrito. La consagracion por escrito de las famosas XII Tablas del andguo derecho romano. aprobacion. discusion. en el caso de la ley penal. son referenda obligada al hablar de este principio. la ley ademas de previa y por escrito.sus manos. mas aun que haya sido aprobada en los terminos que debe ser. sancion. en nuestros dempos. c) En materia penal. esta no lo sera. es decir. pues a nadie. pasar por un proceso legislativo: iniciativa. Cualquier otra forma que no sea la aplicacion exacta nullum crimen. se iiicurrc en culpa cuando el sujeto . donde la defi¬nition de la conducta por la ley (description tipica) no se formula de una manera precisa. que requiere del juez para ubicar la conducta concreta a la description legal (tipo). deviene en una violation al principio de legalidad. en una violation constitutional. ni por mayoria de razon. esta no admite ser aplicable por analogfa. donde para la aplicacion de la ley penal. sino abierta. sino que su aplicacion debe ser exactamente conforme a la ley. y asi lo marca nuestra Carta Magna. sine lege. donde pox ejeniplo. Asi tenemos como "tipos abiertos" los delitos culposos. En relation al principio de la exacta aplicacion de la ley. se plantea el problema de los llamados "tipos abiertos".estricto derecho. o falta de cuidado. Los conceptos de "deber de cuidado" y "position de garante" que deben de tomarse en cuenta en los delitos de "omision" son tambien casos en . Lo ideal son los llamados "tipos cerrados". aegligeucia. o falta de cuidado pioYoca an resultado lesrvo (como si fuera doioso o intemcional). Sin embargo. hasta la fecha no se ha podido consagrar exclusivaniente "tipos cerrados". toca al juez. en cada caso concrete. para que ante el caso coticreto. donde el legislador precisa la conducta que la ley preve como delictiva. ncgligente. precisar en que consis-tio la conducta culposa que prowco el resultado. y lo deseable es que su nume-ro se reduzca al minimo. se pueda aplicar con todo rigor el principio de la "exacta aplicacion de la ley penal*. la ley no precisa en que consiste el acto o conducta im prudential. impericia.debido a su imprudencia."tipos cerrados". sin embargo. por lo que subsisten los llamados "tipos abiertos". ante la imposibilidad practica de consagrar todas las conductas como . por una conducta que pueda catalogarse como semejante o analoga a otra ya prevista en la ley.que se puede hablar de "tipos abiertos". . pena alguna como delictiva. la ley es la unica fuente formal del derecho. pues resultaria imposible definir todas las posibilidades en que pueda regularse en descripciones precisas las conductas punibles omisas y elaborar un catalogo casuistico (caso por caso) que seria impractico pues racionalmente no seria posible considerar todos los casos. pueden crear delitos. Del principio de legalidad se desprende que en la materia penal. penas o medidas de seguridad. ni la doctrina. Enlazado estrechamente al principio de "exacta aplicacion de la ley penal". encontramos la prohibition de aplicar la analogia en la materia sustantiva del derecho penal. pues eso violaria el principio de exacta aplicacion de la ley. No es posible aplicar a una persona. ni la costumbre. Los temas de los "tipos abiertos" del "deber de cuidado" y "po¬sition de garante" los abordaremos al estudiar la teoria del delito. se apoderaba de su propio bien. es decir.Por ejemplo. la cosa por virtud de un acto juridico se encontraba licitamente en poder de otra persona que no era el dueno. tradicionalmente el delito de robo se caracteriza por el "apoderamiento de una cosa ajend\ En fe practica se dieron casos que el "apoderamiento se realizaba en cosa propia". no era exactammte lo previsto en la ley. y este sin ejercitar su derecho a recuperar el bien. y aplicar la ley en este supucsio. que seiialaba que la accion dehfa reeaeren bienes ajerws. aplicar cl delito de robo a este tipo de conductas pareceria logico. sin em¬bargo. 12 OCT/MO ALBERTO O JUL LLAMA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL IS . ii ordenamiento legal es e tern or twe Cabe seiialar que la ley prohibe la aplicacion analogica. asi nacio una forma de "delito equiparado al robo*'. pero no la interpretacion analogica como lo veremos en el capitulo destinado al estudio de la interpretacion de la ley penal. Por ejemplo. Las leyes se aplican por un tiempo. El legislador se vio ol>ligado a crear un nue^o delito. En ocasiones se plantea el problema de aplicar la nueva ley a supuestos que nacieron o se dieron durante la vigencia de la ley anterior.Jn K seria una aplicacion analogica. en el que se espe-cificara que tambien seria delito el apoderamiento de com propia en poder de tercero a titulo Iegftimo. lo que prohibe la Constitution. 'gd. un sujeto priva de la vida a una persona . pero el sujeto es detenido el dia primero del siguiente ano cuando initio su vigencia una nueva ley que prescribe^ra ese delito una pena de 10 a 20 anos de prision. A ninguna ley se dard efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. <. aun cuando el juez al imponer la pena dentro de ese minimo y maximo lo haga durante la vigencia de la nueva ley. debe aplicarse la pena de 7 a 15 anos.el dia ultimo del ano cuando la ley en ese dia seiialaba una pena de 7 a 15 afios de prision para el delito de homicidio.. . lo que se denomina aplicacion retroactiva de la ley. Esta aplicacion retroactiva es la unica permitida porque beneficia al inculpado. aplicando una ley ya derogada al dictar su sentencia. En nuestro sistema la Constitution prohibe la aplicacion retro¬activa en su articulo 14 que reza asi: Art/culo 14. en el supuesto del ejemplo. De esta ma¬nera. en nuestro sistema juridico.cual ley debe aplicarse? Este problema plantea la posibilidad de aplicar la nueva ley a supuestos acaecidos en fecha anterior.. General-mente se cumplen con las obligaciones y se ejercen los derechos sin necesidad de que el Estado coaccionando al respeto de la ley. intervenga Sin embargo la persona.El derecho regula la vida social y las violaciones al orden juridico de tal manera que los miembros de la sociedad encuentren satisfaction a sus necesidades. es entonces cuando se requiere de sanciones mas . en ocasiones. transgrede la ley y afecta gravemente los bienes juridicos que son fundamentales para el Esta¬do y la sociedad. I . b¬ . pues pone en peligro la estabilidad dr la sociedad y al propio Estado. pero este solo drhr emplearlo en la medida inrprescindible para proteger esos bienes. como ya ha sucedido cuando se utili/a en una medida innecesaria. is y lesivas para el ciudadano. De esta manera. cuando las . Asi pues. El principio de intervention minima debe ser. al derecho penal lo calilic an fundamental tal ~ 7 — —— ~ ~ J ~ {J levante. piedra angular. del uso del ius puniendi del Estado. para algunoa juristas. c» decir. pues excederse en su empleo da lugar a un Estado represivo o totalitario.severas. el enipleo del ius puniendi solo debe reset vat*e para los mas graves ataqcies a los intereses de la sociedad y cuando no puedan resolverse los conflictos con medidas distint. pues para el Estado el uso del ius puniendi es la ultima mti$ legis. en la menor medida posible. . a estas I fragm derecho penal. un Estado totalitario a< salla los derechos individuales en aras de exigencias punitivas que lugar a un Estado represivo.demas normas juridicas son insuficientes para garait* tizar el orden juridico. Un Esl democratico debe considerar ese equilibrio. El derecho penal es sin duda una institution juridica de contr social y su uso es de un delicado equilibrio entre las garantiaa i dividuales y las exigencias de asegurar el orden social. frente a los mas graves ataques. El principio de intervention nima trae como consecuencia que el derecho penal debe circun birse a proteger los valores mas importantes o fundamentales d sociedad y el individuo. . Este principio se puede expresaf La propia Constitution de la Republica consagra este princi en el ya invocado tercer parrafo del articulo 14: En los juicios del a criminal queda prohibido imponer. por simple ancaogia y aun por mayoria razon. La culpabilidad puede definirse como el reproche que puedr hacerse al autor de una conducta delictiva. Nos referimos a una 14 . Otros preceptos constitucionales hacen referencia a la culpabi¬lidad como los articulos 16 y 19 que la aluden con los terminus de probable responsabilidad" del inculpado. pena alguna que no este decretada por una ley exactamente aphcabk al delito de que se trata. al estxidiar los elementos del delito. Posteriormente.ocriAvm Mmmm OHELLANA im*r.o CURSO 1)1 LIIICHO PENAL 15 persona como culpable cuando la respotmbiliaanios de un delito. cuando pudo decidir libreraente. con conciencia dc lo antijuridico de su actuar y tenia la posibilidad de conducirsc en tal forma que no hubiera violado la ley. nos vainos a ocupar del tema de la culpabilidad que es sin duda uno de los mas . . b) La de individualizar su grado de reprochabilidad y por ende su responsabilidad al caso concreto. y c) La de limitarla al marco que la ley establezca.espinosos de la "teoria del delito". sin la cual no puede hnponerse pena alguna. anticipemos que para imponer una pena pre\ista en la ley tenemos que haber demostrado la culpabilidad del sujeto al que le atribuimos la conducta delicdva. ser un escudo protector para el delincuente. Tambien la culpabilidad results. La culpabilidad resulta condition sine qua non. sin embargo. pues el Estado Uanipoco puede imponerle pena alguna fuera de los limites que la propia ley senale. pues el probable respon-sable dene a su favor: a) La necesidad de demostrar que actuo culpablemente. tendrd que observar mucho cuidado con que la pena amenazada no sobrepase la gravedad de la culpabilidad. jurista espanol del siglo XVI. la naturaleza de la accion u omision.1 En efecto. las circunstancias de tiempo. etc.El principio de culpabilidad aparece desde Alfonso de Castro. si una persona actua libremente.. modo o accion. el pe¬ligro en que lo hubiera colocado. tomar en cuenta las circunstancias exteriores de ejecucion y las peculiaridades del delincuente (la magnitud del dano causado al bien juridico. etc. los medios empleados para ejecutarla. o sea. nos dice: Si el legislador intenta dictar una ley juridico penal. quien en 1550 en su obra De potestate legis poenalis. como lo senalan los articulos . con conciencia de antijuridicidad de su conducta y con la posibilidad de haber actuado en forma distinta. ni sea demasiado cruel. lo podemos respon-4 sabilizar y consecuentemente tenemos que valorar el grado de su culpabilidad en los terminos que la ley seriala.). le es reprochable su actuar. lugar. al aceptar la responsabilidad objetiva. Cardenas Editores. jamais fuera de ese grado y limitc). 10. Enrique Bacigalupo.51 y 52 del codigo penal federal. lo importantc en cl delito es el daiic causado. la intention. adecuada. y por ultimo que la pena no debe exceder los limites de la propia ley al caso concreto (asi por ejemplo si Juan es culpable de homicidio simple doloso se le debe imponer s 1 Cita que aparece en Estudios de Dei echo Penal y Politica Criminal. Se dice que la llarmada versanin ie illicita rornpe el principio dc culpabilidad. el descuido que produzcan un evento lesivo es una si¬tuation marginal. 1989. lo iirrportante es el resultado . p. la negligencia. una pena. La llaraada responsabilidad objeti\a pone enfasis en el resulta¬do. Mexico. a ru fcrado d< culpabilidad dentro del If mite dc 12 a24 aiios de prisifin. Historicamentc la ley del tali on es expresion de "responsabilidad objetiva". queriendose significar que tan to o mas irnportante es la inten¬tion. si sucedio in¬tentional o imprudencialinente. Largo ha sido el camino que llevd desterrar el concepto de respon¬sabilidad objetiva por el de culpabilidad. Sin embargo. perder a su vez un ojo. la conciencia de la antijuridicidad.en si. y la preterm tencionalidad. quien lo provoco. y es en atencion al grado de culpabilidad que se va a imponer la pena. la actio libera in causa. el resultado es la perdida del ojo y debe. no interesa como o porque una persona saco un ojo a otra. o de la falta de cuidado. El moderno Derecho penal se dice que es derecho de "culpabi¬lidad". la gravedad de la imprudencia. . algunas instituciones penales relacionadas con la responsabilidad objetiva subsisten hasta nuestros tiempos y de ellas podemos mencionar: la versari in re illicita. que el resultado dafioso. el dolo. y que se enuncia como aquel que es causa de la causa. o la imprudencia de quien puso la causa. no puede motivar-los a un cumplimiento que esta fuera de su entendimiento. %e cuyos resultados debe responder por ser causa de los mismos. es causa de lo causado. lesiones o dano en propiedad ajena. sin importar la inten¬tion. entre ellos los que padecen trastornos mentales. sean transitorios o permanentes que produzcan la muerte. lesiones o dano en propiedad ajena. De esta manera los inimputables. no obstante que para ellos sean apropiadas las medidas de seguridad. con independencia de su estado . seran juzgados como delincuentes e impo-nerles pena. o lo que dice sobre o alrededor de la cosa ilicita.La versare in re illicita que significa lo que gira. Para algunos versare in re illicita se presenta en los casos de acci-dentes de transito de automoviles donde el conductor en estado de ebriedad. pues la ley penal no la comprenden.. o bajo el influjo de drogas que le producen un estado de inconciencia de sus actos provoca un accidente del que resultan muerte. etc. ntareino& que en la actio libera* in causa el sujeto responde por . Este supuesto se ubica por otros penalistas en las llamadas actio liberae in causa (acciones libres en su causa) tema que abordaremos al estudiar la 16 OCTAVIO ALfcERTO ORE LLANA. > WIAfcCO CURSO VI ©ERECHO PENAL 17 imputabilidad. Sin embargo.inimputable por la inconciencia de sus actos. adela. su defraudador cornetio ese delito. este debe ser decomisado por la au tori dad por tener un fin ilfcito. Para otros penalistas. es tambien un caso de versari in re illicita.los resultados danosos que produzca porque voluntariamente se coloco en estado de einbriaguez o droga-diccion y si despues de embri&garse o drogarse pierde la conciencia de sus actos. a su vez lo danen con otra conducta ilicita. . pues su proposito de fabricar dinero falso constituye un delito. y si denuncia el fraude. Por ejemplo. no puede reclamar legitimamente la reparation del dafio economico que se le haya causado. si un sujeto es enganado y bajo el error en que lo hace caer otro sujeto obtiene que le entregue dinero para producir en una maquina dinero faisificado. pero el a su vez es copardcipe de falsification de moneda y de recuperarse el dinero que hubiese entregado. sus acciones y su responsabilidad se erigina o se cause cuando voluntariamente se coloco en ese estado de inconciencia. el supuesto de quien obrando ilfcitamen-te. Algunos autores distinguen entre peligrosidad criminal y peligro¬sidad social. La peligrosidad entrana un juicio sobre el comportamiento del individuo proyectado al futuro. el de peligrosidad no lo es menos. Si el concepto de culpabilidad es a la fecha tema de intenso debate. por un delito de homicidio simple doloso).Asi mismo. eventos socialmente danosos. limite maximo. La . Por peligrosidad debemos entender la posibilidad o potencialidad que tiene un individuo de realizar conductas lesivas. reincida en su comision. no puede aceptarse que se gradue la culpabilidad fuera del marco legal e imponer penas mas elevadas a su grado de culpabilidad que estuvieran fuera del limite del arbitrio legal (por ejemplo imponer mas de 24 anos. La primera la refieren a la posibilidad de que un sujeto que ha cometido un delito. La peligrosidad social exige medidas de seguridad en el ambito administrativo. es decir. acepta en alguna medida el criterio peligrosista y las medidas de seguridad al lado del catalogo de penas y por ello vemos que el articulo 24 del citado ordenarniento juridico . se declard eclectico. pero siendo su conducta potencialmente un peligro para los demas. en la exposition de motivos del codigo penal federal. La raigambre del concepto peligrosidad o de estados peligrosos.segunda es mas bien la potencialidad de cometer ilicitos. se le deben aplicar medidas de seguridad para prevenir dafios sociales. Actualmente. La peligrosidad cri¬minal requiere de medidas de seguridad previstas en la legislation penal. Para los positivistas el delincuente no debe ser acreedor de penas. en nuestro pais. aparece claramente expuesta en la escuela posidvista de fines del siglo pasado. porque su conducta esta predeterminada y en ese sentido la pena no tiene ningun sentido para conminarlo a una diversa con¬ducta. . quien en 1942 en la ciudad de Mexico privo de la vida a cuatro mujeres. :guridad lo que viene a constituir el limite objetivo. Como consecuencia del limite objetivo ninguna medida de segu¬ridad debe resultar ni mas gravosa ni de mayor duration que la pena que abstractamente seria aplicable al hecho cometido.textualmente inicia diciendo: me¬didas de seguridad son:. su personalidad. y estudiar al individuo. no deben aplicarse arbi tr ariarn e n te. para someterlas a experimentos que las revivieran. Las penas y La peligrosidad implica el uso de las medidas de seguridad. al igual que las penas. asi por ejem¬plo. deben tener limites. en Mexico se presento el caso de Gregorio Cardenas. Detenido e iniciado su proceso fue declarado inimputable. se le remitio al manicomio ge¬neral de la Castaneda de donde se fugo y al ser recapturado quedo internado en .. las cuales. que seria el limite subjetivo. argumentandose entre otras cosas.la antigua prision de Lecumberri. y hubo de librar una batalla legal hasta la Suprema Corte. que ninguna medida de seguridad debia prolongarse mas tiemmaximo r _ ^— 4^ imputable. habiendo obtenido su li¬bertad 3 o 4 anos despues de cumplidos los 30 anos. en base a este alegato. la pena maxima aplicable para el homicidio era de 30 anos. hubiera resultado condenado. y resulto que transcurrieron los 30 anos y "Goyo" siguio en Lecumberri sujeto a medidas de seguridad que implicaba su privation de libertad dado su "estado peligroso". estos deben ajustarse al limite necesario para prevenir darios sociales atendiendo a un pronostico de peligrosidad. . En cuanto al limite subjetivo de las medidas de $fcguridad. En la epoca en que "Goyo" privo de la vida. RXCHO PENAL 19 .Los autores convienen en lo dificil que puede resultar prevenir la peligrosidad pues en este terreno la psicologia es la que auxilia en el pronostico que se requiere. Al respecto podemos citar el caso de Ed Kemper uno de los mas famosos criminales en serie de los Esta¬dos Unidos de Norteamerica quien fue internado en una institution para psit opatas cuando a los 15 anos asesino a sus abuelos. iiie puesto 18 OCTAVIO ALBERTO OHELLAN/V W1AJICO CURSO EI DE. los aparatos de procu¬ration y administration de justicia. aseguran una organizacion de elementos humanos y material es que le permiten. la presuncion de inocencia. G) Principio dg f>ffyinri^fffjffffTfff'fl El Estado. para un justo equilibrio frente al poder del Estado. e initio una serie de asesinatos cuando en esa epoca acudia a evalua-ciones psiquiatricas donde fmgia lucidcz y los peritos que lo exami-naban determinaban que no representaba amenaza para si mismo ni para los demas.en libertad a los 21 contra La opinion de los psiquiatras forenses. entre ellos. . Por ello. en forma destacada. en los casos que la ley lo senala. afectar al individuo en su propia persona. la propia ley consagra las garantias individuates. a traves de sus instituciones. entre estas. si bien este ordenamiento legal acepto tambien el principio de culpabilidad al presumir que se obro con dolo. a no ser que se averiguara lo contrario (articulos 8. que puede negarse a declarar sobre los hechos que se le imputan. Estos derechos inciden en la esfera penal y procesal penal. debe corresponder a la magnitud del hecho cometido.y 9a). La gravedad de la pena o de la medida de seguridad. H) Principio de proporcionalidqd.El principio de inocencia ya lo encontramos consagrado en el codigo penal federal de 1871. . El articulo 20 de la Constitution de la Repiiblica asegura al individuo el respeto a la "presuncion de inocencia" con una serie de medidas que todo procedimiento judicial debe respetar. como son: el dc no incriminarse a si mismo. el derecho "forzoso" de estar asistido de un abogado. etc. o sea. a conocer quienes lo acusan y declaran en su contra. No deja de extrariar esta contradiction. fue criticado severamente por juristas que ya desde el siglo XVI propug-naban por un cambio profundo en el campo de la justicia penal. las principales aportaciones de Cesar Beccaria donde destaca. desde entonces. crueldad y dureza. inclusive la inn» al H^linnipntf nornue sabe la drasticidad . No cabe duda que Cesar Beccaria resume en su magnifico tra¬bajo De los delitos y de las penas. ya que el ciudadamo. la argumentation jurfdica que puso en evidencia los graves defectos del sistema juridico penal de su tiempo. hasta la fecha. una radiografia que puso de relieve a un derecho penal y procesal penal que ya no respondia a la evolution politica y social de su tiempo. caracterizado por su brutalidad. la necesidad de que pvista una oronorcion entre la pena due la tey prevea y la magnitud ican mpunidad. Al tratar del periodo historico denominado "humanilario" seiia-lareinos mas adelante.El sistema penal y procesal penal que imperaba en Europa hasta el siglo xvill. con la que sera castigado y mejor calla. resultando un efe rio al que la ley penal como prevention general espera. ■ necesidad se puede enunciar senalando. Este principio lo vemos constatado en el momento de la imposi¬tion de la pena. la cual solo debe ser la . al fijarse o individualizarse la pena. debe ser la necesana general distingu proporcionalidad a su senalamiento en abstracto en la ley. ademas de ser la adecuada a la culpabilidad. que la pena. . la "Convention americana de derechos y deberes de los Estados". en beneficio de la sociedad para Moderna- mente se reconoce. la "Convention americana de derechos humanos" o Pacto de San Jose de . La "Declaration de los derechos del hombre y del ciudadano HP 178Q de la Revolution francesa. la "Declaration universal de lo derechos del hombre" de la Organizacion de las Naciones Unidas en 1948. de 1948. Howard.necesaria para los fines de la misma. y que no debe hacer uso del imperio del ius puniendi de tal modo que atente a la dignidad de la persona. con el pensamiento de Beccaria. Lardizabal. etc. que el Estado democratico y libe¬ral esta instituido para el bienestar del individuo. a partir del iiuminismo. El articulo 20 fraction II de la propia constitution prohibe y ordena sancionar: toda incomunicacion. de las penas y tratos inhumanos. o ante estos sin la asistencia de su defensor carecera de todo valor protoatorio.. el tormento de cualquier especie. la multa excesiva. Cabe agregar.^<degradantes o infamantes. La confesion rendi-da ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Publico o del juez. En nuestro pais. los azotes.1969.. y la dignidad de la persona. como son: la prohibicidn de la tortura. la constitution senala tajantemente en su articulo 22: Quedan prohibidas las penas de mutilacion y de infamia.. no ha sido suficien-te y las . la marca. la con¬fiscation de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. etcetera. destacan entre los documentos mas importantes que consignan disposiciones que protegen la libertad indivi¬dual. crueles. los pahs. que el respeto a los derechos que la Constitution preve para la protection de la dignidad humana. intimidacion o tortura. en particular el grupo que tuvo bajo su mando Javier Coello Trejo.leyes secundaria^ han tenido que consagrar como conductas delictivas la violation de esos derechos. sobre todo poli-ciacas. Basta recordar "la gota que derramo el vaso" a los atropellos de la policia judicial federal. como recientemente ocurrio con la "Ley federal para pre\enix y sancionar la tortura" de 1986. el llamado "fiscal de hierro" de la Procura-duria General dc la Republica (violaciones de mujeres por policfas judiciales fedcrales encargados de combatir el narcotrafico que que-daban impunes al amparo de sus propios jefes). pero estas. la muti¬lation. con la prohibition de penas como la tortura. abrogada por una nueva ley de 1991 reformada y adicionada en 1994 dirigida contra actuation arbitraria de autoridades. etc. Algunos autores tambien se refieren a otros principios como el de la autonomia etka de la persona (respeto a la propia vida y a la de los demas).). o el de la incolumnidad de la persona (respeto a la integridad fistca. cuando los abusos en este terreno llegaron a limites inconce-bibtes. a nuestro juicio . los azotes. pueden quedar comprendi-das dentro del principio de "humanidad o de dignidad de la persona".— El Derecho penal guarda vinculacion con otras ramas del Derecho como son las siguientes: A) Derecho penal y derecho constitutional. 7. En la Carta Magna se consagran los valores fundamentales tanto para el individuo (garan-tias individuates) como las sociales (garantias sociales). estructuras fundamentales del Estado mpvir^nn Constitution capitulo . y la propia regulation de las instituciones que integran los Poderes Ejecutivo. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL DERE-CHO. republicano. federal. que en nuestro pais es bajo un siste¬ma democratico. Legislativo y Judi¬cial. asi mismo la organizacion del propio Estado. Las de tal naturaleza estrecha. asi como en los multiples delitos especiales (los que encontramos diseminados en las multi¬ples leyes. de proporcionalidad. laborales. tanto federales como estatales.. los cuales desarrollan los eddigos penal y procesal penal. fiscaies. El Derecho penal y procesal penal no deben afectar o limitar y menos aiin contrariar..legalidad inocencia. de caracter federal). de intervention minima. pues tales leyes. las garantfas que la constitution consagra en favor de los individuos. etc. que el derecho punitivo tiene su razon de existir en los principios que consagra la Constitution. y de ellos se desprende la materia del Derecho penal tanto sustantiva como adjetiva. desde luego pecarian de . de huma¬nidad. etc. que aparecen en las leyes secunda-rias. sean mercantiles. pueden constituirse en parte civil en el proceso penal contra el inculpado y reclamar dicha reparation antes de que se cierre la fase probatoria en el proceso. a que se le abone al abogado por concepto de costas. tendran derecho. pretention accesoria a la punitiva planteada por el ministerio publico. para ello. y si dicha pretention accesoria se reclama por conducto de un representante que sea licen-ciado en derecho con titulo registrado. A manera de ejemplo. en Coahuila.inconstitucionales. cuando senala que los tribunales . se les reconoce que tienen de¬recho a la "reparation del dano" que se les haya causado. Segun esta disposition la victima o los ofendidos por la conducta delictiva de un individuo. se puede pensar en la inconstitucionalidad de la fraction VI del articulo 116 del codigo penal del Estado de Coahuila. Esta disposition parece contrariar lo que dispone el articulo 17 de la Constitution. ademas del importe de la "reparation del dano. un veinte por ciento sobre el monto de la condena por reparation del dano". sino de una accion penal que se intenta a traves de^ ministerio publico. no de una accion civil. Despues del derecho constitu¬tional. en consecuencia prohibidas las costas judiciales". quedando.estaran expeditos para impartir justicia y "su servicio sera gratuito. por derivar tal cobro. por . por lo que hace al posible cobro de costas. los procedimientos. el derecho penal tiene la mas estrecha relation con el derecho procesal penal. ley secundaria. no debe permitirse el cobro de costas u honorarios. Asi pues. porque el primero consagra la materia. la sustancia. y el segundo. parece resultar inconstitucional. el proceso. Asi mismo el articulo 20 fraction X de la propia Constitution senala: "En ningun caso podra prolongarse la prision o detention por falta de pago de honorarios de defensores o por cualquier otra presta¬tion de dinero. los delitos y las penas. por causa de responsabilidad civil o cualquier otro motivo analogo" lo que refuerza la idea de que en materia penal. la forma. la frac¬tion VI del articulo 116 del codigo penal del Estado de Coahuila. B) Derecho penal y procesal penal. el codigo procesal penal. debe serjuzgado (procesado) y sentenciado (condenado o absuelto). pero solo los enuncia. pues se refiere a la fonna de acreditar la muerte. por decirlo en fonna simplista el catalogo de delitos. esta disposition es en realidad de caracter procesal. establece los mecanismos por los cuales. que no pocas veces el codigo penal consagra normas que en realidad corresponden al derecho procesal penal. y en via de ejemplo pode¬mos mencionar los siguientes: El codigo penal federal en relation at delito de homicidio. el codigo penaJ senala. en la fraccion III del articulo 303 preve que para acreditar la muerte de una persona. Tan estrecha es la relation de derecho penal y procesal penal. En efecto. se requiere que declaren dos peritos. y en su caso con-denar o absolver. . que la lesion inferida fue mortal. a quien cometa dichos delitos.medio de los cuales se puede juzgar. el sujeto a quien se le atribu-ye un delito. despues de hacer la autopsia. surge la controversia si tales delitos en realidad se trata de responsabilidades de caracter privado (civil o . en temas como los delitos denomi-nados patrimoniales. podemos citar la larga controversia.Tambien el capitulo reladvo a la prescription. que se refiere a la distincion entre la exacta delimitation del campo penal y el civil. sin desconocer que inciden en la materia penal. Es bien sabido que en la anugua Roma el derecho penal tuvo su desarrollo incipiente frente al enorme avance que alcanzo el derecho civil (privado). En efecto. Historicamente el derecho pe¬nal nacio o se desprendio del derecho civil. sobre todo a la prescription de la accion penal son normas que mas bien son de naturaleza procesal. C) Derecho penal y derecho privado. Al paso del tiempo puede decirse que el derecho penal alcanzo madu-rez. Punto importante. perduran hasta la fecha. cuyas insdtuciones todavfa. en buena medida. por decirlo en esa forma. mayoria de edad. no ago-tada. Se admite por la mayoria de los juristas que un mismo acto pueda traer con-secuencias en el campo civil y en el penal. Surge asi el tema de la llamada "doble responsabilidad". obliga a su libradoi a responder del impago. si deben ser materia de proteccion penal. 193 Lev General de Tftulos y Operationes de Credito). Asi por ejemplo. pero al mismo tiem¬po. inclusive con una obligation de resarcir al tenedor del titulo por los danos y peijuicios que le ocasionc y vsv monto no sera menor del 20% del valor del cheque (art.mercantil) o bien. librar un cheque que no sea cubierto por la institution bancaria librada pot no tener cuenta el librador con dicha institution. que una misma conducta pueda proyectarse en el ambito penal y al mismo tiempo derivar responsabilidad de caracter civil. por el hecho de haber lihrado un cheque sin tener cuenta con la institution librada. tal conducta se puede tipiiicar como delito de fraude especifico previsto en el articulo $87 fraccion III del codigo penal federal . o sea. un mismo acto. etc. . librar un cheque en las condi¬ciones del ejemplo. otorgandole o endosandole a nombre propio o de otro.. la condition de conyuge. asi podemos citar que el derecho penal debe acudir al derecho civil para acreditar la mayoria de edad. posesion. el concepto de prenda. acarrea responsabilidad civil (mercantil) y respon¬sabilidad penal. Las relaciones del derecho civil con la materia penal.que establece: "Al que obtenga de otro una canddad de dinero o cualquier otro lucro. o de ascendiente o descendiente. son inconta-bles. un documento nominativo. la calidad de ajeno." De esta manera. hipoteca. a la orden o al porta-dor contra una persona supuesta o que el otorgante sabe que no ha de pagarle. pues los tipos penales recogen estos y otros conceptos de naturaleza civil que necesariamente deben tomar-se en cuenta al dilucidarse la posible comision de un ilicito. la criminologia en la esfera del "ser". la criminologia del delincuente iy las conductas antisociales. entre estas en forma destacada las . lo cual evidentemente no ocurrio.. algunos pensadores llegaron a resaltar la impor-tancia de la criminologia sobre el derecho penal a tal grado que llegaron a afirmar que "la criminologia se tragaria al derecho penal". es una ciencia causal explicativa del fenomeno de la criminalidad y del estudio de la rehabilitation del delincuente. delictivas. estudian al delito y al delincuente desde distintos . causal explicativa.D) Derecho penal y la criminologia. El derecho penal se ubica en el campo del "deber ser". diciendo que es "una ciencia sintetica. en el orden normativo. porque tienen diverso objeto de estudio. natural y cultural de las conductas antisociales".ocupa del delito y del delincuente. Las relaciones entre el de re¬echo penal y la criminologia son indiscutibles. es decir. En una epoca. . El derecho penal se . La criminologia la definio el ilustre criminologo mexicano Al¬fonso Quiroz Cuaron. al grado que el codigo italiano de 1928 se inspiro en las ideas de esta escuela y repercutio en Mexico con el llamado codigo Almaraz de 1929.angulos. pues fue abolido en 1931. mas conocido como el "hombre delincuente" don¬de se plantea que el delincuente "nace" y que de su propia consti¬tution antropologica aparecen los . Enrique Ferri y Rafael Gaiofalo. pero se pueden resumir en dos posiciones principales: La criminologia traditional y la criminologia cridca o nueva criminologia. Cesar Lombroso. La criminologia presenta numerosas vertientes. a) La criminologia traditional nace en 1876 con la publication de la obra El tratado antropologico experimental del hombre delincuente de Cesar Lombroso. quienes influyeron decisivamente en el cam¬po del derecho penal. La criminologia nacio con los trabajos de la escuela positivista. de vida efimera. de los tres "apostoles" de dicha escuela. quien se referia al delincuente como un microbio. que en un medio ambiente social apropiado prolifera. o de la herencia criminal (el caracter criminal es hereditario). . Dentro de las teorias de la criminologia traditional se planteo el fenomeno de delincuencia como un fenomeno fundamentalmen-te de caracter social y asi la escuela antroposocial de Lacassagne. y en una sociedad organizada se aisla.elementos que potencialmente converdr en criminal. o de la genetica criminal (las conductas criminales se presentan como consecuencia de alteraciones cromosomaticas). como la teoria biocriminogenetica de Benigno de Tullio (la conducta criminal se presenta como un defecto de adaptation que se proyecta en dos formas de predisposition criminal: la ocasio-nal y la constitutional). o de teorias neolom-brosianas. lo pueden La postura antropologica fue punto de partida para otras co-rrientes criminologicas como la endocrinologia criminal (conductas delicdvas derivadas de la disfuncion de glandulas de secretion inter¬na). de la subcultura de la violencia. en esos grupos el individuo asimila conductas criminales mediante un proceso de aprendizaje de los valores. otras teorias debidas a sociologos norteamericanos son las llamadas: teoria de la subcultura del crimen..no se propaga. pero que en las sociedades donde se presenta la "anomia" o sea la "desorganizacion social" (que consiste en el conflicto de valores entre los jovenes y los adultos) la delincuen¬cia se desarrolla. que todas las socie-dades tienen delincuentes. etc. mas recientemente sociologos norteamericanos han desarrollado teorias como el de la "asociacion differencial" (Sutherland) donde la conducta criminal es consecuencia de la asociacion de individuos. o sea. de la "ano-mia" de Merton. . para Emilio Durkheim el delito es un fenomeno social normal. actitudes. para otros como Gabriel Tarde la delincuencia tiene su base en un proceso de imitation social. que buscan asimilarse a grupos — pandillas— que tienen una forma de vida y valores que chocan con la vida y valores de la sociedad. que pertenecen a dicho grupo. de las desviacion social. etcetera. los procesos de elaboration de las leyes penales y de ejecucion penal. etc. asi como las instituciones de control social y el aparato judicial. los delitos de "cuello bianco". etcetera.Dentro de la criminologia traditional se insert? la corriente de pensadores que destacan el factor psicologico como el factor fun¬damental en la conducta criminal. o psicosocial. de la teoria conductista (Watson). partiendo de las concepcio-nes de Freud. la delincuencia es un problema de patologia psicologica.. destacandose en estos estudios. el de los psicopatas. Pavlov. b) Por su parte la criminologia critica o nueva criminologia que surge en la decada de los anos 60's del siglo xx replantea el estudio de esta ciencia senalando que el objeto de la misma no debe ser el estudio del delincuente y su peligrosidad como lo expone la criminologia traditional. ya que el "delincuente traditional" es victima de un sistema injusto en donde las conductas delictivas y el aparato . sino las conductas "desviadas". los esquizofrenicos. las nuevas insti¬tuciones deben orientarse a una politica criminal que promueva procesos de criminalization o descriminalizacion acorde a una estruc¬tura social donde la sociedad misma establezca mecanismos que permitan combatir las conductas delictivas. La nueva criminologia encuentra sus fundamentos teoricos en la teoria marxista y con base en los postulados de esta teoria. Esta corriente criminologica se plantea como metodo de estu¬dio el interdisciplinary. y la finalidad de la criminologia radica en modificar la estructura social. procesal penal y de ejecucion penal. no porque lo sea. y con ella el sistema penal. historicista y dialectico. advertimos que algunos criminologos de esta corriente$e pronuncian por abolir el sistema penal de los estados que se consideran como . politico y social. etiquetando como delin¬cuente al individuo.judicial responden a los intereses y conveniencias de quienes deten-tan el poder economico. sino porque el "sistema" asi lo cataloga. a traves de las regulaciones legales. Romagnosi. otros mas moderados. llamados reduccionistas. y mas modemamente. penitenciarias.capi-talistas. que no implican necesariamente el cambio violento o radical. administrative. senala que para algunos autores la politica criminal se refiere a la preven¬tion del delito (Beccaria. E) Derecho penal y pcixticd criminal. paraotros radica en los sustitutivos penales (Ferri). Jimenez de Asua. de las instituciones de control social. de las instituciones penales. pretenden modificar ese siste¬ma por metodos democraticos. . etcetera. pues al abolir el sistema economico se tiene que producir necesariamente el cambio de las instituciones penales. famoso tra-tadista espano] que radico por muchos anos en Argentina. ni imprescindiblemente arribar a una estructura socialista. se afirma que el campo de la politica criminal es la lucha contra el crimen. Una y otra corriente de la criminologia esta fntimamente conec-tada al derecho penal y a la politica criminal. Carrara). . va de "la mano de la criminologia". segun afirmacion de Jose Miguel Zugaldia Espinor. La politica criminal. misma que compartiraos. penalizarlas o despe-nalizarlas. asi como crear los mecanismos para su aplicacion. Podemos decir que la politica criminal es el "arte de legislar" en materia penal. En efecto. politicas y economicas que lleven a considerar como conveniente que determinadas conductas es necesario criminalizarlas o descriminalizarlas. la inves¬tigation de aquellas condiciones sociales. en su obra Criminologia. la politica criminal es el estudio. ya que la politica criminal es la politica general del Estado que se ocupa de la prevention y represion de la criminalidad a traves de medios o recursos penales y extra penales. sea mediante dispositio¬ns en el campo penal o en el administrativo.Se menciona a Edmundo Mezger como la persona que designo a la politica criminal con esa denomination. recibiendo los resultados de los andlisis criminologicos sobre el hecho y sobre el autor.La politica criminal se nutre del bagaje de la criminologia que a su vez da sentido y razon a las disposiciones legales. del siglo XX seiialaba que en nuestro pais la politica cri¬minal . desde la decada de los anos 40's. la politica criminal. ordenacion que sistematizard la ciencia penal de forma que criminologia. politica criminal y ciencia del derecho penal se conciliardn como elementos de un mismo conjunto} El penalista mexicano Raul Carranca y Trujillo. Asi. ordenard sus fines de proteccion social e indi¬vidual. la delincuencia organizada.ha ido a la deriva. una verdadera politica .. no existia un proyecto o programa de politica criminal que abordara los aspectos punitivos y preventivos. de robos de vehiculos. Edit. sea en el trafico de drogas. etc. que Munagorri. no encontraban una respuesta planeada. y que a poco son modificadas o anuladas. pennanente. el numero de los delitos culposos originados por el trail si to de vehiculos es cada vez mas alarm ante. 1977. Reus. Ignacio. Sancion penal y politica criminal. Madrid. por ejemplo. de ahi. por su cuantia en perdidas de vida y materiales. se dictan leyes creadas para resolver proble¬mas que se producen por cuestiones transitorias. y en su descubrimiento no cabia error. de tal manera que al expresarse no puedan ser de otra fonna. El concepto de ciencia se desarrollo a partir de la sistematiza-cion de las llamadas ciencias naturales. La ciencia es el conocimiento de las cosas por sus causas^ toda causa produce un efecto. Asi la "ley de .criminal. lo que por desgracia parece no haber cambiado hasta la fecha. el conocimiento de la causa no puede desprenderse del efecto. donde el hombre descubria las leyes que regian el fenomeno natural. es decir. y enunciar una ley es la explication del fenomeno por sus causas y efectos. se enun-cian en leyes. 8. La ciencia es un sistema de principios y conocimientos que explican los feno-menos objeto de su estudio. CIENCIA DEL DERECHO PENAL. pues entonces ya no se podia hablar de ley.—El concepto traditional de cien¬cia se puede expresar senalando que es el conjunto de conocimientos que tienen validez incontrovertible. gravitation universal de los cuerpos" enunciada por Issac Newton. que refiere que Antigona acepta haber . Para algunos pensadores esos principios no solo tenian perma-nencia sino que eran eternos e inmutables. cabe mencionar en este pun to el dialogo entre Antigona y el tirano Kreon en la tragedia del famoso autor tragico de la antigua Grecia. como algo permanente y valedero. nos explica la forma en que los cuerpos celestes se atraen. Sofocles. A partir del siglo xix se planted la existencia de otras disciplinas que no se ubicaban en el terreno de las ciencias naturales. o sea las llamadas ciencias culturales. a veces explicado de fuente divina. un derecho eterno. por ser expresion del grupo social como producto cultural. segun su masa y su distancia. El derecho es sin duda un producto cultural y con su estudio se pretende conocer los principios que lo explican. lo que dio lugar al derecho natural. CURSO DE DERECHO PENAL c29 . a pesar de que conocia el edicto de Kreon que lo prohibfa. diciendo: Es que Zeus no ha hecho esas leyes. ni la Justicia que tiene su trono en media de dioses inmortales.dado sejkrltura al cadaver de Polinice. se denoinina derecho posidvo. el "dogma'. La consideration de que los principios fundamentales del dere¬cho deben buscarse en la ley. Es la fainosa oposicion de derecho natural y derecho positivo. La ciencia del derecho penal es pues el estudio de los principios que rigen al conocimiento de los preceptos legales. la tenainologiade dogmatica juridico penal es acertada. en este sentido. En el caso del derecho penal.Otros autores consideran que el "derecho" debe estudiarse con base en las normas codificadas. . tambien se co-noce a la ciencia del derecho penal como dogmatica juridico penal. pues el objeto de estudio es la ley. empleandose los vocablos ley y dogma como sinonimos. donde la ley (o dogma) es la unica fuente del derecho. cuya permanent ia y validez emanan del propio Estado. ya que no existen leyes que hayan tenido validez legal en forma eterna e inimitable. como sucedio recientemente con el "delito de hostigamiento sexual". asi por ejemplo. aun el legisla-dor. como el de considerar delictivas conductas que no sean humanas. . que es quien crea la ley tiene limites que esta ciencia le senala. Welzel expositor de la teoria de la accion fina¬lista. pero no debe traspasar ciertas fronteras. afirma que el legislador no puede violentar las estructuras del delito sin atentar contra dichas estructuras. como seria atribuirlas a animales.Es conveniente precisar que el derecho positivo penal como creation legislativa es el objeto de estudio de la ciencia del derecho penal o dogmatica juridico penal. que no existia. la presuncion de dolo que aparecia en el codigo penal federal y en el codigo penal de Coahuila. En este sentido. asi el legislador puede consagrar nuevas conductas como delito. pero para algunos. podia-mos nosotros mencionar. hasta que se prue-be lo contrario. que el individuo es inocente. presuncion que atentaba contra el principio universalmente aceptado por los regfmenes democraticos. Existe cier-tamente una ley causal a la cual ningun legislador del mundo puede anadir o quitar algo. como producto y creacion del legislador. y afirma: El legislador es libre en sus elaboraciones conceptuales y regulaciones. configura el concepto de fmaUdad. este constrenido a considerar "estructuras" previas. es el tipo el que.. como creador del derecho positivo penal. debe tomarlas en cuenta. su creacion . pero no existe ninguna estructura final previamente dada.El famoso penalista aleman contemporaneo Claus Roxin no acepta la tesis de Welzel. del "dogma". si bien. pero aun si las desdena.. Por ello ninguna finalidad puede colocarse mas alia del tipo!' En estricto rigor no podemos aceptar que el legislador. del derecho positivo. se refiere a la interpretacion de la ley penal. la construction del sistema y a su aspecto tecnico. valores e intereses de las normas penales. que han . El objeto de la ciencia del derecho penal se refiere al con tenido. el cual segun el penalista italiano Rocco.legislativa es "dogma". Sobre aspectos metodologicos son dignos de mention las pos-turas positivistas. es fundamental-mente el dogmatico. como parte de una ciencia verdadera. el que perdurara mientras la ley no sea derogada. neokantianas y finalistas por mencionar las princi-pales. "La dogmatica. es la investigation. con concretion e interpretacion de las normas y reconstruction del sistema para su adecuada aplicacion en la socie¬dad objetivo preferente del derecho y de sus estudiosos. El metodo de esta ciencia es la interpretacion sistematica y crftica del derecho positivo." 4 El metodo para la ciencia del derecho penal. en particular de temas como el de la victimologia. que se ha venido enriqueciendo con las aportaciones de la criminologia y la politica criminal. .ido senalando derroteros a la dogmatica. El fin de la ciencia del derecho penal es senalar los derroteros de la prevention general y especial. . ■4 . Pons. Lorenzo.|>. I996. Curso <U aerecUo penal espanol. Parte g^L Derecho penal objetivo y subjetivo \ Derecho penal sustantivo y adjetivo . Madrid.» Monillas Cueva. M>. AN O es Conceptos generates y principios fundamental Parte general Delitos en particular . Teorfa de la ley Teoria del delito Teoria de la pena y medidas de seguridad Parte especial ?eMsyffl£^ para los delitos en particular . Principios fundamentales De legalidad De irretroactividad De intervention minima . De fragmentariedad De culpabilidad De peligrosidad De presuncion de inocencia . De proporcionalidad De humanidad o de dignidad de la persona Relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho y ciencias afmes penal penal penal y constitucional penal y procesal penal v y derecho privado criminologia . I H1 Ciencia del derecho penal . El objeto del estudio de la norma. 2.Objeto Metodo Fin CAPITULO II LA NORMA JURIDICO PENAL Su MARIO: 1. La norma penal como con¬cepto valoradvo. 5. Concepto de norma penal. 6. Estructura de la norma penal. 3. Concepto de norma. El metodo . 4. —En el capitulo anterior definimos al derecho penal "corno un conjunto de normas". son externa* (regulan el comportamiento del hombre hacia su ambito social). del derecho positivo penal. Por norma entendemos "toda regla de comportamiento obliga¬te ria". La norma jurfdica. autonomas (el propio sujeto se impone el cumplimiento). dene como caracteristicas que son bilaterales (suponen deberes y derechos). se carac-terizan por ser unilaterales (solo imponen deberes). internas (su . 1. son heteronomas (su origen no esta en la voluntad de la persona que se sujeta a ella). CONCEPTO DE NORMA. Ello obliga a profun-dizar en el conocimiento del concepto de norma analizando desde el punto de vista de la ciencia del derecho. general.del estudio de la norma penal. 7. como las eticas o las religiosas. Otro tipo de normas. como conoci¬miento abstracto. en general. El fin de la norma penal. es decir. son coercibles (se pueden imponer al individuo por la fuerza del Estado). observancia se refiere a comportamientos hacia la conciencia del individuo). 2. se denoniina punibilidad y consiste en la mas grave sancion que el Estado puede utili/ar como medidas de coercion.—La norma gena!. en caso de no cumplirse. e incoercibles (este dpo de normas. es una especic de la norma en general y pardcipa de las caraCtensUcas que acaba-mos de senalar para las normas jurfdicas. La norma jurfdica como "regla de observancia obligatoria" m Integra de precepto y sancion. pero guarda dos fundamen¬tales distinciones con ellas. sine lege) y la coercibilidad o sancion. no se pueden imponer forzosamente). CONCEPTO DE NORMA PENAL. La norma jurfdico-penal se inlegia i\v . la norma penal es de aplicacion estricta (nullum crimen. . description legal de una conducta como delicti va.«i *i 34 OCTAVIO ALfcERTO ORELLANA WIAUCO CTTICSO DE DERECHO JINAL S3 la misma manera.. y la sancion se le conoce como punibilidad? referida a las penas o medidas de seguridad en su forma general o abstracts. pero al precepto se le derioinina lifle es decir. 3. ESTRUCTURA DE LA NOILMA PENAL. del modelo logico.—La norma penal describe la conducta que se califica como delito y le senala una sancion. las cuales son estudiadas y explicadas de diversas man eras. concatenada y congruente de la forma de concebir la estructura de la norma penal ha dado lugar a las llamadas sistematicas o modelos. ello va a redundar en la resolution de los problemas practicos de la aplicacion de la ley penal. Segun se conciba la estructura de la norma y del sistema juri¬dico. De esta estructura deriva la teoria del tipo y teoria de la punibilidad. finalista y del modelo logico. Las sistematicas mas conocidas v desarrolladas son la causalista. de ahi su importancia. porque son las que mayor impacto han tenido en la doctrina y en la legislation mexicanas tal como . finalista. Nosotros nos ocuparemos de las sistematicas causalista. funcionalista. La manera logica. precisamente por concebir el estudio del delito como un todo. segun el sistema que los estudia. a esta corriente se le llama "unificadora o totalitaria". 4. la imputabilidad. la culpabilidad. tales elementos son: el hecho o la conducta. Anticipandonos a estos temas que seran objeto de varios capftulos de esta obra. la mayoritaria. el tipo y tipicidad. otra corriente de tratadistas. consideran que el delito puede analizarse como una estructura integrada por elementos. Para algunos penalistas la norma y ley son conceptos que se equi-paran y su estudio no es fraccionable o susceptible de estudiarse como una estructura compuesta por elementos.—La norma . en su ubicacion. los cuales varfan en numero. como una unidad. condi¬ciones objetivas de punibilidad y punibilidad. LA NORMA PENAL COMO CONCEPTO VALORATIVO.1Q veremos en los capftulos dedicados a la segunda parte de este curso. en su contenido. la antijuridicidad. la vida. Epoca Modern a en la Europa occidental. o de regimenes demo¬cratic os. o bien de cone liberal que nacc a partir de la Revolution francesa. etc. preservar los bienes juridicos fun¬damentales de una sociedad (el Estado.penal. pues cada . una continua valoracion de bienes y deberes ju¬ridicos que se integran en lo que llamamos derecho penal positivo. todo lo cual implica para la sociedad en conjunto y para el Estado como institution. o de orientation totalitaria corao el fascismo en Italia y el nazismo en Alemania a rnediados del siglo XX. influyen decisivarneiite en el re conocimiento y regulation de los bienes y deberes juridicos. busca proteger el orden jurfdico. El Estado. desarroliados sobre todo a partir de la segunda mi tad del siglo XX. como ya lo hemos mencionado regula las conductas delictivas. y sancionando con penas o medidas de seguridad a quienes los violen.. la propiedad. segun sea ahsolutista como el que se desarrollo en la Edad Media y perdu ro durante la. de las sanciones.) estableciendo para ello deberes juridicos de respeto a esos bienes. etc. organismo que nacio en 1945 al concluir la Segunda Guerra Mundial y cuyo antecedente se encuentra en la Liga de las Naciones que surgio en 1919 al terminar la Primera Guerra Mundial. permiten serialar que en el nivel normativo se ha ido avanzando en esa direction. Las cada vez mas numerosas "Cornisiones de Derechos Huma¬nos" de tipo national e international.orm o relevancia que conccden a las libertades individuales y a las ins¬tituciones del propio Estado. Los estados dernocraticos han venido impulsando la proteccion de los derechos individuales. el respeto a los derechos humanos tomandc en cuenta las amargas experiencias de los estados totalitarios. sin embargo. prueba de ello es la "Declaration Univer¬sal de los Derechos del Hombre" de 1948 aprobada por las Naciones Unidas. una poblacion mundial que facihnente llega al 50% . los cons tan tes tratados y convenios internacionales que promueven la proteccion de los derechos humanos. —La norma penal . ^ 6. NORMA PENAL ■El estudio de la norma penal cuando se refiere a conocer su esencia. aplicable a todas las normas. convenios o leyes.vive en la pobreza o en la miseria hace ilu-sorios los derechos humanos consagrados en tratados. en este sentido el objeto del estudio de la norma penal lo es el derecho penal en su conjunto. es tema de la ciencia del derecho. en su contenido abstracto y general. EL METODO DEL ESTUDIO DE LA NORMA PENAL. Avanzar en lograr una justicia social permitira un orden jurfdico que garantice los bienes juridicos fundamentales del ser humano. para ellos sobrevivir es el imperativo de cada dia. donde el poder divino de los reyes. escolastico.t y de su aplicacion no deb fan ser discutidos. sobre todo de los estados. Cuando aparece el Estado liberal que se nutre de la ideas de los precursorcs de la Revolution 36 OCTAVIO ALBIRTO ORELLANA WIARCO CURSO DI DLItECHO PENAL 37 .ha scguido la evolution de las organizaciones sociales. de tal manera que en el Estado absolutist^ imperaba el estudio dc la norma bajo un esquema religiose. de las leyes expedidas por el moiiarc . el . de tipo racio-nalista-positivista. Con la aparicion del posidvismo antropologico. con un analisis inductivo.francesa. concretos. ex¬perimental (escuela positivista). A fines del siglo XIX se propone el llamado causalismo naturalista que se inicia con el pensamiento de Franz von Liszt donde estudia la norma bajo una orientation poli¬tico-criminal y ademas en un piano natural istico causal. naturales. que se inicia en el ultimo cuarto del siglo XIX. que impugnaii el "poder divino" de los reyes y proponen el "contrato social" como fuente del poder del Estado. aparece una nueva forma de estudiar a las normas juridico penales. se propone investigar la norma penal bajo una metodologfa experimental naturalista de los hechos reales. El llamado causalismo naturalista pemiite. que parte de las leyes napolednicas. sociologico y criminologico. con base en un metodo deducdvo y de analisis logico abstracto (escuela clasica). a principios del siglo XX. Recientemente en con tram os el funcionalismo poli¬tico criminal (Claus Roxin) que se apoya en el finalismo.desarrollo del causalismo-valoradvo o normadvista. insistiendo en la necesidad de una orien¬tation politico criminal.—El fin de la norma penal esta fntimamente relacionado con el . donde a la culpabilidad se le concede un fundamento valorativo (normativo) mas que subjetivo o psicologico. EL FIN DE LA NORMA PENAL. La metodologfa de las diversas conientes mencionadas las podra apreciar el lector a lo largo de los sucesivos capftulos de esta obr/a. A su vez el causalismo-valorativo o normativista permite el nacimiento del fmalismo o de la accion final (Hans Welzel) que abandona los postulados causalistas y propone metodologfa basada en una estructura logica. con analisis valorativos de la antijuridicidad y culpabilidad. 7. pero se aparta en varios aspectos. fines de prevention especial. Sin embargo. en su metodologfa de interpretacion. ante la amenaza de la pena. el tiempo.estudio de la teorfa de la. a la que dedicamos la tercera parte de este curso. personal y por materia. . En los pi oximos capftulos abordaremos el estudio de la norma penal en su evolution historica. podemos adelantar que la norma penal persigue fines de prevention general. punibilidad. en el desarrollo de las escuelas pena¬les. despues explicaremos la teorfa del delito y por ultimo la teoria de la pena (punibilidad). en su apli¬cacion en el espacio. se abstenga de cometer delitos. con el proposito de que el individuo. en sus fuentes. dirigidos al individuo que violo la ley penal al imponerle una sancion con la intention de rehabilitarlo y motivarlo para que no reincida en violar el orden jurfdico penal y afectar los bienes jurfdicos tutelados por la ley. . li Z . CUADRO SINOPTICO III . Concepto de norma Concepto de norma penal Tipo Punibilidad Estructura de la norma penal Bienes juridicos Deberes juridicos . La norma como concepto valorativo Objeto de estudio de la norma penal Contenido abstracto y general Dogmatico y teleologico | de las normas penales . Metodo de estudio de la norma penal Fin de la norma penal r . . CAPITULO in . desde el initio de la humanidad hasta la fecha.—El concepto de las ideas penales. Venganza privada. 4. Etapa cientifica. Venganza divina. su desarrollo ha sido lento y desigual. 1. 3. es decir. INTRODUCCION. 2. Introduction. 5. B) John Howard.EVOLUCION DE LAS IDEAS PENALES SUMARIO: 1. se ha avanzado mas en los ultimos doscientos anos que en los milenios . como todo conocimiento del hombre ha venido evolucionando. Periodo humanitario: A) Cesar Beccaria. delito y pena. 6. Venganza publica. tambien en el mismo tiempo y region persisten ideas penales consideradas arcaicas. se abrio paso la llamada "ley del tanon".anteriores y en unas regiones este avance ha sido mayor que en otros. . que graduaba la reaction de la misma en la medida de la lesion.—En los grupos primitivos. venganza publica. 2. para evitar la desproporcion entre el hecho delictivo y la reaction vengativa. Se ha considerado que la evolution de las ideas penales se ha presentado en cinco grandes periodos o etapas: venganza privada. Poco a poco. periodo humanitario. con conceptos estimados evolucionados. venganza divina. VENGANZA PRIVADA. cuando la orga-nization era tribal y cada grupo se protege o defiende a los individuos de la tribu con reacciones inspiradas en la venganza. Esta etapa tambien se le conoce como la de la "venganza de sangre" practicada por las tribus germanas. y etapa cientifica. En la parte superior de este monumento (actualmente en el museo de Louvre en Paris) se encuentra la ima- gen del rey Hammurabi quien escucha las leyes que le dicta su dios Shamash. Hammurabi. como lo fue el Codigo de Sulgi de reconocida crueldad y brutalidad en la materia penal. VENGANZA DIVINA. rey de la primera dinastfa babilonica y que debio reinar hacia el ano 2000 antes de Cristo. probablemente orde-no lo que es en realidad una compilation de leyes que poco a poco se habian ido creando.3. El Codigo de Hammurabi contiene numerosos articulos donde destacan los .—El Hammurabi aparece graba- Codigo de do en escritura cuneiforme en un magnifico basalto negro. localizado en 1907 por una expedition arqueologica que exploro las ruinas de Susa en la antigua Persia. presentan semejantes rasgos al del Codigo de Hammurabi. los perio-dos de venganza privada. 198. 200.comprendidos del 196 al 200 que se inspiran en el principio de la ley del talion: 196. —Si un hombre destruye el ojo a otro hombre. El derecho penal entre los egipcios. Se entremezclan. la ley del talion (pena proporcionada al dano inferido). —Si un hombre rompe un hueso a otro hombre. venganza divina y venganza publica. se le hard saltar un diente a el? El Codigo de Hammurabi admite en su articulado la venganza privada. pagard media mina de plata. pero tambien ya refleja el proceso por el cual la costumbre se va codifi-cando por el rey bajo la potestad divina. 199. se le romperd un hueso a el. donde tambien impera la "ley del talion".—Si un hombre hace saltar un diente a otro hombre. se le destruird el ojo. 197.—Si un hombre destruye el ojo a un liberto o le rompe un hueso. los israelitas y otros pueblos del antiguo Oriente.—Si un hombre destruye o rompe un hueso de un esclavo. pa-gard una mina de plata. . Dracon.C.C. En Grecia. pues cualquier delito no merecia otra pena que la de muerte. en el siglo VII a. a partir de entonces. en la voluntad del individuo de decidir realizarla o no.—Con la evolution de los pueblos se fue conformando el poder publico.4. ya afirmaba que la responsabilidad de la conducta se apoya en la election de la misma. Aristoteles. VENGANZA PUBLICA. sin que por ello se dejara de legiti-mar a las leyes por su origen divino. dicto leyes que por su crueldad y severidad fueron famosas. otro legislador ateniense de esta epoca dicto leyes mas benignas y se abandona en buena medida la "ley del talion". Solon. filosofo griego del siglo IV a. cuando una ley es severa en exceso se le denomina "ley draconiana". en Atenas. Las "polis" o ciudades estados son un ejemplo de ello. planteandose asi el fundamento de la . . la ley de las "Doce Tablas" que en sus leyes VIII. que ' Historic. 1970. Salvat. t. segun elegante frase de Francisco Carrara. por Jose Pjjoan. distinguiendose. IX y X se refieren a delitos. tal como lo hacia el codigo de Hammurabi.responsabilidad subjetiva y no objetiva o por el resultado causado. Edit. I. Mexico. hagase con el otro tanto". los delitos contra honibres libres de los delitos contra esclavos. y en la ley VIII aparece el talion. p ML refleja que en materia penal no fueron ta_n sobresalientes los "maes-tros del derecho". algunas Leyes como el Jus Civile Papirianum. del Mundo. sin embargo. fueron pigmeos en el derecho penal". "si alguno rompe un miembro a otro y no se arregia con el. meramente Los romanos "gigantes en el derecho civil. el tribunal de la Santa Inquisition. se prohibe en la "constitution impe¬rial" la crucifixion como pena para los delincuentes. "los juicios de Dios". . En el medioevo el pensamiento de San Agustin y Santo Tomas son invocados como autoridades indiscutibles en los terrenos del saber humano. De esta epoca recoge la historia la "tregua de Dios". La influencia del clero a lo largo de la Edad Media fue decisiva en las actividades de la sociedad y de los individuos del medioevo.Con el emperador Constantino y la adinision de la religion catolica como religion oficial. En la Edad Media persistieron la venganza privada y la venganza divina. la confesion como reina de las pruebas. como actos cotidianos en los procedimientos penales. incluyendo el campo de las ideas penales. etc.. la aplicacion legal del tormento como medio utilizado para obtener la confesion. el proceso secreto. en este periodo paulatinamente se fue fortaleciendo la ven¬ganza publica con el desarrollo del poder real. la incomuni-cacion. En la septima partida se encuentra en forma embrionaria temas como la exencion y atenuacion de las penas. En la Ley de las Siete Partidas encontramos que la septima partida esta dedicada a disposiciones penales. aun cuando en otras de esas disposiciones estan diseminadas leyes de esta materia en las demas partidas. Bartolo y Baldo. Tambien sobresale la Ley de las Siete Partidas de Alfonso X el "Sabio" donde el derecho espanol se aparta del antiguo derecho germanico impuesto por la domination visigoda en Espafia.Destacaron en esos tiempos juristas como Graciano. 7 y 8 a la materia penal. pero tambien son numerosas las penas pecuniarias y los azotes. refiriendose los libros 6. . que aparecen a finales de la Edad Media. donde aparecen disposiciones basadas en la "ley del talion". y se acoge a la corriente del derecho romano y del derecho canonico. Es digna de mention la legislation que en esta epoca tuvo vi¬gencia en Espafia. como fue el "Fuero Juzgo" que comprende doce libros y 578 leyes. mutilation. Las penas van OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 43 desde la pena de muerte. A finales de la Edad Media y los albores de la Edad Moderna se regula en Espafia la Santa Hermandad.causas de justifi¬cacion. deportation. confiscation. la interpretacion mas favorable para el reo. hasta penas infamantes como la picota y los azotes. trab&jos forzados. organismo destinado a la persecution de bandidos y salteadores que . algunas causas de inimputabilidad (los locos). complicidad y tentativa. complicidad. asf como temas relativos a la tentativa. La Edad Moderna empieza a romper la asfixiante atmosfera religiosa. en rina. Sus procedimientos legales eran sumarisimos. el predominio del clero para toda actividad parece declinar. en duelo). las penas. clases de hur-tos y homicidios (doloso. llamados Reforma v los grandes d i 1 i •■ tambien reflejada en compendios legislativos como la Constitutio Criminalis Carolinae de 1532 considerado el primer codigo penal de la Edad Moderna.proliferaban como con¬secuencia de la guerra de reconquista y cuyo objeto era restablecer la seguridad de los caminos y poblados. inquisitorios. mu-chas veces la muerte previa tortura. legitima defensa. pero sigue conservando el catalogo de penas del medioevo . Este codigo regula los delitos. secretos y sus sanciones severas. de Indias". . asi como la confesion por medio de la tortura. Leyes destinadas a las Indias con algunas disposiciones beneficas en favor de los indios.(muerte. etc. Felipe II rey de Espafia expide en 1567 la "Nueva Regulation de Leyes de Espafia". compilation en nueve libros carentes de sistematizacion y en cuyo septimo libro trata la materia penal. que por desgracia casi no se apli-caban bajo el principio no escrito de los conquistadores de "acatese pero no se cumpla". donde se observa un derecho heterogeneo.). con multiples disposiciones caoticas. rigu-roso y cruel. Carlos II de Espafia en 1680 expide la "Recopilacion de las leyes. privile-giado. tortura. desigual (considerando la condition social). arbitrario. en donde constaban diversas disposiciones relati-vas a delitos. azotes. penas y procedimientos penales. la Constitution de 1791. PERIODO HUMANITARIO. sino en los subditos en virtud de un "contrato social" y que la soberania radica en el pueblo.5. El fermento importance francesa antiguo publican y del Ciudadano. Montesquieu.—Los abusos del "antiguo regimen" que los reyes absolutistas europeos cometieron no escaparon a la crftica de los pensadores de su epoca y para el siglo XVIII se cuestiona el supuesto origen divino de los reyes y se plantea la teoria de que el poder no radica en el rey. etcetera). hasta culminar en la obra ipole de estas ideas seran causa . etc Voltaire. que el estado ideal debe contemplar la division de poderes en un equilibrio que salvaguarden a los ciudadanos de los abusos del poder. el profundo analisis. A) Paralelo al pensamiento estallido lucionario de esa epoca. procesal penal y penitenciario de su tiempo. colocan el . la claridad. crftica y proposiciones sobre el sistema penal.formidable cambio las estructuras Europa. aparece una obra que trastoco el campo penal. En efecto. sino que tambien fue factor decisivo en la independencia portugues e ingles en America t entre ellas la Nueva Espafia. nos referimos al trabajo intitulado De los delitos y de las penas publicado en 1764 debido a la pluma de Cesar Bonesana. marques de Beccaria. la sencillez y el orden de los temas abor-dados. afirmando que la tortura como formula procesal para lograr la confesion.trabajo de Cesar Beccaria como el pilar del perfodo humanitario del derecho penal. la interpretacion de las leyes y la oscuridad de las mismas. base y fundamento del actual derecho punitivo. el fin de las penas que no es atormentar y afligir. del tormento. De los delitos y de las penas contiene veinticuatro capftulos donde su autor examina el derecho de castigar que lo encuentra en la nece¬sidad de defender la salud publica a cargo del soberano quien esta obligado a castigar los delitos con leyes justas. la proportion que debe existir entre los delitos y las penas. ni deshacer el delito ya cometido. de las acusaciones secreta^ costumbre que hace a los hombres falsos y dobles. propicia la calumnia y la inmu¬nidad del acusador. es el medio seguro de absolver a los malvados y condenar a los inocentes. sino impedir al reo causar nuevos daiios y retraer a los demas en su comision. de la prontitud de la pena senalando . pues el soberano es el depositario de la portion de libertad que cada hombre le cedio por necesidad. de las penas a los nobles. de las infamias. de la pena de muerte donde argumcula CURSO DE DERECHO TENAL 45 44 OCTAVTO ALBERTO ORELLANA WIARCO . cuanto mas pronto se aplique. expresando qui* las penas deben ser la mismas para el primero que para el ultimo ciu¬dadano.que tanto mas justa y util sera la pena. 3. Debe desterrarse el tormento por inhumano e inutil para lograr penas justas. 2. El fin de las penas es prevenirlas. debe desterrarse el secreto.magistralmente que la pena de muerte no es util. Los procesos deben ser publicos. pero mas importante fue su efecto en las legislaciones europeas de su tiempo que recogieron en mayor o menor medida sus valiosas aportaciones. 4. Podemos destacar de conceptos siguientes: la citada obra los 1. no es ejemplar. que en caso de error no permite reparar en alguna forma la pena. La obra de Cesar Beccaria alcanzo en breve tiempo 32 ediciones y fue traducida a mas de veinte idiomas. la desproporcion engendra injusticia e impunidad. . etcetera. y las penas deben ser prontas. La pena debe ser proporcional al delito. la pena mas que castigar debe impedir nuevos delitos y retraer a los demas a cometerlos. 5. refiriendose a que este ilustre personaje dedico gran parte de su vida a recorrer las prisiones de Europa. etc. y de sus experiencias escribk5 en 1777 su libro The State of the prisions in England and Wales. sin luz. la miseria. La pena de muerte debe desterrarse por injusta y no ser util a efectos preventivos. a los 6. ni aire. al visitar una prision. el ocio. Cabe seiialar que Howard. quienes vivian o mejor dicho sobrevivian en la promiscuidad. . contrajo fatal enfermedad que lo llevo a la tumba. segun la frase de Constancio Bernaldo de Quiroz. Las penas no deben distinguir individuos por su condi¬tion social. el hambre. "recorrio la geografia del dolor". donde describe las lamentables condiciones de los presos que purgaban sus penas. los tratos brutales y las enfermedades. en calabozos malolientes. sin instalaciones higienicas. B) Tambien en lugar destacado en este periodo denominado humanitario encontramos a John Howard quien. El mas destacado de todos ellos lo fue sin duda Francisco Carrara quien escribio Programa de Derecho Criminal en 1859. que presentan entre ellos muy diversas posiciones. peyo-rativamente. a Bentham.6. Sin embargo. a los que nos referiremos mas adelante.—El periodo humanitario sen to las bases del advenimiento del actual derecho penal que cuenta entre los precur-sores de esta epoca. ha prevalecido el tftulo de "Escuela Clasica" para estos pensadores. . Romagnosi. pero que tienen rasgos comunes. por Enrique Ferri como "los clasicos". "lo atrasado". a veces encontra¬das. pero queriendo significar con ello "lo viejo". Roeder. El pensamiento de estos juristas fue catalogado. ETAPA CIENTIFICA. "lo caduco". obra que aiin a la fecha es fuente obligada de consulta. Feurbach. Rossi y Carmagnani. Nos remitimos a las mismas. En los siguientes capftulos se van a abordar las aportaciones de estas corrientes del pensamiento en relation a la materia penal.. hasta llegar a nuestros dfas. Positivista.Consideramos que la etapa cientifica parte de los estudios de las Escuelas Clasica. CUADRO SINOPTICO IV CAPITULO IV . Tercera Escuela (Terza Scuola). etc. Introduction Venganza privada Venganza divina Venganza publica Periodo humanitario Etapa cientifica . . . I Cesar Beccaria 1 John Howard . . 3. Mexico independiente: A) Constitution de Apatzingan de 1814. F) Codigo Penal Fede¬ral de 1931. E) Codigo Penal Federal de 1929. B) Cons¬titution de 1824. Epoca colonial. D) Codigo Penal Federal de 1871. Epoca precortesiana. 2. C) Constitution de 1857. G) Codigos Penales del Estado de Coahuila.[ Escuela Clasica Escuela Positivista Tercera Escuela Escuela Sociologica Otras escuelas HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN MEXICO "* *J SUMARIO: 1. sin embargo. Uxmal. que a la llegada de los espafioles se encontraban en decadencia. Chichen Itza. Los mayas a su vez se organizaron en diversos estados inde-pendientes. y otras mas ya habfan sido abandonadas. Mayapan.—No puede hablarse de una legislation uniforme de los pueblos precortesianos en lo que actualmente es la Republica mexicana.1. pues predominaba un mosaico de pueblos. pues sus principales ciudades. entre los que se pueden destacar los mayas y los aztecas. con diversas costumbres y leyes. EPOCA PRECORTESIANA. de las . o quemandolo vivo . costumbres y religion y formaron el imperio azteca que domi-naba gran parte del centro y sur del pafs. Sin embargo el imperio mexica comprendia numerosos pueblos. pero a la llegada de los espafioles desapa-recieron al substituirse por la aplicacion de las leyes coloniales. pero puede decirse que se regian por las mismas leyes. a los cuales los aztecas permitieron conservar sus respectivos sis temas pofiticos y sociales. por magistrados y jueces.investigaciones sobre su regimen juridico se pueden conocer algunos rasgos comunes. Los aztecas en su apogeo integran la llamada triple alianza con Tacuba y Texcoco. por ello las penas que se imponian eran azotes. o ahorcandolo. desconocian la pena de prision. eran severas. en materia penal. Los aztecas tenfan organizado su sistema de administration de justicia encabezada por el rey. esclavitud y muerte. esta ultima pena se aplicaba ahogando al reo o privandolo de la vida a garrotazos. Sus leyes. 48 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 49 pero admitfan la composition.o sacrificandolo arran-candole el corazon. . o sea. arreglos entre victima y parien-tes de la victima y victimario. Algunas de sus leyes recuerdan la ley del talion. El derecho precortesiano desaparecio al establecerse la Colonia. de varias reales cedulas y ordenes que despues de publicada la Recopilacion de Indias han podido recogerse. ordenes y provisiones reales. EPOCA COLONIAL. asi como las disposiciones de la Real normas indole criminal de 1787 de nombre "Recopilacion Sumaria de todos los autos acordados de la Real Audiencia y Sala del Crimen de esta Nueva Espafia y providencias de su superior gobierno. el derecho espahol desplazo al derecho indigena. Ademas de estos importantes cuerpos de leyes se aplicaron cedulas. 2.—En la Nueva Espafia. como en el res to de las colonias hispanas se aplico el "derecho" de la metropolis principalmente la recopilacion de Leyes de Indias de 1680 y las Siete Partidas. asf de las dirigidas a la misma . la incomunicacion. las de Bilbao. discriminatorio para negros. Otras disposiciones sobre materia penal se encuentran dispersas en las Leyes de Toro. el secreto. la tortura. El derecho penal de los tres siglos de la Colonia es draconiano y casufstico. La pena de muerte. En la recopilacion de las Leyes de Indias de 1680 aparece el tftulo 2 del libro 6 intitulado De la . Ordenanzas de Minerfa de 1784.. para quien era condenado a prision y a las condiciones infrahumanas que pri-vaban en muchas de ellas. ademas de la aplicacion. Ordenanzas Reales de Castilla. etc. mulatos y castas. En el procedimiento penal imperaba la delation. vicios del "antiguo regimen". son una parte del catalogo de penas.Audiencia o Gobierno como de algunas otras que por sus notables decisiones convendra no ignorar". la mutilation. Ordenanzas de Intendentes de 1786. azotes y cargar de cadenas. Ordenanzas de Gremios y la Novfsima Recopilacion de Leyes de Espafia de 1805. las galeras. con la declaration que abolfa la esclavitud en toda Nueva Espafia. por desgracia no paso de ser letra muerta. que representaban el mayor numero de habitantes del pafs. pues el indio vivio esclavizado en forma encubierta o descarada los trescien-tos anos de la domination espafiola. con idea paternalista. de los abusos de los colonizadores. El esfuerzo de las Leyes de Indias de proteger a los indios. confirmando el que ya se habia .Libertad confirma otras disposicio¬nes que prohibfan la esclavitud de las indias "no deben tener.—El grit guerra desde su initio legitimo su causa ante los indios. INDEPENDIENTE. vender o trocar por esclavos a las indias". en el famoso decreto expedido por el cura Miguel Hidalgo en la ciudad de Guadalajara en noviembre de 1910. Tambien Morelos independencia de durante la lucha por la Nueva Espafia. donde se abolfa la esclavitud en esa provincia. . Las atribuciones de la soberania se ejercen por los poderes en Legislativo. Ejecutivo y Judicial y que dichos poderes no deben ejercerse "ni por una sola persona. facultades que son imprescriptibles. por decreto de fecha 5 de octubre de 1813 expedido en Chilpancingo decreto la abolition de la esclavitud en America. ni por una sola corporation". inajenables e indivisibles.expedido en Valladolid (hoy Morelia) en octubre de ese afio. empieza por declarar la indepen¬dencia del gobierno espafiol y establece que "la soberania reside originalmente en el pueblo" que tiene la facultad soberana de dic-tarse las leyes y la forma de gobierno que mas convenga a la socie¬dad. A) La Constitution de Apatzingan de 1814 cuyo principal pro-motor lo fue el propio Morelos. Es digno de senalar. 23. 27. esta no puede existir sin que fije la ley los limites de los poderes. en relacidn a normas constitucionales de la carta magna de Apatzingan sobre la materia penal los siguientes puntos: ART. 21. —La ley solo debe decretar penas muy necesarias. ART. . ART. 22. y utiles a la sociedad. y la responsabilidad de los funcionarios publicos. proporcionadas d los delitos.—Debe reprimir la ley todo rigor que no se contraiga precisamente a asegurar las personas de los acusados. preso 6 detenido algun ciudadano.—Solo las leyes pueden detetminar los casos en que debe ser acusado.—La seguridad de los ciudadanos consiste en la garantia social. ART. 31.—Son tirdnicos y arbitrarios los actos ejercictos contra un ciudadano sin las formalidades de la ley. ART. ART.ART. ART. 28. y castigado con la severidad que mande la ley. sino despues de habfi sido oido legalmente. . 29. mientras no se declara culpado.—El magistrado que incurriere en este delito sera depuesto. 30.—Todo ciudadano se reputa inocente.—Ninguno debe ser juzgado ni sentenciado. 50 . OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO ART. y con respecto d la .—La casa de cualquier ciudadano es un asilo inviolable: solo se podrd entrar en ella cuando un incendio. Para los objetos de procedimiento criminal deberdn proceder los requisitos prevenidos por la ley. una inundacion. 32. -Las execuciones civiles y visitas domiciliarias solo deberdn hacerse dia. 6 la reclamacion de la misma casa haga necesario este acto. CURSO DE DERECHO PENAL .persona y objeto indicado en el acta que visita y la execucidn. . ni imponerle alguna. debiendo poner a las person as arrestadas en el termino de 48 a disi)osicion del Tribunal o juez competente. pero cuando lo exija el bien comun y seguridad de la federacion.En la materia penal es digno de citar el articulo 112 frac gunda relativa a las restrictiones a las fitcultades del President Republica que decia lo siguiente: No podrd el presidente privar a ninguno de su libertad. arrestar. de proporcionalidad de las penas. de audiencia. primera carta magna de Mexico. de inocencia. de intervention mi¬nima. Recoge este importante documento. de culpabilidad. lo que la doctrina va a .51 ■ El constituyente de Apatzingan consagra los fundamenta¬les principios del derecho penal: de legalidad. Durante los primeros pasos de nuestra nation independiente todo el aparato legislativo y judicial practicamente . Lardizabal. Esta constitution es expresion del pensamiento liberal de la Revolution francesa y la corriente de ilustres pensadores como Beccaria. y ni sonar en una legislation penal. pues el propio Morelos en los trabajos preparato¬ries del Congreso Constituyente ya apuntaba que el poder judicial se conservara con los tribunales ya existentes. hizo imposible la aplicacion de la Constitution de Apatzingan. asi como la desbandada de sus tropas. Hermenegildo Galeana.consagrar como garantias individua-les. acaecida en 1815. La derrota y muerte del caudillo Morelos y de sus destacados jefes militares como Mariano Matamoros. B) La independencia de Mexico se consumo el 27 de septiem? bre de 1821 con la entrada del Ejercito Trigarante a la ciudad de Mexico encabezado por Agustin de Iturbide. etcetera. en ninguna parte existe tan espantosa distribution de la riqueza" que habfa expresado aproximadamente dos decadas antes de la consumacion de la independencia todavia resultaban validas. y en condiciones polfticas de inesta-bilidad se instauro el imperio de Iturbide que no pudo consolidarse y por la presion de las fuerzas militares y polfticas de sus adversarios tuvo que abandonar el pafs. En este marco economico. con la Constitution Politica del 24 de octubre de 1824. Por desgracia la apreciacion del Baron de Humboldt sobre las condiciones de vida de la Nueva Espafia como "el pafs de la desigualdad. Tambien la Constitution de conuenc ic^ 5-"~~~~r" adSSSSi de la justicia. . donde destacan los siguientes articulo.sobrevivio. en este campo las leyes de la Co¬lonia se siguieron aplicando. y en 1824 el pafs adopto el regimen de republica federal siguiendo el modelo de los Estados Unidos de Norteamerica. ART. 147-Queda para siernpre prohibida la pena de confiscacwn de bienes.-La pena de infamia no pasara del delmcwmte que la hubiere merecido segun las leyes.-Ninguna autoridad aplicard close alguna de tormentos. AM. detenido solamente ART. ART. 149. . sin que haya semiplena prueba o indicu de que es delincuente. horas. 148. 146. im-NaSe podrd ser detenido. MT. sea cua. fuere la naturaleza y estado del proceso.^r. ART.-Queda para siempre prohibida todo juicio por comision y toda ley retroactiva. papeles y otros efectos de los habitantes de la republica. La Constitution de 1824 no encontro eco en la legislation co¬mun. 133—A ningun habitante de la republica se le tomard juramento sobre hechos propios al declarar en materias criminales. salvo leyes que se referian a . ni la coaccion para declarar sobre hechos propios. * Podemos observar que la Constitution prohibe que las penas Sean trascendentales. que unicamente se pueden imponer al delincuente. como llego a ocurrir. los tormentos. 1^ detenciones arbitrarias.Ninguna autoridad podrd librar orden para el registro de las casos. pero no a terceras personas. ART. asf mismo prohibe la retroactividad. si no es en los casos expresamente dispuestos por ley y en la forma que esta determine. es decir. asf como otras diversas leyes contra los opositores polfticos. traidores a la patria.. como lo fue la ley del 6 de julio de 1848 contra homicidas y ladrones. etc.circunstancias especiales. pero un codigo penal que comprendiera la parte general y especial no In 52 ORELLANA encontramos . y en el mismo sentido la ley del 30 de abril de 1849 para Queretaro y la del 18 de noviembre de 1850 para Zacatecas. pensamiento cruentas nara crista . parciales y circunstanciales. y que la anarqufa impera en medio de leyes insufi-cientes.* x— exista un ——» vivA» nnacpciiuiciiLc no codigo penal. iv. Articulo tratados otorga . como fueron: privativas gulado por leyes militares). Articulo t>) ^e prohibe la aplicacion retroactiva y se establece el principio crimen.Q«^ 1:1 1 campo rw v^v. sine lege). insnirada npncm.C) La Constitution de 1857 que ha sido una de las constituciones de larga vida en este oafs. asi como se prohibe toda molestia. pues nadie puede ser molestado en su persona. Articulo 16^ e) Se prohibe apresar por de Articulo 17. familia. domitilir* r^™*!** « _ altratamient tfculo 19. f) Se prohibe que la detention pueda exceder de tres dias sin que se justifique con auto que lo motive. puramente Se establece el principio de que todo acto de autoridad debe ser fundado y motivado por escrito.Articulo miento de autoridad. se le hara saber al acu~: . maltratami g) El proceso penal debera ser publico. infamia.quien lo acusa. designar defensor de mfianza o de que se le designe uno de oficio. ser careado con acusadores y testigos. y demas CUenteS Salvo al trairW o lo guerra caminos. palos. . tormentos de cualquier especie. quienes declaran en su ra. a. incendiario. sration A* Ui~~~s y cualesquiera otras penas inusitadas o trasCURSO DE DEREGHG PENAL M . de que se le acusa. 7. Articulo 20. i)l Se abolio la pena de muerte para delitos polfticos. parricida. homicida cc h) Se prohibe "para siempre" las penas de mutilation. . azotes. multa excesiva. que sigue las ideas de la Escuela Clasica del Derecho Penal. revelan el adelanto indiscutible que alcan-zaron a ese tiempo los principios funda-inentales del derecho penal contemporaneo. cuyo initio de vigencia se fijo para el Is de abril de 1872.ditacion y ventaja. que nuestra actual Constitution reproduce en su esencia. por delitos graven del orden inilitar y la pirateria. El 7 de diciembre de 1871 el Congreso expidio el codigo penal para el Distrito Federal y fiaja California sobre delitos del fuero comun y para toda la Republica sobre delitos contra la Federacion. Este codigo se inspira en el codigo penal espafiol de 1870 de corte liberal. segun decreto del entonces presidente de la Republica. Articulo 23. se si-guieron arrastrando vicios y practicas opuestas a esas garantfas como inercia del sistema colonial. Este catalogo de garantfas. Sin embargo la realidad fue muy diferente. . D) Codigo Penal Federal de 1871. Benito Juarez. aun cuando tambien en forma . represento. El codigo de 1871 define el delito como "la infraction de la ley penal. pero con diferentes palabras. consta de 1. acepta el principio de que todo acusado sera tenido como inocente mientras no se pruebe que cometio el delito. por el jurista que presidio la comision que ela-boro el proyecto de dicho codigo. a pesar de su casuismo. nos proporciona un concepto del delito de la misma mane¬ra. un avance considerable y paso a ser practicamente el modelo de codigo penal para los estados de la Republica Mexicana. quienes lo fueron adoptando casi a la letra. El codigo Martinez de Castro clasifica a los delitos en intencio-nales y de culpa. tambien conocido como codigo Martinez de Castro. haciendo lo que ella prohibe o dejando de hacer lo que manda".El codigo penal de 1871.152 artfculos y 28 artfculos transitorios. como aparece en el actual codigo penal de 1931 donde "delito es el acto u omision que sancionan las leyes penales". es decir. agravantes de tercera clase (catorce). o en el fin legitimo. como el de ignorar la existencia de la ley. etcetera. agravantes de segunda clase (trece). presuncion que no podia ser desvirtuada en determinados supuestos. asi por ejemplo preve circunstancias agravan-tes de primera clase (once). el error en la persona o cosa.contradictoria se admite la presuncion de haber obrado con dolo. El casuismo del codigo de 1871 se puede aRvertir en lo prolijo de sus disposiciones. Tambien senala al referirse a las personas responsables de los OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL . agravantes de cuarta clase (quin¬ce). al homicida con premeditation. En 1903. ventaja o alevosfa. del cual emano la Constitution de 1917. con la innovation muy . documento que en la materia penal recoge las disposiciones que ya aparecfan en la Constitution de 1857. Este codigo establece la pena de muerte para el parricida. que los encubridores pueden ser de tres clases y cada clase con subclases. y las medidas preventivas en ocho fracciones. mismo que no cristalizo porque el movimiento revolucionario no lo permitio. lo que refleja su ya mencio-nado corte casuistico. Al concluir la lucha armada de la Revolution se convoco a un congreso constituyente. al plagiario. tambien enumera las penas en general en diecinueve fracciones. vigente hasta la fecha. las penas a delitos polfticos en catorce fracciones. y en algunos supuestos de traicion a la patria y la pirateria. durante el porfiriato se iniciaron los trabajos de la comision presidida por el licenciado Miguel S. Macedo que culmino en 1912 con un proyecto de reformas al codigo penal de 1871.delitos. En este importante tema es prudente destacar el debate del constituyente sobre el articulo 21 de la Constitucidn.destacada de separar claramente las funciones y el papel del ministerio publico como el organo persecutor de los deli¬tos y las de la autoridad judicial en la imposition de las penas. relativo a las atribuciones que corresponden al ministerio publico y a los jueces. porque la funcion asignada a los representantes de aquel. han adoptado la institucion del Ministerio Publico. tanto en el orden federal como en el comun. donde se puso de relieve la situation que privo en la materia penal durante el porfiriato. y que el diputado y general Mujica lo explico de esta manera: Las leyes vigentes. tiene caracter . pero tal adopcion ha sido nominal. no . Los jueces mexicanos han sido. durante el periodo corrido desde la con-sumacion de la independencia hasta hoy. ansiosos de renombre. los atentados cometidos jueces que. a cuyo efecto siempre se han considerado autorizados a emprender verdaderos algu las funciones horrorizada.meramente decorativo para la recta y pronta administraci&n de justicia. iguales a los jueces de la epoca colonial. en muchos casos contra personas inocentes. ellos son los encargados de averiguar los delitos y buscar las pruebas. y en otros contra la tranquilidad y el honor de las familias. veian con pdsitiva fruicion que llegase a 'sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresion. . ni las barreras mismas que terminantemente establecia la ley. a la vez que evitard ese sistema procesal tan vicioso.respetando en sus inquisiciones. La Constitution de 1917 tampoco tuvo un efecto inmediato en la legislation penal federal o de los estados de la Republica. restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la respetabilidad de la magistratura. y la aprehension de los delincuentes. dard al ministerio publico toda la impor-tancia que le corresponde. segura-mente por la inestabilidad politica que todavfa se vivio algun tiempo despues de concluida la lucha revolucionaria. la busca de los elementos de conviccion que ya no se hard procedi¬mientos atentatorios y reprobados. dejando exclusivamente a su cargo la persecucion de los delitos. La misma organizaci&n del ministerio publico. En 1929. Este codigo fue de vida muy breve.E) Codigo Penal Federal de 1929. En el codigo Almaraz ya no aparece la pena de muerte. por haber sido el licenciado Jose Almaraz quien presidio la comision que ela-boro ese proyecto de corte positivista. pero conservando en bastante medida el esquema del codigo de 1871. El codigo penal de 1931 para el Distrito y Territorios Federales en materia del fuero comun y de aplicacion en toda la Republica en materia del . F) Codigo Penal Federal de 1931. codigo conocido como Codigo Almaraz. ademas se concede mayor arbitrio al juzgador para la imposition de las penas. al establecerse los mfnimos y maximos para cada delito. pues escasamente se aplico un afio nueve meses. pues el 17 de septiembre de 1931 initio su vigencia el codigo penal que lo abrogo y que todavfa a la fecha esta en vigor. durante el mandato del presidente Emilio Portes Gil se expidio el codigo penal para el Dis-trito Federal y Territorios Federates aplicable en toda la Republica en materia federal. e invoca las frases: "no hay delitos. sino delincuentes". se baso en el proyecto formulado por la comision redactora que file inte-grada por destacados juristas de esa epoca. uno de los miembros de la comision. ejemplificatorios. pues la realidad puede dictar la conve-niencia de adoptar diversas soluciones practicas y realizables. preventivos. se pronuncia en el sentido de que "ninguna escuela. en ese sentido eclectico. para fines intimi-datorios. y en la exposition de motivos del proyecto elaborado por el licenciado Alfonso Teja Zabre. por la necesidad de conservar el orden social. por lo que el proyecto se declara. EI pragmatismo del proyecto lo lleva a aceptar postulados de las escuelas clasica.fuero federal. doctrina o sistema es valida para fundar inte-gramente un codigo penal. superada por la formula de Quintiliano Saldana: "no hay delincuentes sin& hombres". conside-rando la . positivista y de la llamada tercera escuela. El proyecto agrega que encuentra el fundamento de la pena en que es "un mal necesario" y por ello se justifica. Se prefirio el camino de las reformas. comparandolo con su version initial puede decirse que es otro codigo. al de implantar un nuevo codigo. 1989.conveniencia de establecer en el codigo penas y medidas de seguridad. como lo habia sido el de 1871. pues proyectos no han faltado. dis-minuir el casuismo. admitir los principios de culpabilidad y peligrosidad. establecer medidas efectivas para obtener la reparation del dano a las vfctimas. El codigo de 1931. en 1984. fue adoptado practicamente por todos los estados de la Republica. Cabe senalar que este codigo ha sufrido importantes reformas. de 1979 presentado por el Instituto National de Ciencias Penales . 1994. el de 1963 "codigo penal tipo" para toda la Republica que surgio del II Congreso National de Procura-dores para unificar la legislation penal. que lo repro-dujeron casi a la letra. Ha sido tal la cantidad de reformas que ha sufrido este codigo. las mas destacadas en 1951. y podemos mencio¬nar los elaborados en 1949. 1958. que a la fecha. etcetera. otro de 1983 de las Procuradurias General de la Republica y del Distrito Federal y del INACIPE. Coahuila adopto el codigo penal federal de 1931 al expedir su respectivo codigo penal el lo. asf mismo. esta entidad adopto el codigo penal federal de 1871 al expedir el codigo penal de 9 de noviembre de 1894 que fijo su inicio de vigencia el 16 de septiembre de 1900. Particularmente respec-to al Estado de Coahuila. de tal suerte que a la fecha la multiplicidad de codigos conlleva no pocos problemas juridicos y practicos. lo que ha elevado voces en el sentido de que se adopte un codigo penal tipo para toda la Republica. G) Codigos Penales del Estado de Coahuila. de .(INACIPE). a partir de la decada de 1980 nume-rosos estados de la Republica expidieron codigos penales que se apartaban en mayor o menor medida del codigo que les sirvio de modelo. Cabe mencionar que si bien los codigos de los estados adopta-ron el codigo penal de 1931. senalando cada elemento del delito en sus aspectos positivos y negativos. en 1997 se aplicaron otras reformas que pretendfan en . y sistematiza la parte general. El codigo penal de Coahuila de 1983. antijuridica y culpable. sufrio importantes refor¬mas en 1994. posteriormente se expidio el codigo penal que inicio su vigencia el lc de enero de 1983. asf como una sustancial reforma a los capftulos de multa. Este codigo se aparta del esquema del codigo penal federal. corriente de mayor accep¬tation en esa epoca. e introduce la novedad de que cada articulo tiene su enunciado. e inicia con la definition del delito como "la conducta tfpica. como lo expone la teoria causalista sobre el delito. lo que facilita y ayuda su localiza* cion y comprension. de la reparation del dano. y puede decirse que en relation al delito se abandono el esquema causalista y se adopto el punto de vista del finalismo o de la accion final.septiembre de 1941 cuyo inicio de vigencia se fijo para el dfa 6 de octubre de 1941. referente al delito. a la que se le atribuyen en una o varias sanciones penales". pero estas reformas no cumplieron su objetivo. es decir. pues se plantearon en forma partial. este nuevo codigo. por ejemplo. segun la exposition de motivos se declara de orientation finalista y funcionalista. en relation a la culpabilidad. Con motivo de las reformas constitucionales que modificaron el estatus legal del Distrito Federal en el sentido de que ya pueden contar con un organo legislativo denominado Asamblea de Repre-sentantes. pero conservando como parametros de la propia culpabilidad la concien¬cia de la antijuridicidad del acto y que le fuese exigible un compor-tamiento diverso al que ejecuto. dicho organo ya . una situation hibrida. El prime-ro de septiembre de 1999 entro en vigor el Codigo Penal que deroga el exedido en 1983. o sea puntos de vista del sistema causalista y del finalista. que dificilmente son compatibles.alguna forma retornar al esquema causalista. y las mismas dejaron. se legislo conservando en el tipo subjetivo el dolo y la culpa y al mismo tiempo colocando en la culpabilidad el dolo y la culpa para los efectos de probar la responsabilidad. y en efecto. para circunscribirlo a la materia federal. Por ello se publico el decreto que modifica y reforma el Codigo Penal de 1931. CUADRO SINOPTICO V .expidio el Nuevo Codigo Penal para el Distrito Federal. excluyendolo de su aplicacion para el Distrito Federal en delitos del fuero comun. Epoca f Mayas precortesiana \ Aztecas Leyes de Indias y recopilaciones Leyes de Toro Ordenanzas Reales Novisima recopilacion de 1805 . Postulados de la Escuela Clasica: A) El delito como ente juridico. 4. La Escuela Clasica. C) Metodo deductivo. La Escuela Positivista. D) El concepto de pena. 3. Postulados de la Escuela . B) El concepto de imputabilidad. 2.Decretos aboliendo la esclavitud (1 Constitution de Apatzingan (1814) Constitution de 1824 Constitution de 1857 Constitution de 1917 Codigo Penal Federal de 1871 Codigo Penal Federal de 1929 Codigo Penal Federal de 1931 Codigo Penal de Coahuila de 1894 Codigo Penal de Coahuila de 1941 Codigo Penal de Coahuila de 1983 Codigo Penal de Coahuila de 1999 CAPITULO V ■ I r LAS ESCUELAS PENALES ■ SUMARIO: 1. D) Medidas de seguridad. C) Metodo inductivo y experimental.Positivista: A) El delito como fenomeno natural y social. B) El determinismo. 6. La Escuela Sociologica. ^JtSfl^g^XLASlc^—Por el impulso de las ideas del periodo humanitario que impacto a varias de las legislaciones de los paises europeos. La Tercera Escuela. 8. B) El delito como fenomeno individual y so-cial. Postulados de la Tercera Escuela: A) El libre albedrio. 5. aparece el periodo denominado cientifico del Derecho . C) Pena y medidas de seguridad. 7. Otras escuelas 1. Rossi.Penal. que a su vez se ha venido manifestando en corrientes de pen-sadores que se agrupan en las llamadas escuelas. y otros juristas de la primera mitad del siglo XIX. discipulo de . Romagnosi. encontramos algunas notas seme-jantes como fueron aquellas de estudiar el delito desde una perspec-tiva jurfdica. Roeder. Ahora bien. aun cuando su pensamiento en otros temas no sean comunes. C^rmig-nani. que culminan con la obra de Francisco Carrara. fundamentos que tomo en cuenta el positiMsta Enrique Ferri para englobar a estos pensadores bajo la denomination de Escuela Clasica. por escuela penal debemos entender al conjunto de juristas que en conceptos basicos o fundamentales tienen rasgos de coincidencia. El mas reconocido penalista de la Escuela Clasica lo fue Fran¬cisco Carrara. En los trabajos de Feurbach. de la necesidad de la pena para restaurar el orden juridico. de que la responsabilidad del delincuente se encuentra en el "libre albedrio". jurista italiano que nacio en 1805 y murio en 1888. donde senala que el objetivo de su trabajo es dejar plasmado. en la "forma mas .Giovanni Carmignani. de quien se declara continuador 59 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO de su metodo de estudio "eminentemente logico". Carrara publico su obra Programa de derecho criminal en 1859. y todos los preceptos que gobiernan la vida prac¬tica de dicha ciencia". y que resulta de un acto externo del hombre. promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos. . positivo o negativo. la verdad reguladora de toda esa ciencia. Carrara define el delito diciendo: Es la infraccion de la ley del Estado. moralmente imputable y politicamente danoso.sencilla. y contener el germen de la resolution de todos los problemas que el criminalista dene el deber de estudiar. En efecto. Famosa es la definition que Carrara nos proporciona del delito y de ella podemos desprender los principales postulados de la Escue¬la Clasica. Para Carrara el delito se presenta como efecto de ese choque. una violation del derecho. como un choque entre el hecho y el derecho. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLASICA: A. cuya violation constituye la infraccion. El delito es una infraccion de la ley. el concurso o relation de dos fuerzas. Para Carrara el delito no es un simple "hecho" sino funda-mentalrnente un "ente jurfdico" cuya esencia radica en una relation entre ese hecho y la propia ley. es un ente juridico. m delito como ente juridico. una moral y una fisica. y la ley es un mandato para los ciudadanos.2. es decir. La fuerza moral es la voluntad inteligente del hombre que se proyec- . Asf. El ciudadano. sostier promulga< i_ ■. - B) El concepto de imputabilidad. la fuerza ffsira dano que produce el delito.»" -- misma trae consigo la presuncion de su conocimiento. El concepto clasico .ta en un resultado que es el dano moral del delito. para Carrara el delito es esencialrn el que concurren las fuerzas fisica y moral. El delito es un ente jurfdico porque el do al promulgar la ley. repugna". pues "el con¬cepto de delito sin previa ley. Para Carrara y la Escuela Clasica uno de los principales avances de la ciencia penal radica en el con¬cepto de imputabilidad. Esta facultad es la que constituye su libertad de eleccion. en la posibilidad del individuo de elegir entre el bien y el mal. y precisamente . es decir. a su agrado.de imputabilidad estriba en la posibilidad de que un acto previsto en la ley y ejecutado por CURSO DE DRRKCHO PENAL 61 Una persona se le pueda poner a su cargo. ya que puede preferir. La imputabilidad tiene a su vez apoyo en el concepto del libre albedrio. segun las apreciaciones de su inteligencia. de que sea responsablc del mismo. entre cometer el delito o abstenerse de ello. obrar o no obrar. El hombre tiene la facultad de determinarse en sus acciones. y en el grado de previsibilidad esta . La consideration que el delito es un ente juridico obliga necesariamente —a juicio de los tratadistas clasicos— a estudiarlo bajo el prisma de la ciencia penal. nos dice el jurista de la Universidad de Pisa. es decir. el pro¬pio Carrara asume la naturaleza del delito como ente jurfdico. el hombre viola la ley penal sea que se conduzca dolosa o culposamente.6 K C) Metodo deductivo. y por ello el metodo aplicable es el metodo deductivo —especulativo. En efecto. la esencia del dolo se encuentra en la intencion de ejecutar el acto que se sabe con-trario a la ley y la de la culpa en la previsibilidad. su esencia radica en la violation del derecho y la legitimidad de reprimir esa violation mediante la amenaza de un mal que sirva para apartar a los delincuentes de cometer delitos.en virtud de ella se le pide cuenta de los actos a que se determina. y en ello encuentra su justificacion la pena. o en su caso reprimirlos. En efecto. pero su ejemplaridad debe entenderse como intimidatoria en la medida de lo necesario y que no rebase la medida de lo justo. y una u otra. La pena para Carrara encuentra su fun-damento en la enmienda del reo y en la defensa del derecho. al violentar el derecho acarrea la impo¬sition de una pena. que sea pronta. que mueva a los ciudadanos a la persuasion al observar al reo que ha sufrido una pena. la pena debe ser ejemplar. para el maestro de Pisa. o sea. D) El concepto de pena. que sepa el delincuente que no puede evadir la pena cuando haya incurrido en un delito. pues si la pena no se aplica con prontitud se pierde su . pues requiere que el delincuente la padezca para que se abstenga de cometer el delito y de esta manera se protege al derecho. La pena debe ser. debe ser tambien cierta.el de la culpa del agente no en el mayor o menor efecto danoso. aflictiva. I. que la infraccion de la ley reparable. pp. Edit Temis. secreto mas bien es un abuso ilegftimo de la fuerza. la pena no debe publt glial.T^. 192 y 193. Bogota. Programa de Derecho Criminal. " r En resumen la Escuela Clasica centra su preocupacion en el delito al que considera como un ente juridico. 1971. firiendose a que la pena debe responder a los grados de imputation. teleologico o especulativo. cuyo metodo de estudio es deductivo. edicion en espanol. Colombia.. acarrea . t. Francisco. reparar en la medida de lo posible. ?' " "jible y reparable. que sea aflictiva. pronta.imputabilidad tales que permitan fundamenta en el libre albedrio. Las elaboraciones de los penalistas clasicos se plasmaron en el Codigo Penal italiano de 1870. como caracterfsticas fundamenrestablecer el derecho violado. en que fueron substituidos por codigos inspirados en el pensamiento de la escuela positiva. como son. J. ejemplar. forma istas corriente amo juicio— . codigos que perduraron hasta la decada de los anos veinte del siglo XX. publica. propor-~: 1 ". y tambien en el Codigo Penal mexi-cano de 1871. la pena debe reunir ciertas condi¬ciones. el conocimiento que no se apoya en el estudio basado en la observation y experimen¬tation. que no sea permitira licarlo debidamente. cualquier otro punto de partida del conocimiento. no puede llevar Augusto famosa ficacion de las ciencias colocando entre ellas en un lugar destacado. lo cientffico. debfa de tomarse en cuenta para poder hablar de un verdadero conocimiento. de lo real. sea de lo fisico o lo sensible. la Sociologia. Esta corriente filosofica repercutio en el campo penal y tres ^tin-guidos tratadistas partieron de la conception cientifica del ^studio de los . del estudio de los fenomenos con apoyo en el metodo inductivo.tivo. o lo social. lo material. Todas las ciencias deben estar sujetas al rigor cientffico. en el metodo inductivo para inducir las reglas generates. lo metafisico. a una nueva ciencia. Lombroso centro su estudio en el delincuente y planted la existencia del "delincuente nato". por atavismo porque el delincuente. es un ser que presenta degeneraciones o caracterfsticas del ser prehis-torico.fenomenos aplicando el metodo inductivo para lograr Un estudio real y positivo del fenomeno criminal. dieron lugar a la ae ia escueici pusiuva. a su juicio. a la que siguen otras obras este distinguido investigador que puso especial enfasis en el esRafael Rafael ™ © '~ He la Criminologia. La escuela positiva o positivista parte de la obra de Lombroso hombre delincuente publicada en 1876. del hombre que delinque por ata-vismo y epilepsia. salvaje. que al vivir en una sociedad civilizada su conducta agresiva. al publicar este ultimo una obra con esa deno¬mination en 1885. . Ferri. por su parte plantea que la concurrencia de factores in¬dividuates a los que se deben sumar factores sociales. los delincuentes que se encuentran factores individuates y sociales son los que afectan sus "sentimientos" La idea de Garofalo. lo conduce al delito. parte del concepto del delito natural. determinan al hombre en su conducta criminal. Garofalo en su exposition propone la definition de delito na¬tural como la molacion de los sentimientos altruistas de piedad y probidad que posee una sociedad en una medida media. debido a su formation de jurista. ya que llego a desempenarse en la judicature de su pais. y en menor escala factores fisicos o del medio ambiente fisico. determinados de piedad y probidad.responde a su condition antropologica a la que se suma la epilepsia. concepto al cual arriba despues He una acuciosa investigation sobre los "valores" o . A su vez. . en su indagacion llega a la conclusion de que los "sentimientos" que siempre han existido en todo tiempo y lugar."sentimientos" que deben prevale-cer en una sociedad. 4. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA.—Los postulados de la Escuela Posidva los podemos agrupar en los siguientes: . o ambos. contra ellos la Sociedad debe prote-gerse con medidas de seguridad y Garofalo Uega a proponer aban-donar a esos delincuentes naturales en una isla solitaria y sin recursos. y al ejecutar las conductas ilfcitas cometen los delitos "naturales".OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO de piedad o probidad. El delito es pues. y es social porque ese fenomeno se da en el seno de la sociedad. sociales y ffsicas. sus causas y efectos son igualmente susceptibles de conocerse por la ob¬servation y la experiencia. . por un mero ente jurfdico.A) El delito como fenomeno natural y social El delito es un feno¬meno natural y social que produce el hombre. sino por causas individuales. como lo pregono la Escuela Clasica. Es un fenomeno natural porque produce efectos materiales apreciables por los sentidos y susceptibles de conocerse por la observation y la experiencia. un producto social. que lo determinaron a una condnrra anri«nrial determinismo. y a quienes denominamos delincuentes no lo pueden ser por una mera abstraction logica. escuela particular Enrique Ferri. pero el estudio de esos conceptos resulta secundario frente al estudio mismo del individuo. en su definition legal de "delincuente". por lo dahinos. al egresar de la Universidad de Bolonia en 1878. sustento la tesis intitulada "Teorfa de la imputabilidad y sociales y aun ffsicas. el concepto juridico del delito se puede justificar como un mero catalogo de disposiciones que se refieren a hechos que resultan intolerables para la sociedad. que con sus hechos daha a la sociedad. determinada por causas .existe. el delincuente se ve determinado por factores que descartan fundamento negation del libre albedrio". Para los positivistas. La conducta del hombre —para esta es una conducta individuales. Es evidente que el metodo empleado responde al objeto de estudio. podra llevar a la generali¬zation. al concebir como fundamental el estudio del delincuente y la criminalidad. uti-lizan el metodo inductivo. El estudio de los casos particulares. Por su parte. como un ente juridico.C) Metodo inductivo y experimental. la escuela clasica que centra su estudio en el delito. necesariamente se ve obligada a emplear . el metodo de observation y experimenta¬tion. Los positivistas. Por eso. encontra-mos que una escuela utiliza un metodo y la otra uno diverso. ■ . el metodo deductivo.CURSO DE DERECHO PENAL el metodo logico-abstracto. no tanto porque los metodos se opongan sino porque responden a objetos de estudios distintos. Considerando que el hombre esta deter¬minado en su actuation por la concurrencia de factores antropolo-gicos. El delincuente para los positivistas. si su actuar lesiona o dafia a la sociedad. Garofalo planted que la pena o medida de seguridad debia atender al estado peligroso. por el peligro social que representan. imponer al delincuente una pena por su proceder. o a los individuos. se presenta la necesidad de preservarse de esos comportamientos. resulta ilogico para la Escuela Positiva.D) Medidas de seguridad. no merece penas. a lo que . a la cantidad de mal que se podfa esperar del delincuente. en todo caso. pues seria tanto como castigar a un enfermo por el hecho de padecer enfermedad. y por ello se deben aplicar las medidas de seguridad. ya que no fue capaz de elegir entre un comportamiento correcto y uno inco-rrecto. sociologicos y aun del medio fisico. no son mas que peligrosas ilusiones". la escuela positivista propone que al delincuente hay que aplicarle medidas de seguridad. Las celebres frases de la Escuela positiva de que "todos somos responsables por el hecho de vivir en sociedad". y que estas deben atender a la temibilidad o peligrosidad que haya demostrado el delincuente o a la que pueda temerse de el en lo futuro. negando la "responsabilidad moral" que . que frente al fenomeno del "delito" se encuentra la "responsabilidad social". de que "no hay delitos sino hombres". En general. cuando no estan aseguradas con el examen de la practica. no penas. Una cita del profesor Lombroso resume la position de los positivistas frente a los clasicos cuando escribio: "Dejen los juristas por algun tiempo las bibliotecas.se podfa temer de el. dejenlas a un lado y entren y estu-dien en las carceles sin prevention y veran que casi todas las preten-didas reformas. con base en su conception determinista. de que "no hay hombres sino enfermos" los lleva a considerar. debe el Estado precaverse de la posibilidad de OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO otras consecuencias daninas. segun lo considera la escuela clasica. para quien esa pena no puede generar un comportamiento . la sociedad tambien se ve obligada o determinada a defenderse de ese tipo de conductas. esta es una de las maximas de la escuela positiva. Al delincuente deben de aplicarsele medidas de seguridad. Si el delincuente estuvo determinado en su actuation por la concurrencia de factores y causas.propugnaba la Escuela Cla¬sica basada en "libre albedrio". Resulta absur-do imponer la pena como castigo. por ello debe tratarlo como un cnfei-mo. por su estado peligroso. En nuestro pais el Codigo Penal Federal de 1929 se inspiro en la corriente positivista. de las actividades recreativas. ello es lo principal. la ignorancia. Los sustitutivos penales son uno de los postulados mas importantes de esta escuela. no esperar a que el hombre delinca a causa de los factores negativos.—La llamada Term Scuola o "tercera . Los positivistas. particularmente Ferri resaltan que en la materia criminal las medidas preventivas deben prevalecer sobre las medidas de seguridad. son algunos de los sustitutivos que al operar destruyen a los factores o causas que de-terminan los hechos delictivos.distinto que se debe a factores ajenos a su voluntad que asi lo de¬terminaron en su proceder. acogiendo el criterio peligrosista. aplicar medidas de promotion del empleo. Combatir el desempleo. 5. el fomento de la education. LA TERCERA ESCUELA. asi lo manifesto el licenciado Jose Almaraz en la exposition de motivos del citado codigo. la pobreza. La Tercera Escuela acepta que existe el "libre albedrio" y senala que existen delincuentes imputables e inimputables. —Los principales puntos de vista de esta escuela son: A) El libre albedrio. la que podemos resumir en los siguientes puntos de vista: 6. Tratadistas como los italianos Alimena y Canievale tratan de con-ciliar postulados de los clasicos y los positivistas. y conjugan elementos de unos y otros. pero . que como hemos visto tienen posiciones contrarias en puntos fundamentales del derecho pe¬nal. POSTULADOS DE LA TERCERA ESCUELA.escuela" agrupa a los penalistas que adoptan una position eclectica entre las escuelas clasica y positiva. que integran a una nueva position. es el caso de los inimputables. pero tampoco aceptan en su totalidad el libre albedrio. el delito es tanto. la realization del hecho delictuoso no se le puede imputar. No admiten la teorfa de la anormalidad morbosa del delito como lo plantea la escuela positiva. en lo social el estudio de la criminalidad. Ahora bien. adopta un criterio que resume ambas posiciones al . sino que debe considerarse que en el individuo solo puede o tiene la posibilidad de "dirigir" esos actos. para aquellos en que la coaccion psicologica no pueda operar. en ~ individual cabe su estudio cientffico.explica que la ejecucion del acto delictivo no se realiza por un ser dotado de plena libertad. i CURSO DE DERECHO PENAL 67 B) El delito como fendmeno individual y social Para esta escuela icllctica. la preocupacion del conoci¬miento del delincuente. un fenomeno individual como social. la "dirigibilidad" se apoya en la aptitud del sujeto para que sobre el opere la coaccion psicologica de la amenaza de la pena contenida en la ley penal. pues admite la pena para los imputables con una finali-dad de defensa social. no de retribution al mal causado. * . con el minimo del sacrificio individual. La Tercera Escuela en relation al problema de la pena acepta los postulados de los clasicos y de los positivistas. se obtenga el maximo de defensa social.considerar la existencia de cierto limite en la voluntad que permite al individuo la dirigibilidad de la propia voluntad. La maxima de la tercera escuela se resume en la idea de que. y para los inimputables la aplicacion de medidas de seguridad. como ya •e apunto permite la clasificacion de imputables e inimputables. por la peligro¬sidad social que pueden desplegar los delincuentes. lo que. C) Pena y medidas de seguridad. a traves del Derecho penal. La escuela positivista. sobre todo en el piano sociologico influyo en Franz Von Liszt. quien la desa¬rrollo en su obra Tratado de Derecho Penal Esta escuela sobrevive a la fecha aun cuando ya otras corrientes o escuelas.—Llamada tambien minal o cfel Causalismo Naturalista. aparece con el pensamiento del jurista aleman de fines del siglo XIX Franz Von Liszt. posible de ser estudiado bajo el metodo experimental. asi el delito es entendido como un hecho en sentido naturalfstico.7. por sus relaciones de causa a efecto. como la de la "accion finalista o finalismo" la estan desplazando. causal. pero tambien convergen en su pensamiento la formation filosofica positivista. presentandose la . pero a la vez el delito entrana un juicio de valor. T A FcrTTVT A SOCIOLOGICA. y de un aspecto subjetivo que consiste en la relation psicologica entre el agente y el resultado. esto ultimo constituye el contenido de la culpabilidad. en su insertion en el analisis logico y sistematico de la ley. .con¬tradiction del hecho. De esta manera Franz von Liszt. recoge elementos de las teorias clasica y positiva y los resume en una teoria eclectica que va a dai lugar al esquema o sistema de la teoria del delito. orientaciones pohtico-criminales que combatan el fenomeno delictiv* desde su perspectiva naturalista-causalista. con los elementos objetivos del delito en encontramos un hecho naturalfstico que puede ser valorado objetivamente. del que a su vez se va a derivar la teoria de la accion finalista y otras modernas corrientes. el hombre que en su actuar se inserta en esa cons¬truction logica. en el delito. ana-lizado y sistematizado en forma conjunta. elaboraron el sistema del causalismo valorativo. Tambien otros juristas. > El merito indiscutible de Liszt radica en resaltar que el delito n< es unicamente una construction o abstraction logica con un metodo deductivo. que ademas puede ser estudiado. . sino tiene ademas un contenido naturalistico-causal. el hecho delictivo. partiendo de las aportaciones del sistema llamado causalista naturalista.denominada causalismo naturalista o esquema Liszt-Beling. o la del Sistema Protector del espanol Pedro Dorado Montero. al expedirse esta ley. de posiciones retribucionistas y peligrosistas. OTRAS ESCUELAS. y otras mas que serfa prolijo detallar. de penas y medidas de seguridad. segun lo disponfa el articulo 52. La lucha de los exponentes de las escuelas penales se traslado al ambito legislativo donde pugnaron en que sus respectivas ideas se plasmaran en leyes. y solo a manera de ejemplo de ese eclecticismo. asf el codigo de 1871 se inspiro en el pensamien¬to de los clasicos. y asf al individualizar la pena al delincuente el juez.—Otras escuelas fueron surgiendo. El eclecticismo del codigo de 1931 esta proclamado por la-co¬mision redactora del proyecto que asf lo senalo. debfa tomar en cuenta la mayor o menor temibilidad. podemos citar que en dicho codigo se retoma el criterio' dual de imputables e inimputables. lo que dio cauce a .8. el de 1929 en la corriente positivista y el de 1931 en una position eclectica. como la llamada Escuela Teorica Jurfdica del italiano Arturo Rocco. la clasificacion que la judicatura consagro bajo los criterios de peligrosidad mfnima. en vigor a partir del primero de febrero de 1994. CURSO l)K DKRKCHO PENAL CUADRO SIN6PTICO VI etc . El criterio peligrosista o de temibilidad al que nos referimos. media y maxima. que se fun-damenta en las nuevas concepciones de la sistematica del delito. fue recientemente derogado y substituido por el principio de culpabi¬lidad. y grados intermedios entre estos mismos parametros. s£S«ar«a: a) El delito es un ente juridico b) El individuo es responsable en base al "libre albedrio" c) El delito acarrea la pena d) El metodo aplicable es el logico. Postulados: Exponentes: Lombroso. Rossi. etc. deductivo e) Predomina criterio de responsabilidad . Garofalo. Carmignani. Ferri. Roeder.Exponentes: Carrara. etc.Exponentes: Postulados: Alimena. medidas de seguridad para los inimputables . Carnevale. a) Se acepta el libre albedrio con limitaciones b) El delito es un fenomeno social e individual c) Penas para los imputables. causal b) El delito se experimentalmente y puede examinar valorativamente (juridicamente) razones de politica criminal CAPITULO VI LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL . etc. Postulados: a) El delito es un fenomeno natural.Exponentes: Franz von Liszt. b) Fuentes de conocimiento: la ley. Introduction.SUMARIO: 1. . INTRODUCTION. 1. Las fuentes del derecho penal: a) Fuentes de production. los principios generates del derecho y la jurisprudencia.—En terminos generates se denomina fuentes del derecho a las formas en que surge y se manifiesta el derecho. 2. el objeto son las normas jurfdicas penales.Al referirnos al tema de las fuentes del derecho es lugar comun acudir al simil del manantial. la fuente de donde se produce el derecho. El metodo debe referirse al estudio sistematico y critico de los fenomenos juridico penales. En el derecho penal. y de los fines que se persigue con ese conoci¬miento. asi el derecho brota como el agua del manantial y este es el origen. metodo y fin. las penas y medidas de seguridad atribuidas a estas y el estudio del delincuente. el conocimiento cientifico implica precisar objeto. es decir. del metodo o metodos mecjiante los cuales vamos a conocer el objeto. Es decir. todo saber de esta natura¬leza parte del conocimiento del objeto o territorio del saber que se pretende conocer. La metodologfa jurfdica aplica metodos distintos a . No podemos desligar el estudio de las fuentes del derecho sin tener en cuenta que el estudio del derecho debe abordarse como el de todo conocimiento cientifico. en Italia con los llamados "glosadores" y continuada por los post-glosadores.las ciencias llamadas de la naturaleza. pues a traves del metodo se demostrara que un fenome¬no natural siempre ocurrira de la misma forma. datla una cierta causa en determinadas e identicas condiciones se producira un mismo efecto. entre ellas podemos mencionar la exegetica que aparece en la Edad Media. y de su analisis efectuaban "notas" al texto. pero ahora se acepta que los fenomenos sociales requieren ser estudiados como un producto cultural y con metodos distintos a los de las cien¬cias naturales. Como esto no ocurre en el campo del derecho. En efecto. a la ley escrita. en algun tiempo se nego el caracter cientifico al estudio de las normas. quienes sostenian que todo estudio del derecho debfa referirse a la ley positiva. para su mejor . en las ciencias de la naturaleza el metodo experimental es uno de los fun¬damentales. En el estudio del derecho han surgido varias metodologias. la llamada "jurispruden-cia conceptual". asf que se debe acudir principalmente al metodo historico. Con el devenir del tiempo aparece una nueva metodologfa. al sistematico. al logico. que radica en el . De esta corriente derivo la llamada interpretacion gramatical. la que engen-dra verdaderamente el derecho. y es precisamente en el descubrimiento de esa conciencia del pueblo donde se encuentra la interpre¬tation de la ley. el legislador es el medio por el cual fluye "la ciencia rational". la historica. La escuela historica fijo su metodologfa en la trayectoria de la ley. que se opone a las escuelas de los glosadores y post-glosadores.comprension pero sin salirse del texto literal. de donde nace la denominada "escuela historica". Podemos mencionar otra metodologfa. e inclusive al gramatical. no en su mero sentido gramatical. en la historia del desarrollo de la norma. y sostiene que el metodo de estudio debe ser el estudio de las condiciones historicas que proporcionan su consagracion en leyes. suponiendo correcta su interpretacion llegue a la aplicacion analogica. Aparecio tambien otra metodologfa la llamada "jurisprudencia libre" donde el estudio de la ley. . Esta metodologfa no deja de plantear la problematica de que el interprete. Puede decirse que en el caso concreto en que la justicia y la ley no coincidieran debfa optarse por la justicia aun cuando se violara la ley. a la integration de normas. si era clara. y de ese estudio encontrar los "conceptos generales" o principios. pero cuando la ley parecfa sefialar una solution que con-forme al interprete no era la que el legislador persegufa al crearla debfa apartarse de la ley. solo quedaba cumplir con ella. fundamentales que permitan ser aplicables a los casos particulares.estudio del contenido de la ley y de su interpretacion dirigida a encontrar la voluntad del legislador. sacrificandose la seguridad jurfdica. el juez. Se critico a esta metodologfa que en la busqueda de "conceptos generales" se marginaba el contenido humano del derecho y arribar a soluciones concretas apartadas de la realidad. pues atenernos a una sola nos puede llevar a soluciones o interpretaciones equivocadas. Por ello los juristas han propuesto una metodologia llamada "sin-cretismo metodico". que consiste en el empleo racional de las meto-dologfas que permitan en un estudio sistematico y lleve a la recta interpretacion. sino de aque-llos que el analisis sistematico permita su empleo armonico. .Otra metodologfa lo fue la "jurisprudencia de interes". La conclusion que podemos derivar de la diversidad metodologica en el campo del derecho y del derecho penal en particular. que trata de superar las objeciones que se hicieron a la "jurisprudencia con¬ceptual". no es la simple amalgama de metodos. Segun esta metodologfa el interprete no debe perder de vista que antes de prevalecer las circunstancias logicas. con-siderando ademas la jerarqufa que puedan guardar dichos intereses en la sociedad. es la de que debemos utilizar las diversas metodologias. deben tomar-se en cuenta los intereses que las normas pretenden proteger. El metodo es el camino para llegar a un fin. 2. . y en el estudio del Derecho penal la finalidad principal es conservar el orden jurfdico a traves de normas coactivas punitivas.—La explication muy somera sobre el objeto. metodo y fin del derecho penal. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL. Las fuentes del derecho penal se refieren a las formas o modos en que se produce este derecho y a las formas o modos en que podemos conocer ese producto. nos va a permitir comprender con mas facilidad el tema de las fuentes del derecho penal. Asi tenemos que una de las mas conocidas clasificaciones de las fuentes del derecho penal son las fuentes de production y las fuentes del conocimiento. solo mediante el proceso legislativo. Ejecutivo y Judicial. pueden crear. El articulo menciona-do divide el poder en Legislativo. En materia penal. sea en el ambito federal o en el de los estados que integran la federacion. o sea el comun. La Constitution en su articulo 49 consagra el principio de di¬vision de poderes aceptando la idea de Montesquieu^e que el poder no se concentrara en una sola persona u organismo. originar o producir la ley penal. Corresponde al Poder Legislativo. la creacion de las leyes federates. con base en el procedimiento que la propia constitution senala. y de la propia constitution en su articulo 124 se desprende que . la Constitution senala a la ley como la unica fuente. sino que se divi-diera y ningun poder tuvi era jerarqufa sobre otro y lograr un equilibrio que fuera garantia contra los abusos del poder. particularmente en nuestro pais. es decir.A) Fuentes de production. y codigos penales en . En la materia penal puede ocurrir que se afecten intereses del ^rnbito federal. de acuerdo a sus OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 75 ^onstituciones locales (las cuales tambien dividen el Poder en Legis-j^itivo. Ejecutivo y Judicial). de ahi que en nues-tfo pais existe un Codigo Penal Federal.son los Estados de la Union que integran la Federacion. o bien de la competencia local. la creacion de las leyes comunes o esta¬tes que se realiza por las legislaturas locales. el Codigo Penal para el pisrtito Federal. podra echar mano del metodo historico para el estudio de la ley penal. economicas y sociales en un marco historico. es sin duda un proceso que toma en cuenta situa-^jones polfticas. Cabe senalar que la constitution. es decir. senala las pautas o principios fundamentales que deben regir al . y aun encontramos que en unos existen conduc¬es tipicas o delitos que en otros no son delictivos. o de estados a la Federacion los ^ddigos penales puedan tipificar y sancionar las conductas delictivas ^e distinta manera. sea federal o local realiza para ^rear la ley penal. sucede que de estado a estado. proc servir propia ley para conocer el sentido y alcance de la misma. como ya se explico con ante-^joridad. ello en razon de soberania de cada entidad que es libre de darse el marco legal ^ue le parezca conveniente.cada uno de los Estados. por ^llo. El proceso que cada legislature. derivan p$ llamadas leyes organicas. y que en su conjunto. De este marco constitutional. sine lege). el principio de yiocencia. o sea. federates o estatales. de la irretroactividad de la ley penal en perjuicio del inculpado. aquellas dis¬posiciones que en su esencia son penales pero que se encuentran ^revistas en otras leyes. como son el de exacta aplicacion de la ley penal (nullum crimen. tanto las disposiciones constitucionales. o sea al Codigo penal. como j^s leyes organicas. etc. el principio de legalidad. que son precisamente los codigos que para ser ^les deben cumplir el proceso legislativo que conlleva su creacion. constituyen las fuentes de Mfoduccion del derecho penal Algunos autores sefialan que unicamente debe considerarse como fpente del derecho penal a la ley penal organica. en . o sea.derecho penal. La legislation penal especial se encuentra sujeta a los principios generates del derecho penal. las que desarrollan en cuerpo de j^yes esos principios. o ley suprema. mas no asf a las llamadas leyes especiales. no se les concede calidad de fuentes del derecho penal. tras las leyes organicas y que se dictan. el delito de defraudation fiscal. en la esfera administrative para establecer procedimientos o mecanismos que permitan cumplir con mayor eficiencia la funcion de las leyes or¬ganicas. se reconoce a estos delitos penales especiales como fuente del derecho penal. A los reglamentos. al Codigo Penal. pues carecen de la legitimation . que en la piramide de las leyes se ubican en un escalon inferior. pues es obvio que las leyes penales especiales partici-pan de la esencia que rige el derecho penal.. asf pues. etc. no unicamente a la ley organica penal.concreto a las normas que el Codigo penal recoge en su parte general y que resultan aplicables a los tipos penales que el propio codigo senala y a los tipos penales que se encuentran en otras leyes (legislation penal especial) como son en vfa de ejemplo el delito de contrabando ubicado en la ley aduanera. y que en nuestro sistema son facultades que puede ejercer el ejecutivo federal o estatal en su esfera. en el Codigo Fiscal de la Federacion. pues los presupuestos que el articulo 29 que la Carta Magna senala para el otorgamiento de esas facultades como la declaration de guerra. que a la fecha sigue vigente. materialmente no fue asi. no se cum-plieron. o la invasion. Ramon Palacios Vargas hizo notar que el Codigo Penal Federal de 1931 expedido por el Ejecutivo Federal el 13 de agosto de 1931 en uso de facultades extraordinarias que se le habian concedido por decreto de fecha 2 de enero de 1931.que les asigna la propia ley de ser expedidas por las respectivas legislatu¬ras. por lo que dicho Codigo Penal. el articulo 73 fraccion XXI de la Constitution senala que son facultades del Congreso de la Union "dejinir los delitos y falias contra la federacion y fijar los castigos que por ellos deban imponerse". si bien aparentemente tales facultades le permi-tian expedirlo. Sobre este particular tema el jurista mexicano J. En efecto. y en el supuesto que fuesen expedidas por el ejecutivo resulta-rian inconstitucionales. a su . es irrelevante. al distinguir las especies de la cos-tumbre. pues la que prevalece en su aplicacion es la ley. pero no en ef derecho penal. la secundum legem que coincide con la ley penal. La costumbre puede definirse como aquellas reglas no escritas de observancia uniforme. situation que se ha cuestionado ocasionalmente. y . donde la unica fuente que se reconoce es la ley. cons tan te y general respecto de las cuales existe conviction de obligatoriedad. no la costumbre. expresan que desde luego la costumbre contra legem no puede admitirse como fuente del Derecho penal. La costumbre eg aceptada como fuente en otras ramas del derecho.juicio resulta inconstitucional. en contra legem (contra la ley) secundum legem (segun la ley) y praeter legem (supletorio de ley). No obstante algunos autores. 76 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 77 . el cual. no puede crearse.la praeter legem plantea el supuesto de que pudiera colmar lagunas en la ley penal. por imperativo de la Ley de Amparo en nuestro pafs esta obligado a aplicar dicha interpretacion al caso concreto. es decir. Reafirmando: la costumbre no es fuente del derecho penal. es principio fundamental que el dere¬cho penal no tiene lagunas. ello incluye a la costumbre praeter legem. ni por analogia. Otros autores distinguen como fuentes del derecho las siguientes: a) Formales y reales o sustanciales. tampoco son fuente inme-diata y creadora de normas juridico-penales. Los principios generales del derecho. integrar alguna norma o pena. para el Derecho Civil si lo son por disposition expresa en el articulo 19 del Codigo Civil Federal. ni por mayoria de razon. juez. a su vez las reales las subdi-viden en: racionales (perennes) . si bien. sin embargo. pues el derecho positivo se integra por normas y los "principios" son precisamente "no normas". b) Escritas y no escritas. es decir.o historicas (variables). estas clases que hemos aceptado. se trata de cri-terios . y c) Inmediatas o directas y mediatas o indirectas. o sea. Para el penalista italiano Guiseppe Maggiore. hablar de principios generales del derecho positivo es una contradiction. llamadas B) Fuentes de conocimiento. las de production y de conocimiento. como pudiera ser la consideration de que frente al interes social. al resolver casos ante ellos plantados. Se denomina jurisprudencia al criterio de interpretacion que en los fallos pronunciados por los tribunales. Para algunos penalistas la jurisprudencia es fuente del dere¬cho penal. Los principios generales del derecho han sido en ocasiones denominados "derecho equitati-vo" y su valor radica en que son elementos que auxilian a la inter¬pretacion para conocer el sentido y alcance de la ley. los principios generales viene siendo la justicia en abstracto. el interes particu¬lar no prevalece. inclusive para Maggiore la equidad es especie de los principios generales que constituyen el genero.generales que no tienen nada de positivo. y en diversas ocasiones. en un piano general. la equidad es la justicia aplicada a caso concreto. estan mas alia del derecho escrito. es decir. mas bien por encima de el. son el limite extremo del ordenamiento juridico positivo. no pueden situarse dentro de este. lo hacen en el mismo sentido. sin . siempre que con ello no se violenten las garantfas fundamentales del individuo. variar el resultado de sus sentencias. y a su vez este proceso formal tiene que tomar en cuenta el proceso historico o sea la fuente real que motiva la ley. no podemos negar.r . pues la interpretacion que es la esencia de la jurisprudencia. La opinion mayoritaria niega que la jurisprudencia sea fuente del derecho penal. puede existir sino pasa por un proceso formal. legislativo. ni desconocer que en la practica de los tribunales el invocar la jurisprudencia como apli¬cable al supuesto concreto tiene un peso importante en el animo del ninguna i^y LUHIV iu^». en sus artfculos 192 y siguientes a la jurisprudencia y senala cuando esta es obligatoria. En nuestro siste¬ma jurfdico la Ley de Amparo regula en el Tftulo Cuarto. Sin embargo. pero no la crea. solo desentrafia el sentido y alcance de la ley. la cual debe constar por escrito . CUADRO SINOPTICO VII CAPITULO VII . solo la ley es la unica fuente.costumbre del derecho y la jurisprudencia. A riesgo de ser reiterativos en el derecho penal. LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL 11 fig . zg Fuente de Production . Fuente del Conocimiento . Proceso legislativo de creacion de la ley penal . La ley Los principios jurisprudencia generales del derecho La . D) Elemento siste¬matico. La Suprema Corte y la interpretacion. b) restrictiva. Teorias objetiva y subjetiva de la interpretacion de la ley. 3. c) doctrinal. c) teleologica.L'. Introduction. La reinterpretacion. 6. B) Elemento logico. C) Elemento historico. B) Por su metodo: a) gramatical. 7. Elementos de interpretacion de la ley: A) Elemento natural o filologico. b) historica. d) progre-siva. 2. Principios que rigen en materia de interpretacion: A) Principio jerarquico. 4. judicial. 8. . B) Principio de estricta aplicacion de la ley penal. 5.t SUMARIO: 1. Reglas doctrinales y aforismos de la interpretacion. c) extensiva. Clases de interpretacion: A) Por su origen: a) autentica o legislativa. C) Por su resultado: a) declarativa. E) Principio teleo-logico. La Ley Penal en Blanco. La ignorancia en penal. La analogia. 9. que . La interpretacion analogica. es decir.—Se puede suponer que el texto de la ley habla por si solo. 11. D) Principio de unidad sistematica. 10. INTRODUCCION. 12.C) Principio del significado de los terminos. 1. sin embargo.todos cuantos conozcan la ley deben en ten-der lo mismo. de un analisis para conocer el sentido y alcance de la ley. no es que cada quien tenga "su inter¬pretacion" valida. decidir cual es el sentido y alcance de la ley que debe prevalecer en el caso concreto. como las supues-tamente claras. la recta interpretacion de la ley. En la vida real la aplicacion de la ley a los cas6*s concretos se vale precisamente de la interpretacion de la disposition legal al asunto de que se trata. y por ello requiere de un estudio. sino que la ley tiene la que corresponde. la labor . En caso de conflicto respecto de la aplicacion de la norma toca al juzgador. todas las leyes deben ser interpretadas. las que se supone oscuras. una de las tareas mas importantes del jurista. Es sin duda. En realidad ya lo expreso el jurista Dorado Montero. no siempre es asi. en ultima instancia. — .7«l CURSO DE DERECHO PENAL del jurista es descubrirla. TEORIAS OBJETIVA Y SUBJETTVA DE LA INTERPRETACION DE LA LEY. la inseguridad jurfdica. cada quien entenderfa y aplicarfa la ley segun su interpretacion. 2. pues pensar de otro modo seria el caos. que se oponfan a la idea de que ley fuera objeto de interpretacion. colmar las llamadas lagunas de la ley. Dos teorias son actualmente las que predominan respecto a la necesidad de interpreter la ley: la objetiva y la subjetiva. La teorfa objetiva propone que la ley tiene un sentido que podemos desentranar de la propia ley. Para la position objetiva el interprete se desliga de las posibles consideraciones que haya tenido el legislador para emitir la ley y su funcion sera desentranar el sentido de la ley. entre ellos la del ilustre Beccaria. con base en esta solucionar problemas no previstos por el le¬gislador. lo que le puede per-mitir. la teoria subjetiva. en la "busqueda del espfritu de la ley" se escudaba el criterio legalista que acomodaba la ley a sus intereses.Dejando a un lado la opinion de algunos pensadores. en lo que este tomo en cuenta para crear la ley. como serfa el caso de la aplicacion analogica partiendo de la . pues a su juicio. se apoya en la voluntad creadora del legislador. averiguar esa voluntad es la labor del interprete. por su parte. la mision del interprete no puede desdefiar los antecedentes legislativos. la interpretacion de la ley. ■ . impedirfa esa interpre¬tation. es decir. si bien. debe ce-hirse a un criterio objetivo en cuanto debe encontrar su verdadero sentido.interpretacion de la ley. atribuyendo su criterio como del propio legislador. las llamadas "exposition de motivos" de la ley. Consideramos que. que el interprete suponiendo una inter¬pretation correcta resulte que opere el subjetivismo del juzgador. pues precisamente en el supuesto planteado de la aplicacion analogica a falta de una ley expedida por el legislador. Voces muy autorizadas previenen contra los posibles excesos de la teorfa objetiva. asf como otros precedentes de esa naturaleza seran utiles para encontrar el verdadero sentido de la ley. esto no seria posible si nos atuvieramos al criterio subjetivo. b) restrictiva. CLASES DE INTERPRETACION. c) extensiva y d) progresiva. pues en realidad el interprete debe echar mano de todos los metodos o medios que le permitan llegar a la finalidad de la interpretacion de la ley: desentranar el sentido y alcance de la misma. B) Por su metodo. que puede ser: a) gramatical.3. . que puede ser: a) autentica. que puede ser: a) declarativa. b) judicial y c) doctrinal.—La clasificacion de las formas o metodos de llevar a cabo la interpretacion se acepta por razones de caracter doctrinal o academico. Es comun clasificar las formas de llevar a cabo la interpretacion de la siguiente manera: A) Por su origen. b) historica y c) teleologica C) Por su resultado. es decir. como ya se apuntd en autentica. A manera de ejemplo de una interpretacion autentica contextual la encontramos en el Codigo Penal Federal en el actual articulo 9Q al referirse al concepto de "realization dolosa o culposa". por referirse a quien o quienes la realizan. cuando se interpreta por el legislador la ley en un cuerpo de leyes distinto. y en ese sentido puede ser. en efecto. Cuando el legislador explica o interpreta un termino o concep¬to dentro del cuerpo de la propia ley. el articulo 8Q senala que las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse . se habla de interpretacion autentica posterior.A) La interpretacion llamada por su origen. judicial y doctrinal. tambien se le conoce por los sujetos. a) La interpretacion se considera como autentica o legislativa cuando el legislador define en la ley el sentido en que se emplea o utiliza determinado termino o concepto. se habla de una interpretacion autentica contextual o sea contenida en la ley. que debia y podia observar segun las circuns¬tancias y condiciones personales. en virtud de la violation a un deber de cuidado. en forma posterior a la Constitution. pero la permite para el homicida con alevosia. 9-—Obra dolosamente el que conociendo los elementos del tipo penal. el Codigo Penal Federal. i Un ejemplo de interpretacion autentica posterior lo encontra¬mos en la Constitution cuando en su articulo 22 en su ultimo pan a fo prohibe la pena de muerte por delitos politicos. que no previo siendo previsible o previo confiando en que no se produciria. en su articulo 315 . las interpreta asi: ART. y el articulo 9Q de referen¬da las define. y Obra culposamente. quiere o acepta la realizacion del hecho descrito por la ley. o previendo como posible el resultado tipico. premeditation o ventaja. el que produce el resultadg tipico.dolosa o culposamente. ello obviamente al concluir el proceso penal cuyo fin es la sentencia. el juez se . donde. solo los jueces pueden imponer penas. aparece una interpretacion autentica en una ley diversa y posterior. La constitution senala en su articulo 21 que "la imposition de las penas. durante el proceso y en la propia sentencia. es propia y exclusiva de la autoridad judicial".define lo que debe entenderse por premeditation. es decir. si el juez encuentra culpable al inculpado le impondra corresponda conforme a la ley. b) La interpretation judicial es la que realizan los organos juris-diccionales al emitir sus fallos o resoluciones dentro de la esfera de su competencia en los procesos penales que son de su conocimiento. la pena que Ahora bien. directo. asi la interpretacion que pueden haber hecho los jueces. se determina la interpretacion de la ley. Los fallos que emiten los jueces pueden ser revisados por los tribunales superiores en caso de ser impugnados. el sentido y alcance de la misma. y las resoluciones de los tribunales superiores pueden ser analizadas mediante el juicio de amparo. y los que estos realicen son a su vez examinados por los Tribunales Colegiados de Circuito o la Suprema Corte en el tramite del juicio de amparo. pero es pertinente sefialar que en la ley de amparo se establece la obligatoriedad de aplicar la jurispru¬dencia creada por los Tribunales Colegiados o por la Suprema Corte. Tambien es obligatoria la jurisprudencia . No es el momento de entrar en detalles sobre estas cuestiones de procedimiento. sera materia de examen por los Tribunales Superiores." La jurisprudencia se integra por cinco resoluciones emitidas en un mismo sentido donde en esa ultima instancia.ve obligado constantemente a interpreter y aplicar los preceptos de la ley. en este caso. en nuestro pais. La jurisprudencia. Conviene transcribe a continuation el criterio de la propia Su¬prema Corte de justicia de la Nation. puede variar cumpliendo los requisites que para ello senala la ley de amparo. de ahf que la interpretacion judicial. la encontramos en ese tipo de tesis. La jurispru¬dencia no es estatica. debe ser acatada por todos los tribunales. Con la aplicacion inme- . por excelencia. una vez establecida.sentada por la Suprema Corte al resolver las llamadas contradicciones de tesis que pueden surgir por la diversa interpretacion de un mismo precepto o preceptos legales por parte de los Tribunales Colegiados de Circuito. respecto de la naturaleza y obligatoriedad de la jurisprudencia: JURISPRUDENCIA. SU APUCACldN INMEDIATA VIOLACldN VARIACldN Y NO IMPLICA AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE RETROACTIVIDAD. pp. la nueva jurisprudencia no constituye una nueva ley obligatoria o derogato-ria de otra anterior. que la Suprema Corte de Justicia de la Nation efectua en determinado sentido y que se hace obligatoria por ordenarlo asi el articulo 192 de la Ley de Amparo. por lo que debe aplicarse inmediatamente a los casos a que la misma jurisprudencia se refiera. es aquella que rea¬lizan los juristas.diata de una nueva jurisprudencia no se viola en perjuitio de la quejosa el principio juridico de irretroactividad. c) La interpretation doctrinal. 594 y 595. materia comun. a traves de sus . sino solo la unification de determination del verdadero sentir de la ley. Tomo VI. llamada privada. pues la jurisprudencia no constituye legislation nueva ni diferente. que no se modifica por el hecho de desentranar su contenido con precision y certeza. *ino solo es interpretacion correcta de la ley. Tesis 868 del Apendice de Jurispruden¬cia 1917-1995. escritos. donde analizan los preceptos de la ley. la interpretan. ya que motivan y encauzan la dinamica de la ley en su aplicacion. libros. la doctrina mexicana durante decadas critico el "principio de . Podemos mencionar uno de tantos valiosos casos de interpreta¬tion doctrinal que motivo el cambio de la legislation. y no pocas veces sus valiosas opiniones producen cambios. interpretando o reinterpretandola. y nos referimos al articulo 9Q del Codigo Penal Federal que anteriormente seiialaba la llamada "presuncion de intencionalidad o presuncion de dolo". con la que pueden disentir. es decir. tal precepto sefialaba ciertos supuestos en que la intention delictiva no se podia destruir. es decir.. por lo que la interpretacion que Uevan a cabo los abogados. y aun mas. someten a escrutinio a la propia jurisprudencia. sea en la ley o en la jurisprudencia. etc. ensayos. este precepto. cobra singular importancia. chocaba con el principio generalmente aceptado de que todo inculpado "se presume ino-cente". a quien corresponde probarlo. lo que resultaba injusto e ilegal. La "presun¬cion de intencionalidad" que aparecia en el Codigo Penal Federal invertia la carga de la prueba. t1 B) La clasificacion de la interpretacion por los metodos o medios ados.presuncion de dolo". que afirma que el inculpa¬do ha cometido un delito. al fin al cabo de los afios desaparecio del Codigo Penal. es como sigue: . resaltaban que la misma se opfenia al precepto procesal que declaraba "el que afirma esta obligado a probar". En efecto. era el inculpado quien debia probar que no habia cometido el delito. que se llama "carga de la prueba". calificados juristas como Mariano Jimenez Huerta y Francisco Pavon Vaseoncelos al referirse a la "presuncion de intencionalidad". y en materia penal corresponde al Ministerio Publico como parte acusadora. El articulo 318 del Codigo Penal nos dice: "La alevosia consiste: en sorprender intencionalmente a alguien de improviso. pero puede suceder que se vea obligado a emplear conceptos juridicos. o empleando asechanza u otro medio que no le de .a) Interpretacion gramatical. respecto a una interpretacion grama¬tical se planted en relation a la palabra "asechanza" que el legislador empleo en la definition de la calificativa de alevosia para los delitos de homicidio o lesiones. tambien denominada literal. es aque-ae adende al significado de la palabra que aparece en el textonorma . Una interesante situation. y aun terminos que no tengan ese rango.uaj sencillez y claridad del lenguaje. cientificos. pero que no sean del len lo que complica la comprension del texto de la ley. pretende que todos los destinatarios entiendan el contenido de la ley. lugar a defenderse ni evitar el mal que se le quiere hacer". pero en ocasiones la interpretacion gramatical no resulta suficiente y habra de emplearse otras metodo¬logias o medios interpretativos. En efecto. Puede pensarse que la interpretacion gramatical fuera suficiente para conocer el sentido de la ley. y que las palabras "asechanza" con "s" y "ace¬chanza" con "c" tienen diferente significado. utiliza el termino "asechanza" con "s". b) La interpretacion historica. "asechanza" sig-nifica engaiio o artificio para hacer dano a otro y "acechanza" significa "espiar. aparece con la llamada escuela exe-getica y que en un principio . como asi lo puso de relieve el penalista Mariano Jimenez Huerta. El penalista Francisco Gonzalez de la Vega seiialaba que el Codigo Penal Federal de 1929 utilizo la palabra acechanza con "c" y que el Codigo Penal Federal de 1931 al igual que su antecesor de 1871. por lo que evidentemente el legislador al utilizar la palabra "asechanza" con "s" lo hace en el contexto y significado gramatical que pretendia al definir la alevosia. observar". su verdadero sentido y alcance. regla que este codigo recogio .se ligo a la finalidad de desentranar la "voluntad del legislador". es produc¬to de una evolution social. cuando el Codigo Penal Federal de 1931 al referirse al delito de homicidio preveia en su fraccion II del articulo 303 que una lesion se consideraria como mortal si el lesionado lalleciera dentro de los 60 dias siguientes al que se le infirio la lesion. La ley. utilidad el conocimiento de aquellas situaciones sociales. la consagracion de una conducta como delito. los anteproyectos. Ya hemos apuntado que la interpretacion debe buscar. Asi por ejemplo. los trabajos pre pa i a-torios. en esa btisqueda puede ser de. politicas o economicas que propiciaron la expe¬dition de la ley. Las iniciativas de ley. que llevan a cabo los legisladores constituyen un valioso ba* gaje que permite encontrar el verdadero sentido y alcance de la ley. a lo largo del tiempo. encon¬trar la voluntad objetiva de la ley. en ese sentido historica. Indagar los motivos del legislador. c) La interpretacion teleologica persigue conocer el sentido y alcan¬ce de la ley. . El maestro Jimenez de Asiia senala que este tipo de interpre¬tacion se refiere a la busqueda del telos y de la ratio legis del precepto a interpretar. y nuevamente se modified para suprimirse plazo. donde rara vez fallecia un lesionado despues de 60 dias. esta regla del Codigo Penal Federal de 1931. fue derogada el 10 de enero de 1994 y recien-temente se volvio a implantar con un plazo ampliado a 180 dias.de una identica disposition que ya se encontraba en el Codigo Penal Federal de 1871 y que se fundament6 en un estudio estadistico efectuado en aquellos lejanos anos en el hospital de San Pedro y San Pablo de la Ciudad de Mexico. puede arrojar luz al interprete sobre el sentido y alcance del precepto que estudia. sea para incluir o bien para suprimir disposiciones. penetrando en la busqueda del fin de la norma en relation a la proteccion de los bienes o intereses que la ley tutela. El estudio logico-sistematico y la finalidad que .es decir. con un preciso enfoque. es preciso el estudio logico-sistematico con las disposiciones de la parte general del Codigo Penal. sin embargo. y el tipo o definition legal del homicidio en la parte especial. que "fin" y que "razon" persigue la ley. quien mato a otro en legitima defensa ya no habra cometido ese delito. es decir. pues utiliza tanto el estudio logico-sistematico como el historico de la ley. y para descubrirlos se vale a su vez del estudio logico-sistematico e historico del precepto. pero las reglas que regulan la legitima defensa se ubican en la parte general. El delito de homicidio lo define la ley diciendo "comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro". Algunos juristas opinan que el metodo teleologico es el instru-mento mas idoneo para captar el sentido de la ley. buscar el telos y la ratio legis del precepto legal. De entrada se puede pensar que quien mata a otro cometio este delito. este precepto no puede analizarse aislado. sin causa o motivo. L 86 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL .persi¬gue la ley respecto al bien juridico vida. cuando se atenta contra el. aun a costa de la vida de su agresor. y permite la ratio legis de una conducta defensiva de quien actiia con ese proposito. excluye de esa proteccion quien ilicitamente agrede a otro. sistematico. cons-tituyen el proceso o metodo teleologico que se debe emplear para interpreter la ley y aplicarla al caso concreto. y asi se dice que la in¬terpretacion puede ser declarativa. se presenta cuando el texto de la ley se entiende en su . Todo el proceso logico de estudio correlacionado. de las normas aplicables. C) La interpretacion por los resultados se refiere a los alcances que al interpreter la ley se pueden presenter. y de la finalidad que las normas persiguen. restrictiva. si actua en legitima defensa no incurrira en ese delito. a) La interpretacion declarativa.Resulta que no todo el que priva de la vida comete el delito de homicidio. extensiva y progresiva. que aquello que el texto legal expresa. Por ejem¬plo. cuando el articulo 305 del Codigo Penal Federal. que el sujeto pasivo lo debe ser quien brinda hospitalidad. roba. o bien. En-tendemos claramente lo que el tipo delictivo dice. ni dice menos. lo que declara. debe restringirse. Asi por ejemplo cuando el Codigo Penal Federal en su articulo 381. no dice mas. fraccion III se refiere al delito de robo cometido por un hues-ped o comensal en contra de quienes le brindan hospitalidad es un robo agravado. senala que "no se tendra como . b) La Interpretacion restrictiva se refiere a que el alcance que aparentemente se senala en la ley. y claro esta que de la simple lectura del precepto legal desprendemos que el sujeto activo debe ser un huesped o comensal.alcance. porque el sentido de la ley. en una interpretacion teleologica (que abarca la logica-sistematica o historica) debe limitarse. y que obviamente abusando de la hospitalidad que se le otorga. sea porque el sentido del termino no debe tener el alcance que pueda suponerse. . referida a cualquier tipo de operation... como lo son las practicadas con todo cuidado y diligencia. %c) LB interpMao^ mm*Mim *e presenta cuando aparentemente la ley no se refiere a ciertos supuestos que en realidad si se abarcan. cuando la muerte sea el resultado de una lesion que se hubiere agravado por causas posteriores. faltas de cuidado.. Tambien debe restringirse el alcance del concepto de homicidio. como ya explicabamos. como legitima defensa. donde el paciente "desgraciadamente" muere. es decir.. el estado de necesidad. . a quien priva de la vida y queda amparado en alguna causa de exclusion del delito. la no exigibilidad de otra conducta. como operaciones quirurgicas desgraciadas. aunque muera el que la recibio. de aquellas operaciones imperitas. etc. pues aqui la interpretacion teleologica restringe el aparente alcance de la defi-nition tipica de homicidio. El termino "desgraciadas" debe entenderse en sentido restringido. etc.. no debe ser entendida en terminos amplios. Los autores previenen que la interpretacion extensiva corre el riesgo de caer en \*\pticwA4m WKri^gtca.mortal una lesion. . En efecto. el delito de violation previsto por el articulo 265 del Codigo Penal Federal que senala que se comete el delito de violation "al que por medio de la violencia fisica o moral. el elemento copula es concebido por la ley penal en su mas amplia acepcion. nos dice: VIOLACION. Por ende. cualquier union. con persona de cualquier sexo". durante algun tiempo se discutio si por copula debfa entenderse. a nuestro juicio.—En el delito de violation. o sea. realice copula. ACEPCION DEL VOCABLO COPULA COMO ELEMENTO DEL DELITO. ya sea por via vaginal (normal).que como veremos en pocas lineas mas adelante esta prohibida por la Constitution en nuestro sistema juridico. de acuerdo a la redaction legal. solo las uniones carnales por via vaginal o anal. oral o anal (anormal). Como un ejemplo de interpretacion extensiva puede citar-se. si se demuestra que el quejoso introdujo el pene . la interpretacion de la Suprema Corte. pero no las que se podian presentarse por vie bucal. ayuntamiento o conjuncion carnal. de ahi que por copula debe entenderse la introduction del organo viril de una persona en el cuerpo de otra. es decir. como por ejemplo cuando el articulo %67. ello es suficiente para tener por satisfecho ese extremo. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO.—Octava Epoca. sin especificar a que supuestos se refiere "auto-riza" en su propio texto a extenderlo. . Semanario Judicial de la Federation. cuando la propia ley. haciendo extensiva su interpretation. De esta manera la interpretacion judicial de este termino "co¬pula" lo extiende a los supuestos sefialados. pdgina 692. Segunda parte-2.en la boca del sujeto pasivo. fraction I del Codigo PMfe4mk al tipificar los delitos consistentes en ataques a las vias de comunicacion nos dice: "Por el solo hecho de quitar o modificar sin la de^ida autorizacion.* Tambien se presenta —a nuestro juicio— la interpretacion ex¬tensiva en el caso de la llamada interpretacion analogica. Tomo VI. pero la ley expresamente esta autorizandoMi^u^ a otro tipo de objetos. si^prtj que sea** seme-jantes y tengan la'fliiaif^. rieles. planchas y &m4&otfetos ^simihm que los sujeten objetos similares? Ello ^Cuales son esos queda a A mterpffct^&ri del juzgador.-'if^ imk^mmhi.uno o mas durmientes. clavos.. 88 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL . tornillos. que ya decimos esta prohibida por la Constitution. o nuevas condiciones sociales. cuando se refiere a una de las formas de robo equiparado y nos dice: "el aprovecha-miento de energia electrica o de cualquier fluido. fraccion II del Codigo Penal Federal. el avance de la tecnologfa. si no estariamos en el caso de la aplicacion analogica. ({que debemos entender por cualquier otro fluido?. . llamemosla futurista. Un ejemplo de interpretacion progresiva lo encontramos en el articulo 368.d) La interpretacion progresiva se presenta cuando el concepto o termino empleado por la ley permite abarcar supuestos que el pro-greso de la ciencia. El texto de la ley lo permite. posibilitan esa interpretacion. ejercitado sin dere¬cho y sin consentimiento de la persona que legalmente pueda dis-poner de el". la pregunta seria. pues precisamente uno de los argumentos de mayor peso ante los tribunales. que al caso concreto en debate. radica en senalar. las fuentes mas relevantes de la interpretacion de la ley. las senales de video. 4. maxime que de tratarse de jurisprudencia esta es de aplicacion obligatoria para los tribunales del pais. la television por cable.—El mas alto Tribu¬nal de la Nation y los Tribunales Colegiados son quiza. y por ende su aprovecha-miento en forma ilfcita pueda dar lugar a cometer ese delito. etc. . etc. en los termi-nos de los articulos 192 y 193 de la Ley de Amparo. LA SUPREMA CORTE Y LA INTERPRETACION.. pues la jurisprudencia llamada obligatoria y los precedentes que se forman y conforman por la interpretacion de la ley. le es aplicable un criterio jurisprudential o un precedente. son una de las valiosas herramientas que continuamente utiliza el abogado..seguramente que el legislador al crear ese tipo de robo equiparado nunca imagino que con el progreso iba a surgir el rayo lasser. que su uso pueda ser considerado como fluido. el causal y el crftico. 5. el sistematico. cabe establecer que los metodos de interpretation de la ley son los siguientes: A) Elemento interpretacion. ELEMENTOS DE INTERPRETACION DE LA LEY. segun su conexion en la frase.La propia Suprema Corte en el afio de 1946 al resolver el ex-pediente 310/946. a la . el historico. natural o filologico de la Con base en el cual se atiende al significado de las palabras. el de exegesis.—Mas recientemente la Suprema Corte en la revision administrativa 7/96 en el tema de la interpretacion nos dice: En terminos generates. hizo referencia a los metodos de interpretacion que debian de tomarse en cuenta y que son: el gramatical. el dialectico. en el momento actual. por llevar el ratiocinio al fin propuesto por la norma. En este sentido. Si tienen un sentido vulgar y otro tecnico.luz de las reglas gramaticales. deberd adoptarse el que sejuzgue mas apropiado ■ a conseguir el fin de la ley. se preferird esta ultima. porque la ley esta destinada al comun de los hombres. porque ha de suponerse que el legislador se ha expresado en lenguaje forense. a la intention de la ley. para la consecution de un estado justo y sano. se adop-tard el primero. Esta constituido por el aspecto finalista. C) Elemento historico. . y si ademas del sentido vulgar presenta una acepcion juridica. de ahi que si las palabras de la ley tienen un doble significado. Se trata de un elemento teleologico. se atiende al fin. la interpretacion de la ley ha de conducir a lograr que sus preceptos se manifiesten como el medio mas util. B) Elemento logico de la interpretation. como exposiciones de motivos. hasta llegar a los principios fundamen¬tales del sistema juridico. absurda o poseedora de un sentido diver so de aquel que efectivamente debe tener. Este metodo guarda intima relation con el procedimiento logico. y cada una de estas con el conjunto de ellos.Se atiende a antecedentes proximos y remotos. minutas de discusiones. proyecto de leyes. El estudio de las relaciones entre las diversas dispo¬siciones legislativas puede llevar a comprender una norma que aisladamente considerada pudiera parecer ininteligible. D) Elemento sistematico. REGLAS DOCTRINALES Y AFORISMOS DE INTERPRETACION. dictdmenes. su funcion es relacionar la norma con las otras que integran una institution juridica. asi como a los trabajos prepara¬tories de la ley.—Las re¬glas de interpretacion e integration legales y doctrinales son diversas de los metodos o procedimientos de que se vale la tecnica juridica para el desarrollo de la actividad interpretativa que se han enume- . 6. etc. hay que combinar y reunir todas sus disposiciones.rado con antelacion. en la aplicacion de una ley oscura se debe preferir el sentido mas natural y que es menos defectuoso en la ejecucion. . son aforismos o maximas que guian el proce¬dimiento de interpretacion. No es permitido distinguir cuando la ley no distirtga. no debe eludirse el texto. Las doctrinales son: ■ la. 3a. 5a. La aplicacion de la ley debe tener lugar en aquel orden de cosas para el cual ha sido establecida. 2a. Para fijar el verdadero sentido de la ley. so pretexto de penetrar su espiritu. Cuando la ley es clara. 4a. ni deben hacerse excepciones que ella no contenga. La presuncion de un Juez no debe fundarse en la de la ley. por temor de algun fraude. CURSO DE DERECHO PENAL 7a. Cuando la ley. La distincion de las leyes odiosas o de las leyes favorables con la mira de ampliar o restringir sus disposiciones. .6a. No debe razonarse de un caso para otro sino cuando existe el mismo motivo de decidir. sus disposiciones no pueden ser eludidas en el concepto de haberse probado que tales actos no son fraudulentos. es abusiva. declara nulos ciertos actos. 8a. 3° Ubi eadem ratio est. Se funda este en la consideration de que. 2e Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemos (donde la ley no distingue. si el legislador hubiera querido hacer distincion o exception. la hubiera consig-nado expresamente. ibi eadem Juris dispositio esse debet es el . Este es uno de los elementos de la interpretacion restrictiva.Tambien se utilizan los siguientes aforismos: le Evitar cualquiera interpretacion de la ley que conduzca al absurdo. consti¬tuye este principio el llamado argumento ad absurdum. que consiste en probar una proposition por el absurdo proveniente de admitir la contraria. no debemos distinguir). tambien se comprenden las leyes de exception que no pueden ser extendidas de un caso a otro. el que se contiene en la formula: a majori . y no en todos los casos. por analogia. si la ley autoriza lo mas. el argumento a contrario tiene lugar cuando se trata de disposiciones de exception. el hecho de que el legislador mencione un caso y no otro. encuadrar un caso en la disposition de otro invocando la identidad de situaciones juridicos entre los dos.argumento a pari o de analogia. tdcitamente permite lo menos. negat de altero este es el argumento llamado a contrario sensu. por la regla: Exceptio fiiinat regulam in casibus non exceptis o sea el vulgar: La ex¬ception confirma la regla. no quiere decir que haya querido excluir de la disposition legal este ultimo. en virtud de la diversa regfa que dice: Exceptio est strictissimae interpretationis. es decir. Sin embargo. 5s Es un argumento de interpretation que. Ademas. 4e Inclusio unius exclusio alterius. quod lex dick de uno. no puede . en cambio. a falta de esta. se debe acudir a los principios generales del derecho. Como corolario. La inversa es tambien verdadera. En el contexto apuntado con antelation. La extension de la ley. puede concluirse que en virtud de lo dispuesto en el cuarto parrafo del articulo 14 de la Constitution General de la Republica. puede ser redutida en su aplicacion sin violation de la misma. Por ultimo. favores ampleandi. argumento que se expresa: a minor/ ad ma/us. deberd restringirse. con mayor razon prohibe lo mas. todo aquello que es favorable en la aplicacion de las leyes. lo danino o perjuditial. debe fundarse en los principios generales del derecho. cuando la ley prohibe lo menos. podrd y deberd ser objeto de ampliation. en su texto y en su espiritu. de modo que solamente ante la ausencia o defecto de la ley. debe pretisarse que para interpretar una norma juridica. lo cual se encierra en esta formula: odia resttingenda.ad minus. toda controversia debe resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretacion juridica y. pues cada codigo o ley exigen una interpretacion especial que atienda a la naturaleza o materia que regale. debe buscarse la realization del fin perseguido por la norma.7 . pues no pueden interpretarse de igual manera las leyes penales que las civiles o fiscales. por ello. que debe llevar a resolver sobre el sentido de la norma conforme a lo justo.establecerse una regla general que determine cual es el metodo idoneo y aplicable. economica o politica. ni puede redutirse a una vision historica. de un sistema juridico y que regula una situation social. de modo que por encima de cualquier regla de interpretacion se halla la intuition de la justicia como fin ultimo del derecho. no se trata de una simple operation logica o gramatical. la labor jurisdictional de interpretar la ley responde a la necesidad de resolver una controversia cuando surge la duda acerca del sentido y alcance de una norma juridica. generalmente. sino que con todos los elementos dis-ponibles. consi-derando que se trata. las familiares o los agravios (sic) y que en cada caso. a fin de aplicarla a un caso concreto y que. que debe ser atendida. de ahi que el proceso de interpretacion no cesa. Asi por ejemplo la Suprema Corte sostuvo en algu¬nas ejecutorias interpretando que los delitos de incesto y violation podian coexistir en un solo acto. no lo era. es decir. esa continua interpretacion sobre temas ya interpretados la podemos llamar reinterpretacion. LA REINTERPRETACION. si un ascendiente tenia copula con su descendiente sin la voluntad de este ultimo. se podia configurar el incesto por el lazo de parentesco y ademas la violation por la imposition de la copula al descendiente sin su consentimien-to. la interpretacion que alguna vez se tuvo por la verdadera o cierta. o bien.—La interpretacion de los preceptos le¬gales es una tarea permanente.* 7. en este sentido se pronuncio el tra-tadista mexicano Francisco Gonzalez de la Vega afirmando que en . pues la vida es un continuo devenir y el sentido y alcance de la ley puede Uegar a cambiar. integrandose ambos delitos. 137 ss. con .estos supuestos se presenta el concurso formal. la copula. 92 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO . y en el incesto exige el acuerdo de voluntades que excluye la violencia resultando 7 Al respecto se puede consultar el Semanario Judicial de la Federacion y su Gaceta.• sanciones diversas. dos disposiciones. aplicandose la pena del delito que merezca pena mayor. es decir. ahora bien. Pleno y Salas. es decir. en diversas ejecutorias la propia Suprema Corte sobre este tema interpreto que los delitos de violation e incesto son delitos incoexistenteS. pp. que con una i sola accion. la que podra aumentarse una mitad mas del maximo de la pena que se pudiera imponer. " T V. en este caso. que el delito de violation exige violencia sobre la victima. marzo de 1997. se violan. Cabe sefialar que las modificaciones que han sufrido los diversos codigos. ya que en el delito de incesto senala que debe concurrir la voluntad de ascendiente y descendiente o de los hermanos. entre ellos .CURSO DE DERECHO PENAL 93 el incesto un delito plurisubjetivo y bilateral. donde no hay pasivo individualizado como en el delito de violation. negando que puedan concurrir o coexistir los de¬litos de violation e incesto. en este mismo sentido se pronunciaron los juristas Celestino Porte Petit y Mariano Jimenez Huerta. por lo que se debe hablar de sujetos activos. por lo que se excluye la posibilidad del concurso formal de dichos delitos. lo que resuelve esta diversa inter¬pretacion a favor de la no coexistencia de dichos delitos. La . fin de toda actividad interpretative 8. y de ello se pueden desprender principios que los tratadistas seiialan para no incurrir en errores. pero siempre buscando el verdadero sentido y alcance de la norma.el federal. PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE INTERPRETACION. en que ya se incluye como agravante del delito de violation el que se cometa por un ascendiente contra un descendien¬te o de un hermano contra otro. sujeta a las reglas metodologicas de la logica misma. Asi pues. observamos que un mismo precepto o diversos precep¬tos que pueden estar relacionados pueden haber sido interpretados en un sentido y reinterpretados en otro.—La in-terpretacion de la ley es una actividad logica. en algun . De esta manera.enumeration de esos principios o reglas difieren entre los autores. nosotros nos referiremos a los principios mas comunmente aceptados y que aparecen en buena medida en la metodologfa de interpreta¬tion y aforismos propuestos por la Suprema Corte de la Nation. en la ctispide de los ordenamientos legales encontramos normas constitutio-nales a las que jerarquicamente se sujetan todas las demas leyes. El juzgador no podra. Dichos principios consisten en: A) El principio jerdrquico. ninguna norma penal puede contravenir a las normas constitutionals y la interpretacion de la ley penal debe sujetarse a este principio. a la famosa piramide kelseniana de los cuerpos de leyes. se refiere a que conforme al sistema juridico. B) Principio de la estricta aplicacion de la ley penal. no cabe la aplicacion analogica o por mayoria de razon. a su sentido gramatical e ideologico y podemos sefialar algunas reglas sobre este aspecto: .caso con¬creto. dar a una conducta el calificativo de delictiva. como ya se ha mencionado anteriormente. sine lege. C) Principio del significado de los terminos. analogicamente. impera el apotegma del nullum crimen. en la Constitution se establece que en materia penal la aplicacion de la ley es estricta. En primer lugar la in¬terpretation debe avocarse a buscar el significado de las palabras que aparecen en el texto de la ley. la de mayor jerarquia debe prevalecer. nullum crimen sine poena. En materia penal. pues violaria el principio de la exacta aplicacion de la ley penal consagrada como garantia constitutional en el articulo 14 de la Carta Magna. si dos normas se contradicen. Asi pues. a ese termino no se le deben otorgar diversas interpreta-ciones. si la ley emplea dos o mas terminos en sentido semejante. 3a Debe de concedersele diverso significado a las palabras usa-das por la ley. es decir. salvo que existan razones de peso para otorgarles un diverso significado. suponiendo que el legislador no es redundante. es decir. como en el caso de una interpretacion sistematica en un contexto general. identico sig¬nificado. D) Principio de unidad sistematica. si la ley emplea un mismo termino en diversas ocasiones. La Ley no es un conjunto de normas aisladas e . debe cuidarse de asignar a cada termino su significado.1a Debemos atribuir a las palabras o terminos el significado del lenguaje comun. salvo que existan razones suficientes para hacerlo de diferen-te forma. donde debe prevalecer la interpretacion diversa a la mera gramatical. 2~ Debemos atribuir al uso de terminos identicos. cuando parezca un uso redundante. independientes. de su contenido ideolo¬gico o logico. a su sentido teleologico. no puede ser tal. La interpretacion de un precepto debe partir de su significado gramatical o literal. de ahf podemos derivar la siguien-te regla: El significado de una norma o de un termino. la ley es un conjunto de normas interdependientes de tal suerte que forman parte de un sistema. de su inclusion en el sistema juridico y en cuanto a su finalidad. En la interpretacion teleologica tambien podemos citar algunas reglas como las siguientes: . donde al interpretar una norma su interpreta¬tion debe estar acorde al sistema. E) Principio teleologico. que resulte contradictoria a otras que pertenezcan^l sistema. o que resulte incoherente a ese sistema. sino por el contrario. . dinamica. En ese sentido estamos ra. o al sentido que la nor- norma o precepto fundamentalm persigue norma -r valorada en forma distinta < vital. partiendo de la base que la norma es parte de una insti¬tution. 2.P La norma o precepto debe interpretarse conforme el signifi¬cado de la finalidad que persigue la institution a la que pertenece la norma. .La norma o precepto deben interpretarse conforme a la intention o finalidad del legislador historico. siempre a la sombra de las normas positivas." 8 ■ que si este previsto en la ley. la ley es la ley y se debe respetar. LA ANALOGIA.Gonzalez Quintanilla la dogmatica.—La analogia consiste en el procedimiento que se puede emplear para resolver un caso concreto que no tiene una . se deben amente tacion al derecho legislado acorde a las cambiantes circunstancias facticas y a las variables sociales. 9. sin renunciar al mandato. sin embargo. cuando el dispositivo legal esta (a nuestro juicio parece estar) en contradic¬tion con los valores existentes. y en gngtyfa iuri$ cuando del ordenamiento juridico en su conjunto o sistema se obtienen los elementos para resolver el caso que presenta eyidentes semejanzas. como ya hemos visto en paginas anteriores. negando toda posibilidad de crear tipos o penas que no esten pre-vistos en la ley. en este ultimo caso se puede acudir a los prin¬cipios generales del derecho.esta prohibida por la Constitution la aplicacion analogica. acudiendo para ello a un caso semejante propia ley se extrae la disposition semejante al caso concreto por resolver. .exacta solution en la ley. En materia penal mexicana. . Ed. etcetera. Derecho Penal Mexicano.. Jose Arturo. Porrua iyyi.'4 comprendidas dentro de esos tipos.mm 8 pP?zsiIez Quintanilla. algunas conductas analogia —— ^ *- la ley y que se supone deberian ser castigados. el fraude de "doble venta". en algunas 1 £. como resulto con el robo de cosa "propia".. tal es el caso. p. se requiere que el llamados legislador los apruebe y consagre en la ley. el robo de "energia electrica". l _o. en ese sentido no cabe en Mexico la malum partem algunas conductas En cuanto a la partem" esta se permite siempre que sea a favor del probable inculpado de una conducta delictiva. ni aun por mayoria de razon. que se aceptan en respeto a principios de humanidad u otros. a las llamadas "causas supralegales". y se refiere a supuestos justificacion no expresadas en de^causas de la ley. la aplicacion analogica no esta permitida en nuestro sistema por respeto a la garantia constitutional del principio de la "exacta aplicacion de la ley penal". asi antes de que se admitiera en la ley los casos de "error de prohibition".Asi pues. se Uego a aceptar el error . miij*nte 10.—Varias de la propia ley se desprenda la posibilidad de dicha interpretacion. interpretaci#a exten . LA ENTElO^AdPd*! veces hemos menciofaatdicaci6n ANIiWieim."de derecho". a pesar de la regla general de que la ignorancia de la ley no excusa de su incumplimiento. por ^molo para CTUDOS indi- -i _________ i~ nA™\+*± *jnh* . tea. LA IGNORANCIA EN MATERIA PENAL. (ver el ejemplq que aparece al referirnos a la interpretacion extensiva). interpretando la ley en relation a los objetos que la ley misma precisa. 11. . el juzgador en forma analogica considere si determinado objeto debe o no ser tornado en cuenta.—Es principio generalmente aceptado que el alegar desconocer la ley y con ello ampararse de su incumplimiento no se puedi aceptar. y por ende esa ignorancia no lo excusa. Cuando la ley senala en la description legal o tipica del frases como #U objetdi legislador permite que el similares". precisa que se excluye el supuesto delictivo: "respecto de la ilicitud de la conducta.En un tiempo el Codigo Penal Federal previo en el articulo 59 bis la posibilidad de atenuar la sancion si el hecho delictivo se co- Ir metia por ignorancia invencible sobre la existencia o alcance de la ley o tipo penal. en el error de prohibition no es caso de ignoran¬cia de la ley. tal disposition fue derogada con fecha 10 de enero de 1994. considerando el atraso cultural y al aislamiento social del inculpado. pues se trata de error . o porque crea que esta justificada su conducta (error de prohibition). Cabe sefialar que. en su fraccion VIII. inciso b). ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley (ignorancia) o el alcance de la misma (error). Ahora bien. con mejor tecnica el propio Codigo Penal Federal en recientes reformas. en el articulo 15. Sin embargo. que preve las causas que excluyan al delito. pues al secuestrar o apoderarse del bien lo hacfa creyendo cumplir con la ley. ■ 12. pero por circunstan¬cias del caso el sujeto cree fundadamente que tiene derecho a eje-cutar la conducta prohibida porque lo ampara alguna justificacion. no puede ser acusado de robo.—Se entiende por ley penal en bian¬co. aquel tipo delictivo que remite a otra disposition sea para sefialar . estamos en el supuesto de que el sujeto conoce o sabe de la existencia de la ley y de lo que esta prohibe. aun cuando se pruebe que la orden del juez era ilegal. asf el actuario de un juzgado que cumple una orden del juez de secuestrar un bien.invencible respecto de la an¬tijuridicidad de la conducta. se presenta el "error de prohibition". no violarla. si el actuario desconocfa la ilegalidad de la misma. es decir. LEY PENAL EN BLANCO. el estudio de la ley o tipo penal que ordena remitir a otro tipo o ley. por ello la tratamos en este capftulo. tipos delictivos . es sin duda. etc. Un ejemplo de ley penal en bianco relativa a la pena o sancion la encontramos en los delitos de fraude que la doctrina denomina "especiales" o "equiparados" y que aparecen en el articulo 387 del Codigo Penal Federal y que se refiere a los delitos que se conocen como fraude cometido por defensores (fraccion I). o para complementar el contenido de elementos tfpicos. labor de interpretacion y aplicacion de la ley.. Tambien la ley penal en bianco puede remitir a otras leyes o inclusive a reglamentos. fraude cn compraventas al contado (fraccion V y VI). El analisis. fraude por medio de titulos (fraccion III). sea para integrar la sancion o elementos del tipo. fraude contra establecimientos comerciales (fraccion IV). fraude de dispo¬sition indebida (fraccion II).la pena o sancion. fraude de doble venta {fraction VII). La ley penal en bianco puede referirse a disposiciones que aparecen en el propio Codigo Penal. los tipos de fraude que hemos /mencionado se sancionan con las penas del llamado delito de fraude generico previstos en el articulo 386 del citado codigo." Este delito exige forzosamente la demostracion de que el conductor cometio alguna infraccion a los reglamentos de trdnsito y circu¬lation. El tipo remite a esos . de los demas elementos del tipo. f Un diverso ejemplo de ley penal en bianco. fraccion II del Codigo Penal Federal.cuyas sanciones son las mismas senaladas en el articulo anterior. ademas. donde aparece una remision de un tipo penal a un reglamento en cuanto a uno de sus elementos tipicos lo encontramos en el delito de manejar en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas enervantes que aparece en el articulo 171. cuando dicho tipo delictivo dice: "Al que en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas enervantes cometa alguna infraccion a los reglamentos de trdnsito y circulation al manejar vehfculos de motor. es decir. claro esta. independientemente de la sancion que le corresponda si causa dano a las personas o a las cosas. precisamente por su calidad de ley penal en bianco debe acudir a otras disposiciones a las que . es ahi. pues el juzgador no crea o integra ninguna norma. donde nuevamente encontramos la ley penal en bianco. Este delito no se puede configurar si no existe violation a las normas oficiales de la ley ecologica en el pre¬cepto mencionado. aplica las que la propia ley senala. Tambien en el Codigo Penal Federal encontramos en el articulo 414 que tipifica conductas que sean altamente riesgosas y que ocasionen danos a la salud publica. a la fauna o a los ecosistemas. en ello consiste la calidad de la ley penal en bianco de este tipo penal. no se trata de aplica¬cion analogica. si bien. violando las normas oficiales previstas en el articulo 147 de la Ley General del Equilibrio Ecologico y la Proteccion al Ambiente. a la flora. a los recursos naturales.reglamentos. En las llamadas leyes penales en bianco. porque esta clase de tipo exige una interpretacion analogica. la ley penal en bianco se distii^gue del tipo lla¬mado abierto. Clasico tipo abierto es el de los delitos culposos. falta de cuidado. Por otra parte. pero este "deber" no esta preci-sado cn la ley. obra con negligencia. viola el "deber de cuidado". OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO .el propio tipo delictivo remite. falta de cuidado. dejando su apreciacion en la restante a la valoracion que lleve a cabo el juzgador. no esta concretada la accion negligente. es decir.. donde el sujeto activo por no prever o previendo. pues el tipo abierto se presenta cuando la ley describe solo una parte de los caracteres del hecho. etc. Toca al juzgador. pues en los delitos culposos la naturaleza de la conducta prohibida requiere una prohibition necesitada de complementation en funcion de la imposibilidad de prever legalmente la inmensa gama de variables que pueden darse en concreto. porque optar por esa precision seguramente que el catalogo seria interminable y muchos casos podrian no aparecer por ello se opta por una formula general como la sefialada en el segundo parrafo del articulo noveno del Codigo Penal Federal que dice: Obra culposamente el que produce un resultado tipico. que debia y podia observar segun las circunstancias personates. este exige complementar por el juez la materia de la . en virtud de la violation de un deber de cuidado. que no previo siendo previsible o previo confiando en que no se pro-duciria.9 Explicada la naturaleza del tipo abierto. a su pru-dencia el evaluar la naturaleza de las cosas. porque ello no es posible.imperita. prohibition. CUADRO SIN6PTICO VIII CLASES m INTERPRETACION a) Autentica . por lo que tipo abierto y ley penal en bianco no se confunden.HO PENAL. salvo que en otra disposition legal o en otra ley. ni identifican. CURSO m DEREC. en la ley penal en bianco esa materia esta precisada. b) Judicial c) Doctrinal \ a) Gramatical b) Historica c) Teleologica a) Declarativa b) Restrictiva c) Extensiva d) Progresiva . Elementos de la interpretacion de la ley A) Natural o filologico B) Logico C) Historico D) Sistematico . Reglas doctrinales y aforismos de interpretacion La reinterpretacion Principios que rigen en materia de interpretacion J B) Estricta aplicacion de la ley penal terminos D) Unidad sistematica E) Teleologico * . Zaffaroni. . Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal. f.i it La analogia y la interpretacion analogica La ignorancia en materia penal La ley penal en bianco y tipo penal en bianco . . . CAPITULO vin LIMITE DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL . . . Of . . Introduccion. 9. Derecho Penal International. Principio personal. 7. 6. La extradition. 12.to SUMARIO: 1. 5. Principio real. Principio territorial. 2. Clases de extradition. 4. 10. Territorio. 11. El asilo. La expulsion. 3. Principio universal. 8. Clases de asilo. . 1.—El mundo esta dividido territorialmente en naciones. INTRODUCCION. un pueblo. virtud de ese poder soberano que ejerce una nation sobre un territorio que pueda aplicarse una ley penal que no sea la que dicha nation o pais expida para ser aplicable en el mismo. un gobierno y que sobre los mismos ejerce poder soberano. Se reconoce que los atributos de una nation lo constituyen un territorio. un territorio. 2. sin embargo el territorio tambien comprende el llamado "mar territorial" y el "espacio aereo territorial". los paises dentro de la comunidad international tienen reconocida una delimitation geografica. es decir.—No cabe duda que al referirnos al territorio de una nation o estado hablamos del suelo en que ejerce su poder soberano dicho estado. El articulo 42 de la Constitution General de la Republica precisa que espacios comprende el concepto de territorio cuando nos dice: . TERRITORIO. en efecto. No cabe. y . V. —El de las islas de Guadalupe y las Revillagigedo. III. cayos y arrecifes. situadas en el Oceano Pacifico. —El de las islas.—La plataforma continental y los zocalos submarinos de las islas. incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adya-centes.—El territorio national comprende: I.ART. fa partes integrantes de la II.—Las aguas de los mares en la extension y terminos que fija el derecho international y las maritimas interiores. 42. TV. —El de las Federation. . . . . i1 . VI. de aque-llos delitos regulados por cada estado de la Republica donde sera aplicable la respectiva legislation penal dentro de . tratandose de delitos del Fuero Comun. Nuestro sistema federal considera como delitos federales aque-llos que corresponda a la materia federal y se cometan dentro del territorio a que se refieren las seis fracciones del articulo 42 de la Constitution.—El espacio situado sobre el territorio national. El articulo 43 de la propia constitution senala cuales son los estados de la Republica que son las partes integrantes de la Fede¬racion segun lo precisa la fraccion I del articulo 42 ya transcrito. o sea. con la extension y modalidades que establezca el propio derecho international. e igualmente el articulo 45 de la Carta Magna reconoce a los estados la extension y limites territoriales que cada uno tiene para si. que radica en que el espacio aereo esta libre a la circulation de aeronaves. 22 Libertad del aire. para su seguridad.10 Por espacio aereo debemos entender la zona del aire que esta sobre el espacio terrestre o espacio maritimo comprendido como mar territorial. que divide el espacio aereo en dos zonas: la primera o terri¬torial que .los limites territo¬riales que a cada estado le corresponde. « El espacio aereo territorial ha sido abordado desde diversos puntos de vista como son: l2 Total soberania. hasta el infinito. 3fi La de zonas. medidas a partir de la linea base desde la cual se mide el mar territorial. arrecifes y cayos. pero tambien abarca la plataforma con¬tinental y el mar territorial. salvo en aquella portion que el Estado requiera para su conservation. las que se extienden a 200 millas nauti-cas. Con base en el precepto constitutional por territorio national debemos entender el suelo continental de la Republica Mexicana. las islas. que consiste en que el Estado tiene pleno dominio del aire que cubre su territorio. criterio que internacionalmente tiene bastante aceptacion. en 1977. por ejemplo. pero sin precisar la dimension del espacio aereo territorial. Espana. al infinito. y la segunda. fyo en 12 millas nauticas el mar territorial. 10 La Constitucion de la Republica regula en su articulo 27 la extension del mar y plataforma continental en 200 millas nauticas. se extiende del limite maximo de la primera.es la zona inmediata al espacio territorial y que se extiende hasta determinada altura del aire y sobre la cual el Estado ejerce su soberania. la luna y cuerpos celestes ratificado por numerosos paises. adoptando el criterio de zonas y decla-rando libres el espacio ultraterrestre y sideral. o libre. Las Naciones Unidas en 1966 promovieron un tratado sobre el espacio ultraterrestre. . sucede que algunas conductas delictivas se inician o preparan en un pais y sus efectos pueden ocurrir en otros. real y universal. personal. a criterio de algunos juristas a la necesidad de aceptar excepciones al principio territorial. estas situaciones plantean problemas y han orillado. sin embargo. Apuntabamos que el principio territorial es el comunmente aplicable.Los ciudadanos que residen en el territorio de su nation estan obligados al cumplimiento de las leyes de su propio Estado. y esta situation es general. pero por exception se aceptan otros principios denomina-dos. . ciudadanos de un pais cometen delitos en el espacio territorial de otro. o bien. o que un delincuente que cometa un delito en un pais huya a otro. a fin de resolver las cuestiones relativas a la aplicabilidad de la ley penal en el espacio o territorio. adopta el principio de la terri-torialidad de la ley. es decir. asi como el espacio maritimo y aereo territoriales tal como aparece en la Convention de Naciones Unidas sobre Derechos del Mar de 1982 que reconoce que la soberania te¬rritorial se extiende al mar territorial y al espacio aereo sobre dicho mar. PRINCIPIO TERRITORIAL. pues desde su articulo primero senala: Este codigo se .—El principio territoriales aquel que con¬sidera que la ley aplicable es aquella del lugar o territorio en que se comete el delito. o sea la extension del suelo de la nation. lagos. tal como lo hacen la generalidad de los paises.3. etc. rios. Por supuesto que bajo el principio territorial se comprende el territorio en sentido amplio. asi como al subsuelo del propio mar territorial.. abarcando islas. El Codigo Penal Federal regula en sus primeros articulos la pro-blematica de la aplicacion de la ley en el espacio. Esta fraccion nos remite a la situation. pero que sin duda puede presentarse. 2. poco comun.. y . de que el delincuente inicie una con¬ducta delictiva . preparen o corkktan en el extranjero.aplicard en toda la Republica para los delitos del orden federal El cuerpo de leyes en cita acoge el principio territorial cuando senala en su articulo segundo lo siguiente: ART..se aplicard. cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la Re¬publica.—Por los delitos que se inicien. asi mismo: I. que podemos tipificar seran juzgados por tribunales mexicanos. del resultado o de la consumacion y de la ubicuidad o unitaria o mixta. ataques a las vias de comunicacion. pero su resultado lesivo ocurra en nuestro pais. lo cual ha sido abordado por las teorias denominadas de la actividad o de la resideneia. dano en propiedad ajena. con independencia de que se iniciaron y prepararon en el extranjero. por haber ocurrido su resultado danoso en nuestro territorio. Asi por ejemplo un sujeto en un pais extranjero compra los materiales que se requieren para armar una bomba con un dispositivo para que explote despues de cierto tiempo. y al arribar la aeronave al aeropuerto de destino explota matando tripulantes. pasajeros y destruyendo el avion. los delitos de homicidio.en el extranjero. Para la teoria de la actividad serian competentes . El precepto legal mencionado toca el tema de los delitos llama¬dos "a distancia" donde el momento de la consumacion del ilicito ocurre en un lugar distinto al de su initiation o preparation. y la coloca en un avion que va con destino a la ciudad de Mexico. pues se* considera que tales delitos se siguen cometiendo en nuestro territo¬rio. El Codigo Penal Federal en la fraccion I del articulo 2Q acepta la teoria del resultado. como donde ocurre el resultado. o sea de aquellos que el delincuente ejecuta en varias acciones. como seria el caso de un traficante de estupefacientes que introduce del extranjero a nuestro pais una tonelada de cocaina. la privation ilegal de la libertad) que se cometan en el extranjero y se sigan cometiendo en nuestro pais. y en la de la ubicuidad son competentes tanto los tribunales del lugar en donde se inician. con independencia del lugar en que ocurre el resultado. pero su conducta delictiva lo hace en . o se prepararon. con un solo proposito. en la teoria del resultado son competentes los tribunales donde se produjo el efecto lesivo. y con unidad de lesion juridica.los tribunales del lugar o territorio donde se inicia o prepararon el delito. igual solution se aplicara a los delitos denominados continuados. y este mismo criterio adopta en el articulo 3G cuando se refiere a los delitos continuos o permanentes (como el secuestro. el rapto. Lo anterior obedece a que los buques o aeronaves naciona¬les se considera que son una extension territorial de nuestra nation. o en buques de guerra nacionales. PRINCIPIO PERSONAL. El articulo 4e del Codigo Penal Federal recoge el principio personal. tal precepto reza: . 4. aun cuando esten en puertos o en aguas territoriales de otra nation.varias acciones efectuadas en pequenas partidas de un kilo en cada ocasion. atiende a la nacioprincipio nalidad del delincuente o de la victima con independencia del lugar en que el delito se hayan cometido. o en el caso de aeronaves nacionales en los mismos casos que los buques. en efecto. Tambien se aplica el principio territorial al caso de que el o los delitos cometidos se ejecuten por mexicanos o extranjeros a bordo de buques nacionales en alta mar.—El personal. ART. III. II. con arreglo a las leyes federates. —Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pais en que delinquio. 4-: Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros. La concurrencia de los requisitos de las fracciones transcritas nos permite afirmar que el . o por un extranjero contra un mexicano. seran penadas en la Republica. —Que la infraction de que se le acuse tenga el caracter de delito en el pais en que se ejecuto y en la Republica. si ocurren los requi¬sites siguientes: £—Que ei acusado se encuentre en la Republica. encontramos que se consagra el principio personal en los casos previstos en el articulo 2s fraccion II del Codigo Penal Federal que dice: Por los delitos cometidos en los consulados. La aplicacion del principio personal aparece cuando los delitos son "contra de su personal". Tal es el caso del ex jefe del estado chileno Augusto Pinochet. cuando una autoridad espaiiola reclama su extradition de Inglaterra. en el caso de que el principio territorial del pais en que se cometio el delito no haya operado. Tambien. y que hasta la fecha de la solicitud de extradition no habian sido juzgados. lugar en el que fue sometido a una intervention quirur-gica. o contra de su personal. La extradition se solicito por delitos cometidos contra ciudada¬nos espafioles en Chile durante el gobierno de Pinochet. cuando no hubiesen sido juzgados en el pais en que se cometie-ron.principio personal solo opera. . lo que importa es el Estado al que pertenece la victima. national o extranjero que en territorio extranjero lleve a cabo conductas delictivas contra nacionales o contra intereses del propio estado. sin importar el lugar en que se cometieron o de la nacionalidad del delincuente. se aplicaria el . tambien llamado de protection.—El principio real. PRINCIPIO REAL. Este principio se apoya en el interes que en todo Estado debe existir de actuar contra cualquier individuo. Por supuesto que el delincuente debera encontrarse en olio pais despues de realizada su actividad criminal. consiste en que la ley aplicable debe atender los intereses o bienes juridicos que deben ser protegidos. pues de encontrarse en la nacion de la propia victima.5. que se refiere al caso en que se ejecute un delito a bordo de un buque mercante national surto en puerto extranjero y el delincuente no sea juzgado en la nacion a la que pertenezca el puerto. recoge el principio real. que ya hemos dejado transcrito.—El universal o de justicia mundial. principio . pues tales delitos afectan intereses o bienes juridicos nacionales.principio territorial. no cabria hablar del principio real. PRINCIPIO UNIVERSAL. / 6. El articulo 29 fraccion II del Codigo Penal Federal. cuando senala la extraterritorialidad de la ley mexicana al caso de delitos cometidos en los consulados mexicanos y no hubiesen sido juzgados en el pais en que se cometieron. Tambien opera el principio real en la ultima parte de la fraccion II del articulo 5Q del Codigo Penal Federal. El principio universal no aparece consagrado en nuestro Codigo Penal Federal. el de extraterritorialidad. sea cual fuere la victima. debiendose juzgar al delincuente en el pais en donde fisicamente se le localice. el segundo. se trate de nacionales o extranjeros. por ejemplo en Espafia.es aquel que se refiere a la posibilidad que cualquier estado pueda aplicar la ley penal. personal. El pri-mero se aplicara a los delitos cometidos dentro del ambito comprendido en su territorio. circunscritos a delitos . En otros paises. real y universal se pueden reducir a dos: el de territorialidad y el de extraterritorialidad. puedan ser juzgados por ese pais. algunos pe-" nalistas de ese pais. pues el delito es un atentado al orden juridico y es interes de todos los paises la persecution de los ilicitos penales. real y universal. Los principios territorial. por delito cometido en cualquier lugar. abarca los principios personal. consideran que el principio universal aparece regulado cuando espafioles o extranjeros fuera del territorio natio¬nal. a considerar que el espacio fisico que ocupan embajadas. ya que la soberania. o por cualquier otro delito que segun convenios o tratados internacionales deba ser perseguido por el Estado espanol. toxicas y estupefacientes. terrorismo. prostitution. denominado asi porque el Estado. sea aplicable la ley del Estado al que corresponda a tales embajadas o legaciones. accede por razones de cortesia international. falsification de moneda extranjera. pirateria y apoderamiento ilicito de aero¬naves. segun criterio de destacados juristas es irrenunciable. subordinan-do a los principios territorial y extraterritorial es el llamado principio de reciprocidad. pues pensar de otro modo equivaldria a reconocer la existencia de un Estado dentro de otro Estado. o legaciones. Un principio que cada vez cobra mas importancia. trafico ilegal de drogas psicotropicas.como el genocidio. pero sin que por ello renuncie a la soberania del terri¬torio en que estos se hallan. sin renunciar a su soberania territorial. . no solo en el ambito interno. nos dice que se considerardn como ejecutados en territorio de la Republica los delitos cometidos en embajadas y legaciones mexicanos.El Codigo Penal Federal en su articulo 5Q fraccion V. .— Desde remotos tiempos se ha sefialado la necesidad de combatir la delincuencia. 7. donde por una fiction del legislador mexicano el principio que se recoge es el de territoriali¬dad. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. pero la aplicabilidad de las leyes mexicanas a los delitos come¬tidos en tales espacios se acepta. ya que el delincuente para evadir la accion de la justicia del lugar en que comete sus actos delictivos se traslada a otro pais buscando asi la impunidad de sus actos. como ya se indicaba en razones de reciprocidad y cortesia international. sino en el internacional. admitiendose el principio per¬sonal respecto de los mexicanos que cometan delitos en esos lugares o del principio real si el bien afectado resulta del estado mexicano. Hasta la fecha la creacion de un Derecho Penal Internacional. como la soberania de cada Estado que se esgrime como una razon para negar la posibilidad de crear organismos de administration de justicia penal internacional. pues conocen de cuestiones o problemas que surgen entre estados. cuya evolution puede decirse que es contemporanea. choca con escollos dificiles de salvar. Estos organismos no son tribunates internacionales de caracter penal. la necesidad de combatir la delincuencia en el piano internacional ha llevado a los Estados a la celebration de tra¬tados en los cuales se establecen los procedimientos y bases funda¬mentales que permitan juzgar a los delincuentes en el piano inter¬nacional. como conjunto de normas aplicables a todos los estados para asegu-rar la justicia punitiva contra los delincuentes. De los tratados y convenciones internacionales han surgido orga-nismos como la Corte Internacional de La Haya y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo. no por . el terrorismo. De esta manera podemos sefialar que delitos como el genocidio. El tribunal de Nuremberg. de los cuales podemos mencionar los famosos tribunales internacionales de Nuremberg (Alemahia) y de Tokio (Japon) a rafz de que concluyo la Segunda Guerra Mundial en 1945. Mas dificil ha sido la creacion de tribunales penales interna¬cionales. la pirateria.actos delictivos atribuidos a sujeto o sujetos en lo individual. la falsification de moneda. Asi. El llamado Derecho Penal Internacional requiere de la acep-tacion. la trata de personas (o prostitution). y mas recientemente el narcotrafico. el Estado mexicano en su articulo 133 de la Constitution eleva al rango de suprema ley a "todos los tratados que esten de acuerdo a la misma". por los estados nacionales. mediante tratados. cuya validez esta sujeta a los Estados que signan dichos tratados. han sido objeto de tratados internacionales. nace del Estatuto de Londres (1945) y el de Tokio de manera semejante segun Acuerdo (1946) que . se condicionan a resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU. El sueno de crear un tribunal penal internacional permanente para juzgar los crimenes como el genocidio. respectivamente.) convocada para tal efecto en la Ciudad de Roma del Tribunal Penal Internacional.N. lo que constituye una . delitos contra de la humanidad. Mexico se abstuvo de votar porque considero insuficientes las facultades del Tribunal ya que estas . varios paises votaron en contra y otros pocos se abstuvieron de votar la creacion de ese Tribunal Penal Internacional de caracter permanente. en la sesion plenaria de la Conferencia de la Organizacion de las Naciones Unidas (O. los crimenes de guerra.creo los tribunales internacionales que juzgaron y condenaron por crimenes de guerra y contra la humanidad a militares o civiles alemanes y japoneses. Sin embargo. parece que va en via de ser una realidad al aprobarse por una mayoria de 120 paises la creacion en el mes de Julio de 1998. la agresion belica.U. El principal pais opositor lo fue los Estados Unidos de Norteamerica. es un gran avance y con el tiempo el Tribunal Internacional Penal lograra su independencia. Este tribunal tendra su sede en La Haya y sera independiente del ya conocido Tribunal de La Haya que conoce de otras materias juridicas. sin embargo. se requiere de que la aprobacion sea ratifica-da cuando menos por 60 paises. . 'LA tixMtmwffi— La solution que los estados han encontra-cto para la persecution dec delincuentes que huyen a otros paises. se ha encontrado en la institution juridica de la extradition. pero a nuestro juicio.grave limitation a la jurisdiction de dicho Tribunal. a falta de un derecho y de tribunales internacionales. V'8. La extradition consiste en el procedimiento legal previsto entre los estados mediante tratados. lo que puede demorar la instalacion del mismo por anos. de un previo tratado que obligue a los estados a cumplir con la entrega de delincuentes. Algunos tratadistas senalan que en la extradition operan como fundamentales principios los siguientes: de legalidad. de doble incrimination. . a fin de procesarlo o bien de que cumpla con su sentencia. sea que se trate de entregar o requerir a los individuos susceptibles de ser extraditados. que obliga respetar los terminos del tratado. de especialidad.para entrega de individuos acusados o sentenciados por delito o delitos que un estado reclama a otro. La extradition no puede darse sin sadsfacer la condition sine qua non. La extradition esta sujeta a dos funda¬mentales principios: el de legalidad. de non bis in idem y de jurisdictio-nalidad. que deben respetar los estados. El principio de legalidad senala que el delito por el cual se solicita la extradition debe figurar dentro de los delitos que aparezcan en el tratado o convenio de extradition. a donde ha huido el individuo. de commutation. y de retiprocidad. no puede juzgar por hechos distintos de los cuales haya solicitado la extradition. El principio de conmutacion precisa que la extradition no se puede conceder si al delincuente se le pueda imponer la pena de muerte. el pais solicitante debera convenir que no la aplicara. lo que no fue posible). a quien al parecer se le pretendfa fincarle otros delitos. en su caso. apodado el "divino". El principio de non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa) se refiere . la conmutara a otra pena que no sea la capital. El principio de la doble incrimination consiste en que el hecho imputado al delincuente sea delito tanto en el pais que solicita la extradition como en el que la recibe. o a cumplir sentencia por condena distinta (en Mexico recientemente se extra-dito de Espafia al presunto delincuente Angel Isidoro Rodriguez.El principio de especialidad lo refieren a que el estado requiriente no puede extender el enjuiciamiento. Tomando en cuenta los principios enunciados es usual que los tratados relativos a la extradition exijan que se cumplan con deter- . no por tribuna¬les de exception. & El principio de jurisdiccionalidad tiene como materia el sefialar que la extradition de un delincuente se podra conceder siempre y cuando vaya a ser juzgado por tribunales ordinarios. es decir.a que el motivo de la extradition no puede tener por objeto juzgar al delincuente por hechos delictuosos de los que ya fue juzgado. creados expresamente para juzgar al po¬sible extraditado. los prin¬cipales requisites son: la—Que se trate de delitos del orden comun (o federal). La Constitution me¬xicana en su articulo 15 no permite la extradicion de reos politicos. ni quienes en su pais de origen hubieren tenido la .m minados requisitos para aceptar o conseguir la extradition. condition de esclavos (el articulo 2e de la Carta Magna proclama la libertad del esclavo extranjero que entre a territorio national y que por ese solo hecho alcanzard la libertad y la protection de las leyes). 2s—Que se trate de delitos que esten tipificados en ambos Estados. en el caso de individuos que vayan a ser procesados. mayores de edad y que no se Us haya otorgado asilo. o penas infamantes. 4e—Que se trate de delitos que se persigan de oficio (no cabe extradition en delitos de querella o petition de parte). 6-—Que no se trate de delitos que tengan previstas la pena de muerte. o de pena no menor a cuatro meses ya determinada en sentencia (no procede en delitos cuyas penas no alcancen el limite senalado). . 5s—Que no este' presenta la action o la sancion. denigrantes o crueles. 7s—Que se trate de extranjeros. 3-—Que se trate de delitos cuya pena de prision no sea inferior a un ano de prision. CLASES DE EXTRADICION.—La doctrina senala como clases de extradicion las siguientes: II . y que no sera juzgado por otro u otros delitos que los senalados en la petition de extradicion. 9.8S—Que vayan a ser juzgados por leyes y tribunales anteriores al delito que se le imputa (se prohibe extradition respecto de leyes o tribunales creados ex prqfeso para el posible extraditado). El Estado que solicite la extradicion esta obligado a expresar que al extraditado se le otorgaran todas las garantfas y derechos que la ley otorgue a toda persona. b) Extradicion voluntaria. c) Extradition espontdnea. en Estado requerido por esta situation anterior. se presenta cuando un individuo del que se so¬licita su extradicion. d) Extradition en trdnsito.a) Extradition activa. sin formalidades al Estado que lo busca. en razon de un delito anteriormente cometido. y pasiva si consideramos al Estado que la concede. que consiste en la aceptacion que hace el Estado o Estados por los que debe recorrer el extraditado para Uegar del Estado que hace entrega al Estado que lo recibe. cuando el delincuente se entrega. corrvirtien-dose el Estado requirente que ya habia obtenido la extradicion. cuando el Estado en que se ubica el delincuente ofrece extraditarlo. que consiste en que varios Estados reclamen la extradicion de un . e) Reextradicion. atendiendo al Estado que la solicita. es reclamado al Estado requirente por un tercer Estado. f) Concurso de extradiciones. que es la mera entrega arbitraria del indi¬viduo. Asi el articulo 119 de la Constitution y su ley reglarnentaria regulan el tramite o requisitoria de extradicion regional y de satisfacerse los requisitos el Estado re¬querido debera obsequiarlo entregando al individuo del que se soli¬cita su extradicion. extradicion de derecho. que se presenta en nuestro pais por virtud de la organizacion federal. un convenio entre todas las Procuradurias de los estados de la Republica y de la Federacion. Sinaloa. cuando se cumplen las formalidades legales. En relation a este punto cabe sefialar que el 25 de septiembre de 1993 se celebro en la ciudad de Mazatlan. persecution de delitos . donde los estados que conforman la Republica son soberanos para otorgarse las leyes penales que les convengan y de perseguir y juzgar a los delincuentes que en sus respectivos territorios hayan delinquido. g) Extradition de hecho. a fin de prestarse mutuo auxilio en la investigation.mismo individuo por delitos come¬tidos en los respectivos estados. h) Extradition inter-regional. bastando resolution del jgjecutivo en ese sentido. . simplemente lo expulsa. En Mexico esta facultad esta prevista por la Cons¬titution en el articulo 33. &% EXPUI^^*—Se refiere a los extranjeros que sin necesi¬dad de juicio previo y atendiendo a la conveniencia del Estado en que se encuentra el extranjero. decision que no puede ser impugnada en ninguna forma. ni en via de w&pmro. Esta disposition encuentra su razon historica en nuestro pais. Este mecanismo ha suplido los exhortos de jueces para el cumplimiento de ordenes de» aprehension. lo hace abandonar el pais. | 10.y delincuentes y de ejecucion de ordenes de aprehension. ello con la finalidad de combatir la impunidad que pretende el presunto responsable al trasladarse a otra u otras enti-dades buscando evadir la accion de la justicia. a partir de su indepen¬dencia y sobre todo en el siglo XIX por la injerencia de extranjeros en la vida politica o religiosa. lo que se presta a juzgar que tal resolution resulta un acto arbitrario. refiido con los printipioa CUKSO nr. con un . DF. aun en materia internacional.RECHO PENAL IIS de legalidad que deben imperar. de los nacionales. En nuestros tiempos. A la fecha se critica que esta expulsion sea sin previo juicio.por los problemas que la nacion padecio. El asilo opera a solicitud del perseguido y para su concesion se debe atender a: . 11. donde los conventos y las iglesias fueron reconocidas como lugares de asilo o refugio. donde el perseguido no podia ser tocado por el poder real o por los sefiores feudales. La proteccion o asilo se limita a delitos de caracter politico.—El derecho de asilo es la institution que a lo largo de la historia se desarrollo y por el cual una persona perseguida por un Estado obtiene la proteccion de otro Estado. EL ASILO.mundo globalizado. no opera en la persecution de delitos del orden comun (o federal). El derecho de asilo lo encontramos en la Edad Media. Uno de los requisitos que impiden la extradicion. la facultad de expulsar a un extranjero sin motivo resulta anacronica e injusta. es precisa-mente que al individuo del que se solicita la extradicion se le haya concedido asilo. d) Quienes terrorismo. c) A quienes se les haya concedido la calidad de refugiado. hayan cometido delitos de 12.—La doctrina acepta dos clases de asilo. b) Que sufra discrimination social que implique la persecution politica. marftima o terrestre. el . CLASES DE ASILO. se debe negar el asilo a quienes lo soliciten si se trata de los siguientes casos: a) Quienes hayan cometido delitos contra la paz. religiosos. b) Quienes hayan perseguido a personas por motivos raciales. c) Quienes hayan cometido delitos contra la navegacion aerea. etcetera.a) Que sufra persecution o este procesado por delitos politicos o por hechos conexos a delitos politicos. Ahora bien. la humanidad o de los llamados de guerra. solicita asilo en la embajada o legation de un Estado instalada en ese pais extranjero. Los paises latinoamericanos.territorial y el diplomatico. entre ellos Mexico. donde esta institution ha demostrado su bondad y la generosidad de los Estados que han otorgado asilo a pesar de multiples presiones y obstaculos. ha sido prota-gonista de numerosos casos en que se ha solicitado asilo diplomatico. . al salir del pais en que son perseguidos y lo hacen en el pais al que arriban. El Estado persecutor no puede penetrar a la embajada o legation. previsto en los tratados internacionales. se presenta cuando un national de un pais extranjero. El asilo diplomatico. y se refiere a quienes solicitan asilo. El asilo territorial es aquel que es solicitado dentro del territorio del Estado. porque ello violaria la inmunidad diplomatica de la embajada y ocasionaria un conflicto internacional. CUADRO SINOPTICO IX . la embajada de Mexico fue la esperanza y salvation de muchos chilenos perseguidos por su militancia politica.A raiz del golpe que destituyo el gobierno chileno encabezado por Salvador Allende en el ano de 1973 y que llevo al poder al general Pinochet. Mexico hizo honor a la tradition de la institution del asilo. Concepto de territorio 2 W Q Principio de territorialidad . Principio personal Principio real Principio universal Principio de reciprocidad Derecho Penal Internacional . La Extradicion Principios: . Clases de extradicion . Expulsion Asilo . Clases de asilo Teoria de la actividad Teoria del resultado Teoria de la ubicuidad . Legalidad Especialidad . Doble incrimination Conmutacion Non bis in idem Jurisdictional Activa Voluntaria Espontanea De transito Reextradicion Concurso de Extradicion de hecho y de derecho . Territorial Diplomatico CAPITULO IX . . Introduction. 6. Fun-damentacion de la aplicacion retroactiva de la ley penal. 4. Retroactividad de la ley penal adjetiva o procesal. 2. 5.LIMITE DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL SUMARIO: 1. 3. Clases de derogation. Irretroac-tividad y retroactividad. Retroactividad de la ley penal sustantiva. aprue-ben y promulguen las leyes penales. Es usual que en los artfculos transitorios de la propia ley se de¬termine una vez publicada. tanto para el fuero federal o comun. INTRODUCCION. o bien en las constituciones locales de cada estado de la Republica. re-quiere para su existencia. el momento en que se inicia la vigencia de la ley.—La ley penal u ordenamiento positivo. de estados como el nuestro. segun sea su competencia. Al espacio de tiempo que media entre la publication . mediante el proceso que se senala en la Constitution o Carta Magna. de una divi-sion de poderes. segun lo prevea la propia ley penal. leyes que a su vez deben ser publicadas por el Eje-cutivo en el Diario Oficialde la Federacion. el legislativo. iniciara su vigencia o validez temporal. donde uno de los poderes. contenidas en el codigo penal o en leyes especiales. o en el Periodico Oficial de cada estado. y a partir de su publication.■& 1. pero mientras no concluya la vacacio legis se sigue aplicando la ley cuya vigencia concluira al terminar la vacacio legis. el Codigo Penal Federal senala en su primer articulo transitorio que la vigencia de este cuerpo de leyes se inicio el 17 de septiembre de 1931. pues es fre-cuente que la vigencia se inicie al dia siguiente de su publication. y aun por anos.y el inicio de su vigencia se le denomina vacacio legis. Asi por ejemplo. Puede suceder que la vacacio legis sea muy breve. pero dicha ley fue jMblicada el 14 de agosto de 1931. raras veces la vacacio legis se prolonga por meses. 116 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO . es decir la vacacio legis de este Codigo corrio del 14 de agosto al 17 de septiembre de ese ano. que dice: "Desde esta misma fecha (17 de septiembre de 1931) queda abrogado el Codigo Penal de 15 diciembre de .CURSO DE DERECHO PENAL 2. de derogacion total y parcial. a la que suple. de derogacion tdcita. En la doc¬trina se distinguen diversas clases de derogaciones. es decir. dejara de tener vigencia al iniciar la suya. CLASES DE DEROGACION.—La ley pervive hasta que es deroga-da. la cual puede presentarse en forma concreta o bien generica. asi se habla de derogacion expresa. cuando otra ley posterior la deja sin efecto. y por ultimo de derogacion legislativa y judicial Se dice que existe derogacion expresa cuando en la nueva ley (usualmente en sus articulos transitorios) indica claramente que la ley anterior. Ejemplo de ello lo encontramos en el segundo articulo transitorio del Codigo Penal Federal de 1931. y en la siguiente parte del pro¬pio articulo. cuya denomination correcta es el de abro¬gation.1929. codigo. y c) que las normas o disposiciones de la nueva ley contradigan o sean incompatibles con los fines que perseguia la anterior ley. La derogacion total. estamos en presencia de la derogacion expresa generica. Para que se presente la derogacion tacita debemos estudiar si se concretan los siguientes supuestos: a) que la nueva ley y la anterior traten la misma materia. b) que tanto una ley como la otra tengan los mismos destinatarios. La derogacion tdcita existe cuando la nueva ley es omisa." En la parte initial de este articulo observamos que al precisar cual ley queda derogada (abrogada) nos encontramos ante la derogacion expresa o concreta. nada dice respecto al o los ordenamientos que se supone viene a substituir. o ley -especifica deja .. ocurre en el caso que todo un cuerpo de leyes. al referirse "asi como a todas las demas leyes".. los que resultan incompatibles con la nueva ley. asi como todas las demas leyes que se opongan a la presente. La derogation es partial cuando solo una o varias disposiciones del cuerpo de leyes. En otros paises y en la doctrina se habla de la derogacion . abrogado. subsistiendo aquellas disposiciones que no resul-ten afectadas por la derogacion. codigo. es decir. de tal modo que su actual texto es muy diferente al que originalmente tenia al iniciar su vigen¬cia.de tener vigencia en presencia de un nuevo cuerpo de leyes. o como correctamente debe decirse. o codigo. pero nunca. En nuestro sistema juridico me¬xicano es la unica forma en que una ley penal puede dejar de tener vigencia. solo una ley puede derogar a otra. Estamos frente a derogaciones parcia-les cuando la ley solo sufre reformas como ha sucedido por ejemplo con el Codigo Penal Federal de 1931. dejan de tener vigencia. ha sido derogado totalmente. el cual ha sufrido considerables y en ocasiones trascendentales reformas. u otra ley especifica. Hablamos de derogacion legislativa cuando es a traves de un proceso de esta naturaleza que se presenta el supuesto que una ley o disposition legal sustituya a otra. hasta la fecha. se declara la inconstitucionalidad de una ley con efectos erga omnes. a traves del juicio de amparo. solo tiene efectos favorables para el quejoso pero no para aquellos que no impugnaron la ley. es lo que se conoce como efectos relativos del juicio de amparo y que de ninguna manera resultan derogatorios de la ley impugnada. cuando a traves de un procedimiento de esa naturaleza.judicial. es decir. En Mexico. generales. hasta que la ley resulta derogada y por ese hecho deja de tener vigencia. es decir. 3. la declaratoria de inconstitucionalidad. (el acto es regulado por la ley vi¬gente) .—La vigen¬cia de la ley penal se prolonga generalmente por el tiempo en que la misma puede aplicarse conforme lo dispone la propia ley. Es pertinente mencionar que en ese momento es aplicable el principio latino de tempus regid actum. IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL. pues la aplicable es la que se encontraba vigente en ese momento. a esto se le denomina la "no retroactividad" de la ley. asi la nueva ley no debe regular los delitos perpetrados durante la vigencia de la ley anterior. que la nueva ley no debe retroceder a regular sucesos acaetidos antes de iniciar su vigen¬cia.para los hechos delictivos cometidos durante la vigencia de una ley. despues de ocurrido el hecho delictivo. lo que resulta una aplicacion retroactiva. ello plantea la problematica en que casos se permite la aplicacion retroactiva. sin embargo. Antes de proceder a un analisis de esos supuestos debemos recordar el principio consagrado en la Constitution General de la Republica. esta es la que debe aplicarse. puede suceder que en ciertos supuestos sea aplicable la ley que ha entrado en vigencia. en su articulo 14 que tajantemente . Podria pensarse que el simple respeto al principio de irretro-actividad de la ley penal nos daria la pauta para conocer cual es la ley aplicable ante un caso concreto en la sucesion temporal de leyes. o sea. es prudente examinarla en primer lugar distinguiendola de la retroactividad de leyes penales sustantivas de las procesales penales. de tal suerte que quien cometa un delito en una determinada fecha tiene garantizado que solo le sera aplica¬ble la ley y la pena existente al ocurrir el delito y no una posterior que haya variado la materia del delito o su penalidad. salvo que eso le resulte favorable. Apoyandonos en dicho principio. Este principio constitutional lo debemos relacionar con el prin¬cipio de la exacta aplicacion de la ley penal (nullum crimen sine lege. tenemos qjje convenir. nullum poena sine previa lege). que nuestro sistema^ adopta el principio general de prbhibir la retroac¬tividad y de admitir dicha retroactividad unicamente en beneficio del inculpado. Esta problematica llamada por la teoria "sucesion de leyes" y cuya retroactividad se acepta unicamente por nuestra constitution en benefitio del inculpado.dispone: "a ninguna ley se dard efecto retroactivo en perjuitio de persona alguna". y . pues al requerirse la querella en la nueva ley. La apli¬cacion retroactiva en estos casos sin duda podria beneficiar al incul-pado. sin embargo. o bien. que alguna prueba o presupuesto procesal no fue satisfecha en el lapso que la actual ley lo exige. En efecto.—En general la retroactividad de la ley penal en materia adjetiva o pro¬cesal no se admite. que determinados actos de naturaleza procedimen-tal debian de satisfacerse en lapso de tiempo mas breve. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL ADJETWA O PROCESAL. puede suceder que la ley derogada no exigiera o previera determinados requisitos procesales como la querella. supondria una resolution a favor del inculpado con la apli¬cacion retroactiva de la nueva ley. para el delito de que se le acuso. 4.despues analizar algunos supuestos de apli¬cacion retroactiva de las leyes penales sustantivas. de . o bien. que conforme a la ley anterior no exigfa este previo requisite procedimental. no sabriamos si dentro de un dia. un mes. o un ano. no cabe la aplicacion retroactiva. que en leyes procedimentales. o de derecho adjetivo. estas situaciones estarian obligando a satisfacer requisitos . senala. o condiciones inexistentes a la fecha en que se Uevaron a cabo esos actos procedimentales. lo que desde luego es absurdo. una nueva ley impusiera la condition de la querella y resultara insu-ficiente una denuncia. quienes al aplicar las reformas constitucionales al articulo 16 acaecidos en ano de 1993 donde se preveia entre otros requisitos que para librar una orden de aprehension se debian "acre¬ditar los elementos" del tipo penal. por ejemplo si la ley anterior permitia presentar la querella en un plazo de tres anos la nueva ley la limitara • a un afio. acusa-cion o querella . pues al presentarse una denuncia. aclarando que antes de la reforma solo se requeriria para librar la citada orden. La doctrina dominante.aceptarse esta situation se ocasionaria una inseguridad juridica. o bien. "la denuncia. lo que se en¬cuentra corroborado en nuestro pais por el criterio de los tribunales colegiados federales. y no podia ajustarse a formalidades que ahora se exigen. que no puede exigirse que se cumpla con requisitos u obligaciones que la nueva ley exige... los requisitos de la nueva ley no deben ser aplicadas retroactivamente en beneficio del reo. y el inculpado fuese aprehendido des¬pues de la reforma.apoyada por testigos o indicios".. no lo comparte. pues se refiere sin duda a aspec-tos sustantivos del delito y de la pena. pues el penalista mexicano Jose Arturo Gonzalez Quintanilla. En el caso de que se hubiese librado la multicitada orden de aprehension. satisfaciendo los requisitos del articulo 16 constitutional durante su vigencia. ya que estima que en ocasiones la norma procesal se ve vinculada a la materia sustantiva y opina que debe operar la retro¬actividad de las normas procesales. mas no al adjetivo o procesal..11 Cabe sefialar que en el terreno de la doctrina el criterio que sustentan los tribunales colegiados no es aceptado en forma unani-me. antes de la reforma de 1993. mdxime.12 . Jose Arturo. .. Ed. Derecho Penal Mexicano. pues en ese caso no debe admitirse que las nuevas normas procesales afecten asunto concreto en donde el procedimiento se haya desarrollado.procedimentales que no se han pronunciado fallos poi v al respecto transcribimos Al respecto pensamos. como tambien lo ha hecho la jurispru¬dencia mexicana. asi las etapas que hayan quedado satisfechas deben quedar intocadas por la nueva ley. Porrua. Mexico. 1997. En todo caso sera aplicable la retroactividad de las mencionado 11 Seeundo Tribunal Colegiado del Decimo Noveno Circuito. que deben distinguirse aquellos supuestos en que la aplicacion retroactiva lesione derechos adquiridos. » ffi Quintanilla. obten-gan la sancion judicial de sus propios derechos. En efecto. si antes de que se actualice una etapa del procedimiento. se agotan en cada etapa procesal en que se van originando y se rigen por la norma vigente que los regula. el legislador modifica la tramitacion de esta. con la nueva ley. de alguna facultad con la que ya se contaba. terminos y los medios de defensa con que cuentan las partes para que con la intervention del juez competente. por lo que debe aplicarse esta ultima.Retroactividad de las Normas Procesales.—Para que una ley se considere retroactiva se requiere que obre sobre el pasado y que lesione derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores. se entienden como normas proce¬sales aquellas que instrumentan el procedimiento. por lo tanto. son las que estable-cen las atribuciones.13 . pues no se priva. no puede hablarse de aplicacion retroactiva de la ley. lo que no sucede con las normas procesales. Esos derechos nacen del procedimiento mismo. suprime un recurso. amplia un termino o modifica lo relativo a la valoracionfde las pruebas. la . 3s.—Si al tiempo en que al sujeto se le esta procesando.-—Si al tiempo en que el delincuente este cumpliendo su sentencia. o se le haya dictado sentencia. se le reducira la pena en la proportion en que resultare mas benigna.—Si al tiempo de cometerse el delito. RETROACTIVIDAD DE LA LEY SUSTANTIVA. podemos sefialar diversos supuestos: a) En el caso de la penalidad aplicable. se dicta una ley con pena mas benigna para el delito por el cual fue condenado. se aplicara la pena que resulte mas benigna. se aplicara en favor del inculpado segun sea: Is. —En relation a las nor¬mas penales sustantivas.5. 22. la pena resulta distinta de la pena prevista para el delito cometido al dictarse sentencia. En relation a las normas penales que modifican o suprimen el tipo mismo o a elementos del propio tipo su aplicacion retroactiva se puede presentar en los siguientes casos: l9. etc. sancion compensatoria.—Si el tipo existente a la fecha en que cometio el delito se le suprimen calificativas. esta se le debe de aplicar.—Si el tipo existente a la fecha en que se cometio el ilicito es derogado. o eliminan elementos objetivos. se debe aplicar retroactivamente la nueva situation y se ordenara la libertad absoluta del procesado o sentenciado cesando todos los efectos del proceso o de la sentencia. estas situaciones beneficiaran. resultando mas benefica esta situation.pena se sustituye o se puede substituir por alguna otra sancion o beneficio (multa. se se o le lo . 29.). o se preven atenuantes que puedan ser apli¬cables. sub¬jetivos normativos. 178 y sigs.39. Por ejemplo. Novena Epoca. pp. es obvio. V. Abril de 1997. t. delito que se incluyo en ese codigo hace poco tiempo. el Codigo Penal Federal actualmente preve en su articulo 259 bis el delito de hostigamiento sexual. ahora bien. que pretender la aplicacion del nuevo delito nos 13 Tesis jurisprudential que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Fede¬racion. la misma no es aplicable a conductas realizadas con anterioridad a esa nueva ley. .—Si la nueva ley crea un nuevo tipo delictivo. supongamos que se presenta una querella en contra de una persona por actos de hostigamiento sexual ejecutados antes de iniciar la vigencia de este tipo cuando tal conducta no era delictiva. porque al momento de realizarse eran atipicas. prohibida por la Constitu¬tion. es decir. a partir de 1983 el delito de homicidio suprimio en su redaction la referenda tipica temporal de los 60 dias.—La retroactividad de la ley penal sustantiva no puede pre-sentarse en ningun supuesto que modifique la conducta tipica. 4Q. que inicio su vigencia en 1941. o su resultado que le sea perjudicial. se le podia acusar de homicidio y no . pues ello seria en perjuicio del inculpado. y que le redunde en mayor penali¬dad. si una persona lesionada moria despues de los 60 dias. Para ejemplificar lo anterior permitasenos sefialar que el articulo 279 fraccion II del Codigo Penal de Coahuila.colocaria en una aplicacion retroactiva. a partir de la vigencia del Codigo Penal de 1983. aun cuando tales actos o acciones si pudieran encuadrar en el nuevo tipo. y que fue derogado a partir del 1Q de enero de 1983 preveia que el delito de homicidio para configurarse requeria que el lesionado u ofendido falleciera dentro de los 60 dias contados a la fecha de la lesion. ahora bien. al delincuente se le debera aplicar la ley que le resulte mas benigna. si un sujeto lesionaba a otro durante la vigencia del codigo de 1941. no se le podia pro-cesar por homicidio. cuyo ejemplo puede ser el delito de secuestro. cuando el resultado del delito se presenta durante la nueva ley. 5s. no el Codigo Penal aplicable a la fecha en que fallecio. por ejemplo en marzo de 1983. y moria despues de 60 dias. el cual pudo iniciarse durante la vigencia de la ley anterior y prolongarse hasta la vigencia de la nueva ley. en caso contrario se aplicara la anterior. sin embargo. sino por lesiones aplicandose retroactivamente el Codigo Penal vigente en la fecha en que se produjeron las lesiones. El actual Codigo vigente preve en su articulo 330 fraccion II un plazo de 180 dias. supongamos en diciembre de 1982. si esta es mas benigna. En este supuesto podemos encontrar los delitos de resultado permanente o continuo.unicamente de lesiones como sucedia con el codigo anterior de 1941. .—Es posible aplicar retroactivamente la ley penal vigente. cuando se efectuo la conducta tipica. debe ser udlizado unicamente en casos extremos. aplicacion retroactiva.6. de aplicacion de la nueva ley a hechos delictivos sucedidos en el pasado. Se afirma que el Derecho Penal se rige entre otros principios. de tal suerte que si el . es decir. FUNDAMENTACION DE LA APLICACION RETROACTIVA DE LA LEY PENAL. en ciertos casos.—El principio general de que la ley penal no admite aplicacion a supuestos concretos acaecidos durante la vigencia de la ley anterior. se ve atemperado por la admision. el derecho penal por sii OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO naturaleza represiva. o sea la irretroactividad de la ley. por el de intervention minima. por lo exceptional de sus sanciones. y podemos citar a Carrara que negaba la posibilidad de la retroactividad a casos definitivamente juzgados. o se puede proteger con otras medidas menos severas. a conductas que han dejado de ser delictivas o que ya no lo son en la medida que inicialmente se les concibio. pues si el . La ley mas benigna debe aplicarse retroactivamente porque el propio Estado ya no la considera lesiva o tan lesiva a bienes juridicamente tutelados. Nos adherimos a la aplicacion retroactiva de la ley mas benigna por las razones que en este apartado se han expuesto a favor de la naturaleza propia de la ley penal. Algunos tratadistas no aceptan la retroactividad de la ley cuando resulte mas benigna para el inculpado.legis¬lador al derogar una ley penal esta considerando que el bien juridico tutelado por la ley derogada ya no responde a las necesidades socia¬les. y resultaria injusta e innecesaria la aplicacion de la ley mas severa. no existe razon alguna para que prosiga un proceso o se aplique una senten¬cia. sin embargo. violando una de las finalidades del derecho penal. o cuya penalidad . en el Codigo Penal Federal no aparece prevista una disposition ex¬presa para estas situaciones. En el Codigo Penal para el Estado de Coahuila.legislador regulo para un tiempo determinado una conducta delictiva con determinada san¬cion y despues suprime el caracter delictivo. y a la fecha en que las la nuevas condiciones se presentan hacen conveniente aplicarlas a favor de los inculpados. que . la readaptacion del delincuente mediante las penas apropiadas. Nuestra legislation senala que la aplicacion retroactiva encuen¬tra su apoyo legal en el articulo 14 de la Constitution. su articulo cuarto si contiene una disposition expresa. o disminuye la pena es porque toma en cuenta nuevas condiciones sociales que inciden en la proteccion de bienes juridicos. se ha disminuido. pensar en no hacerlo seria continuar aplicando sancio¬nes a conductas que han dejado de ser delictivas. Pero si deroga o modifica en esencia lo que complementa o agrava. una ley ulterior deroga o modifica en esencia el tipo penal.—LEY MAS FAVORABLE POR DEROGAR 0 MODIFICAR EL TIPO PENAL. se aplicard el tipo penal bdsico. Se aplicard la ley ulterior que privilegie o atenue el tipo penal bdsico. Si con relation a la conducta que se juzga. cesardn los efectos de los procesos o las sentencias. salvo la reparation del dano en lo que ya fue satisfecha. CUADRO SINOPTICO X .dice: ARTICULO 4~. . Vigencia y derogacion Concreta Expresa Generica Clases de Derogacion . Tacita Total y partial [ Legislativa y judicial Irretroactividad Retroactividad De ley penal adjetiva De ley penal sustantiva Ley mas benigna . Aplicacion retroactiva de la ley penal CAPITULO X . La expulsion. 4. Introduccion. Limite de edad. Leyes privativas y tribunales especiales.LIMITE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN RELACION A LAS PERSONAS SUMARIO: 1. Fuero. Inmunidad. 3. 7. 2. 6. 5. La Inmuni¬dad diplomatica. . fue reconocida como garantia fundamental la igualdad de los hombres ante la ley. .—A raiz de la Revolution Francesa se proclamo la igualdad de los hombres ante la Ley. este fue uno de los tantos factores que dieron por resultado el estallido revolucionario de 1789 que destruyo el antiguo regimen. INTRODUCCION.1. quienes gozaban de un estatus que los colocaba en una situation privilegiada de tal manera que eran tratados desigualmente. El antiguo regimen estaba pla-gado de privilegios y fueros de la nobleza y el clero. A partir de este importante acontecimiento de alcances mun-diales plasmado en la Declaration de los Derechos de los Hombres y los Ciudadanos de 1789 y en la Constitution francesa de 1791. y por supuesto el propio rey. en su articulo 19 proclama que "la ley debe ser igual para todos" y agrega en su articulo 25. Estos no son titulos comunicables ni hereditarios. . ningun ciudadano podrd obtener mas ventajas que los que haya merecido por servicios hechos al Estado. La Constitution de 1824 para la naciente Republica Mexicana. sin embargo en cuanto al tema de igualdad de los ciudadanos ante la ley y de prohibir los privilegios y fueros. inspirada en los ideales revolutionaries franceses y en la Constitution de Cadiz de 1812. en este punto resulto inferior la Constitution de 1824. pues no contiene declaraciones expresas al particular.En nuestro pais la Constitution de Apatzingan de 1814. se inspira en la ideologia de la Revolution francesa. y asi es contraria a la ratdn la idea de un hombre nacido legislador o magistrado. una vez lograda la Independencia. expe-dida en plena guerra de Independencia. como lo hacia la Constitution de Apatzingan. unicamente reconoce el fuero de guerra limitado para los delitos y faltas que tengan exacta conexion con la disciplina militar. prerro¬gativas y honores hereditarios (articulo 12) y prohibe igualmente los fueros. tal como lo consignaba la constitution de 1857. ni prerrogativas. este es el principio general. salvo el fuero de guerra (articulo 13). limitando a deli¬tos y faltas del orden militar.En la Constitution mexicana de 1857. por necesidad de preservar a ciertos individuos de acusaciones o querellas cuando ejercen elevadas funcio¬nes en los organos de gobierno del Estado o bien como representan-tes de los . Sin embargo.gobternos extranjeros en nuestro pais. Asi pues la ley penal debe aplicarse a todos por igual. y el articulo 13 de la propia Carta Magna prohibe los fueros. se han . La actual Constitution mexicana de 1917 reproduce el concepto de prohibition del reconocimiento de titulos de nobleza. ni honores hereditarios. podemos observar que expresa tajantemente que en la Republica no se reconocen titulos de nobleza. al margen de la justicia para los individuos comunes.—Se entiende por fuero la situation que preserva a los servidores publicos de ser sometidos a un proceso o juicio penal. sefialar que no existe consenso entre . ■ 2. prerrogativas.reconocido desde hace anos. sin que previamente se satisfagan ciertos procedimientos previstos por la ley. por los de su misma clase. El concepto de fuero tiene una trayectoria historica que nos hace recordar los privilegios a favor de los nobles o clerigos. tanto en el piano interno como en el internacional ciertas instituciones que han recibido distintas denominaciones. FUERO. es decir. en este momento. que solo podian ser juzgados por sus "iguales". Consideramos que es prudente. entre otros inviolavilidad. inmunidad. o mas sencillamente fueros e inmunidades. Identifican inmunidad y fuero como situaciones de privilegio que requieren de un procedimiento para ser retiradas y poder proceder en contra de quien tiene por razon de su cargo o funcion determinado privilegio. y .los tratadistas de esta materia en cuanto al contenido de los terminos fuero e inmunidad. fuero _ . Porrua. Para algunos autores la inmunidad supone la absoluta inaplicacion de la ley penal.14 Otros autores prefieren utilizar los terminos inmunidad. y el fuero es solo un privilegio temporal que se concede a quien desem-pena un cargo o funcion publica. 1997. n 14 Al respecto consultar a Jose Arturo Gonzalez Quintanilla. Mexico. este privilegio puede ser retirado (desafuero) en cuyo caso se puede proceder penalmente en su con¬tra. Derecho Penal Mexicano Ed. e indemnidad. Este terminante precepto destierra la existencia de los fueros de la noble¬za y el clero. agregando que los "tribunales militares en ningun caso y por ningun motive podran extender su jurisdiction sobre personas que no pertenezcan al ejercito. .consideran que gozan de indemni¬dad quienes se colocan fiiera de la responsabilidad penal. cuando en un delito o falta militar estuviere complicado un paisano. El citado precepto constitutional limita el fuero de guerra a los delitos y faltas contra la disciplina militar. que perduro durante el largo periodo colonial. El articulo 13 de nuestra Constitution se refiere a los fueros expresando que ninguna persona o corporation puede tener fuero. conocera del caso la autoridad civil que corresponda".quedar al margen de responsabilidad penal. asignando al termino fuero la connotation de privilegio y al de inmunidad el significado de irresponsabilidad. de. dis-tinguir entre inmunidades y fueros.15 Nosotros hemos elegido considerando lo mas apropiado. Mexico. Porrua.El fuero no exenta de la responsabilidad y castigo por el delito que se cometa por quien tenga a su favor este privilegio. Ed. Tratado de Derecho . 15 Consultar a Gustavo Malo Camacho. pero obliga a agotar previamente el procedimiento previsto por la ley para poder proceder en su contra. El fuero asegura a quien ejerce determinado cargo publico de la imposibilidad de ser enjuiciado mientras se encuentra desempenando su cargo. las acusa¬ciones o querellas penales dirigidas en su contra (que posiblemente tengan un origen politico y se efectuen con el proposito de demeritar su actuation como servidor publico) seguramente lo distraerian de la atencion de los asuntos a su cargo con la debida eficacia. Derecho Penal Mexicano. La razon de este privilegio la encontramos en la situation de que. cuyo desahogo es de orden publico. de ser tratado como cualquier persona. 1997. a Eugenio Raul Zaffaroni. administrativas y penales. pero dependiendo de la gravedad de esos ilicitos la ley ha previsto la necesidad de cumplir con tramites para poder proceder en contra de esos servidores publicos. A) La responsabilidad politica se puede aplicar a los servidores publicos que el articulo 110 de la Constitution enumera y que son: Los senadores y diputados al Congreso de la Union. como se indica a continuation. La Constitution dedica el titulo cuarto que comprende los ar¬tfculos del 108 al 114. los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nacion. inclusive cometer delitos por los que. y Disc. 1988.Penal. nosotros las vamos a clasificar en: politicas. I. y por razones exclusivamente didacticas. debe responder. en su cast3. t. Mexico. Parte General. los . Cardenas Ed. Por supuesto que el servidor publico puede incurrir en respon-sabilidades por actos u omisiones en el desempefio de sus funciones. a las responsabilidades de los servidores pu¬blicos. los secretarios de Despacho. el consejero Presidente. los conseje¬ros electorales y el secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral. los directores generales y sus equivalentes de los organismos descentralizados.consejos de la Judicatura Federal. los magistrados de Circuito y jueces de Distrito. los magistrados del Tribunal Electoral. Las sanciones que se pueden aplicar a los servidores publicos mehcionados consisten . los jefes de Departa-mento Administrativo. sociedades y asociaciones asimiladas a estas y fideicomisos publicos. el procurador General de Justicia del Distrito Fede-ral. el jefe de Gobierno del Distrito Federal. La esencia de las acciones u omisiones que acarrean este tipo de responsabilidad para estos servidores publicos consiste en perjudicar los intereses publicos fundamentales o de su burn despacho. los consejeros de la Judicatura del Distrito Federal. el procurador General de la Republica. los magistrados y jueces del Fuero Comun del Distrito Federal. empresas de parti¬cipation estatal mayoritaria. los diputados a la Asamblea del Distrito Fede¬ral. La Constitution tambien comprende a otros servidores publicos como los gobernadores de los Estados. empleos. Tal procedimiento es evidente que resulta dilatado y con toda clase de escollos politicos que dificilmente concluyen con declaratoria y esta en resolution de responsabilidad. procedan como corresponda". diputados locales. Para poder aplicar las sanciones mencionadas se debe cumplir con el procedimiento que la propia constitution senala. para que en "ejercicio de sus atribuciones. pero en estos casos la Camara de Diputados solo declarara la responsabilidad y se la comunicara a la Camara local de la entidad de que se trate. es decir. magistra¬dos de los Tribunales Superiores de Justicia locales. el llamado juicio . cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio publico.en: destitution e inhabilitacion para desempenar funciones. asi como al manejo indebido de fondos y recursos federales. a quienes solo se les puede sujetar a juicio politico por violaciones graves a la Cons¬titution y a las leyes federales que de ella emanen. pues de aceptar la posibilidad de impugnarlos. se dictara la sentencia por la Camara de Senadores. y despues de cumplir con el procedimiento. tanto en la esfera federal como en la .politico que en resumen consiste en que la Camara de Diputados se constituye en organo acusatorio. La Constitution en su articulo 113 senala que la responsabilidad administrativa de los servidores publicos sera determinada por leyes que al efecto se expidan. respetando la garantia de audiencia para el probable responsable. ni el juicio de amparo. requiriendose de las dos terceras partes de sus miembros. para poder emitir su fallo. B) La responsabilidad administrativa. ante la Camara de Senadores. seria colocar al poder judicial por enci-ma del poder legislativo. La declaration de la Camara de Diputados y la resolution de la Camara de Senadores son inatacables. previa declaration de la mayoria absoluta de los miembros que asistan a la Asamblea. lo que significa que contra sus fallos no cabe recurso alguno. y tales leyes deben precisar las obligaciones de dichos servidores publicos que aseguren la legalidad. pudiendo sena-larse ademas la suspension. Los procedimientos administrativos para fijar la responsabilidad de los funcionarios se podran realizar simultaneamente a los proce¬dimientos politicos o penales. inhabilitacion y las sanciones economicas concordantes a los beneficios ilfcitamente obtenidos o a los dafios y perjuicios patrimoniales. La responsabilidad administrativa se puede fincar durante el desempeno del servicio publico o despues. destitution. honradez. imparcialidad y eficacia en el desempeno del servicio asi como las sanciones que correspon-dan por las acciones u omisiones en que incurran. lealtad. sin necesidad de procedi¬miento previo . sanciones por la misma conducta. pero no podra imponerse dos veces.de los estados de la Republica. en este ultimo caso las sanciones no podran exceder de tres tantos del monto de los beneficios obte¬nidos o perjuicios causados. C) La responsabilidad penal La constitution ademas de sehalar las responsabilidades politicas y ^dministrativas. ^serdn perseguidas y sancionadas en los terminos de la legislation penal*. considera a las pena¬les. Sin embargo en cuanto a su persecution la propia Constitution en su articulo 111 exige la llamada declaration de procedendo que antiguamente la propia Constitution denominaba "desafuero".como el del juicio politico o declaracidn de proceden-cia (desafuero). Dentro de la materia penal el fuero opera en primer lugar a favor del Presidente de la Republica. segun la fraccion II del articulo 109. las que. quien durante el desempeno de 130 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO . Si la resolution fuere negativa se suspendera todo procedimiento. sino mediante juicio politico ante la Camara de Sena¬dores quienes resolveran con base en la legislation penal aplicable. pero una vez que el servidor publi¬co haya concluido el desempeno de su cargo. unicamente puede ser acusado por traicion a la patria o por delitos graves del orden comun. Para el caso de Diputados y senadores al Congreso de la Union. Contra el Presidente de la Republica no se podra proceder penalmente. se requiere para proceder penalmente en su contra (por delitos co¬metidos durante el tiempo de su encargo). la imputation por el delito podra seguir su curso.su cargo. pues la negativa no prejuzga los funda- . Ministros de la Suprema Corte de Justicia y otros altos funcionarios. segun tramite que debe conocer la Camara de Diputados y aprobar por mayoria absoluta. la declaration de proce¬dendo. miembros de los Consejos de Judicaturas locales. cesa su fuero y queda sujeto al proceso penal. Magistrados de los Tribunales Superiores de los Estados. el servidor publico quedara a disposition de las autoridades competentes. podra reasumir su cargo o fun¬cion. En cambio si la resolution considera que ha lugar a proceder. es decir. Diputados locales. se requerira declaration de procedendo de la camara de Diputados Federal. queda desaforado y las autoridades puedan ya proceder en su contra* Para proceder penalmente por delitos federales en contra de Gobernadores de los Estados. El servidor publico "desaforado" queda separado del cargo o fun¬cion. no podra obtener el beneficio del indulto. si el fallo es condenatorio y lo es por delito cometido durante el desempeno de su encargo. . Si dicho proceso ■ concluye con sentencia absolutoria.mentos de la imputation. la que lo comunicara a la legislatura local que corresponda para que estas procedan conforme a sus atribuciones. asegura al servidor publico que no podra ser procesado o juzgado. LA INMUNIDAD. ni despues.—La inmunidad. La razon de no amparar al servidor publico con fuero en estos terrenos la encontramos en que tales demandas o acciones no le obstaculizan o impiden el desempeno de su cargo o funcion con la diligencia necesaria. no se requerira declaration de procedencia.Respecto de acciones o demandas de caracter civil. en estos casos impera plenamente el principio de que todos somos iguales ante la ley. mercantil o laboral que se promuevan contra cualquier servidor publico (sea de la jerarquia que sea). 3. y si bien gualdad ante tal . llamada tambien indemnidad. ni durante el desempeno de su cargo o funcion. titucion que expresamente senala que "los diputados y senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten en el desempeno de sus cargos y jamas podran ser reconvenidos por ellos. de ahi que si un diputado o senador al verter sus opiniones incurre en delitos como el de difamacion. Tal inter¬pretation. no pudiendosele aplicar la ley penal por delitos del fuero comun no graves y por los delitos de orden federal no grave. calumnias e injurias. del todo exacta. por tratarse de su derecho jamas ser procesado por tales Algunos tratadistas inmunidad de orden federal que cometa durante el tiempo de su encargo. pues al Presidente acusar por delitos no graves durante w . no es a nuestro juicio. pues el segundo parrafo del articulo 108 de la Constitution senala "que solo podra ser acusado por traicion a la patria y delitos graves del orden comun". recono-cida por el derecho internacional. lo que entraiia una inmunidad por el tiempo del desempeno de su cargo. para unos. asi el representante diplomatico debe . La inmunidad en el terreno de la diplomacia encuentra su fundamento. se refiere a que no podra ser acusado. en el estatuto personal. 4. pero conclui¬do este. es decir.—La institution de la inmunidad tiene intima relation con la llamada inmunidad diplomatica. no se les puede aplicar la ley penal en el supuesto de que realicen conductas delictivas. LA INMUNIDAD DIPLOMATICA. en la teoria de la extraterritorialidad. pues el precepto cons¬titutional. si el delito no ha prescrito. puede ser entonces acusado.pues de que concluya el desempeno de su cargo. para otros. Se admite que el personal de las embajadas y en general de los representantes extranjeros acreditados en el pais gozan de inmuni¬dad. que consiste en que el agente diplomatico no debe ser interferido en sus funciones. aun cuando el ilicito lo cometa en la nacion en la cual desempena su representation. es decir. 132 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIAHCO CURSO I)K DRRRCtRSliWI^ . para garantizar el desempeno de las delicadas funciones que realizan y nara evitar roces v reclamaciones de caracter internacional. y por ello se le reconoce la inmunidad. los Estados entre si se reconocen mutuas inmunidades para sus representantes. para otros autores este tipo de inmunidad se apoya en la teoria de la reciprocidad. unos mas la refieren a la teoria funcional.ser juzgado por la ley del pais al que pertenece. la cual puede ser renunciada por el Estado cuyo agen-te diplomatico se le impute un delito.133 La Convention de Viena sobre relaciones diplomaticas de 1961. por la renuncia expresa a la inmunidad. . La inmunidad se extiende a los correos diplomaticos pero unicamente por el tiempo en que desempefie esa funcion de correo. cesa la inmunidad. para que pueda ser juzgado bajo las leyes del lugar en que se cometio el delito. Tambien gozara de inmunidad la familia del diplo¬matico y los miembros del personal de su casa. regula las relaciones diplomaticas en el campo internacional y preve la inmunidad. siempre que no sean nacionales del pais en que se desemperia la funcion diplomatica. cumplida la entrega de la valija diplomatica. que reconoce inmunidades mas limitadas que las senaladas en favor de los agentes diplomaticos. nos lleva a concluir que tales inmunidades no reconocen su origen en un principio de extraterritorialidad sino de reciproci¬dad internacional. no obstante lo que senala la fraccion V del ar¬ticulo 5Q del Codigo Penal Federal que dice: "se consideran como ejecutados en territorio de la Republica (los delitos). y de que tales inmunidades sean renunciables. aparece tambien la Convention de Viena sobre relaciones consulares de 1963. La necesidad de que las inmunidades diplomaticas y consu¬lares esten convenidas en tratados internacionales o reconocidas en las convenciones mencionadas. cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas". En relation al tema de la inmunidad diplomatica el propio Codigo Penal Federal dedica el articulo ..La inmunidad diplomatica no comprende asuntos de materia civil (mercantil) o administrativa.. Paralela a la Convention de Viena sobre relaciones diploma¬ticas de 1961. ha sido objeto de crfticas pues la califican de arbitraria y que debe justificarse su aplicacion. como ya comentabamos.—El articulo 33 de nuestra Carta Magna otorga al Estado Mexicano. de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos politicos del pais. y agrega que los extranjeros no podran. por conducto del Presidente de la Republica. violatorias o atentatorias a cualquier inmunidad diplomatica. LA EXPULSION. Esta facultad.148 que aparece en el capf-tulo II del titulo II del libro segundo. no permitir defensa alguna para el extranjero afectado resulta un acto in¬justo. cuya permanencia en el pais juzgue inconveniente. para regular las conductas. debe razonarse su . 5. el derecho o facultad de expulsar del pais a cualquier extranjero. inme-diatamente y sin juicio previo. para asegurar a todos los individuos de un trato igual ante la Ley.—Nuevamente la TRIBUNALES Constitution. 6. Tema candente que se ha puesto en el tapete de la discusion con la expulsion de numerosos extranjeros que cntraron al pais durante la primavera de 1998 en calidad de "obscrvadores" de organismos extranjeros de derechos humanos. o bien a injerencia en asuntos politicos del pais. en la Nueva Espafia. prescribe en su articulo 13 que ilnadie puede ser juzgado por leyes privativas ni tribunales especiales". Esta expulsion se ejecuto segun argumento del gobierno mexicano de-bido a violaciones a las limitaciones impuestas a dichos "observado-res". LEYES PRIVATIVAS Y ESPECIALES.expulsion. existieron tribunales especiales que juzgaban a militares y clerigos. por el conflicto indigena de Chiapas. Durante la Colonia. de trasladarse a ciertos lugares del territorio nacional. mal vistos por los ciuda¬danos que criticaban los fallos de tales . salvo el expuesto. LIMITE DE EDAD.tribunales que por lo comun favorecian a los propios miembros de la militia o la Iglesia. sin compe-tencia para atender asuntos de caracter general y que concluido el juicio tambien terminara su funcion. 7. Presidente de Mexico en 1833. como ya hemos distincion alguna. que decretaba la expulsion de ciudadanos especificamente senalados y de "cuantos se encuentren en el mismo caso". pero los codigos penales fijan un . Nuestra historia nos permite conocer tambien la existencia de leyes privativas como la denominada "ley del caso" expedida por Antonio Lopez de Santa Anna. sin caso de las inmunidades y fueros. Tribunal especial seria aquel que se instalara con la finalidad de conocer de una determinada conducta o hecho delictivo.—Las leyes penales se deben aplicar a las personas. sera procesado como probable delincuente. La generalidad de los autores considera que el limite de edad al que nos referimos determina lo que se conoce como la imputabilidad o inimputabilidad de la conducta del sujeto activo. en el . sera imputable. lo que significa que de ser imputable le podemos atribuir la responsabilidad por conducta que haya desplegado. Asi el Codigo penal federal fija esa edad a partir de los 18 anos. si es mayor de la edad limite. el Codigo Penal de Coahuila a los 16 anos. si no lo es resultara inimputable. es decir.limite de edad a las personas a partir del cual se les considera posibles sujetos activos de las normas de derecho penal. de ser inimputable estara sujeto a procedimiento administrativo tutelar para menores. pero nunca podra ser catalogado como delincuente. A) Politica Clases de fuero de acuerdo al tipo \ B) Administrativa de responsabilidad C) Penal .segundo supuesto. Concepto de desafiiero Inmunidad a) Para senadores y diputados por opiniones en el desempeno de sus cargos sus b) Para el Presidente de la Republica por delitos no graves Inmunidad diplomatica . La expulsion Leyes privativas y tribunales especiales . 3. Materia o fuero militar. Republica Federal.Limite de edad LIMITE DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL EN CUANTO A SU MATERIA SuMARlO: 1. Facultad de atraccion. 4. Delitos federales. . 2. REPUBLICA FEDERAL.1. adoptando el modelo del vecino pais del norte. para algu-nos investigadores sobre esta materia. el periodo colonial que duro tres centurias. parece no responder a los antecedentes de la domination espanola que se rigid por un gobier-no de corte centralists En efecto. La decision historica de adoptar el regimen federal. a la que pertenecia CoahuilaTexas y la de las provincias internas de occidente.—Una vez que Mexico logro su indepen¬dencia de Espafia se constituyo como nacion bajo el modelo de Republica federal. compuesta de estados libres y soberanos. tenia un regimen centralista y a fines del siglo xvui Nueva Espafia estaba dividida en doce intendencias. la de las provincias internas de oriente. que comprendia entre otros territorios a Durango. los territorios de las californias que dependian directamente del gobierno de la ciudad de Mexico. Esta division politica estaba sujeta al . y dos capitanias. tenian entre si diferentes estatus de gobierno lo que propicio un sistema federal. mas no fue asi. se canalizaban al poder central. Las comunicaciones eran lentas. a veces bastante dificiles. se prefirio el modelo de republica federal. Mexico se organizo como un conjunto de estados. si bien dependfan de la metropoli. siguiendo el ejemplo de los Estados Unidos. a semejanza de la metropoli. ya que para ellos cada una de las trece colonias inglesas. al virrey. Al consumarse la independencia podia suponerse que la nacien-te Republica adoptaria un sistema unitario o centralista. mas acorde a la organizacion colonial que estaba arraigada. lo que permi-tia un margen de independencia a las intendencias.gobierno del virrey y a su aparato administrativo. cuya sede se encontraba en la ciudad de Mexico. pero aun asi. una . territorios y provincias. Segun la Constitution de 1824. los asuntos de importance. pais que tenia antecedentes historicos muy diferen-tes a los nuestros. La conveniencia de haber elegido un sistema federal fue durante muchos anos materia de discusion. en cambio otras materias estan reservadas expresamente a la Federacion. o al de Zacatecas. Asi por ejemplo cada estado es libre y soberano de legislar. en su articulo 40. tenemos un codigo penal federal. es decir. reitera la adoption del sistema federal. por lo que no es extrano que el Codigo Penal de Coahuila sea distinto al de Durango. .federacion de estados libres y soberanos en su regimen interior y sujetos a un pacto federal para constituir la nacion. podemos sefialar que la actual Constitution de 1917. determinadas materias o asuntos son competencia de los estados que integran la Federa¬cion. segun lo preve el articulo 73 de la propia Constitution. aplicable en toda la Republica en materia federal. al gobierno federal. lo cual da origen a dos tipos de competencias. Para el proposito del presente tema. entre otras materias en lo civil y lo penal. segun lo dispone el articulo primero de ese cuerpo de leyes. Para los delitos que afecten a la Federacion. es libre y soberano de legislar como mejor considere en beneficio de los intereses del propio esta¬do y sus gobernados. pero a veces difieren en forma extra-fia. por esas . La mayoria de las disposiciones de los diversos codigos penales de los estados son semejantes. delito que tenia seiialada una penali-dad de prision de 3 dias a 3 anos. ha propiciado una corriente de opinion sobre la conveniencia de formular un Codigo penal unico para toda la Republica. en cuanto a la materia penal denominada comun. esta idea no ha cristalizado. precisamente porque cada estado de la republica. Pues bien en el vecino Estado de Durango.La disparidad de los codigos penales de los Estados. o sea cuando el conyuge privaba de la vida a su propio conyuge al sorprenderla en el acto carnal o en uno proximo a su consumacion. Por ejemplo en tiempo relativamente cercano a estas fechas. en cuanto a prever cuales conductas deben ser consideradas como delictivas y que sanciones deben aplicarse a las mismas. en el Estado de Coahuila se aceptaba la figura tipica denominada por la doctrina como conyugicidio. esta dispa¬ridad de penalidad no parecia encontrar una explication razonable. DELITOS FEDERALES. en Coahuila ya desaparecio el supuesto del delito de conyugicidio. Creemos dificil que se llegue a un acuerdo entre los estados de la Republica para adoptar un mismo tipo de Codigo Penal. tratandose de estados limitrofes con caracterfsticas bastante similares. Cabe advertir que en la actualidad el Codigo Penal de Durango. por mas que pudiera ser deseable y practica esta solution. el conyuge que privara de la vida a su conyuge alcanzaba una pena de 20 a 30 anos de prision. establece la penalidad de 20 a 30 anos por este delito al que consi¬dera equiparado al delito de parricidio.—El articulo 50 de la Ley Organica del Poder Judicial Federal precisa cuales son los delitos federales y que consisten en: . pero ahora preve que si se trata de tipo doloso y con conocimiento del lazo conyugal. 2. es equi-parable al delito de parricidio.fechas. y tiene una penalidad de 7 a 30 anos de prision. las embajadas y e) Aquellos en los que la Federacion sea sujeto pasivo. b) Los senalados en los articulos 2 a 5 del Codigo Penal c) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomaticos o personal oficial de las legaciones de la Republica y consules mexicanos. f) Los cometidos por un funcionario o empleado federal. d) Los cometidos en legaciones extranjeras. en ejercicio de ."Son delitos del orden federal: a) Los previstos en las leyes federales y en los tratados. h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio publico federal. aunque dicho servicio este descentralizado o concesionado. aunque este se encuentra Descentralizado o Concesionado. dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna atribucion o facultad reservada a la Federacion. j) Todos aquellos que ataquen. g) Los cometidos en contra de un funcionario o empleado federal en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas. i) Los perpetrados en contra funcionamiento de un servicio publico del federal o en menoscabo de los bienes afectados a la satisfaction de dicho servicio.sus funciones o con motivo de ellas. cuando se prometa o se proporcione un trabajo en dependencia con un organismo . k) Los senalados en el articulo 389 del codigo penal. en los casos de conexidad con delitos federales.—La fraccion XXI segundo parrafo otorga a las autoridades federales la facultad de conocer de delitos del fuero comun. FACULTAD DE Constitution en su articulo 73 ATRACCION. autoridad judicial federal que le toca conocer de delitos en materia federal. por su caracter federal son competencia de los Jueces de Distrito.descentralizado o empresa de participation del gobierno federal p Estos delitos." 3. a su vez el articulo 10 del Codigo gundo . el Ministerio Publico Federal sera competente para conocer de los delitos del fuero comun que tengan conexidad con delitos federales. y los jueces federales tendrdn.cometan tales conocer de ambas materias. es decir. asimismo competencia para juzgarlos. ha interpretado el articulo decimo del Codigo . La Suprema Corte de Justicia de la Nacion. En efecto. el citado articulo en el parrafo indicado nos dice: 4 En caso de concurso de delitos. aparece la figura que la doctrina conoce como "facultad de ad-action". porque el fuero federal atrae a los delitos del fuero comun y el juez federal es quien debe conoce de delitos de ambos fueros. Asi por ejemplo. con velo-cidad inmoderada y sin guardar la distancia. el mas alto tribunal de la nacion considera que el vocablo conexidad se puede explicar cuando en un mismo hecho luga figura llamada delito sea federal y otro del orden comun es cuando puede pre-sentarse la conexidad y con ella la facultad de atraccion en favor del fuero federal. si un sujeto conduce un vehiculo particular en estado de ebriedad por una carretera federal. que segun el reglamento federal de transito debe respetar con respecto a otros vehiculos.Federal de Procedimientos Penales en relation a la facultad de atraccion de fuero federal para conocer termino "conexidad". y por ello choca por alcance con la parte frontal del vehiculo que conduce con la parte posterior de otro vehiculo particular y con ello resulta lesionada una persona y dafiados los . En efecto. y donde al presentarse delitos del fuero comun y del fuero federal cometidos en diversas acciones.vehiculos. En este supuesto. posibilita la figura de la conexidad entre los delitos del fuero federal y comun y con ello la facultad de atraccion en favor del fuero federal. como seria el . lo que a juicio de la Suprema Corte. ya que con una action (conducir un vehiculo) se producen varios resultados tipicos o delictivos. cada fiiero conocera del delito que le corresponda a su materia. tambien en criterio de la Supre¬ma Corte.16 Caso distinto al explicado seria. presentandose asi el llamado concurso ideal de delitos. cuando con varias accio¬nes se producen varios resultados delictivos. cuando se ejecutan varias acciones con varios resultados delictivos. no se presenta la conexidad. el concurso real. denominado asi. estamos en presencia de un delito federal consistente en conducir en estado de ebriedad e infringir alguna disposition del reglamento de trdnsito (velocidad inmodera¬da y no respetar la distancia entre vehiculos) y ademas delitos del fuero comun como son las lesiones a una persona y danos en propiedad ajena. tiene connotation de "materia o competencia" sea fede¬ral o comun. Una consideration final. . Asi pues. como cuando se habla del "fuero" de los diputados o senadores. asi pues.ejemplo del sujeto que ejecuta la accion de portar un arma de fuego sin licencia (delito federal) y con diversa accion utilizando ganzuas o Haves maestras se apodera de un vehiculo ajeno de un particular (delito comun) y perseguido es detenido y se encuentra fajada a su cintura una arma de fuego sin licencia. en otras ocasiones "fuero" es un concepto que significa "privilegio". En este ejemplo el delito federal por tratarse de esa materia lo debera conocer un juez federal y el delito comun un juez del fuero comun. en el concurso ideal se presenta la conexidad y con ella la facultad de atraccion del fuero federal con fiindamento en el articulo decimo del codigo federal de procedimientos penales. si se trata de un concurso real. no se da la conexidad y los delitos los conocera cada juez segun sea su fuero. el termino "fuero" que hemos venido empleando. MATERIA O FUERO MILITAR. pues asi se desprende del texto del articulo 154: . En la Nueva Espafia y hasta la Constitution mexicana de 1824 se conservo el fuero en favor de los militares y ^eclesiasticos.—En otra epoca se rompia el prin¬cipio de igualdad de las personas ante la ley porque existian los fueros militar y eclesiastico. como "materia" federal. o como una situa¬tion de privilegio o inmunidad 4. comun o militar. lo que significaba que los delitos que pudieran atribuirse a militares o clerigos no podian ser juzgados por los tribunales denominados comunes.es un termino que se puede emplear en varios sentidos. Nuestra actual Carta Magna de 1917 preve igualmente en su articulo 13 que ninguna persona o corporation puede tener fuero. documento que en su articulo decimo tercero permitio unicamente subsistir el fuero de guerra.Los militares y eclesidsticos continuardn sujetos a las autoridades a que lo estdn en la actualidad segun las leyes vigentes. y que subsiste el "fuero de guerra" para los delitos y faltas contra la disci¬plina militar. Esta situation de privilegio para militares y eclesiasticos fue suprimida en la Constitution mexicana de 1857. pero agrega este articulo: los tribunales militares en ningun . limitado solamente para los delitos y faltas que tengan exacta conexion con la disciplina militar. que preveian los tribunales y fuero para los militares y los eclesiasticos. es la denominada comun. el juez comun. conocera del caso la autoridad civil que corresponda. en oposicion al militar. la autoridad que le corresponde conocer. Debemos entender que en el supuesto de un delito del orden militar donde este involucrada una persona que no sea militar. es decir. .caso y por ningun motivo podran extender su jurisdiction sobre personas que no pertenezcan al Ejercito. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese implicado un paisano. ya que el termino civil de este precepto constitutional debe entenderse como fuero comun. . . CUADRO SINOPTICO XII 2o . ail . Concepto de Republica Federal Materias de competencia federal y estatal . Delitos federales Facultad de atraccion (conexidad) PARTE II TEORIA DEL DELITO CAPITULO xn . C) El sistema finalista. Evolution de la Siste¬matica de la Teoria del Delito: A) El modelo o sistematizacion clasico. B) El sistema causalista: a) Causalista naturalista. . Teoria unitaria o totalizadora. 3. 4. b) Causalista valorativo. 2. E) Modelo logico.TEORIA DEL DELITO SUMARIO: L Concepto. Teo¬ria analitica o estratificadora del delito. D) El sistema funcionalista. toca ahora el estudio de la teoria del delito. de la teoria del delito y de la teoria de la pena. Dos notas fundamentales caracterizan esta empirica .1. A la teoria de la ley le hemos dedicado los primeros once capf¬tulos de este curso. CONCEPTO. generalmente una pena de prision. pero el comun de la gente concibe el delito como aquella conducta que reviste una gravedad que amerita una sancion.—En el capitulo initial de este trabajo sefialaba-mos que corresponde al derecho penal el estudio de la teoria de la ley penal. El concepto de delito ha sido objeto de numerosas definiciones. sin embargo. el de 1871. El Codigo Penal Federal de 1931. senala que esa definition del Codigo Federal mexicano es tautologica. esta definition es criti^|da por el penalista espaiiol Luis Jimenez de Asua. salvo la referencia a una conducta sancionada por las leyes penales. recoge en esencia la de¬finition de delito que aparece en el primer Codigo Penal Federal. la prision o la muerte. un hecho danoso cometido por un individuo y un castigo severo. o circunstancias o requi¬sitos que la ley senala respecto a esa conducta. pero nada dice o explica la forma. 1 ~ y °»ue to<io poder politico radica en el pueblo. de esa definition no se puede desprender la totalidad de la esencia.Idea. el contenido del concepto de delito. pues la misma no aclara que es el delito. quien en su documen-tado Tratado de Derecho Penal. y el soberano solo un representante del . nos dice que delito "es el acto u omision que sancionan las leyes penales". que se aeposita en el legislador. y ningun magistrado puede imponer o decretar penas que no esten senaladas en la ley. Cesar Beccaria en su famosa obra Tratado de los delitos y de las penas escrito en 1764. y solo el legislador es quien puede decretar las eyes penales y prescribir las penas a los delitos. el concepto de delito tambien crimen m exceder el limite sehalado por la ley "baio el pretexto de celo o de bien publico"r 7 . "que representa toda la sociedad unida por el contrato social".pueblo. sacrificando para ello una fraccion de su li¬bertad al celebrar el "contrato social" que consiste en ceder una porcion de esa libertad para constituir el poder soberano. explica desde sus primeros capitulos que las leyes son necesarias para asegurar al hombre una vida de libertad y |°grar su tranquilidad. • . *a tarea dificil de cumplir tratar de conocer y explicar las multiples definiciones que sobre el . y que la pena no podra exceder los limites que la propia ley establezca. y b) es una garantia de que unicamente la conducta que se ubique exactamente a la ley penal podra ser penada. De la teoria de delito se derivan dos principales funciones: a) pennite conocer con exactitud que conducta es delictiva y cual pena le es aplicable. La teoria del delito avanza a lo largo de los siglos xvm. aforismo que resumia el contenido filosofico del naciente liberalismo que pretendia limitar el poder real para evitar que abusara de ese poder en detrimento de la libertad del individuo. XIX y xx con el objetivo primordial de lograr precisar el contenido de los principios reguladores del delito para asi delimitar cual conducta es o no delictiva y lograr llevar a la realidad de que unicamente puede ser delictiva una conducta si la misma se adecua exactamente a la conducta prevista en la ley o tipo.ucsue aquellos dempos del iluminismo. considerado el principal trabajo de los penalistas denominados clasicos. El destacado maestro de Pisa. moralmente imputable y politicamente danoso. positivo o negativo. en Italia. siguiendo a su vez los pasos de otro ilustre clasico. promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos. Francisco Carrara en su obra Programa de Derecho Criminal. nos define al delito diciendonos: "Delito es la infraccion de la ley del estado. resultante de un acto externo del hombre. de ellas. A mediados del siglo XIX. Carmagnani. segun su conception particular. estudia el derecho con una indiscu-tible profundidad." .delito han venido proponiendo los tratadistas a lo largo de los anos sobre esta materia. solo destacaremos las que a nuestro juicio han sido mas relevantes. como la antijuridicidad que hace radicar en la violation de la ley. segun el criterio de la previsibilidad que el maneja. o elemento externo. pero en el ya se manejan aspectos positivos del delito. o indirecta y aparece la culpa. de la definition de delito que nos proporciona. en la in¬fraction a la disposition penal. que producen un resultado de dano que puede ser efectivo o potential. del aspecto externo positivo o ne¬gativo. No es el momento de hacer un analisis de la exposition de-tallada de la teoria del delito segun este ilustre jurista italiano. del elemento moral o subjetivo que se proyecta en .Para Carrara. nace del movimiento cor¬poral o de su ausencia. o sea la accion y la omision. A su vez la intention puede ser directa y surge asi el dolo. La fuerza fisica. La fuerza moral para Carrara consiste en la voluntad inteligente del hombre. el concurso de la voluntad y de la inteligencia sobre la intention. la imputabilidad que fundamenta en la aceptacion del libre albedrio. se desprenden dos elementos o fuerzas: una moral y otra fisica. CURSO DE DERECHO PENAL . ^ En pocas palabras. pero el even to sucedio independiente de su prevision o de la falta de esa prevision. cuando haya o no previsto el resultado danoso que se produjo. impiden que sea delictivo el acto ex¬terno del hombre. y de aspectos negativos del delito. y que tambien pueden desprenderse de la propia ley las situaciones en las que la falta de presupuestos o de elementos. o en el caso de la culpa. podemos decir que en Carrara ya aparece el planteamiento de la consideration de que el delito es un ente juri¬dico que se conforma por presupuestos y elementos necesarios para la integration de la figura delictiva. o del elemento moral en que el dolo se destruye. como aquellos que impiden el nacimiento de la imputabilidad.dolo o culpa. y que tales presupuestos y ele¬mentos deben encontrarse en la propia ley. que se apuntaba como tal. sea por la ausencia del animus nocendi (intention de dafiar). pues si no pudo obrar libremente no puede ser motivado a obrar conforme a la ley por la amenaza de la pena. en consecuencia debe tener una . El dere¬cho penal. y si lo hace. porque en el carece de sentido la pena con finalidades represivas. al encontrarse determinado por esos fac¬tores.En los capftulos en que tratamos el desarrollo de las ideas penales a traves de la historia. Para esta corriente el delincuente. la pena no va en si misma a variar los factores que determinaron esa conducta. no a penas. y cuyos postulados se contraponen a los expuestos por la escuela clasica. debe ser sujeto a medidas de seguridad. sociales y fisicos. senalabamos a la escuela positivista que cobro singular importancia en el ultimo cuarto del siglo xix y primer cuarto del siglo XX. Para la escuela positivista el delito es un fenomeno natural y social producto de factores antropologicos. segun lo expone Enrique Ferri. el mas connotado positivista. quienes toman elementos de la primera y se¬gunda escuelas. propone la siguiente: "delito es la accion tipica. culpable y punible. y propone la definition del mismo. culpable. expuesta por los autores italianos Carnevale y Alimena. dieron nacimiento en el campo de las ideas penales a la llamada tercera escuela o escuela crftica. es decir. sometida a una adecuada sancion penal y que . base de la escuela positivista. agregando que la imputabilidad es la aptitud para sentir la amenaza de pena. donde se perfilan sus elementos constitu-tivos: accion. un proposito de defensa social. Se reconoce a Franz Von Liszt como el penalista que planted las bases de la moderna sistematizacion del estudio del delito. asi por ejemplo niegan el libre albedrio. Poco tiempo despues de esta definition del delito. La escuela clasica y la positivista como anteriormente vimos. aceptan la distincion entre imputables e inimpu¬tables de la escuela clasica. Ernesto Be-ling en 1906. antijurfdica.finalidad eminentemen-te preventiva. antijuri-dica. antijuridico e imputable". antijuridica y culpable. Beling. es decir. Seria interminable y tal vez poco interesante recorrer las diversas definiciones que se han venido aportando. tipicamente antijuridica y culpable. la llamada teoria del tipo propuesta por este alitor aleman. y que a la fecha es una valiosa aportacion a este tema. a la que se le atribuyen una o varias sanciones penales. Edmundo Mezger en su Tratado de Derecho Penal expone una de las definiciones del delito con mayor aceptacion y que consiste en: "Delito es la accion." El actual Codigo Penal de Coahuila en su articulo decimo segundo expresa como concepto de delito el siguiente: delito es la conducta tipica.llena las condiciones objetivas de penalidad". pero con las ya expuestas nos percatamos que el delito se integra con una serie . ■ Otro penalista. como se detallara mas ade-lante aporta como elemento del delito el que la accion sea tipica. Max Ernesto Mayer propone definir el delito como: "el acontecimiento tipico. Sin embargo. norma y sancion. ya que unos aceptan como elementos lo que para otros no es esencial.—El desarrollo que fue cobrando el estudio de la teoria del delito. que se apoya en las ideas del filosofo Kant. 2.de caracterfs¬ticas o elementos que varian de autor a autor. apoyandose en las ideas en que a su vez orientan a la escuela pura del derecho de . Para unos tratadistas el delito debia ser entendido como un todo. plantearon dos perspectivas fundamentales de como concebirlo. que en el terreno juridico da lugar a la teoria unitaria o totalizadora. los que seran objeto de estudio en las siguientes paginas. que no requiere de analisis. varios penalistas se refieren a la existencia de un maximo de siete elemen¬tos. o sea. Esta position deriva del po-sitivismo logico formal del derecho. TEORIA UNITARIA O TOTALIZADORA. Para la teoria unitaria el delito no admite en su es¬tudio de pianos o niveles analfticos. la llamada conception heptatomica del delito. de los elementos del mismo. quien al respecto escribio: El delito es un todo orgdnico.Kelsen. Uno de los mas fervientes partidarios de la teoria unitaria lo es el tratadista italiano Francesco Antolisei. En este sentido encontramos el pensamiento del penalista mexicano Julio Klein Quintana. es un bloque monolitico el que si bien es cierto puede presentar aspectos diversos. donde toda consideration naturalista o finalista debe ser desterrada. de ningun modo es fraccionableP Una derivation de la teoria unitaria desemboco en la corriente penal del nacional-socialismo que impero en Alemania durante la epoca del nazismo de la decada de los anos treinta hasta la caida de dicho regimen en 1945. Esta corriente introdujo como principio fundamental del derecho penal "el sano sentimiento del pueblo" que desplazo el apotegma de nullum crimen. sine . Mexico.le£e. dafiara "los sanos sentimientos del pueblo aleman". Desde antano ya veiamos que el maestro Francisco Carrara apuntaba que el delito se integraba de dos componentes fundamentales: la fuerza fisica o fase objetiva y la fuerza moral o fase subjetiva. TEORIA ANALITICA O ESTRATIFICADORA. —El delito. en su desarrollo teorico. En la fuerza fisica Carrara estudia el hecho externo que nace de un movimiento corporal voluntario. pues la conducta delictiva no era la exac¬tamente aplicable al tipo o ley. que derivo en los atropellos del estado nazi. sino aquella. edicion dc Anales de Jurisprudencia. 78. que a juicio del juez. Francisco. 3. 17 Antolisei. se va perfilando en diversos autores como un entr juridico integrado por diversos elementos. traduction del italiano por Ri< nr do Franco Guzman. p. El estudio analitico del delito. 1954. o bien de la ausencia voluntaria de . De la detallada exposition de como van operando esas dos fuerzas que integran el delito. Los tratadistas de esta materia resaltan que la teoria analitica o estratificadora del delito representa una garantia al individuo. 2s) prevision de sus efectos. . consagrandose asi el principio de la "exacta aplicacion de la ley penal" y los demas principios que se han explicado en el primer capitulo de este curso. se apunta claramente el estudio analitico del delito. y 4e) voluntad de obrar. En la fuerza moral esta se integra por: lfi) conocimiento de la ley. y como estas a su vez se van confor-mando. podemos senalar que en este ilustre maestro. o sea el dano efectivo o potential que con la fuerza fisica se ha ocasionado. La teoria analitica expone que los elementos del delito se en¬cuentran. donde solo y unicamente aquellas conductas descritas con precision por el legislador como delictivas se pueden aplicar a los individuos que las transgredan. en un piano logico. 3Q) libertad de elegir. que causan un resultado.ese movimiento corporal. Ausencia de tipo l^Mcvcbd 3. Falta de accion 2. Causas de inculpabilidad . Actividad 2. Causas de 5. Culpabilidad 4. Tipicidad 1. Guillermo Sauer propone que el delito se estudie. senalando lo que denomina aspectos positivos y aspectos negativos y lo explica en un famoso cuadro o esquema que se senala a continuation: ELEMENTOS DEL DELITO Aspecto Positivo Aspect© negativo 1. Imputabilidad inimputabilidad 5. apoyandose en una conception heptatomica.colocados en una serie de niveles o estratos que se apoyan y soportan unos a otros. Antijuridicidad 3. analiticamen-te. Causas de justificacion 4. Excusas absolutorias Guillermo Sauer denomina al primer elemento del delito en su aspecto positivo "actividad". es decir. cuando que lo correcto es el termino "atipicidad". como se examinara con detalle posterior-mente. permite senalar que una conducta existe. y que la misma pudiera . coloca la "ausencia de tipo". la conducta no podra jamas ser tipica. de condition Punibilidad 7.Condition objetiva 6. ahora bien. asi mismo. termino que admite crftica pues. la atipicidad. este autor en el segundo elemento. pues la ausencia de tipo en realidad es ausencia de norma penal y no per¬mite ubicar la conducta de una persona en una norma o supuesto delictivo y por ello no tendria sentido ni siquiera hablar del primer elemento del delito. en su aspecto negativo. Falta objetiva ~*7. como veremos mas adelante este primer elemento admite dos formas. la "accion" y la "omision" y de esta manera el termino actividad si bien compagina con el concepto Ae "accion" no es comprensivo de la "omision" que consiste en la inactividad. pues basta que uno de esos elementos positivos no se Uegue a integrar. el delito no se configura. la persona se defiende tambien a golpes y mata al agresor. El cuadro del tratadista Sauer cobra singular importancia pues permite afirmar que se ha cometido un delito cuando todos y cada uno de los elementos en su aspecto positivo se encuentren presentes. o tipo. pero como la conducta no se ubica exactamente al tipo. La circunstancia de que la persona agredida mediante la accion de golpear . Para ilustrar lo anterior un ejemplo permitira comprender lo ex-puesto: Un sujeto con el proposito de robar a una persona la agrede a golpes.encuadrar en la norma. En el terreno de la practica puede suceder que aparentemente una conducta ejecutada por una persona pueda considerarse delictiva. resulta que es atipica. ello basta para que su correspondiente aspecto positivo no se integre y el delito no se pueda dar. de los que senala Sauer en el cuadro de los elementos del delito. pero si se presenta un aspecto negativo del delito. la tipicidad. tambien sea antijuridica y es en este momento en que. actual. y tambien se da el segundo elemento. sin derecho.a su agresor lo mate. lo que nos lleva a la necesidad de considerar si la persona al ejecutar la accion (gol¬pear) y que esa accion sea tipica (que encuadre en la ley que define al homicidio). violenta. que significa que en la ley existe un tipo que se conoce como delito de homicidio. en el presente caso. que pueda poner en . nos permite asegurar que se integra el primer elemento del delito en su aspecto positivo. es decir. La propia ley permite que una persona ante una agresion. en el aspecto positivo del delito lo es la antijuridicidad. tenemos que considerar que la accion. es decir. pero el tercer elemento. tipica no es antijuridica porque aparece el aspecto negativo de este elemento. todo lo cual sucede en el ejemplo donde existe una conducta o accion que resulta tipica. que preve que tal delito se puede presentar cuando %na persona priva de la vida a otra". una causa de justificacion por legitima defensa. la accion. TEORIA . pero deja en pie en la estructura del delito al primero y segundo elementos positivos. como aspecto negativo del delito anula a la antijuridicidad como elemento positivo. como se ha dejado asentado y asi opera en cada uno de los elementos positivos y sus aspectos negativos.riesgo su vida. se le conoce en la doctrina penal como "prelacion logica" ya que en el piano ontologico o de la instante mismo en que se comete. pueda reaccionar y repeler violentamente esa agresion y si en uso de ese derecho de repeler esa agresion llega a privar de la vida. A la forma en que los elementos positivos se soportan unos a otros y como los aspectos negativos destruyen. en un piano logico a su correspondiente elemento positivo. Conviene pre-cisar que la causa de justificacion. no comete delito. lo importante es llegar a penetrar en la esencia real. Lo que debe importar es el saber cientifico fundado en lo positivo. a lo ideal. a lo positivo. en los elementos que se requieren para configurar el delito. de ahi que . etcetera. en la existencia de presupuestos. que no es un verdadero conocimiento.DEL DELITO. asi lo positivo resulta opuesto a lo metafisico.—Con lo expuesto hasta este punto vislumbramos que el estudio del delito ha sido enfocado desde muy diversos angulos y que los tratadistas de esta materia no se ponen de acuerdo en la terminologia. A pesar de esa multiplicidad de concepciones podemos apun-tar que se han elaborado y HesarrollaHo modelo^ rle sistematizacion siguientes clasica fico. en el contenido de dichos ele¬mentos. a lo fisico. material de las cosas. cuyos principales postulados se pueden resumir como sigue: El delito se integra por elementos objetivos. los que se producen por relaciones de causa a efecto.debemos atender a la naturaleza y al conocimiento de los fenomenos naturales. en la voluntad de obtener el resultado lesivo. entre ellos. Cualquier transformation del mundo fisico. A fines del siglo XIX. antijuridico. en los cuales ubica . se presentan como relaciones de causa a efecto. es decir. El hecho delictivo se plantea en dos aspectos. y que corresponde a la accion humana que como causa produce un resultado reprobado por la ley. los que produce el delito. y otro subjetivo o interno que se establece en la relation psicologica del sujeto en la production del hecho. Franz Von Liszt expone en forma sis¬tematica la conception de la teoria del delito apoyada en la filosofia positivista. y a esa sistematica se le conoce como sistema causa¬lista naturalista. uno objetivo o externo que es de caracter naturalistico. en la medida en que implica la presencia de una relation psicologica entre la conducta del agente y el resultado producido.anti normativo distingue las conductas penales de otras conductas sancionadas por el derecho. Este modelo. tal como aparecen en la naturaleza. acepta dos elementos fundamentales que integran el delito: layfuerza fisic sentido resultado socialmente danoso (antijuridicidad material) y que se estima culpa¬ble. sea a titulo de dolo o de culpa. . /ft^rza mente a traves de la obra de darraral modelo que encuentra^su apoyo en la aparicion de la moderna conception del Estado de Derecho. Las relaciones entre los elementos objetivos y subjetivos son relaciones de causalidad. relaciones de causa a efecto. 18 posterior al sistema dual de la escuela clasica y este sistema se puede dividir en dos principales causalismo naturalista y el causalismo valorativo.mismo. vertientes: el ■ . se hace merecedor de una pena que sistema el Estado. De esta manera la teoria del tipo y la tipicidad se constituyen como fundamental gkrantia del . A partir de la teoria del tipo y la tipicidad.a) El sistema causalista se apoya en la filosofia positivista que proclama que lo fundamental en la vida es el conocimiento cienti- El sistema causal naturalistico de Liszt se enriquecio con la aportacion de la teoria de la tipicidad expuesta por Beling en 1906. la tipicidad. que consiste en la exigencia u de la ley penal ya que su conducta no resulta tipica. la definition del delito incluye este nuevo elemento. que es servidor publico. pero de acuerdo a la ley o tipo del delito de peculado este se comete cuando algixien. . se apropie o aproveche en su beneficio bienes del Estado. situation que despues fue cuestionada al senalarse que el tipo contiene. ni los bienes son del Estado. y resulta que quien se apropio de esos bienes no es servidor publico. como ya se senalo desde el primer ca¬pitulo de este curso. Asi por ejemplo si se acusa a una persona del delito de peculado por apropiarse deteiminados bienes. ademas de aspectos objetivos.de que la conducta que se considera delictiva se adecue o encuadre exactamente a la conducta descrita en la ley o tipo. pern no sera delito de la exac individuo en materia penal. El sistema Iiszt-Beling ubico a la tipicidad como elemento objetivo del delito. pero no es tipica porque el tipo exige que sea servidor publico y en perjuicio del Estado. existira una conducta por la cual el sujeto se apropia bienes. tal vez su conducta pueda ser ubicada como tipica del delito de abuso de confianza. En efecto. como se explicara mas adelante. Edmundo Mezger y otros. lo que propido severas criticas al causalismo y dio lugar a la teoria finalista. afamados penalistas como Frank en 1907 y despues Max Ernesto Mayer. los conceptos "apoderamiento" implica la situation subjetiva del animo de apoderamiento. ■ ■ b) El causalismo valorativo aparece como un avance del causalismo naturalista. observaron que la division de los elementos en objetivos y subjetivos no respondia cuestionamientos como los llamados elementos subjetivos y nor¬mativos del tipo.subjetivos y normativos. no objetivo. sin derecho de quien pueda disponer de ella con arreglo a la ley79. "ajena" y "sin derecho" son de ca¬racter normativo. o . Asi en el tipo de robo al senalar que comete dicho delito "el que se apodera de una cosa mueble ajena. XX. ello obligo a la consideration de un nuevo esquema que se le denomino causalismo valorativo que planted a la culpabilidad bajo una perspectiva normativa.^U. no unicamente como un proceso psico¬logico entre conducta y resultado. de esta manera habia que "valorar" la voluntad del sujeto dirigida a cometer el delito. pero empezaron surge una nueva ^IO^H. no unica¬mente psicologica. valorativo finalista. sistema finalista. — j . por lo que esta position doctrinal propuso que la culpabilidad debia ser entendida como "un reproche al proceso psicologico entre el autor a titulo de dolo o culpa con el resultado delictivo".bien que la culpabilidad no podia ser entendida unicamente como proceso psicologico entre el autor a titulo de dolo o culpa con el resultado delictivo.^.Ak . ya no en la culpabilidad como lo hacia el naturalista ■ —1 *:— "cw^ ci'ct^m^ <f> pvnnndra con detalle sistema funcionalista.quien desecho la division de los elementos del delito en objetivos y subjetivos. que la accion es una accion finalista como tal. donde la accion no aparecia con una finalidad. sino como proceso natural. y senalo que los elementos del delito. era "ciega". El finalismo ubica el dolo y la culpa en la tipicidad. como mero proceso naturalistico. desde la misma accion u omision contienen elementos objetivos y subjetivos. a diferencia del causalismo que consideraba a la accion o la omision. es «vidente». tratadistas Algunos modernos . deran que el sistema llamado funcionalista se apoya en el finalismo. Se denomina sistema funcionalista porque lo importante para este sistema es la funcion politico-criminal que guar-da el derecho penal y la teoria del delito en el seno de la sociedad. . expuesto por Roxin en los anos setenta de este siglo XX. una otra ™ .t\ r>*w*\ r\iriY\r\r\'A tPOTlCO lo eS Gunther Jakobs. Dos corrientes funcionalistas son las que actualmente se proponen en torno a la teoria del delito. El sistema funcionalista surge con el trabajo denominado Politica Criminal y Sistema del Derecho Penal. pero a la vez se aparta de este. pues la culpabilidad.tas Roxin se plantea el problema de la justificacion de la pena y pone en entredicho el concepto de la culpabilidad del sistema cau¬salista y finalista. no se puede sustentar en el libre albedrio o en la posibilidad de haber podido actuar de diversa manera. sino en la necesidad de consideraciones preventivas basadas en funcion politico-criminal. a su juicio. conceptos en los que se apoyan el causalismo y el finalismo y que resultan indemostrables. e incluso propone que el termino "culpabilidadT se substituya por el de "responsabilidad" que refleja layposition funcional de la pena como medida de politica criminal ajena a posiciones subjetivas de ^"reprochel basadas en que el sujeto "pudo comportarse de modo mvefSD^ra no cometer el delito". situation que para algunos istas . y trataremos de explicar dichos elementos segun los han concebido las sistematicas apuntadas para que podamos tener una idea del contenido de la teoria del delito. Las sistematicas senaladas son las principales y ellas nos serviran para exponer al lector. en los capitulos sucesivos.Ramirez minado modelo logico. . los elementos del delito en sus aspectos positivos y negativos. al que dedicamos un capitulo de este curso y por ello nos remitimos al mismo. . Concepto CUADRO SINOPTICO XIII Teorias sobre la estructura del delito Unitaria o totalizadora Analitica o estratificadora . Elementos del delito i segun esquema de Guillermo Sauer Aspecto positivo 1 2 3 4 Actividad Tipicidad Antijuridicidad Imputabilidad . .Ausencia de tipo 3. . .Falta de condition objetiva de punibilidad 7. .Excusas absolutorias A) Clasica .Causas de inculpabilidad 6.Causas de justificacion 4.Causas de inimputabilidad 5.Falta de accion 2.5 6 Culpabilidad Condition objetiva de Punibilidad 7. Punibilidad Aspecto negativo 1. . . . a) Naturalista Sistematicas de la teoria del delito 1 B) Causalista b) NormaUvista C) Finalista D) Funcionalista E) Modelo logico CAPITULO X . . B) El bien juridico tutelado. Presupuestos del delito: A) La norma penal y el tipo penal. Clases de presupuesto.LOS PRESUPUESTOS DEL DELITO SUMARIO: 1. 3. Concepto. D) El sujeto activo y El sujeto pasivo. 2. C) La imputabilidad. el cual ha sido y sigue siendo un tema muy debatido. Bettiol. ne-cesarios para la existencia del delito. Pavon Vasconcelos. Pannain. entre otros. entre otros. Petrocelli.—Para quienes aceptan la existencia de presupuestos del delito.g % -ffcSNKIkWfte—Se denominan presupuestos del delito aquellos conceptos juridicos anteriores a la ejecucion del hecho delictivo. Maggiore. 2. se han ocupado del tema. Autores como Manzini. CLASES DE PRESUPUESTOS. admiten la existencia de presupuestos del delito. relativos a situaciones materiales y . sehalan que debe distinguirse entre pre¬supuestos del delito^ referidos a elementos juridicos y presupuestos del hecho. se desarrollo principalmente en Italia. Antolisei. En Mexico autores como Porte Petit. La teoria de los llamados presupuestos del delito. sea como presupuestos del delito o bien como presupuestos de la conducta tipica.#s^i^i^£iKS> aquellos que corresponden a delitos en particular. porque efectivamente antes de la comision del delito tiene que existir Id^mma pemly el tip^. prefieren emplear el concepto de*|Mtfl^ Consideramos que debe reconocerse la existencia de los presu¬puestos. & imputabitiijfefe el sujeto activo y el sujeto pasivo. Cabe senalar que es conveniente precisar que los presupuestos del delito que se han dejado especificados corresponden al estudio 160 . o bien j^n^i^^i^^^. el ^tm Juridico t%tel&do. Otros mas.hay quien subdivide a los pre¬supuestos del hecho en presupuesto#'|IBfiM^bs (?) y presupuestos Otros autores hablan d%pWij|^ todos los delitos en general. al senalar que en la teoria de la ley penal se estudia el contenido general de la ley penal pardendo de un metodo deductivo. como acertadamente nos lo hace ver el penalista mexicano Malo Camacho. en tanto que la teoria del delito se ocupa del estudio concreto y particular del delito como contenido social del precepto de la ley con un metodo inductivo.OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DKRKCHO PENAL iai de la teoria de la ley penal. de lo concreto o particular a lo general. . o sea de lo general a lo particular. el bien juridico tutelado. nos estaremos situando en el terreno de la teoria del delito. esos mismos temas los vamos a considerar en el estudio de la tipicidad o de la culpabi-lidad segun sea el caso.De esa manera ubicamos en el estudio de la teoria de la ley penal los presupuestos del delito. el tipo. . Asi podemos encontrar que en el terreno abstracto general podemos hablar de determinados presupuestos del delito y en el campo concreto. los que se deben con templar en su caracter general. el sujeto activo y pasivo se efectua partiendo del caso concreto del delito que se atribuye a determinada persona. desde el punto de vista de la teoria de la ley. si por el contrario el estudio de la norma. en el caso particular. Corresponde abordar en este momento el estudio de los presu¬puestos del delito desde la perspectiva general. la imputabilidad. que han quedado mencionados. El penalista Fernando Barrita Lopez concuerda en esencia con los presu¬puestos del delito. como ya se anticipo.. el bien juridico tutelado. c) Sujeto activo tipico. d) Sujeto pasivo tipico. el sujeto activo y el sujeto pasivo. son los siguientes: a) Deber juridico penal tipico.19 .. ye) Objeto material tipico. la imputabilidad...3. la norma penal y el tipo.—Los presupuestos que cuentan con mayor aceptacion son. y asi dice que: (ison antece¬dentes fdcticos del delito adecuados a un tipo legal y necesarios para la existencia del delito. b) Bien juridico tipico. PRESUPUESTOS DEL BEiJTQ. La norma penal es el reconocimiento de la llamada "norma de cultura" a que se referia Max Ernesto Mayer. se refiere a su contenido. es decir. La ley penal en sentido amplio es el conjunto de normales penales y en sentido estricto es la disposition legal en si. al tipo y a la pena.* I A) La mrfna penal y dtipo La norma penal es una construction juridica del Estado. El tipo penal es parte medular de la norma. es la conduct* descrita por la ley como delictiva destinada a la proteccion de Incur* juridicos y a la que se le atribuye una pena. . que reconoce los valores que la sociedad considera vitales para su subsistencia. en la norma penal se encuentran los valores culturales fundamentales de la Sociedad. La norma penal comprende al bien juridico. (own un presupuesto juridico del mismo. concretamente como el presupunsto dc In conducta tipica. que traduce la fundamental importancia del principio dc legalidad r() norma permiten norma o existen antes de que se produzca la conducta del individuo y que . y.La teoria del tipo penal encuentra su ubicaci&n funcional y operativn en los presupuestos del delito. ambito primer o de la teoria general del delito. U nvjiiiKx y u\-x CA£>V_/ v^^*^ —penal y el tipo resultan presupuestos del delito. Es frecuente que se utilicen los conceptos de norma y tipo como sinonimos. si bien la norma norma . desde principios del siglo XX. m umi debe entenderse inspirada en la necesidad de proteger bienes jurf¬dicos en beneficio de la sociedad o del individuo. la proteccion de bienes o valores sociales o individuales (principio de minima intervention) norma Max Ernesto Mayer. por entrafiar las sancio¬nes mas severas. de otra forma menos drastica. la creacion de las mismas solo deben ocurrir cuando no se pueda solucionar. consideraba que el bien juridico tutelado encontraba su razon de ser en la "nor- .Form mente es el legislador el que crea la norma. la regia ausLiauui. ya decfamos en el primer capitulo de este curso que las normas penales por su caracter punitivo. Las normas de derecho penal estan destinadas a la proteccion de la sociedad y del individuo en aquellas areas que se estiman fundamentales. lgu tal CA-IOLC Uiv^via CA ia v-*^*~w*~— ' tencia de un derecho natural este o no reconocido por el orden l't 'ortnas p r' . y la inmanente que parte del supuesto que es la norma la que creai el bien juridico tutelado al consagrarlo como tal a traves de los organos del propio Estado. a traves de sus organos. Una tercera position. solo la ley puede "crear" los bienes juridicos merecedores de proteccion.juridico positivo. eclectica. otra clase de bienes o valores no tiene sentido en un orden de es^ tricto derecho como es el campo penal. lo que entrana una position en favor de las garantias de la persona. Frank y otros autores. es decir. Otros pensadores como Binding y la llamada escuela de Kiel consideran que el bien juridico existe a partir de que la norma lo consagra. es aquella que asigna al concepto de bien jurfdico la naturaleza . en esta linea ideoldgica encontramos a Liszt. pero no los crea. para una corriente de penalistas la norma juri¬dica penal reconoce bienes preexistentes. no los reconozca en la norma. En el fondo de estas concepciones se plantean dos posiciones: la trascendental o sea aquella que considera que los bienes o valores juridicos existen aun cuando el Estado. 1 — *_ ■ J> 1 • + ■ _ * Federal . pues la materia del bien juridico entrana una prohibition de atentar contra el y si el individuo rista en la ley atenta o dana el bien iuridico por la norma. suportiendo que el Estado expidiera una ley cuya nor¬ma tuviese un contenido que no respondiera a una valor&cion social tal ^ — 1 A—. en este supuesto coinciden la position trascendental y la inmanente. De ahi que el delito de ho¬micidio consagra p tutela ese bien juridico.de "ser". se vuelve inmanente. trascendente. o como Mayer lo denominaba. Pudieramos apuntar que un bien juridico o valor cultural de indiscutible valia lo es la vida humana. un valor con un contenido social. "cultural". y que al ser reconocido en la norma juridica. lo que da sentido a la propia norma penal. sin embargo. generalmente es asi. es decir. incorporado a dicho Codigo en 1941. mientras tuvo vigencia. y que fue repudiado duramente por la sociedad. . Sin embargo.de "disolucion social". sobre todo a rafz del movimiento estu<liantil de 1968 por su caracter atentatorio « _ garantfas individuales. pero su aplicacidn podia resultar. pues la redaction del tipo permitia aplkarla aun a conductas que no afectaban al bien iuridico margen de las considerations que se han operan lfi Todo delito lesiona bienes juridicos. atentatoria a las garantias individuales. el bien juridico tutelado lb era la seguridad interior de la nacion. segun se desprtendia de la propia norma. No es concebible la existencia de un delito que no lesione un bien juridico. lo que obligo a su derogation. cotiio en efecto lo file. asi exis¬ten delitos cuyos bienes juridicos tutelados son la vida. o sea que "encuadra exactamente" en la description abstracta como delito (tipo) podrd examinarse si la misma es tambien antijuridica. se presta a confusidn. la conducta. como presu-puesto del delito em su caracter abstracto. en el caso de ser tipica.2fi El bien juridico es una conception distinta del objeto material afectado por el delito. etc. el bien juridico juega un doble papel. la administration de la justicia. En efecto. esta trastiende a la tipicidady a la antijuridicidad. la integridad corporal. y el objeto mar terial es el dano causado. pero en el delito de "dano en propiedad ajena" el bien juridico es el patrimonio y el objeto material es el dano o destruction que sufre el bien. una vez que la valoracion social o cultural es reco-gida en la ley o norma. Asi por ejemplo. el honor. Asi pues. si bien en ciertos casos. o sea la muerte en este ejemplo parecen confun-dirse. materia de estudio de la teoria de la . Ahora bien. 32 Los delitos protegen distintos bienes juridicos. el delito de homicidio tutela la "vida". Como elemento del delito el articulo 168 del Codigo Federal de Procedimientos Penales nos dice al referirse a los element tos del tipo penal en su fraccion I lo siguiente: "La existencia de Uk correspondiente accion » omisi6n y dc la lesion o en su caso. donde aparece el concepto de que la conducta debe ser "moralmente imputable". campo del estudio de la teoria del delito. t^'I'iril^lW^f Seguramente recordamos la definition que hace poco mas o menos 150 anos nos expuso el ilustre Carrara a proposito del delito. y como elemento del delito ubicado en el estudio concreto de la conducta tipica y antijuridica. el peligro a que ha sido expuesto el bien juridico protegido.ley. ."Este pre* cepto legal pone de relieve el papel asignado al bien juridico. ligado al dano o peligro en que pueda colocarlo la accion u omision tipicas. consiste en precisar en que condiciones o en que casos se puede imputar un delito. es decir. La cuestion a dilucidar. condicion indispensable para poder estar en posibilidad de imponer-le una pena. 164 . cuando se presenta la imputabilidad. a su juicio. ||.■ Imputar a una persona un delito. es para el maestro de Pisa.Ahora bien. la imputabilidad par^ el propio Carrara era uno de los mis notables progresos de la ciencia criminal. e inclusive su monumental obra Programa de Derecho Criminal se inicia con el estudio del delito y d'primer tema lo dedica precisamente a la imputabilidad. LAN A W1ARCO .RTO OR 1.1. con¬cepto que radica en la posibilidad de elegir entre realizar o abstener-se de ejecutar un acto o hecho de caracter penal. 1 1*"* * CUKSO m DUKKCHO PENAL 16R rara 10s clasicos la imputabilidad reside en el libre albedrio. Esta posibilidad de election se presupone como condition general para los individuos. .OCTAVIO ALIU'. cuando pudo libremente optar entre el bien y el mal. sosteniendo que el hombre obra deter¬minado por factores sociales o fisicos y que el "libre albedrio" no existe y que ademas es imposible de demostrar.21 El concepto de imputabilidad es como otros conceptos. Estas condiciones se resumen en el concepto de libertad. De antafio la Escuela Positivista nego la imputabilidad basada en el libre albedrio. sin embargo. Para el penalista italiano Guiseppe Maggione.La imputabilidad resulto un concepto que por su valfa fue re-cogido por los sistemas causalista. y por ejemplo los penalistas de la corriente llamada "finalista" como elemento de la culpabilidad. Imputabilidad equivale a libertad. y no . otros como presupuesto de la culpabilidad. tema muy debatido en cuanto a su contenido y en cuanto a su ubicacion. ya que unos lo colocan como presupuesto del delito. "la imputabilidad es el conjunto de condiciones psiquicas que requiere la ley para poner una action a cargo del agente. la imputabilidad ha sufrido constantes crfticas que parten de distin-tos angulos. finalista y otros mas. faltan aquellos que le asignan calidad de elemento del delito. que generalmente se ubica entre los 16 y 18 anos de edad. El* primero se refiere a un minimo de edad. suponiendo que a esa edad el sujeto. La imputabilidad tradicionalmente puede definirse como la minima capacidad fisica y psiquica de una persona "para comprender la naturaleza de la conducta que realiza y la voluntad de determinar-se en razon a esa comprension". ha desarrollado su capacidad psiquica. Dos partes fundamentales integran este concepto de imputabilidad: un limite fisico y uno psiquico. asi . Asi mismo la imputabilidad se fue desprendiendo de su matiz "etico" (del bien y del mal) para tornarse en un concepto de conte¬nido juridico (capacidad de valorar y de conducirse voluntariamente). pues al llegar a esa edad se le presupone una madurez que consiste en la capacidad de "enten¬der" o sea comprender el alcance de la conducta que se despliega para lograr el resultado lesivo. 1954. La consideration de que la norma penal esta dirigida a seres imputables es generalmente aceptada por la doctrina.sv mandato y de conducirse de tal manera que no violen la ley. Colombia. Ed.como en la posibilidad de resolver o ejecutar esa conducta en forma voluntaria. El analisis de hi imputabilidad del sujeto concreto al que se le imputa un determinado delito es un estudio que realizaremos mas ad el ante al ocuparnos de . Temis. I. vol. gido a quien o quienes HO scan capaces de entender o valorar v. p.s al nivel del estudio de presupuesto del delito. No se concibe que un mandato o prohibition establecido en la ley pueda ser diri- 21 Derecho Penal. 487. En este eoiitcxlo la imputabilidad es tin concepto abstracto que colocamo. Bogota. En sentido abstracto la imputabilidad como presupuesto del de¬lito es. mipu tabilidad esta determinada por un minimo fisico representado par la edad. la edad y la salud mental constituyen la imputabilidad como presupuesto. siempre que de ellas resulte que el sujeto haya tenido conocimiento de la criminalidad de su acto y facultad de dirigir sus acciones. como en otras ocasiones se ha senalado. podemos msumir que generalmente se considera que la. La imputabilidad a nivel concreto actualiza esa aptitud en una acli tud. tanto en el sistema causalista como en el sistema finalista. en acciones u omisiones voluntarias que transgreden la ley. 11 En consecuencia. en este orden de ideas la imputabilidad esta determinada por un minimo de condiciones.este tema dentro de la estructura. el hecho de que el sujeto haya tenido . una aplitud. consistente en la salud mental. porque el sujeto reune las condiciones de salud y desarrollo fisico y psiquico que lo coloca frente a la ley en el deber de cumplir con la misma. "22 Es decir. y por otro psiquico. Impresora Azteca. Probtematica de la Imputabilidad en el proceso penal. 16 El Codigo Penal Federal seiialaba. Manuel. 2. Seguramente que el legislador federal prefirio optar.conocimiento y voluntad de dirigir sus acciones ya corresponde a la imputabilidad como elemento minimo de la culpabilidad segiin se estudiara mas adelante. en su articulo 119 antes de ser derogado en 1991. sino de tribunales para menores. en aras al principio de seguridad juridica en senalar un limite de edad. p. Actualmente es el Codigo Federal de Procedimientos Penales el que senala para los menores de 18 anos no seran compe¬tencia de los tribunales penales federales. Igualmente el Codigo . que los menores de 18 anos que cometieran infracciones a las leyes penales. Mexico 1977.Carreon Tizcareno. serian internados para su correction educativa. el agente no tenga capacidad de comprender el caracter ilicito de aquel o de conducirse de acuerdo a esa comprension. cuando senala que "al momento de realizar el hecho tipico. preve como causa de exclusion del delito a la inimputabilidad. en virtud de padeccr trastorno mental o desarrollo intelectual retardado a no ser que el 166 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL III? .Penal Federal en la fraccion VII del articulo 15. es decir. pues en su articulo 9Q lo dedica a la impunidad y reza asi: "Es penalmente responsable quien tiene capacidad para comprender la naturaleza de la conducta que realiza y su caracter ilicito." El Codigo Penal de Coahuila en este tema es mas explicito. circunscrita a la capacidad de comprender la naturaleza de la conducta. en cuyo caso respondera por el resultado tipico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible. la imputabilidad se con-cibe como una cuestion subjetiva o psiquica como lo senala Maggiore. su caracter ilicito y decidir de acuerdo a esa compren¬sion. En el anteproyecto para el nuevo codigo penal para el estado de Coahuila formulado en agosto de 1998. asi como para decidir en razon de esa comprension".agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente. el limite de edad en el . pues suprimir ese limite obligaria a que en cada caso se tuviera que auxiliar el juez con dictamenes medicos y psico-logicos para establecer la capacidad imputable o no imputable. retomaremos el tema de la imputabilidad. por el principio de seguridad juridica. Agrega este anteproyecto en su exposition de motivos que el limite de edad "se le considera incorrectamente una cuestion de imputabilidad". al fijar un limite de edad. i . Consideramos que el legislador opto. a nuestro juicio. cuando el legislador opta por senalar un limite de edad. esta decidiendo una cuestion de inimputabilidad. Al estudiar el elemento del delito culpabilidad. en capacidades psicologicas. su fundamento se encuentra en cuestiones subjetivas. pues si bien es cierto que el limite de edad se convierte en un elemento objetivo.anteproyecto se considera un hecho puramente objetivo que debe tratarse dentro del ambito de validez personal de aplicacion de la ley penal. a la persona considerada en forma abs-tracta...% D) El sujeto activo y el sujeto pmivo..... En la ley el sujeto activo aparece bajo las expresiones que usual-mente inician la description tipica de los delitos bajo los terminos: "Al que.." "Todo servidor publico." "Quienes. La norma tiene por destina-tario fundamental al sujeto." "Al funcionario." "El que...... es decir. ." "El servidor publico. senala conductas que el sujeto no debe realizar porque afectan los bienes juridicos tutelados por la propia norma. La norma penal es esencialmente prohibitiva." etcetera. El sujeto activo se ha clasificado segun el grado de participacion cn la ejecucion de la conducta tipica en: autor. El Codigo Penal Federal agrupa a los sujetos activos en autores y participes segun la medida de su contribution culpable (articulo 13). satisfaga alguna cualidad o caractcristu a. se exige a esa persona coiisidr rada en forma abstracta. coautor.El sujeto activo generalmente puede serlo cualquier peisoi fisica. tigad auxiliadores . o de servidor publico. etc. como puede observarse cuando el precepto legal indica que debe tratarse de ascendientes. Podemos calificar At sujeto activo a cualquier persona fisica que concurra a ejecutar la conducta prevista en el tipo como delictiva. Por su parte el Codigo Penal de Coahuila en su articulo 20 los enumera asi: autor directo o material. etcetera. aun cuando en algunos casos. instigador. coautor directo o material. La opinion en este sentido se apoya en que las personas morales son ficciones del derecho civil y actuan siempre a traves de personas fisicas.ticipacion en delito emergente o con ignorancia de autor. como quie¬nes las administran. Asi lo afirma el penalisUI mexicano Fernando Castellanos Tena. y aun de los propios empleados de las personas morales. sean integrantes de la misma. Sin embargo. no asi las personas morales o juridicas. el derecho penal atiende realidades y una de ellas se presenta cuando las personas . Se ha planteado la interrogante respecto a la posible responsa¬bilidad de las personas denominadas morales o juridicas. gerentes. ^Cabe considerar a las personas morales o juridicas como sujetos activoi de conductas delictivas? Puede decirse que a la fecha es unanime la opinion de que unicamente pueden ser sujetos activos de delitos las personas fisicas. consejo de administration. accionistas. se les llame socios. asociados. o bien. sean administrador. Federal ma y nos dice: ARTICULO 11. o de una sociedad. el juez podrd . corporation o empresa de cualquier clase.fisicas utilizan la estructura juridica de las personas morales. mejor dicho. con exception d$ las instituciones del Estado. de modo que resulte cometido a nomhw o bajo el amparo de la representation social o en beneficio de ella. para la persona moral. cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen. oara ouienes la conforman como personas fisicas. para bajo su amparo. Cuando algun miembro o representante de una persona juridica. llevar a cabo activida-des delictivas que resulten beneficiosas. identificada . decretar en la sentencia la suspension de la agrupacion o su disolucion. cuando lo estime necesario para la seguridad publica.168 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL en los casos exclusivamente especificados por la ley. Este precepto legal claramonte senala que quien comete un delito es la persona fisica. como resultaria una sociedad anonima bajo cuyo amparo se importaran ilegalmente mercancias del extranjero. Sin embargo. pero si la persona juridica proporciono los medios y facilidades para cometer ese ilicito. si la persona moral fue un medio para la comision de ilicitos. como son la suspension y aun la diso¬lucion de la misma. como tam¬bien del articulo decimo que le antecede y que claramente senala que la "responsabilidad penal no pasa de la persona y bienes del delincuente". de ahi que se pueda asegurar que la responsabilidad penal por la comision de un delito es de caracter personalisimo y asi se desprende del articulo en mention. la ley penal preve aplicar a este supuesto medidas de seguridad (no penas) a la propia sociedad. y pudiera con-figurarse el delito de contrabando. los responsables del ilicito serian las personas fisicas.bajo la denomination de "algun miembro o representante". . excepto en los casos especificados por la ley. miembros o representantes. en aquellos casos en que la persona juridica proporciono medios para la comision de ilicitos que aparecen cometidos a nombre o bajo el amparo de dicha persona juridica.Obviamente para ordenar la suspension o disolucion. Por desgracia el Ministerio Publico en la practica poco se preocupa de solicitar y probar. y no tenemos conocimiento de ninguna sentencia de juez del orden comun o federal que haya decretado la suspension o la disolucion de una persona moral. se le respete previamente la garantia de audiencia. de existir esas resoluciones debe ser en contados casos. pues consideramos que el juez no debe decretar una suspension o la liquidation de la persona moral sin que a este. estaria sujeta a que la persona moral tendria que ser oida dentro de ese proceso penal. La posibilidad de aplicar esas medidas de seguridad. El sujeto pasivo es el titular del bien juridico tutelado y puede definirse como la persona fisica o moral (entre ellos el Estado) que sufre . tendria que solicitado el Ministerio Publico al ejercitar la accion penal en contra de las posibles responsables. como ente juridico. . en este caso. es sobre quien recae material o juridicamente la accion o la omision. en perjuicio del patrimonio de la per¬sona juridica. Considerar a la persona juridica como sujeto pasivo no present*! escollos atendiendo a que a tales entes juridicos se les consider a titulares de un patrimonio. ejecutada por el sujeto activo y que produce el dano o el peligro al bien juridico tutelado. como en el caso del delito de fraude donde se exige que el sujeto pasivo sea "engahado" por el activo del ilicito. pero al reconocer que la persona juridica obra a traves de personas fisicas el "engano" obviamente sv puede presentar por conducto de un empleado. estableciendose que el "engano" se integra. y efectivamente son generalmciUc Ion delitos de caracter patrimonial los que afectan a las personas juridi¬cas. o de un funcionario de la persona juridica. por medio de ellos. Puede suceder.directamente los efectos de la conducta delictiva. que pudiera plantearse que tal persona juridica por imposibilidad logica no pueda ser objeto de "engano". si bien.Los autores distinguen entre sujeto pasivo o victima y ofendido. los padres. CUADRO SINOPTICO XIV . etc. a este ultimo se le distingue porque no sufre o padece directa o materialmente la conducta ilicita del sujeto activo. la esposa. en cambio las personas que dependian economicamente del occiso. como se ha explicado tienen juridicamente dive sa connotation. Asi por ejemplo el occiso que fallecio por la conduc¬ta del activo y que nos coloca frente al delito de homicidio. los hijos. es el sujeto pasivo. resultan ser los ofendidos. Comunmente se utilizan los terminos sujeto pasivo y ofendido coin sinonimos. sino sus efectos o consecuencias. CAPITULO XIV Concepto . Clases . Presupuestos . aquellos relativos a cada delito [ en particular A) Norma y tipo penal B) Bien juridico tutelado C) Imputabilidad D) Sujeto activo y sujeto pasivo . para todos los delitos Especiales.Generales. y c) comision por omision. 2. 3) Teoria de la causa eficientc. D) El nexo causal en la legislation mexi- . 2) Teo¬ria de la accion esperada. 2) Teoria de la causa eficaz. B) Resultado: a) instantaneo. C) Nexo Causal. El hecho delictivo. 7) Teoria de la imputation objetiva. b) omision. Subelementos del hecho delictivo: A) Conducta: a) accion. y c) continuado. 5) Teoria de la adecuacion al tipo.SISTEMA CAUSALISTA EL HECHO DELICTIVO Y SU AUSENCIA SUMARIO: 1. aliud facere. C) El nexo causal en los delitos de comision por omision. b) continuo o permanente. B) El nexo causal en los delitos de omision. ^| 4) Teoria de la ultima condition. 1) Teoria del aliud actum. A) El nexo causal en los delitos de accion: 1) Teoria de la equivalencia de las condiciones. 6) Teoria de la causalidad adecuada o de la adecuacion. 1. del Codigo Penal Federal mexicano. es decir. el delito. a la que se le a&jgna una pena.—Podemos afirmar que el delito. El concepto que se senala apunta aspectos relevantes de la et-tructura de un hecho como delito. 3. tal como lo define el articulo septi. sea esta de accion u omision. sonambulismo e hipnotismo. es decir. se exige una conduct*. parte del supuesto de una conducta que el le lador sanciona con una pena.cana. d) Actos reflejos. b) Fuerza de la naturaleza. cor estructura juridica. EL HECHO DELICTIVO. Ausencia de hecho o conducta: a) Fuerza fisica exterior irresistible. De otrai disposiciones del propio codigo se van desprendiendo otros elemeil-tos que dan estructura al delito como una entidad juridica. ademas de ser un hecho derivado . c) Suefio. asignan al hecho o conducta. Estos elementos en su conjunto nos permiten definir al delilo como el hecho o conducta tipica. antijuridica y culpable. es el hecho o conducta. culpable y punihle. antijuridica. en su aspecto posi¬tivo. la calidad de primer elemento del delito y en el que necesariamente se plantea la existencia de un hecho o conducta humana como un acontecer de orden naturalistico. y ademas. tam¬bien requiere ser tipica.de una conducta. finalista y funcionalista. Los elementos son comunes a todos los delitos. El estudio del primer elemento del delito. . el delito no se puede presentar. Esta definition inicial ya la veiamos perfilada en capitulo prece-dente al referirnos al estudio analitico del delito y al famoso esquema del penalista Guillermo Sauer. Puede decirse que los sistemas causalista. si faltare alguno de ellos. robo. unicamente un resultado iuridico (d. en opinion de algunos penalistas. las mas frecuentes son la de accion. actividad.. gr. antijuridicidad y culpabilidad) que convierten esa conducta humana en delito. etcetera.23 Al primer elemento del delito se le han asignado diversas deno-minaciones. Nuestro derecho penal es un derecho penal de acto".\ homicidio. or . viola¬tion. acontecimiento.El penalista espanol Francisco Mufioz Conde resalta que "la con¬ducta humana es el punto de partida de toda reaction juridico penal y es el objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad. Hemos elegido denominar al primer elemento del delito como hecho para todos los delitos que tienen un resultado material y que son la inmensa mayoria de los delitos (v.ininriac nnrtarinn arma . conducta. pero tambien se le llama hecho. etc.) y por exception conducta para el caso de aquellos delitos que se les ha denominado de simple conducta o mera actividad donde no se presenta un resultado material sino. itM. ya que senalar a los animates.iali. son situaciones que la humanidad ya supero desde hace centurias. a nuestro juicio. el primer elemento del delito .24 Para Franz Von Liszt principal expositor del sistema cuu. y menos aun a hechos de la naturaleza como sujetos que ejecutaron delitos. ^UULC^JIU que da una idea opuesta a la accion o a la actividad. porque atribuimos siempre al hombre la posi¬bilidad de cometer un delito.terminos elemento del delito pues utilizar los vocablos de accion o actividad. objecion que queda salva-da. Se objeta el uso del termino hecho porque se dice es demasiado generico y puede comprender acontecimientos no humanos. tambie M — _ ~~ vAinoiUii. En el capi¬tulo anterior se explicaba que el delito para este penalista se reticle a una conducta humana en sentido naturalistico. pues esa finalidad en el mencionado piano dc prelacion logica. en la culpabilidad. la finalidad que persigue la conducta. pues no exige saber. se ubica en la parte subjetiva de los elementos del delito. para este sistema. el delito es el resultado indi-solublemente ligado a la conducta que lo produce. por ello se dice que la accion (u omision) para el sistema causalista es "ciega". El analisis de ese movimiento (o ausencia) corporal volunlarin no requiere establecer la finalidad que persigue ese movimiento. o sea. en el piano logico de prelacion de los elementos del delito. . ya que el estudio de ello se centra en el fenomeno objetivo o naturalistico observable por los sentidos de la presencia del movi¬miento o su ausencia. o su ausencia.es esencialmente objetivo. la conduc¬ta se cine al movimiento o ausencia de movimiento corporal voluntaria qur produce un resultado y que debe existir entre la conducta y el resultado. una forzosa relation de causalidad. es decir. . configura en el piano objetivo el hecho delictivo consii-tente en una conducta activa (sacar. apuntar y disparar) que product un resultado (muerte) y que entre conducta y resultado existe un nexo o relation de causalidad. es para el sistema causalista. es decir. la muerte se debe a las le¬siones mortales producidas por el proyectil disparado voluntariamen¬te por el activo del delito y con ello el indisoluble nexo de causa a efecto. objeto de estudio en la culpabilidad. el proposito o fin de privar de la vida.amos tariamente y jalar el gatillo y con ello el proyectil impactar a la persona contra arma — o~ / supuesto. —De la explication an¬terior obtenemos que para el sistema causalista el primer elemento guientes a) accion u A) Conducta b) omision. o B) Resultado b) continuo (o permanente). o .2. o c) comisgpn por omision HECHO: a) instantaneo. SUB-ELEMENTOS DEL HECHO DELICTIVO. el resultado de dicha "accion" es la perdida de la vida del pasivo." En esta definition encontramos que la conducta o comportamiento corporal se traduce en acciones u omisiones voluntarias a) Cuando la conducta se proyecta como "accion" produce un resultado material o sea que altera el mundo fisico. apunta y dispara y el proyectil impacta a una persona y esta muere. la conducta se puede definir en los terminos de este sistema como "el movimiento o la ausencia de mo¬vimiento corporal voluntario. Asi por ejemplo en la "accion" del sujeto que saca su arma de fiiego. Asi pues.C) Nexo causal c) continuado 174 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO & A) La conducta. lo . ya ceso de hacerlo. etc.. conforme a la definition que hemos proporcionado son: un acto de voluntad y una actividad corporal voluntaria. ' Los elementos de la action.que evidente-mente es un resultado material. cuando el automovil que dejamos estacionado ya no esta en ese lugar. se dice por algunos autores que el resultado es juridico. b) En los delitos de "omision" no existe resultado material. 1 . por los efectos del disparo. ha desaparecido. ya que la ley senala el deber juridico de ejecutar determinada conducta que el sujeto no realiza . respiraba. lo mismo podemos decir del delito de robo. podemos facilmente establecer que aquel que hace unos instantes conversaba. La mayoria de los delitos son de "accion" y por ende de resul¬tado material. no se produce una alteration del mundo fisico. caminaba. que podemos apreciar a traves de nuestros sentidos. en los delitos de omision viola una norma preceptiva. la inactividad corporal voluntaria. por omitir la ayuda. . unicamen te ponen en peligro bienes juridicos. y un deber juridico de actuar.Los elementos de la omision consisten en: un acto de voluntad. . En el caso de los delitos de accion el sujeto viola una norma prohibitiva es decir. asi por ejemplo el sujeto que no presta el auxilio a quien estaba obli¬gado hacerlo. o sea. no los dahan p destruyen. que ejecuta una accion que no debia realizar. comete el delito por no auxiliar. que en estos casos se abstiene el sujeto de realizar la conducta que la ley le ordena o preceptua. es decir cuando el sujeto activo comete un delito con nsulr .r CURSO DE ntCRF.CHO PENAI del titulo de los delitos contra la vida y la integridad corporal dr 1M personas. segun se observa en el Codigo Penal Federal. c) Ahora bien. existen los delitos llamados de "coiniai6n POt ision". sin embargo. El Codigo Penal Federal en su articulo 7fi resuelve en el piano normativo material tambien . o sea la absten¬tion de amamantar al infante. madre. a esta situation se lr ha denominado "comision por omision". teniendo la obligation dr manicion ( mento". aqui el sujeto activo. que en todo caso el resultado sera juridico. obtiene el resultado material sea la muerte de su hijo.tado material pero a traves de omitir la conducta que debia realizar Deciamos que en los delitos de "omision" no existe resultado mate rial. El delito se comete a travel de una omision. puede suceder que el sujeto "omita" la conducta que debia realizar y ton su "omision" se produzca un resultado material. a traves de actos omisivos. el ejemplo mas socorrido es el que se refiere a la "madre aue omite amamantar a su hijo. si este tenia el deber juridko cuando se determina a ello.producido al que omita impedirlo. Este articulo 7s que originalmente solo decia: "Delito es el acto sancionan lgunos tratadistas llamados gulados hemos transcrito. . derivado de un r precedente. lo que resuelve de tajo esa discusion. de los cuales podemos mencionar los delitos que aparecen en el capitulo de delitos de "abandono de personas" dentro Segu . El resultado es el dano o el peligro que sufre el bien juridico tutelado con motivo de la accion u omision del sujeto activo del delito. casos aislados 6n los codigos penales. gundo ningun basto el riesgo que corrio por falta de ayuda.B) El resultado. El resultado generalmente se da por la alteration dei mundo cambio ■4. Los delitos de "simple omision" son pocos. ras en que se presenta el resultado delictivo: resultado instantaneo. asi por ejemplo si una persona pierde la vida a consecuencia de una punalada. La mayoria de los tipos delictivos se consuman instantaneamente. se tiene por consumado el resultado. en el momento mismo en que se pierda la vida. lo importante es el momento en . en el instantc en que se actualiza el dario o peligro. resultado permanente y resultado continuado. El calificativo de instantaneo no se refiere a los efectos que produce. Para considerar que el resultado es instantaneo no importa que este se obtenga a traves de una o de multiples acciones. de tal manera que si el tipo senala que el delito se comete "al privar de la vida". "al apoderarse". se de el apoderamiento o se logre la copula. sino a la naturaleza de la accion que provoca el resultado exigido por la ley. o de varias pufialadas. "al efectuar la copula". a) El delito es de resultado instantaneo cuando el delito se agota o se consuma y el bien juridico se dafia o corre peligro. La importancia de distinguir el llamado momento consumativo del delito. pero sus efectos se pro-longan. se consume. es decir.que muere. tal es el caso del homicidio en que se pierde la vida y su efecto perdura para siempre. pues es obvio que el delito produzca efectos mas o menos permanentes. que los definen cuando el bien juridico se destruye en un momento. Esta clasificacion pensamos que no aiiade ninguna utilidad a la del delito instantaneo. por ejemplo un empleado de un almacen sustrae objetos del alma¬cen y para evitar que se . pero lo que es nota caracteristica de su denomination de instantaneo. para distinguir un delito de otro. sino el momento en que el delito se agota. con independencia del numero de acciones de "apufialamiento" Algunos autores distinguen supuestos que denominan delitos instantaneos con efectos permanentes. no es la permanencia de sus efectos. el instante en que se produce. resalta en algunos casos de importancia fundamental. y en ese instante se consuma el delito. senala que el bien juridico tutelado »r ve afectado por la conducta del activo en un lapso de tiempo man o menos prolongado. se percate de la sustraccion. por algun tiempo. por la fonna en que se encuentra descrito. pues las manio-bras de alterar o falsear documentos y asi enganar al propietario son posteriores a la consumacion del ilicito. asi el momento en que se agota el delito. de tal suerte que durante todo el tiempo que se prolongue se . en este supuesto se podria plantear la posibilidad de que se tipificara la comision de los delitos de fraude y falsification de documentos por enganar al propietario con la al¬teration de los documentos de control de las mercancias. sin em¬bargo. b) El delito es permanente o continuo cuando el tipo. el delito se cometio en el instante en que sustraen las mer¬cancias. o sea robo de empleado o trabajador. es el que da la pauta para distinguir el ilicito que se cometio.le descubra en un acto posterior a la sus¬traccion altera los documentos del control del almacen y con ello evita. en que el delito se agota y por ello se integra el delito de robo calificado. que el propietario al revisar los documentos. . la accion y su resultado tienen una continuidad temporal. rapto. En los delitos permanentes o continuos se plantea problematic acerca de la prescription. etc. solo se "comprime". Ejemplos clasico* de delitos permanentes son los delitos de secuestro. que abordare mas adelante. el pasivo recobra su libertad.. y una vez que cesa la conducta del activo. No se trata de un efecto del delito (delito instantaneo con electtw permanentes) sino de la ejecucion propia del delito. Se dice que en el delito permanente o continuo cuando la accion se prolonga rn el tiempo. de la participacion. . por ello se dice que en los delito* permanentes el bien juridico no se destruye. Como elementos del delito permanente se sefialan: una conduo ta activa o accion. donde la victima ve coartada su libertad por todo el tiempo en que se pro-longue el secuestro o el rapto. etc.considera que el delito se esta agotando. y una consumacion que se prolonga en el tiempo. El delito cesa una vez que el sujeto pasivo se ve liberado de la accion del activo y recobra el disfrute del bien juridico tutelado. Se dice que estamos en presenc del delito continuado o cuando se dan varias acciones con unid de intention. que con ellas el sujeto activo persiga un solo proposito. El delito continuado exige como elementos la existencia de vari acciones. pues .c) El delito continuado se presenta cuando el resultado materl mente se fracciona en varias acciones y varios resultados. lo hace tomo por tomo. con identidad de lesion juridica y unidad de sujc pasivo. hasta que se apodera de todos los tomos. q se presente unidad de proposito y que con tales acciones perju quen o daiien un mismo bien juridico. los que sustrae ftiediante diversas accio¬nes. el caso de un individuo que pre-tende robarse una enciclopedia de una biblioteca formada por diver-sos tomos. pero se 1 considera como una sola unidad. ocultando cada sustraccion a los ojos del bibliotecario. En rigor tecnico se trata de diverso* robos. Podriamos citar. y como no le es posible sustraer la enciclopedia en fonna total. por ejemplo. el llamado delito continuado. se considera que existe un solo delito. sin embargo. dado que el bien es del de titular del patrimonio que se ve afectado. 178 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO cimo w DEWCNO PENAL 179 . por existir varias acciones que tienen unidad de proposito (apoderanr de toda la enciclopedia) y con identidad de lesion.cada vez que se lleva un tomo es un robo. El Codigo Penal Federal clasifica a los delitos en el articulo septimo. fracciones I a III en: /. cuando con unidad de proposito delictivo y pluralidad de conductas se viola el mismo precepto legal. C) El nexo causal. Instantaneo. y HI. cuando la consumacion se prolonga en el tiempo.Este tema del delito continuado sera abordado nuevamente en el capitulo relativo al concurso de delitos. Permanente y continuo. La explication naturalistica en que se apoya humana La cambio . Continuado. cuando la consumacion se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos: II. y el nexo causal es el lazo indisoluble que une causa (accion) con efecto (resultado). asi por ejem¬plo se plantea la "causa" en la celebration de los .exterior. un efecto. la criminologia y el derecho penal estudian el problema de la causalidad pero con enfoques distintos. es decir. El nexo causal constituye el tercer sub-elemento del hecho como primer elemento del delito. un resultado. El derecho civil. El problema de la causalidad se lo plantearon los filosofos de ~ * ca se distinguia formal guntas y dpara que? anteamientos antigu dad. o bien "causa". salta a la vista.—i o— se puso el bien juridico sea motivado por la conducta del sujeto activo. pues si por ejemplo.. Apunta delictivo parte de la conducta voluntaria. una persona muere a consecuencia de un ataque cardiaco en el que para nada haya influi-do una posible conducta del . o "causa" como factor de la criminalidad. como relation entre norma amos resultado Qa) El nexo causal en los delitos de accion.contratos. 1-1 • « V* « ** naturalistica La * .. de la accion q\ie produce _.. no por actos desplegados por el sujeto que pretendia privarlo de la vida. . la persona murio por causas naturales.sujeto que pretendia su muerte. no existe en este caso una relation causal. . . . . . . . . \4 W. . . . . . . . ft* En la mayoria de los delitos de acci6n que se comelen. no se podr£ atribuir el hecho delictivo a la conducta de un sujeto si el resultado no es . el nexo de causalidad es f&cil de consular. pero en algunas ocasiones puede resultar un problema establecer ese nexo causal. En efecto. En materia penal. quien sostenia que la de un fenomeno es el conjunto de . qua Maximiliano antecedente las ideas de John Stuart Mill. no pocas veces. La teoria generalizadora mas importante es la teoria de la "cquiSe han propuesto diversas teorias para explicar el nexo causal. en el tema de la causalidad. resulta. no existira el hecho delictivo atribuible a su conducta.consecuencia de su conducta. se plantea la problematica de las llamadas "concausas" o "concurrencia de varias causas" para producir un resultado y despejar el "valor" causal de cada una. tarea ardua y que ha tratado de ser explicada por los penalistas de muy diversas maneras. y otras individual 1. y de no existir ese nexo causal. aun cuando aparettte-mente lo parezca. el resultado no se produciriaP Von Buri en 1860 expuso su teoria senalando que solo-^LccmJuuto\ total de condicionantes tanto positivos como negativos. si se suprime mentalmente a esa persona. son la "causa" del) resultado26. esta claro que el hecho y su resultado no pueden reconducir a la eficacia de esa persona. 25 Cita que aparece en el trabajo La imputation al tipo objetivo de Claus Roxin. Asi mismo. si se intenta suprimir mental mente el supuesto originante de la suma de acontecimientos y entonces se tw que a pesar de eso se produce el resultado. de ahi que esta teoria sostenga que "toda condition es causa del resultado". . Julius Glasser que en 1858 decia: Hay. por lo que todas las condiciones son "equivalentes entre si" . un punto dt apoyo seguro para examinar el nexo causal.factores condicionantes que intervienen en un momento espacio-temporal para manifestarse cn un resultado.. que es imposible precisar de que modo e intensidad influye cada condition. Si por el con¬trario se ve que.... 26 Cita que aparece en la obra Teoria de la participacion criminal de Guillermo J. Argentina. Fierro. 348 y 349. como lo apuntaba Glasser. Asi por ejemplo un sujeto con una arma de fuego dispara a corta distancia de otro sujeto quien al recibir los impactos de los disparos muere inmediatamente. p.pp. Ahora bien. significa que la condition de la que se habla no influyo en el resultado. y podemos afirmar que el sujeto murio a consecuencia de las lesiones producidas por los . si suprimimos esa condi^on y el resultado si se produce. La demostracion de que una condition contribuyo a la pro¬duction de un resultado la encontramos. Buenos Aires. 174. no fue condition para que el resultado se produjera. al suprimir hipoteticamente dicha condition el resultado no se oroduce. La condition causal entre la accion de disparar y la muerte es notoria. 1964. Editorial Ediar. Sin embargo. pues el arma . podiamos preguntarnos sobre la forma en que el sujeto arma de fue go.proyectiles. quien construyo la cama en que yacen los adultcros. el resultado muerte no podria ocurrir. puso una condition para el resultado delictivo. asi pues. el delito de adullei io. la condition cama arma y por ende los disparos. En efecto. no porque estas no existan. Vis to desde un piano juridico.Li tado tendran que ser considerados causa de ese resultado. quienes aceptan la teoria de la equivalencia dr las condiciones se vieron obligados a poner un limite a la contribution de condiciones. pero el es ajeno a la conducta de los adulteros. sino porque cxistiendo no todas deben tener relevancia juridica. de . pero la relevancia juridica de quien la fabrico para la realization dc la conducta adultera no existe. pues el fabrico con el proposito gene arma la fueron "condiciones" indispensables en este caso. para producir la mentalmente ™ ■ 11 El ejemplo que se expone podria llevar a considerar penalmente armero servir zar conducta adultera quienes la ejecutaron. solo corresponde a Asi pues. pues en una regresion infinita. . para los seguidores de esta teoria no la debemos llevar a sus extremos. como ya lo expusimus. pero desde el pun to de vista juridico resulta un absurdo.tendriamos que llegar condition causal al que a considerar como arma arma de vista naturalistico. como afirmaba todo el mundo es culpable de todo". volviendo al ejemplo. por lo que la teoria de la "equivalencia de las condiciones" ha sufrido importantes acotaciones tecnicas donde destacan: Primero tendriamos que aceptar. en efecto. tendriamos que concluir que todos y cada uno de aquellos que pusieron una condition para el resultado "muerte" todos . solo aquella condition que el sujeto puso culpablemente. pues tuvo el dolo de privar de la vida. es decir negligente o falta de cuidado. solo a este se le debe atribuir valor de relation causal. la accion que sea dolosa o culposa.deberian ser considerados como causa de ese resultado. la que contribuye a producir un resul¬tado. arma victima. es decir. pues en este caso la muerte se debe a su accion culposa. pero por supuesto esta relation causal no alcanza a quien vendio o fabrico el arma . decisiva para producir el resultado. llamado llamado — — X r S — — — —^ siderarse como "condition". y lo mismo tiene que considerarse arma se le dispara y priva de la vida. de ahi la aplicacion de criterios jurf¬dicos que pusieron limite a esa "regresion" causal naturalistica apir reciendo el llamado "correctivo de culpabilidad". a quien lo sembro. fue el con¬cepto de la tipicidad. la que se adecue al verbo rector de la description tipica. Segundo: Otra solution que se apunto para limitar la cadetti causal en la teoria de la equivalencia de las condiciones. etc. solo entre quienes realicen esa accion se da el proceso de causa a efecto.Desde un piano naturalistico podemos convenir que toda aque¬lla condition que al lado de otras condiciones cbntribuyen al resul¬cama en el bosque. o sea por copula. afirmandose asi que unicamente seria condi¬tion que debia tomarse en cuenta. lo cual es evidentemente ilogico desde un piano juridico penal. Asi cuando la ley exige que el adulterio se comete por las relaciones sexuales extramaritales. . que no puede ser "correctivo" lo que es elemento indispensable para que se integre el delito.Sin embargo. Una de las criticas mas contundentes a la teoria de las equi¬valencia aparece formulada por varios penalistas como Engisch. Aunque Mezger la calijico como medio infalible para comprobar el nexo conditional en realidad no aporta nada a la averiguacion de causalidad. Kauf-mann. Si por ejemplo se quiere saber si la ingestion del somnifero contengan (o la tali domida. se ha criticado a estos "correctivos". asi este ultimo escribe: La formula traditional de la teoria de la condition no resiste una supervisidn crttica. pues se dice. Schmidt y Claus Roxin. . y que ademas se tenga que acudir a estos elementos cuando deberia plantearse la solution del nexo causal a nivel de la propia conducta. sean de cuk pabilidad o de tipicidad. agregariamos nosotros) durante el embarazo ha causado la malforma ♦ 182 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO . 21 . pues a esa pregunta solo se puede responder si se sabe si el somnifero es causal y no respecto de las malformaciones. la pregunta esta de mas.CURSO DE DERECHO PENAL cion de los ninos nacidos subsiguientemente. En una palabra: la formula de la supresion mental presupone lo que debe averiguarse mediante la misma. pero si eso se sabe. no sirve de nada suprimir men-talmente el consumo del somnifero y preguntar si en tal caso el resultado habria desaparecido el resultado. Por lo que de suprimir su conducta el resultado de todos modos hubiera sucedido.* --- Autores como Roxin abundan en ejemplos practices y teoricos que confrontan con las teorias que explican el nexo causal y que a veces pueden resultar demasiado elaborados. puede inducir a error como sucede en los casos hipoteticos aUernativosr. asi por ejemplo citan el supuesto de que un sujeto que realice un fusilamiento ilegal en una guerra. casos de laboratorio. alegue que si no lo hubiere realizado. otro lo hubiera hecho de la misma manera. . Evidentemente no cabe pensar que ese hecho pueda no gundo *-—J — ampararia mente *.Agregan estos penalistas que la teoria de equivalencia de las condiciones ademas de que resulta inutil pues da por sentado lo que es causa. y si pudiera admitime un valor cuantitativo. pero otro sujeto administra a la misma victima otra dosis mas elevada. en que un sujeto administra una dosis de veneno a una persona parti matarla. que por si sola tampoco seria suficiente para matar. su aplicacidn Hevaria a soluciones errdneas.interesantes y que deiamos tiga han formulado esta sigue teni< am ■Mencionabamos para valorar que coiidicidn es la mis "eficaz" . asf por ejemplo. pero esa dosis es insuficiente. basados en un supuesto planteado por Antolisei. . "condition" y "ocasion". Aplicando esta teoria tendriamos que considerar que solo es causa del resultado el segundo sujeto pues su dosis era mAs "eficaz".pero sumada a la primera provoca que el sujeto muera. Esta teoria la expli¬can mediante el ejemplo de una semilla. dinamico. etc. cuales "condiciones". es el ele¬mento basico. el agua. La teoria de la causa eficiente atri-buida a Kholer. pero lo decisivo es la semilla para que la plante brote y se desarrolle. creador de un resultado. 3.. lo decisivo es la "causa". al que si bien concurren condiciones positivas o negativas. Est! teoria presenta dificultades a veces insuperables para distinguir ctUU o cuales son "causas". esta es la causa. el primer sujeto seria excluido del nexo causal. se preocupa por distinguir entre "causa". Teoria de la causa eficiente. y ocasion algun fertilizante. y conditio nes lo seran el suelo. Stoppato y otros. o bien de situaciones de "ocasion" favorecedoras. no obstante haber realizado ambos conductas tipicas. y en su caso la existencia de circunstancias de "ocasion". para esta teoria. Causa. Esta . donde precisamente el problem! radica en el conjunto de acciones ejecutados por varios sujetos que producen un resultado. y recientemente de la imputation objetiva. de la causation adecuada.teoria tampoco resuelve los ca¬sos de la participacion delictuosa.J 9 propuesto otras teorias denominadas individualizadoras. porque dis-tinguen del complejo numero de condiciones o "causas" a la que le atribuyen factor decisivo en la production del resultado. de la ultima condition. Las mas conocidas de estas teorias individualizadoras son: la teoria de la causa eficaz. la teoria de la causa eficiente. Teoria distingu tenga . han | f Iiail *— ^-i^F VWA1V*4V1V7AIV. la con¬dition que se da mas proxima al acaecer del resultado. En muchos lamos . El cri¬terio que adopta esta teoria es de indole temporal. solo sera "causal" aquella que de las diez se estime Birkmey imputation Teoria Ortmann "causa" del resultado la condition que este mas proxima a el.xx diez condiciones. es decir.. -x x— 7 X v. arma ****** ***O-' X X/ w -( dispara. se golpea y muere. Aplicando esta teoria seria el desprevenido peaton la "causa" . no siem¬pre la ultima condition es causa del resultado. en este ejemplo no cabe duda de que fue la ultima condition la que arrojo el resultado. y en los casos de vis absoluta o fuerza fisica exterior irresistible. £in embargo. donde un sujeto empuja a un desprevenido peaton y este bajo la fuerza del empujon cae sobre otro peaton quien a su vez pierde el equilibrio y cae al piso. el disparar seria la ultima condition o condition mas proxi¬ma al resultado muerte. no asi el que "empujo" a este. asi puede suceder que cinco sujetos agredan a una persona con armas blancas y uno de ellos infiera la lesion mas grave. Considerar unicamente al ultimo sujeto no parece ser la solution mas justa. pero sea otro el que pro-duzca la ultima lesion. como lo propone la teoria de la causa eficaz.> de la muerte. o sea cuando varias personas cometen el ilicito. los casos llamados de participacion delictiva. . asi como tampoco unicamente al que infirio la mas grave. situation que de resol-verse con esta teoria Ilevaria al equfvoco de tener como causa del instrumento Tambi como de la anterior teoria. una de las teorias con mayor aceptacion. La teoria de la adecuacion al tipo propuesta por Beling. Teoria de la adecuacion al tipo. famoso creador de la teoria del tipo. senala que la causalidad debe encontrarse en el tipo.5. la relation de causalidad que se exija y comprobar dicha relation. Para Beling el problema causal se remite a la parte especial de los codigos. Esta position teorica plantea que debe considerarse rnmo causa aqudkl rnndirinn que normalmente es la . ■ 6. pues sera en cada tipo penal. en el verbo rector que define la accion. Teoria de la causalidad adecuada o de la adecuacion. Esta teoria es al lado de la teoria de la equivalencia de las condiciones. segun el verbo rector. Es preciso a su juicio recurrir a los yerbos con que estan construidas las figuras delictivas entendidas en su significado comun y corriente y dejar a un lado las complejas explicaciones aprioristicas y generalizadoras. por eso se dice que los efectos han de ser adecuados a sus causas. 22—En la diligencia debida.adecuada para producirla. es decir. Para determinar o establecer cual causa es la adecuada esta teoria toma en cuenta dos parametros: lfi—En la regularidad estadistica. es un antecedente insuficiente por si solo para producirlo. La condition. una persona normal puede prever que en circunstancias corrientes el resultado lesivo se va a producir inevitablemente. La estadistica corrobora que en deter-minadas circunstancias un resultado previsto se va a presentar. o sea que si el sujeto preve objetivamente lo que estadisticamente es . Esta teoria distingue entre causas y condicio¬nes y plantea la premisa de que una verdadera causa de un resultado es aquel antecedente relacionado con la production del evento con la fuerza necesaria para originarlo. Asi por ejem¬plo si un sujeto lesiona levemente a una persona que padece he-mofilia. lo que plantea un avance en la concep¬tion juridica del problema causal. Esta teoria se aparta de plantear el problema causal unicamente en el ambito naturalistico. al acto objetivo. de este. lo que convierte el problema causal en una problematica normativa. agrega un concepto normativo. Para esta teoria el nexo causal no queda demostrado si la accion del sujeto no era idonea para producir el evento lesivo. de acuerdo a la teoria de causalidad adecuada el nexo causal no se presenta. a la frecuencia o cons-tancia de resultados probados estadisticamente. .previsible. la diligencia debida. pues estadisticamente o normalmente no es una causa idonea el que una lesion leve produzca la muerte. y el lesionado muere. ni tampoco em-pleando diligencia debida pueda suponer el heridor que con una herida de pequena magnitud llegue a privar la vida. sin saber la condition patologica. debe obrar con la diligencia debida para que el resultado lesivo no ocurra. no los cursos causales "extravagantes" o improba-bles. Asi con base en las circunstancias se puede analizar la conducta del . se va a calificar una vez acaecido el suceso y es un tercero el que va a apreciar o juzgar el hecho.Para la causalidad adecuada el que lesiono al sujeto hemofilico respondent por lesiones levisimas. Asi. como la lesion levisima fue condition para que el hemofilico falleciera responderia por homicidio. Esta ultima solution la adopta el Codigo Penal Federal en el articulo 304 fraccion II cuando senala que la lesion debe considerarse mortal. solo es causal la conducta que generalmente provoque el resultado tipico. el sujeto lo va a valorar. ex ante. o sea. en cambio si aplicaramos la teoria de la equivalencia de las condiciones. o si se va a examinar ex post. La problematica de cuando se va a calificar el curso causal como el que generalmente produce un resultado si debe plantear antes de que se produzca. Esta ultima solution generalmente es la aceptada. aun cuando se pruebe "que la lesion no habria sido mortal en otra persona". lo va a prever antes de que se de el resultado. pero no por homicidio. . Jescheck y otros mas. lo que es improba¬ble. que recientemente se ha venido abriendo paso en el terreno de la teoria del delito. 7. La teoria de la imputation objetiva surge de planteamientos que se deben a juristas alemanes contemporaneos como Roxin. que han desarro¬ llado importantes tesis que se apartan del causalismo y del propio finalismo. pues un individuo medianamente inteligente debe prever que su recomendacion de viajar no tendra el efecto deseado.sujeto activo para quien recomienda un viaje a una persona esperando que en el avion en que viaje sea objeto de un atentado terrorista y muera. Teoria de la imputation objetiva. si eso sucede. no puede considerarse que puso una cauS& para el resultado. Esta teoria de la imputation objetiva se ubica en la llamada siste¬matica funcionalista y tambien se le denomina de la causa juridica¬mente relevante. es decir. que se halla tambien en la base de la teoria de la adecuacion. previsibilidad . pero a estas notas fundamentales la teoria de la imputation objetiva agrega que el resultado causado por la accion humana haya incre-mentado un peligro o riesgo y que no este dentro del ambito de pro¬tection de la norma.Para Jescheck el fundamento de la teoria de la imputation ob¬jetiva es la observation. solo es obje-tivamente imputable un resultado causado por una accion humana (en el sentido de la teoria de condition) cuando dicha accion ha creado un peligro juridicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado tipico}9. deducida de la esencia de la norma juridic&penal. se toma en cuenta la previsibilidad del resultado (regularidad estadistica) y la diligencia debida (actuation de un hombre prudente). segun lo expone el penalista Jescheck. Observemos que la teoria de la imputation objetiva se apoya en la teoria de la adecuacion. p. 1981. puede resolver algunos problemas que el mero criterio de la diligencia debida no puede so-lucionar. Tratado de Derecho Penal. parte general. 389.incremento protection de la norma El incremento del riesgo. Barcelona. pero tambien hubiera muerto de haberle administrado la medicina or-denada por el medico. Edit. Hans Heinrich. para esta teoria. En este ejemplo. que sucede si una enfermera suministra equivo-cadamente a un paciente un medicamento y el paciente muere. Bosch. tomo primero traduccion de Mir Puig y Mimoz Conde. con los criterios de previsibilienferme responsable de homicidio culposo pues era previsible que de equi-vocarse el paciente falleciera y ademas no actuo con la debida diincremento norma 28 Jescheck. . en efecto. pues la muerte de cualquiera manera se produciria. conforme a la teoria de la adecuacion. afirma teoria esta en razon de los problemas practicos que pueda resolver. y en consecuencia ese resultado quedaria fuera del supuesto para el que fue creada la norma y esa conducta quedaria excluida del ambito juridico penal. es decir. tambien es causa del resultado la conducta del piloto pues cabe dentro de lo previsible que en una competencia . Aducen que conforme a la teoria de la equivalencia de las condiciones. asi por ejemplo. la conducta del piloto es causa del resultado y a el se le atribuye el mismo. la enfermera no podria ser considerada juridicamente causa del resultado "muerte". quienes apoyan a la teoria de la imputation objetiva consideran que la misma resuelve casos como el del corredor de automoviles que participa en una competencia y por error de pilotaje su vehiculo se estrella y se mata su copiloto.que se haya incrementado por el error de la enfermera. pero para ieguramente incrementado ya quedaba fuera del ambito de protection de la norma penal. pero tambien los criterion juridicos de "debida diligencia". las competencias dr automoviles La accion causal para la imputation objetiva toma en cuenta el criterio naturalistico de previsibilidad.automovilistica se produzca un resultado fatal y ademas si el accideii-te se debio a un error de pilotaje. pues el orden juridico admite como practica deportiva. Para aquellos que aceptan la teoria de la imputation objetiva. falto la diligencia debida. tas talla valorativos . del "incremento del riesgo" y el "tin de proteccion de la norma". La teoria de la imputation objetiva que nace en Alemania. en Espafia ha sido aceptada y en Mexico. concretamente en el codigo penal para Coahuila de 1999 se incluye a la imputation objetiva como . pues tal parece que remite a valoraciones sobre la ausencia de antijuridicidad (lesiones o muerte en los deportes) o problemas sobre el injusto de la sistematica finalista. por lo que la teoria de la imputation objetiva lejos de ser lo objetiva que parece. Esta teoria. la de la imputation objetiva. no esta exenta de la critica. sin embargo. al parecer no ha tenido aceptacion en los tribunales de ese pais.causalidad rado como una accion causal naturalistica para ser contemplado como una action causal juridica. asume crite¬rios de valoraciones que para algunos penalista?" deben ser resueltos a nivel de la antijuridicidad o del injusto. 188 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARC () ( HJRSO UK I1KRKC.uno de los criterios para resolver problemas del nexo causal.HO PRNAl . 18fl 2 Teoria de la action esperada.ntcarse Ilor. La pregunta que mente" » la accioi^ F 1 cl eje del delito de omision es ^ sc habna . como en lui profundizando. pues "es cierto que ninguna de las teorias existen{ nexo causal en los delitos t ■ i .nativaineiitc.1 delitos de comision por om 'i6n esperada". Seguramente que sobre el tema de la causalidad se seguira f 2. Teoria <ie a *f^a"^^2J|| propia o simple. tes hasta ahora ha podido solucionar el problema satisfactoria. Para que la omision tenga I se formula en este caso. como ya se explico. * •. Los delitos de generica.> n^ amamanta al recien nacmo y cionado. ser . t ^ desaprueba? Obviamente. es el ae ia mawc 4^ ^ .I impedido el resultado que e ^ ^ ^ presenta. da que el sujeto no realiza. y el ejemplo que ilustra este supuesto ya men.1..1 este i„. common por omision. { c) El nexo causal en los aeui^ n _ ^ At> rtmU^n imnrooia contambien llamados comision por omisiun u uunuiw . no se trata de omitir acciones en fonna ( I ejecuta la "accion e*Pera(**. . sino la accion que la ley considera deba efectuarse. si sc relevancia jurfdica penal debe estar referida a una accion determina. en que a traves de una omision se produce un resultado material. .b)El nexo causal en los delitos de omision. . sisten. de modo que si no tiene el deber de actuar.muere de inanition por falta de alimento. aliud facere. pero omite cumplir con ese deber y cl hiio muere produciendose asi un resultado material. Ademas. len-driamos que . etcetera. su omision no le acarrea consecuencias penales. no pueda cumplirla por causas que se lo impidan. preceptiva (deoer ae actuaiy y una n^**™ t El nexo causal para los delitos de omision impropia. debe estar obligado a ejecutar la accion. pero Krug rebatio esta teoria diciendo que con la diversa "accion contemporanea" a que se refiere esta position teorica. lo mismo que teniendo esa obligation. o atado. como encontrarse imposibilitado fisicamente a causa de lesiones. tambien fue explicado por algunos penalistas con la teoria de aliud actum. el sujeto por imperio de la ley. La madre Uene el deber dr hacer. de amamantar al hijo. se viola una norma J -* * \« norma ™~rihihitiva 'no matar). Tambien para los delitos de comision por omision se planted la solution del nexo causal en la teoria "de la accion esperada". Otros autores trataron de encontrar el nexo causal en el hacer precedente. la muerte no se produce. lo cual nos llevaria a la critica formulada en el parrafo anterior. asi. Posteriormente a la teoria de la "accion esperada" que domino en la etapa del "causalismo normativista". se va a encontrar en que la madre se encontraba tejiendo calcetines. asi. en el ejemplo. . que es la accion que el derecho "espera". el ilicito no se comete. si la madre alimenta al hijo. surgieron otras teorias pro-puestas por autores finalistas y funcionalistas como la teoria de la "position de garante" a la que nos referiremos el estudiar la comision por omision dentro de la teoria finalista. no en el hacer contemporaneo al suceso delictivo.decir que el nexo causal por el cual la madre mata al hijo en el ejemplo ya citado. sino en el hacer anterior al hecho. es decir. seria que la madre se encontrara desempenando otros quehaceres. al referir¬se al delito de homicidio. lo que ha orillado a diversos penalistas a negar la posibilidad de hablar de un nexo causal en los delitos omisivos. aliud facere.—En los delitos de omision propia o simple. La cuestion se plantea al preguntarnos si es posible la existencia de la causalidad en la omision. segun ya lo habfamos explicado. o por alguna consecuencia inmediata o alguna compliLa omision denominada simple no produce resultado material. ^Como admitir un efecto de una causa negativa? 1. el resultado . Teoria del aliud actum.d) El nexo causal en la legislation mexicana. El Codigo Penal Fede¬ral dedica preceptos especificos al problema de causalidad. cuando objetivamente no vemos ninguna actuation del sujeto. cuando sehalaba que una lesion se consi-deraria mortal si la muerte se debia a las alteraciones causadas por la lesion. en un actuar. unica-mente se pone en peligro generico o potential bienes juridicos como el orden o la seguridad publicas. accion positiva". ei prooiema lo explica Luden diciendo: "mientras el omite. tal seria el caso del delito de portacion de arma de fuego. Se critica a Luden su postura de hacer radicar el "nexo causal" de una conducta omisiva. donde no se produce ningun resultado material. Algun tratadista ironicamen-te decia: el delito se comete borons pI mtiatn tendra que ubicar en un nl ann n Arm o tkx m ^1 — L. otra. en este caso el "nexo causal" se — — r. por cierto que necesariamente tiene que realizar una. el otro hacer. "i . Esta doctrina se conoce con el nombre de "aliud actum.material no existe.30 El nexo causal se ubi-caria en esa "otra accion positiva".cxAAw normativo. en una accion que no guarda ninguna relation para el derecho penal. aliud facere" el otro acto. solo se presenta un resultado juridico. 30 Cita que aparece en la obra Delitos impropios de omision. p. Temis. . p. 1983. Estudios juridico penales. Bogota. Manuel. Colombia. Universidad de Guanajuato. Ed. 15. 1997. La teoria tiva.viuaum /vrecniga. de 1 Ed. 202. M 190 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO . .I 9. no importando que se pudiera acreditar que la muerte se habria evitado con auxilios oportunos o que la lesion no habria sido mortal en otra persona.CURflO DE DKKKGHO PINAL 191 cation debida a la lesion y que no se haya podido combatir. auxilios otra . o que se debio a la constitution fisica de la victima o de las circunstancias en que recibio la lesion. Estas condiciones causales permiten ratificar iquivalencia de 1. sea por incurable o por no tenerse al alcance los recursos necesarios. etc. asi en su articulo 35 nos dice: ■ La accion es causal si al suprimirla el resultado desaparece.utucion tisica de la victima. El Codigo Penal de Coahuila. suficientes . consecuentemene se tendra que sancionar. si se suprime mentalmente la lesion inferida. se evita el resultado. la muerte no habria ocurrido. como homicidio la muerte acaecida en esas circuns¬tancias (ello no sucederia de aceptarse la teoria de la causalidad adecuada o la de la imputation objetiva). a diferencia del Codigo Penal Federal opta por consagrar reglas generales respecto al nexo causal.. La omision equivale a causar si al ariadir la accion debida y posible. simultaneas o posteriores permitiran atribuir el resultado al agente.Las concausas preexistentes. _ £« sancionara Lo dispuesto en el parrafo anterior precedente tendra aplicacion legal cuando la concausa . a menos que excluyan el nexo causal. un examen cuidadoso nos lleva a concluir que no es asi. y se "rompe" con el principio naturalistico de la teoria generalizadora. el de la causalidad adecuada. a nuestro juicio.—El primer elemento del delito. puede no integrarse: puede suceder que aparentemente se integre este elemento. w 1^1 lV-gW lador se acoge a la teoria de la equivalencia de las condiciones. para admitir. por exception.M. De acuerdo al esquema planteado . AUSENCIA DE HECHO O CONDUCTA. pero. 3. pero los alcances de esta disposition se limitan en el segundo parrafo por el concurso de concausas que por si mismas excluyan el resultado. el hecho o conducta. cuando el sujeto realiza un movimien¬to corporal involuntario que produce un resultado delictivo y del cual. la involuntariedad de ese movimiento.por Guillermo Sauer. o su ausencia. Es importante resaltar que el movimiento corporal que ejecuta el sujeto es involuntario. a cada pl^m^ntrk H^I A**K** destruye o n i -*- aspecto negativo para que el delito no se presente. Existe ausencia del hecho. destruye la posibilidad de integrar este primer elemento. y si hemos sostenido que el hecho o conducta para ser elemen¬to del delito requiere de un movimiento. instrumento . o ausencia de movimiento corporal voluntario. de ahi que la persona es un mero instru-mento. dicho movimiento involuntario aparece como una condition causal. pero no como la causa juridicamente eficaz. La fuerza fisica la ejerce una persona sobre otra. y el sujeto "A" intempestiva-mente empuja al sujeto "B" y este pierde el equilibrio y a su vez empuja al sujeto "C" que es el mas proximo a la orilla del acantilado. sin embargo mn -j r . La doctrina y la legislation acep¬tan la llamada fuerza fisica exterior irresistible o vis absoluta. el causante resulta ser "A". j instrumento ejercio fuerza fisica irresistible sobre "B" y este a su vez empujo a "C". Asi LIU lLJUliauv/ vav. para "B" opera la ausencia del hecho. A primera vista es el sujeto "B" el que empujo al "CM al vacio. Tambien seria ausencia de conducta si "Pedro" amarra a "Juan" va el paisaje al borde de un acantilado.**^^ » v. la que no esta en posibilidad de resistirla.a) Fuerza fisica exterior irresistible. como un supuesto de ausencia de hecho o conducta. cae y muere. porque "Pedro" fue el que ejercio fuerza fisica norma .administrar medicamentos corno se la podemos atribuir. es discutible para un buen numero de penalistas. perdiera el control de su vehiculo y este se proyectara contra peatones y los privara de la vida. la muerte 192 . con las precauciones debidas. Fuerza o vis maior que se ejerza sobre una persona y esta como mero instrumento produzca un delito.el que coloco en riesgo a "Marco". quien conduce diligentemente. Mufioz Conde apunta que el tribunal supremo en Espafia se ha pronunciado en contra de la admision de la fuerza de la naturaleza como caso de ausencia de hechot'Un ejemplo de este caso de ausencia de hecho seria aquel supuesto que al ocurrir un terremoto y por efecto del mismo. pues se trata de movimientos involuntarios ocurridos durante el suefio. o sonambulo. por los pero no. sonambulismo e hipnotismo. a movimientos voluntarios de quien manejaba el vehiculo.ANA WIAKCO CUHSO DR nF. c) Sueno. Los casos de suerio.RRCJHO PINAL de los peatones seria provocado movimientos del tcrreinoto. sonam-bulismo e hipnotismo. tambien se presentan como casos de ausencia de hecho del primer elemento del delito.OCTAVIO ALBKRTO ORKU. bajo estado . produce la asfixia y muerte del bebe. que ignora que es sonambulo deambula por las habitaciones y en ese estado rompe un valioso jarron que no le pertenece. ocurrido durante el sueno. sopambulismo e hipnotismo. y con un movimiento involuntario del conyuge. el caso de la esposa que se dirige en la madrugada a preparar alimento para el bebe y coloca a este en el lecho en que duerme su esposo. si el sujeto sabe de antemano que el bdbe va a ser colocado a su lado. y no toma precaucio-nes para que durante el sueno. Cabe una advertencia en relation a los supuestos del sueno. Semejante al caso del sonambulismo seria el del hipnotismo. un sujeto. Tal seria por ejemplo. o que efc una persona susceptible de ser hipnotizada. O bien. en este supuesto podra ser responsable el que lo hipnotizo. salvo que.hipnotico. en estos casos de producirse ilicitos no podran ser atribui-dos a la accion (u omision) del sujeto. podria en primera instancia considerarse el delito de danos. o que padece sonambulismo. pero siendo sus movimientos corporales involuntarios no existirfa tal delito. sonambulismo o hipnotismo . estos se le pueden imputar a titulo culposo. siendole posible. Para otros penalistas se puede incluir en los casos de ausencia de hecho los llamados actos reflejos. pues estos son movimientos corporales involuntarios debidos a actos instintivos o a con-vulsiones provocadas por padecimiento u otras circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto. El codigo penal federal prescribia en la fraccion I del articulo 15 como excluyente de responsabilidad la fuerza fisica exterior irre¬sistible.pueda cometer ilicitos. a nuestro modo de ver afortunada. derribe una escultura valiosa y su propietario al verla destruida lo acuse del delito de danos. lo cual penalmente no podria ser considerado porque no se integraria el primer elemento del delito por falta de movimiento corporal voluntario. debidas a su estado. Se puede citar el caso de una persona epi-leptica que durante las convulsiones. la production de eventos danosos. d) Actos reflejos. senala en el articulo y fraccion mencionados que el delito se excluye . Una reciente reforma. por no prever. abarcando la reforma a la fuerza fisica irresistible. movimientos. hipnotismo o actos reflejos. despues de definir la conducta penalmente relevante. . sonambulismo. o cualquiera otra causa pot la que falte voluntad. hecho de la naturaleza." El codigo penal en cita podria haber suprimido mencionar la fuerza fisica o el hecho de la naturaleza (Vis absoluta y vis maior) y con la frase "cualquier caso en que haya ausencia de volition" pues en esta formula generica se hubiera podido compren¬der a los supuestos que menciona o a cualquier otro que pudiera presentarse sueno. reflejos.cuando el "hecho se realice sin intervention de la voluntad del agente". Por su parte el actual codigo penal de Coahuila. en su articulo decimo cuarto precisa el concepto de ausencia de conducta diciendo: "La conducta sera inexistente cuando el movimiento o inactividad corpora! se determinen por fuerza fisica exterior que sea irresistible. asi como a cual¬quier otro supuesto en que lalte la voluntad del agente en Mil reali zaci6n. ip III Ifpjpl-f "1 CUADRO SINOPTICO XV Conducta Accion Omision Comision . por omision CAPITULO XV . . Hecho Delictivo . . . . Ausencia del Hecho o conducta . Instantaneo Resultado { Continuo o permanente la equivalen condiciones la causa Continuado Teoria de cia de las Teoria de la causa Nexo causal en los delitos de accion eficaz Teoria de eficiente Teoria de la ultima condition . Nexo causal Teoria de la causalidad adecuada o adecuacion Teoria de la imputation objetiva Teoria de aliud actum. aliud facere Teoria de la accion esperada Nexo causal en los delitos de omision y de comision por omision . Fuerza fisica exterior irresistible Fuerza de la naturaleza Sueno Sonambulismo Hipnotismo Actos reflejos . . . . 6.J/ SISTEMA FINALISTA LA ACCION FINALISTA Y SU AUSENCIA SUMARIO: 1. El nexo causal en los delitos dolosos. 5. 7. El resultado. La accion finalista: a) Fase interna. b) Fase externa. El nexo causal . Fundamentos de la teoria de la accion finalista. 3. 2. La omision finalista. Importancia de la teoria finalista como limite al poder del Estado. 4. —Hans Welzel es el jurista indiscutible que da nacimiento a la llamada "teo¬ria de la accion finalista" que plantea una sistematizacion de la dog¬matica juridico penal que se aparta de la sistematica llamada "cau-salista" . FUNDAMENTOS DE LA TEORIA DE LA ACCION FINALISTA. Ausen-cia de accion finalista. El caso fortuito. 1. 8. "La teoria de la action finalista aparece con el proposito de superar las objeciones que durante .en los delitos culposos. 9. decadas se le fueron formulando al sistema causalista. y que esta redica en una conducta ftumana voluntaria. no como lo explica la teoria causalista que prescinde del contenido de la voluntad. En la decada de los anos treinta del siglo XX aparecen publica-dos los trabajos de Hans Welzel. o sea del fin. la misma tiene una finalidad. un fin. uno de los mas preclaros expositores del sistema causalista. y su influencia (sobre todo en Latinoamerica) se sigue prolongando hasta la fecha. que acepta que si bien el delito parte de una accion. la teoria causalista camped sin discusion en el campo de la teoria del delito a partir de Franz von Liszt." 31 En efecto. . como ya se explicaba en el capitulo anterior. de fines del siglo xix hasta los anos treinta del siglo XX. Durante este periodo resalta la obra de Edmundo Mezger. "32 El fundador del finalismo explica que detras de cada prohibi¬tion o mandato se hallan los elementales deberes etico-sociales. Colombia. Francisco. Welzel se preocupa de fundamentar la teoria de la accion fi¬nalista.. Para este ilustre tratadista "La mision del derecho penal consiste en la protection de los valores elementales de conciencia. Ed. Temis. 1990. 13 De esta diversa conception se van a generar multiples consecuencias que conforman la llamada teoria "finalista de la accion". y solo por induction la protection de los bienes juridico-particulares. sino en terreno mismo del derecho penal. Bogota. de caracter etico-social.31 Murioz Conde. Teoria general del delito. no solo en el piano de los elementos que integran el de¬lito. cuya vigencia se asegura conminando con una pena la . como pilar de su propia teoria. p. El nazismo se apropio de los conceptos "national" y "so¬cial" para darles una proyeccion politica que atentaba contra los deberes etico-sociales que pregonaba defender.. pues para este autor. El nacionalsocialismo en Alemania es un ejemplo claro de esta desviacion.lesion de esos de¬beres. los regimenes totali-tarios se han podido servir del derecho penal para crear un orden normativo destinado a oprimir a los individuos. En el terreno juridico el nacionalsocialismo aleman coloco en el sitio del individuo y la sociedad. la nacion y la raza. La determination de esos deberes etico-sociales viene a resultar de la mayor importancia. etc. como la vida. pues extender la punicion a conductas que no revistan gravedad de lesion a elemen¬tales deberes. al pueblo. el honor. (prin¬cipio de intervention minima del derecho penal). Al . pero la pena debe dirigirse solo a la proteccion de los basicos deberes etico-sociales. la libertad. degenera en un Estado represivo. "la pena es un medio de limpieza biologica del pueblo"). no por atentar contra la vida en formation. (Leyes de proteccion a la raza) La politica criminal sirvio entonces para asegurar el respeto a la* leyes del Estado antes que el amparo de los bienes juridicos del ciudadano. . Estas ideas ya aparecen con anterioridad en la literatura juridica del nacionalsocialismo. de ahi que en algun momento para las mujeres alemanas estaba totalmente prohibido el aborto y para las mujeres extranjeras en suelo aleman era impune a los ojos de la ley. cuando se manejo el concepto de la "antijuridicidad material" caracterizada como dano social.derecho se le seiialaron metas utilitarias y naturalistas ("Lo justo es lo util al pueblo". Welzel ejemplifica la politica penal utilitaria del nacional¬socialismo cuando nos refiere que el delito de aborto fue sancionado. El Estado se vuelve el "Leviathan" que subyuga al indivi duo. sino por razones de interes de politica demografica. llegandose asi a los mas rri ticables excesos. .En un Estado democratico —a juicio del finalismo — la poli¬tica criminal debe apoyarse en una funcion etico-social. quien puede no atender a la magnitud de la culpa y en la medida de ella a su pena lidad. de acuerdo a los conceptos de "raza aria" o "raza supei km M. gitanos. no la peligrosidad del autor. de rsia manera. lo anterior no es una discusion academic. en Alemania se llego a la castration y a la eli¬mination de delincuentes. polacos.. sino que puede aplicar una medida preventiva. ojala y asi fuera. como los millones de judios. el presupuesto de la pena debe ser la culpa¬bilidad. apoyandose cn el criterio de la peligrosidad del autor. o de seres considerados biologicamcule inferiores.!. pues atendiendo a criterios de peligrosidad y de medidas preventivas. pues de no considerarse asf. sr coloca el individuo a merced del criterio del juez. A nuestro juicio. que murieron en los campos de exterminio. etc. por ejemplo. rusos. que llevaron al regimen nazi al genocidio de pueblos "inferiouV. aspira al Testable-la superacion de las De esta manera Welzel nos dice: El verdadero sentido de la teoria de la accion finalista. cimiento de la funcion etico-social del derecho penal y a . porque un Estado puede valerse de ellas para supeditar a su voluntad los derechos de los individuos. . son peligrosas. basada en el consenso de los propios ciudadanos. adeinii de que ya no responden al desarrollo cultural y humanfstico. en el ejercicio democratico de sus derechos y obligaciones.Las fundamentaciones de orden naturalista o utilitaria. Para el citado tratadista aleman ahora debe imperar la funcion etico-social.. .. La teoria finalista deriva. Depalma. Ed. La teoria de la accion finalista. 32 Welzel. 123 ed. 1951. 18...tendencias naturalistas-utilitarias del derecho penal3'*. Ed. Hans.. . p. 15. p. de las ideas expuestas. y que no debe vio-lentar esas estructuras sin caer en evidentes contradicciones. Juridica de Chile. Hans. la afirmacion de que el legislador al crear los tipos penales. 1987. debe estar sujeto a las estructuras permanentes de la teoria del delito. Derecho Penal Aleman. Buenos Aiics. ^ Welzel. que serviran para preservar los derechos fundamentales del hombre. No cabe duda que esta tesis es una de las mas sugerentes de la teoria finalista.De este modo el legislador debe partir de los conceptos de accion. . so pena de violarlos y con ello conculcar los derechos de los ciudadanos. de antijuridicidad y culpabilidad. aun asi las leyes que se expidan tendran el valor de tales. si las llegara a olvidar u omitir. quien si bien debe tomar en cuenta las estructuras que menciona el autor aleman. y obligarian a su cumplimiento. En este sentido opina Claus Roxin. sino sujetarse a principios rectores de la teoria del delito. pues ella nos lleva de la mano a la considera¬tion de que el legislador no debe ser autonomo en su actividad creadora de los tipos penales. critico del finalismo. como estructuras fundamentales. Cabe apuntar que esta consideration de Welzel ririe con la soberania que es inherente al poder legislativo. IMPORTANCIA DE LA TEORIA FINALISTA COMO LIMITE AL PODER DEL ESTADO. .—Para nuestra America Latina. en este punto coincidimos con Claus Roxin. en lugar de asegurar los bienes juridicos del ser humano como fin primordial del Estado. A nuestro juicio. el limite a tales excesos solo puede derivar de la propia sociedad democratica. donde por desgracia los re-gimenes totalitarios y las dictaduras todavia no pueden dejar de ser un doloroso pasado. e impedir que vuelva a resurgir un Estado de corte nazista en que todo sea sacrificable en aras del mismo. que por si sola no los podria impedir. no podemos menos que ver con agrado la pre-ocupacion del penalista aleman Hans Welzel de limitar los organos del poder del Estado y que este no se valga del derecho penal para oprimir y tiranizar.2. no de una estructura logica juridica. LA ACCION FINALISTA. culpabilidad y punibilidad. sino que conforma un sistema que busca solution tecnica y practica a cuestiones que esa teoria no pudo contestar satisfactoriamente. como son los relativos a la tentativa. pero tales conceptos son manejados con distintos conte-nidos. etc. la par¬ticipation. . tipicidad. se habla de accion.3. solu¬ciones a problemas que no se encontraban resueltos adecuadamente por la teoria causalista. la autoria.—La teoria finalista de la accion. es decir. maneja los conceptos en que se apoya la teoria causalista. imputabilidad. lo que trae como consecuencia. antijuridicidad. y ello es lo importante. pues de ser asi nada aportaria a los conocimientos de la teoria causalista. La teoria finalista no es pues una mera exposition mas o menos interesante. .in El punto de partida de la teoria finalista es la accion finalista y como su nombre lo indica. se trata de una conception distinUi de la action de la que manga la teoria causalista. Recordando el concepto de ""action" de la teoria causalista. Ir-nemos que la accion es la manifestation de la voluntad por medio del movimiento corporal (o de la ausencia de ese movimiento cor* poral) que produce un resultado. como un proceso causal de orden naturalistico. El sentido o finalidad de la accion. al igual que bio en el mundo exterior.Es pues. un proceso causal. tiene un matiz subjetivo. donde lo importante es el aspecto externo. queda en la mente del sujeto y su estudio humana. la accion misma y su liga indisoluble con el resultado. causalistas pro causalismo— Para el finalismo no existe duda de que la action. asi es frase comun decir . En el finalismo la accion dirige el proceso causal. don¬de la "accion" es la causa del resultado. para el causalismo el proceso causal obedece a relaciones naturalisticas. Dero tal orientada conscientemente a un fin. implicito se encuentra que tal accion esta dirigida al fin . es "privar. golpear. La accion aparece descrita por el legislador en la ley. la accion que colma el tipo. o sea el verbo rector de ese delito. etc. el finalismo se centra en la direction de la accion que produce ese resultado." con la finali¬dad de privar de la vida. y a quien se le atribuya ese delito tendra que ejecutar la accion de "apunalar. disparar. matar".que en el finalismo la accion es "vidente" y en el causalismo es "ciega El sistema causalista fija mas su atencion en el resultado que produce la accion. en ella encontramos cual es la accion aue debe desnlerarse nara nhirar la Asi que ese ilicito se comete "al que prive de la vida a otro". No cabe duda que la ley al precisar la accifin o conducta que debe producir el resultado sea dano o peligro al bien juridico tutelado. la que preve la ley. al igual. y la accion debe analizarse unicamente en el piano objetivo. A riesgo de ser reiterativos. Mexico. Derecho Penal part? general. Edmundo. fase subjetiva del delito. en la culpabili¬dad. para esta corriente. la "accion" prevista en la ley se integra por un acto de voluntad que "es un suceso . 107 ter psicologico debe estudiarse. por lo tanto.lesivo.que la tipicidad y la antijuridicidad. 1990. pero el carac- m Mezger. la accion humana es el ejercicio de la actividad finalista. La accion es. diremos que para la teoria finalista de la accion.. un acontecimiento "finalista" y no . 2a ed. Cardenas Editores. Debe decirse que los causalistas admiten que el hacer activo. p. Por eso. podemos encontrar los siguientes componentes: problema . sino que es la resultante de los componentes causales circunstan-cialmente concurrentes. puede prever en de¬terminada escala las consecuencias posibles de una actividad.— En esta.. proponerse objetivos de distinta indole y dirigir su actividad segun un plan tendiente a la obtendon de esos objetivos.. grdficamente hablando la finalidad es 'vi-dente \ la causalidad es 'tiega \ "35 Para la teoria finalista. la accion pasa por dos fases. La finalidad es un actuar dirigido conscien-temente desde el objetivo.sola-mente "causal". mientras la pura causalidad no esta dirigida desde el objetivo. La finalidad9 o actividad finalista de la action se basa en que el hombre. \ A) FASE INTERNA. una externa.. sobre la base de su conocimiento causal. una interna y. Pero una vez que los admita.—En esta fase.de como lo quiere. La consideration de estos efectos concomitantes puede hacer que el autot vuelva a plantearse la realization del fin y rechace algunos de los mrdtos seleccionados para su realization. B) FASE encontramos: EXTERNA. etc. . cuenta con una avnia. como de segum o probable production. por ejemplo. sabe que tiene que parar para dormir. elige el coche como medio de map y este es largo. En esta fase interna tiene tambien que consult* m los efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecu cidn del Jin que se propone (si. tambien esos efectos concomitantes pertenecen a la av 36 cion.). EXTERNA .a) Es la puesta en marcha. la ejecucion de Ion medios para cristalizar el objetivo principal. b) El resultado previsto y el o los resultados concomitantes c) El nexo causal a) El objetivo que se pretende alcanzar o propo¬sition de fines . . que pueden ser relevantes o irrelevantes para el derecho penal.b) Los medios que se emplean para su realization FASE INTERNA c) Las posibles consecuencias concomitantes o secundarias que se vinculan con el empleo de los medios. una vez que esta se ha realizado en el mundo externo. dominado por la finalidad. Por ejemplo: realizar un viaje. pone en marcha. Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y no lo . el proceso causal. conforme a un plan. avion). Para llevar a cabo este fin selecciona los medios necesarios (viajar en coche. Esta selection solo puede hacer se a partir del fin. solo cuando el autor esta seguro de que es lo que quiere. seleccionados los medios para su realization y pon* derados los efectos concomitantes. y procura alcanzar la meta propuesta. puede plantearse el Una vez propuesto el fin. { La valoracion penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la actidn.En la fase interna. Es decir. el autor procede a su realization en el mundo externo. tren. que sucede en la esfera del pensamiento del autor. este se propone anticipadamente la realization de un fin. o en los efectos concomitantes a la realization de ese fin.37 .sean los efectos concomitantes. cuando el autor conduce un coche a mas velocidad de la permitida. no se quiere decir que solo sea el fin de esa accidn lo unico que interesa al derecho penal. pues este puede estar igualmente inte¬rnado en los medios elegidos para conseguir el fin. Asi por ejemplo. o los medios seleccionados para realizarlo. Cuando se*dice que la action final es la base del derecho penal. pero los medios empleados para ello (conducir impruden-temente un coche) o los efectos concomitantes (la muerte de un peaton atropt* Uado) son desvalorados por la ley penal. puede pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo). . 12 .85 Welzel. Francisco. Francisco. Hans. 11 y 12. p. pp. Ed. cit. Temis. ob. 17 Munoz Conde. Teoria (ieneral del delito. Bogota. ob. La teoria de la accion finalista. 1990. cit. Coloinlmi. pp. 19 y 20 M Munoz Conde.... Teoria general del delito. estaremos en presencia de resultado meramente causal.Por ello. y respecto de otros resultados no propuestos. Welzel nos explica lo anterior diciendonos: . al no quedar dentro de posibles consecuencias concomi¬tantes o secundarias. en rela¬tion a los resultados que se haya propuesto voluntariamente el sujeto y de sus efectos concomitantes. una accion solo puede considerarse finalista. En 1929-1930 me referi a ciertas contradicciones internas que padecia el sis¬tema del delito de Liszt desde su origen. Este fraccionamiento eta problemdtico ya en el transcurso de la evolution dogmatica en los piimeros treinta anos de este siglo. no era apropiada para sostener el sistema penal. sobre todo por el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto (Hans Albrecht Fischer. De esto arguments que la teoria causalista de la action jundada por Liszt y elaborada por Beling y Radbruch. August Hegler. por un lado. James Goldschmidt. Berthold Freudenthal) por el otro. Edmundo Mezger). Pense que la base objetiva . y por el desarrollo de la teoria normativa de la culpabilidad (Reinhard Frank. segun la distincion entre lo "externo" y lo "internotodo lo externo y causal perte-neceria a la antijuridicidad y todo lo interno y psiquico formaria la cul¬pabilidad. sobre todo a su fraccionamiento del sustrato penal material (de la accion) en antijuridicidad y culpabilidad. caminar. Debemos de partir de que el hombre al proponerse fines para su actuar cuenta con una "libertad de voluntad". a "acciones" calificadas de antijuridicas consagradas en los tipos penales. pero la inmensa mayoria no tiene ninguna connotation juridico-penal.esencial de una posible valoracion penal no es el nexo causal. de ahi que el derecho penal solo se interese por aquellas acciones' finalistas que estan dirigidas a la realization de resultados socialmen-te negativos. comer. pues la libertad humana esta sujeta a . etcetera. sino el nexo teleologico basado en la legalidad de la intencionalidad (nexo de la action fundado intencionalmente) entre resultado y sujeto. asi cabalgar. el hombre realiza continuamente acciones fmalistas.38 En efecto. manejar un automovil. libertad que no es absoluta. la existencia misma del derecho penal no ten¬tal no tendria justificacion para imponer penas. en el supuesto de estar tipificada en la ley. entonces m action. pues de no aceptar lo anterior no habria posibilidad de reprocharle la decision de optar por una conducta antijuridica. al realizar la action est£ actuando finalisticamente. . y esta no puede ser un mero proceso causal como en la J teoria causalista.limitantes que en alguna forma pueden constrehir su voluntad. sera dolosa o culposa. Una vez que el hombre se traza un objetivo. emplea los medio* para lograr este. El sujeto en la teoria finalista de la accion. es mas. el dolo se encuentra forzosamente rii su accion. pero aun asi el hombre esta en posibilidad de proponerse fines y de emplear medios para la consecution de esos fines. inclusive toma en cuenta las consecuencias secun¬darias que se vinculen en el empleo de esos medios. no res doloso y por ello no habria tal action desde el punto de vista pel . en el sentido juridico penal ya no actua en absoluto". porque habra realizado una manifestation corporal voluntaria. en la teoria de la accion finalista. enco tramos que el dolo (y la culpa) se . Para la teoria finalista como ese act jjo'se habia propuesto los fines senalados como tipicos. llevaria a cabo una accion.*9 En la teoria causalista tendriamos que aceptar que quien pro huncio palabras de las que ignoraba su connotation injuriosa.De esta manera el "sujeto que no comprende el caracter injurioso de SUS palabras. no actua dolosa ni finalmente. se integi el primer elemento del delito. En pocas palabras. o toni6 tin bien sin percatarse de ser ajeno.pues su movimiento corporal voluntario no tenia un proposito jfealizar la conducta con el dolo exigido por la ley. la ajenidad de las cosas o la deshonestidad de su conducta. sino a nivel de la accion tipica. filoso-fos tan destacados como Descartes han demostrado que el hombre piensa y luego actua.van a ubicar. El dolo (y la culpa) van a dejar de ser especies o formas de culpabilidad. Sin embargo. Es en la accion donde se plantea el dolo (y sus clases) y la culpa (y sus clases). no pensarlo asi seria un absurdo. En cuanto al dolo. a la teoria finalista de la accion se le ha objetado que en el caso del dolo eventual. pues en el dolo even- . o mejor dicho a la accion tipica dolosa. ya no a nivel dc culpabilidad. o en los delitos culposos. como tradicionalmente lo acepto la teoria causalis ahora el dolo (y la culpa) constituyen el fin de la accion. no se pueda hablar de "accion" con sentido finalista. no encontramos mayor problema en establecer que el sujeto al actuar lo hace con un proposito. en consecuencia a su pfensamiento. en el dolo eventual o en la culpa. Madrid. pero al ejecutar esta.m Roxin. Reus. Problemas bdsicos del derecho pen* final de la accion. es decir. o en la culpa con representation y mas aun. Claus. afirman que no se podria plantear la "finalidad" de la accion. 93 tual. pero esta no se logra. con finalidad de limpiar un arma de fuego realiza esa accion. se producen consecuencias concomitantes o secundarias. Tal objecion —a juicio del finalismo— se salva. 1976. p. en virtud de que el hombre se propone una "accion" finalista. en la culpa sin representation.. tal seria por ejemplo el caso de quien. porque se desvia a un resultado concomitante o secundario. Ed. se ejecuta una accion con una finalidad. sea con o sin representation. pero al hacerlo el . Radbruch sostiene que no es posible hablar de un concepto omision . Este resultado desviado de su "accion" es secundario. como se ha explicado no se puede desprender de su contenido ti¬pico. el concepto de accion abarca tambien a la omision.arma se le dispara y el proyectil mata a una persona. es decir. 4. En la teoria finalista de la accion. LA OMISION FINALISTA. pero nace de una accion finalista. Al abordar el tema del tipo y la tipicidad trataremos de profun-dizar estos conceptos. esta se traduce en una accion tipica dolosa o bien en una accion tipica culposa . pues la accion.—La teoria finalista concibe a la omi-sion dentro del concepto conducta humana. La accion se . . . . . Lit . sea que esa omision sea dolosa o bien culposa. a la que exige el tipo. en la omision se plantea la exigencia de la accion que el sujeto debe realizar. asi el dominio potential o el poder de la voluntad del sujeto basta para convertir una inactividad en omision. La omision para el finalismo esta referida necesariamente a una accion. quien omite la accion debe tener la posibilidad tie actuar. como cuando "olvide" ejecutar la accion que debia realizar y que con una adecuada diligencia debia recordar.En el sistema finalista el fin perseguido en la omision. como H fin propuesto en la accion. sino de la omision de la accion. Asi pues. pero el sujeto debe tener "el poder final del hecho". es decir. no se puede hablar de omision en sentido abstracto. de aquella exigida por la ley. deben estar dominados por la voluulad del agente. Sobre el tema de la omision Welzel escribe: u Para Welzel el fundamento de la omision en una . sino por no haberlo evitado. ya que no es posible apoyar una posible accion de una indeterminada serie de acciones la "esperada"—.El autor de omision no es castigado por haber causado el resultado tipico. La confusion ya criticada. que correspondiera a la causalidad de la accion. ni del supuesto de que la victima "esperara" la Section del sujeto.41 accion espe-rada" propugnada por Mezger es equivocada. de la omision con la accion y su identification con ella. La unica pregunta legitima dentro del marco de los delitos de omision se refiere a si la ejecucion de la action omitida habria evitado el resultado. La omision como no ejecucion de una accion no causa absolutamente nada. hizo que la ciencia penal persiguiera durante cast dos siglos al fantasma de una causalidad de la omision. sino que la omision se fundamental . de una obligation profesional. 206 . b) A la position de garante del omitente. sujeta a su vez al conocimiento de la situation tipica y a la posibilidad real de evitar el resultado. de haber realizado la conducta. de un deber contractual. su position es de garante. respecto del bien juridi¬co lesionado.a) En el poder de hecho. de una especial relation de lealtad. position que debe devenir de la ley. y respecto de esas particulares situaciones el omitente tenia la obligation de actuar. se encuentra en una position en que su actuar esta a su cargo. que tenia el omitente. su position es de garante. el bien juridico tutelado sufre riesgo. pero no se dana. o delitos de omision propia.OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DR DKMOHO PINAL 207 La nifiera que debe cuidar a los infantes y para lo cual fue contratada. en cambio en los delitos . los delitos de omision simple. Problema mas complejo son los llamados delitos de omision impropia. la ley no "espera" que cumpla. o de comision por omision. el resultado es de peligro. peligro. Recordando. tiene la obligation de velar por ellos. sino que por su situation de garante y la posibilidad de poder hacerlo "debio actuar". Se admite por los causalistas. Jimenez de Asua. sin que sea necesario para su punibilidad ningun efecto externo especial. en el sentido de que se agotan en la simple ine-jecucion de un obrar determinado. tiene razon cuando nos dice: . encabezados por Mezger. u omision impropia.de comi¬sion por omision. Los delitos de omision propia o simple estan constituidos por pura inactividad. que en los delitos de comision por omision. el sujeto viola una norma pre-ceptiva (deja de hacer lo que debe hacer) y una prohibitiva (producir un resultado que no debe producir). si se produce un resultado material. ni alteration alguna del mundo exterior. considera que Mezger. 42 Mezger. a un sujeto "B". decide en ese momento matarlo. van a depen-der de "momentos subjetivos". que consiste en que un medico "A". al senalar un ejemplo. es una clara aceptacion . En este caso se presentaria un delito de omision propia. El medico omite evitar la hemorragia y la muerte se produce. y lo deja desangrar. acude a Liszt. la finalidad que el paciente muera. pero como esa omision tiene la intention. entonces el medico incurre en un delito de co¬mision por omision. depende de momentos subjetivos (animicos) del agente. al efectuar una opera¬tion quirurgica no peligrosa. De acuerdo al finalismo.La decision de si un delito ha de estimarse de naturaleza directamente comisiva o de si es de los llamados de comision por omision. para apoyar su argumento. Jimenez de Asua y Mezger al aceptar que los delitos de omision o de comision por omision. de que la conducta es finalista. pues el resultado "muerte" no se pueden deducir sin esos "momentos subjetivos" para considerarse tipico. no le presta auxilio para que muera. Algunos consideran que cuando la cadena causal es puesta en marcha por el propio sujeto. no ciega o acromatica. Este ultimo ejemplo es distinto del supuesto del . Rompe el esquema causalista de que a la conducta unicamen¬te corresponde lo objetivo. seria el caso de la madre que no amamanta a su hijo (omision) para que este perezca (comision). no asi cuando un hom¬bre encuentra herido a un sujeto que se ha despenado y reconocien-do en el a su enemigo. puede dar lugar a un delito de comision por omision. solution en la que no todos estan de acuerdo. porque tienen que re-conocer que a nivel de la conducta se tiene que examinar la finalidad que persiga su accion ti omisidn. sera un delito de omision de auxilio no de homicidio (cometido de comision por omision). Desde luego que esta solution planteada por Liszt y Mezger es una de las contradicciones en que incurre el sistema causalista. ni por analogia. consagrado en la constitution mexicana que prohibe la aplicacion de pena alguna. donde el proceso causal si fue puesto en marcha por dicho galeno. "que solo describe y prohibe un determinado comportamiento activo". no cabria en nuestro sistema juridico porque seria violatoria del principio nullum crimen. se plantea el hecho de que tal comporta¬miento no se encuentre expresamente descrito en el tipo. Welzel. sine lege. Algun autor opina que en el caso de que con una omision se produzca un resultado. pero la mas elemental sensibilidad juridica obliga a considerarlo equivalente. padre del finalismo afirma que: .medico. que parrafos anteriores se ha mencionado. a nuestro juicio. ni por mayoria de razon. Esta solution. es que los delitos de omision propia o impropia se trata de tipos abiertos. pues su position lo obliga. y resolver si en el suceso puesto a su consideration el sujeto presunto responsable. por ello. se sitiia precisamente en la posicidn de garante del omitente. Asi. para el finalismo. lo que ocurre. tenia o no el poder final del hecho y la position . sino que tambien siguen dogmdticamente las reglas 43 especiales de los delitos de omisidn. no solo ontologicamente vet da-deros casos de omisidn. no solo a impedir que el bien juridico corra peligro. sino tambien del dano material. en los cuales el juzgador tiene que ttompletar la formula de la ley. como es el caso de los delitos de comision por omision. la solution al problema de los delitos de omision o comision por omision.Los delitos de omisidn impropios son. de febrero de 1994. se incluye a los delitos de comision por omision. cit. p.42 derecho 4S Derecho penal aleman. pues el articulo septimo contiene el siguiente parrafo: . lo que la ley no tiene posibilidad de consignar en dpos cerrados. 289 de garante. ob. en las reformas y adiciones que entra-ron en vigor el le. porque seria insuficiente cualquier formula frente a la inmensa diversidad de situaciones concretas. de aplicacion fede¬ral en toda la Republica. En el codigo penal del Distrito Federal. de un contrato o de su propio actuar pre cedente.—La accion finalista es dolosa o culposa. cuando se determine que el que omite impedirlo tenia el deber de actuar para ello. 5. pues en la entrana misma de la accion se plantea si el sujeto persigue un fin cuya voluntad esta dirigida a la consecution del mismo y de ser asi estaremos en presencia de la accion dolosa. En estos casos se considerard que el resultado es consecuencia de una con¬ducta omisiva. la que comprende el resultado y los efectos secundarios o concomitantes de ese resul¬tado. derivado de una ley. En los delitos culposos el sujeto con su accion . EL RESULTADO. si este tenia el deber juridico de evitarlo.En los delitos de resultado material tambien sera atribuible el resultado ti¬pico producido al que omita impedirlo. Una vez que el hombre se traza un objetivo. pero por inobservancia del cuidado objetivamente debido. emplea los medios para lograr este. Al derecho. con un re¬sultado de dano o peligro a un bien juridico. El derecho penal solo se interesa por aquellas acciones finalistas que estan dirigidas a la realization de resultados socialmente nega¬tivos. el hombre realiza condnuamente acciones finalistas. . para el finalismo. inclusive toma en cuenta las consecuencias secun-darias que se vinculen en el empleo de esos medios. caminar. Lo relevante resulta la accion. comer. como cabalgar.persigue una finalidad. no el resultado. En efecto. pero la inmensa mayoria no tiene ninguna connotation juridico-penal. manejar un automovil. se produce un resultado lesivo al utilizar de modo inadecuado los medios. etce¬tera. a "acciones" calificadas de antijurfdicas consagradas en los tipos penales. le interesa prohibir acciones (dolosas o culposas) dirigidas por la voluntad a un fin. *44 Para el finalismo el resultado deja de ser un efecto de orden naturalistico. el resultado queda sujeto al proceso causal planeado por la accion finalista. De esa manera. si el resultado se aparta de esa accion tipica finalista podra observarse un resultado como efecto "natural" de la accion humana que lo produ¬ce. Asi por ejemplo. el "sujeto que no comprende el caracter injurioso de sus palabras. no comete el delito de robo aun cuando fisicamente se apodere del automovil y objetivamente lo traslade a otro sitio . ya no actua en absoluto. en el sentido juridico penal. no actua dolosa ni finalmente. sera dolosa o culposa. pues lo importante es la accion finalista. pero ese resultado. en el supuesto de estar tipificada en la ley. no sera resultado en el sentido exigido por el tipo. si no es un efecto previsible de la accion. el sujeto puede pretender como accion finalista tomar un automovil que supone fundadamente que es propio y resulta ajeno. como ya lo mencionabamos. la ajenidad de las cosas o la deshonestidad de su conducta.entonces su accion. pues el bien para su propietario desaparecio. 6. el resultado de la accion tipica debe ser el previsto por el tipo. NEXO CAUSAL DE LOS DEUTOS DOLOSOS. no como en el sistema causalista que el resultado se produce por un efecto "ciego" de la accion. para el finalismo. Lo anterior reafirma al finalismo que el resultado esta supeditado a la "accion".y su verdadero propietario denuncie el robo. . pues el sujeto nunca se propuso la "accion finalista" de apoderarse. inclusive con las consecuencias concomitantes o secundarias que pudieran producirse y que se vinculen con el em¬pleo de los medios utilizados para la consecution del fin. pero ese "resultado" no se pro¬duce juridicamente porque no existe la accion finalista. —Como ya hemos ex¬plicado. Existe un resultado en el mundo factico. el curso causal esta dominado por la accion. de robar. "ex post". si se produ¬ce. contribution a la critica d* la teoria final de la action. 93. no es previsible objetivamente para el ser humano en general. p. Al juez. El curso causal esta determinado por la accion finalista. Ed.. para atribuir o no. Problemas bdsicos del derecho penal. obliga considerar que el resultado. CURSO DE DERECHO PENAL . y tomando en cuenta las circunstancias del hech$. Claus. no lo fue finalisticamente. Madrid. si bien tales efectos o resultados se produzcan ontologicamente. Reus. 1976. a esa accion. apreciara si la ac¬cion finalista produjo el resultado previsto.44 Roxin. si una desviacion del curso causal. ni tampoco sus resultados concomitan¬tes o secundarios. corresponde establecer la previsibi¬lidad objetiva y para ello debe colocarse hipoteticamente como ob-servador en el momento en que se presento la accion finalista. el resultado. en relation a los resultados que se haya propuesto voluntariamente el sujeto y de sus efectos concomitantes. al no quedar dentro de posibles consecuencias concomitantes o secundarias. debe prever en la forma que el ser humano lo hace en general.De lo expuesto derivamos que el nexo causal en el sistema causalista es una relation "fatalista" de causa a efecto. Una accion solo puede considerarse finalista. estaremos en presencia de resultado meramente causal. y respecto de otros resultados no propuestos. El sujeto. los efectos de su accion por el fin que persigue y por los medios empleados para conseguir ese fin. por lo que el nexo causal se entiende en su valora¬cidn tipica. es una relation "finalista". La desviacion del curso "causal" no previsible romperfa el nexo causal entre la accion finalista y resultado tipico. al actuar. en el sistema finalista lo primordial es el sentido o fin de la accion. de orden naturalistico. . donde se propone el fin y los medios. (incluyendo las posibles conse¬cuencias concomitantes o secundarias) permite resolver problemas. la conducta adecuada al tipo . donde se proyecta la accion mediante el uso de los medios para obtener el resultado propuesto. una interna. Para Maurach destacado autor finalista: "el concepto juridico penal de causa no pertenece a la filosofia ni a la ciencia de la naturaleza. y otra externa. y el Derecho Penal considera solo causal. donde el . respecto del resultado. teoria que examinamos al tratar el nexo causal en el sistema causalista.La exigencia de que el sujeto prevea objetivamente como el comun de los seres humanos el resultado de su accion. ubica el nexo de su actuar y el resultado en la explication de la teoria de la adecua¬cion o de la causation adecuada. La teoria finalista al considerar que la accion se integra de dos fases. como el de la tentativa. pues el hecho determinante de la responsabilidad debe tomar como punto de partida la conducta del autor. al contrario. pues el que obra imprudentemente. o el caso fortuito. y es por ello que se objeta al finalismo que en tales casos la action no tiene esa finalidad lo que romperia el esquema de la teoria de la accion finalista. o de la participacion delictiva.resultado tipico no se produce.—En los delitos LOS DELITOS culposos el sujeto no dirige su voluntad a fin tipico. pero despues la abandono y sos¬tuvo la "finalidad real" como conducir un automovil. En algun tiempo Welzel sostuvo la tesis de la "finalidad potential". o . o con impericia. no per¬sigue un resultado danoso. NEXO CAUSAL EN CULPOSOS. 7. Welzel considera que esa critica no afecta a su teoria porque la finalidad de la accion culposa toma en cuenta que su accion debia evitar un resultado danoso o peligroso. o con falta de cuidado. o de la teoria del error. no lo desea. tal seria por ejemplo del automovilista. el caso de quien con finalidad de limpiar un arma de fuego realiza esa accion. fines que se propone el sujeto pero que son irrelevantes para el derecho. en la culpa. a riesgo de ser reiterativos. Asi al conducir un vehiculo y atropellar un peaton. pero esta no se logra. la forma en que utiliza el medio no es la apropiada y produce el evento danoso. sea con o sin representation. pues conduce a exceso de velocidad. porque se desvia a un resultado conco-mitante o secundario. en los delitos culposos el hombre se propone una "accion" pero al ejecutar esta se producen consecuencias concomitantes o secundarias. es decir. pero al estar limpiando el arma produce . el sujeto realiza una accion finalista (conducir un vehiculo con el proposito de llegar a tiempo a su trabajo) pero su accion.limpiar un arma. segiin el medio o forma de utilizar el medio (el automovil) no observa el debido cuidado. Asi pues. pero son los medios elegidos o la forma de ejecucion los que producen el evento. se ejecuta una accion con una finali¬dad. o bien. o llevar a cabo una operation quinirgica. Solo la conducta finalista aparece entonces como conducta especificamente humana y puede ser objeto de la valoracidn jurkiica.—En el finalismo no puede hablarse de "accion" o bien de "omision" si el sujeto no se ha plan-teado la finalidad de esa "accion" (u omision). se destaca como esencial para la valoracidn juridica la estructura finalista de la accion humana.un disparo y el proyectil mata a una persona. como ser responsable. pero a cargo del sujeto por no observar el "debido cuidado" y que era previsible para el comun de las per¬sonas. 8. este resultado desviado de la finalidad de la "accion" es secundario. "Si el derecho parte de la conception del hombre como persona. tal como ya lo expusimos paginas atras. los movimientos reflejos en sentido estricto. Una conducta no finalista (como los movimientos corporales del que sufre un ataque epilep-tico. AUSENCIA DE ACCION FINALISTA. los movimientos durante el . Mayo-Agosto 1997. Nc 2. del Dr. etc. Jose Cerezo Mir. p." 46 4fi Cita que aparece en la obra El finalismo. . 212 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO UK DERECHO PENAI. Mexico.) no puede ser considerada entonces como una conducta humana. Ano LXIII.sueno —piensese en el sonambulo—. 82 . Revista Criminalia. como lo es el llamado caso fortuito. etc. como los actos reflejos. Si no existe "accion finalista". el sueno. CASO . en el que participo como un mero instrumento. Cualquier aspecto. y el resultado se produce como efecto de un mero proceso causal. o la fuerza fisica exterior irresistible. o movimientos involuntarios.1 De esta manera el sistema finalista considera que la ausencia de conducta se presenta cuando el sujeto no se plantea la realization de un fin tipico. no puede existir delito alguno. no ha considerado los efectos concomitantes.21. de los mencionados como casos de ausencia de "accion" destruyen la posibilidad de integrar el primer elemento del delito. no ha seleccionado los medios para lograrlo. sonambulismo. Guzman fan extramuros conducta culpable.—El supuesto del caso fortuito se refiere al suceso accidental en q resultado danoso. a pesar de que la conducta del agente es licita y ejecutada con el debido cuidado. por lo que su actuar nunca podra ser catalogado como culpable. ni fue doloso. ni culposo. es decir juridicamente. Franco Guzman senala que en el caso fortuito el sujeto obra lfcita-mente. sin intention de causarlo. ni imprudencia algu al estar llevando a cabo un acto licito con el debido cuidado. el resultado danoso se produce por mero accidente. . pues el actuar del sujeto. sea en la antijuri¬dicidad o en la culpabilidad. ello obliga a plantear. de pronto un individuo intempestiva e imprudentemente se cruza al paso del vehiculo y el conductor nada puede hacer para impedir arrollarlo y matarlo. con el debido cuidado y atencion. tyud. sobre todo si nos adherimos a la teoria de la equivalencia de las condiciones. sin embargo. pues si suprimimos mentalmente esa condition el . el sujeto al actuar.El caso fortuito examinado en la forma expuesta responde a un esquema causalista. permitida por el reglamento transito. pone una condition y produce un resultado. la solution del caso fortuito. para el finalismo el caso fortuito se resuelve a nivel de la conducta tipica. al obrar. Para el causalismo. y entre su conducta y resul¬tado existe un nexo causal. Para el sistema causalista el conducir el vehiculo resulta una condition para el resultado muerte. resultado no se produciria. luego el conductor es causa del . si* . En el sistema finalista el problema seria examinando a nivel dr la conducta tipica. . pero la accion del individuo intempestiva.resultado. condutir m vehiculo. esta vn la solution del sistema causalista. el sujeto se propuso un fin. pues la accion del peaton no es previsible. se presenta una desviacidn del curso causal que no es previsible objetivamente. sin embargo. como no tUvo la intention (dolo) ni ohtri imprudentemente (culpa) el sujeto no resulta culpable. es decir. por consecuencia no se configura la accion tipica finalista. para ello tomo en cuenta los medios para su realization y las posibles consecuencias concomitantes o secundarias que pueden vincularse con el empleo de los medios. y por ende no hay delito que pcrseguir. Para el finalismo el caso fortuito queda al margen del dereclw penal pues no se presenta accion finalista y sin esa accion no puede hablarse de conducta tipica. rompe el "curso causal finalista" que se propuso rl conductor. b) un resultado tipico. siemp y cuando el . mexicano Camacho se plantea la posibilidad de que pueda darse el caso fo tuito en el caso de que el sujeto haya actuado culposamente. c) la imprevisibilidad de ese resultado. ejecutada con el debido cuidado. el resultado tipico se Parece existir consenso que el caso fortuito exige como eleineflj tos los siguientes: a) una conducta licita.El codigo penal federal en el articulo 15 fraccion X senala al caso fortuito como causa de exclusion del delito y lo define asf: "St delito se excluye cuando: produce por caso fortuito. resultado accidental se hubiese producido aun cuando hubiere actuado con el debido cuidado. En Mexico existe criterio jurisprudential fen el sentido de que no existe compensation de culpas. pues el actuando o no culposamente norma. de tal manera que si un evento se produce por la concurrencia de dos conductas culposas (como el caso del automovilista y ciclista mencionados) ambos sujetos respondeautomovilista a titulo de homicidio culposo. pero el suceso tambien se hubiera producido atin cuando el automovilista hubiese conducido con el debido cuidado. Al efecto este penali$UI considera que es aplicable la teoria de la imputation objetiva. atropella en la noche a un ciclista que con¬duce sin luces. un conductor que maneja impruden-cialmente su automovil. . su conducta no seria Para ilustrar este supuesto. 214 CUADRO SINOPTICO XVI Fundamentos de la teoria finalista . ImportanciaNde la teoria finalista como limite al poder del estado CAPITULO XVI . 3 ft O . 3 . Elementos de la accion finalista . Elementos de la omision finalista . . Fase externa: (delitos de accion) . Ausencia de accion finalista . Caso fortuito El objetivo o proposition de fines Medios para su realization Posibles consecuencias con-[ comitantes o secundarias . Puesta en marcha la ejecu¬cion de los medios El resultado previsto y el o los resultados concomitantes Nexo casual a) El poder de hecho b} La position de gar El resultado Nexo causal en los delitos dolo so s Debe ser el resultado exigido por el tipo. no el resultado estrictamente naturalistico la causation . Teoria de adecuada de inobservancia del deber cuidado a cargo del garante Fuerza fisica exterior irresistible . sonambulismo.etc Fuerza de la naturaleza Suerio. actos refl . 1 . . . e) Fase destructive . 2. El concepto de tipicidad. b) Fase indiciaria. Desarrollo de la teoria del tipo: a) Ease descriptiva. c) Fase "ratio essendi".1 SISTEMA CAUSALISTA ATIPICIDAD TIPICIDAD Y SUMARIO: 1. d) Fase defensiva. c) La conducta. a) Sujeto activo. i) Amplios. e) Comple-mentados. 7. Estructura de los tipos. 5. c) Fundamentales o basicos. f) Autonomos o independientes. b) Circunstancias de lugar. . 4. I) En bianco. b) Cerrados y abiertos.) De dano o lesion. 6. d) El resultado. modo u ocasion. tiempo. El nucleo del tipo. d) Especiales.3. ■ h) Casuisticos. Elementos subjetivos del injusto. Funciones del tipo. . j. D) Elementos normativos. 9. b) Sujeto pasivo. B) Elementos objetivos accidentales: a) Circunstancias sobre la calidad del sujeto activo o del pasivo. Atipicidad. 8. e) El nexo causal. Clasificacion de los tipos penales: a) Normales y anormales. C) Elementos subjetivos. g) Subordinados. Elementos del tipo: A) Elementos objetivos esenciales. k) De peligro. sine lege. como aparece explicado en el primer capitulo de este trabajo. senala que.—Uno de los principales logros del moderno Derecho Penal se refiere al principio consagrado en la ley. con exactitud. EL CONCEPTO DE TIPICIDAD. en los juicios de orden criminal queda prohibido imponer. sin ley) sirve de base o contenido de la . sine lege (no hay delito. El principio de nullum crimen. pena alguna que no esti decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. la conducta punible. aquella que se deba realizar para que la pena le sea aplicable. el nullum crimen. requiere de la existencia previa de una ley que seiiale con precision. Nuestra Carta Magna en su articulo 14. por simple analogia y aun por mayoria de razon. Este precepto claramente exige que la posibilidad de imponer una pena a una persona por un delito del que sea responsable.1. precepto que recoge el pensamiento que maduro en el siglo XVlll y que a partir de la Revolution francesa se difundid practicamente a todo el mundo. la tipicidad no puede existir sin el tipo. Tales conceptos guardan estrecha relation. que se referia a los elementos o caracterfsticas del delito.llamada teoria del tipo y tipicidad. Esta idea del cuerpo del delito ha sobrevivido como sinonimo de tipo hasta nues¬tros dias. el tipo es la description legal de una conducta como delictiva. que aplicado a la materia juridico penal se refiere al modelo legal que prescribe las conductas delictivas. a la formula legal. El termino tipo etimologicamente significa modelo. y hasta la reciente reforma . es la figura abstracta que el legislador consagra como ley. No debemos olvidar que el tipo como description legal consti¬tuye un presupuesto del delito. Algunos autores encuentran antecedentes del concepto de tipo en la Edad Media a partir del llamado corpus delicti cuerpo del delito. Es decir. es a su vez el encuadramiento"de la conducta concreta (accion u omision) al tip&. pero la tipicidad o encuadramiento de la conducta al tipo se estudia como un elemento del delito. la tipicidad. que exige. figura tipica consagrada en el Codigo Penal Federal. La exigencia de exactitud de que la conducta se ubique o en-cuadre en el tipo. Nue-vamente en 1999 por la mania legiberante que impera en nuestro pais. Concepto que con la reforma mencionada fue substituido por la exigencia de acreditar los elementos del tipo. por ejemplo.constitutional mexicana de 1994. entre otros ele¬mentos. suponiendo que los cambios en la ley seran suficientes para modificar las condiciones sociales la Constitution de la Republica abandona el concepto de los elementos del tipo y retoma al de cuerpo del delito. si el sujeto tiene copula con mujer menor de doce aiios o mayor de dieciocho. copula con mujer mayor de doce anos y menor de dieciocho. Asi. el articulo 19 exigia que para dictarse un auto de formal prision se requeria que estuvieren satisfechos los elementos que comprobaran el cuerpo del delito. puede ser que cometa otro ilicito. . desafortunadamente. o que no cometa ninguno. es precisamente pilar de la tipicidad. si a un sujeto lo acusan del delito de estupro. sine lege. in-dependientemente de que se pudiesen acreditar los demas elemen¬tos tipicos del delito de estupro. como la ley exige una determinada edad en el pasivo mujer. porque. el nullum crimen. ese delito no se puede presentar. y si exactamente no se cumple ese elemento tipico. al tipo.pero definitivamente el delito de estupro no. el principio de la tipicidad al modelo legal. . aqui aplicamos el principio de la exacta aplicacion de la ley penal. —El concepto de "cuerpo ..♦♦1 2. DESARROLLO DE LA TEORIA DEL TIPO. etc. del delito de homicidio.del delito" o "figura del delito" era aceptado como el conjunto de elementos que integraban el delito. resultando ser antecedente de la teoria del tipo. los ele¬mentos objetivos y subjetivos. y el dolo (la intention) o la culpa (imprudencia. aquellos elementos de caracter material como era la muerte de una persona. para hablar. es decir. para unos estudiosos. donde incluye el concepto de "Tatbestand" o tipo. Beling propone que se incorpore al esquema causalista natura¬lista de Liszt el concepto de . En el ano de 1906 el penalista germanico Ernesto Beling publica Die Lehre vom Verbreche. Para otros juristas el "cuerpo del delito" solo comprendia ele¬mentos materiales u objetivos. en este supues¬to. al que le da singular relevancia por considerarlo una garantia de legalidad. falta de cuidado. Este concepto initial incluia. El llamado "cuerpo del delito" se inicia desde tiempos medievales y se desarrollo en el campo del derecho procesal penal.) con que el activo del delito hubiera logrado privar de la vida. de orden psicologico. y la culpabi¬lidad es un elemento subjetivo. La inclusion de la tipicidad al sistema causalista naturalista se le conoce como el esquema LisztBeling. observables fisica o naturalisticamente. como ya se ha mencionado. no observable lisica o materialmente. despues a una llamada defensista. . es tipica'. La teoria del tipo en su desarrollo historico pasa de una fase initial descriptiva. a una cognoscitiva. respecto si la misma. que se caracteriza. como la conducta. y que el estudio de la conducta analizado en primer lugar. corresponderia estudiar la antijuridicidad. despues la culpabilidad y finalmente la punibilidad de la conducta delictiva. solo despues de colmar ese primer peldano.tipicidad. por considerar que los elementos del delito. despues a otra denominada ratio essendi. y por ultimo a una fase "destructiva". tipicidad y antijuridicidad tienen un contenido eminenlemente objetivo. no hay It'tiU) sin tipicidad. que excede al marco de la tipicidad. ello constituye una funcion valorativa que corresponde a la antijuri¬dicidad. esto corres-ponderia a la Culpabilidad. pero conocer si una conducta es contraria a la norma. pues la tipicidad tenia por funcion encuadrar la i ouducla al marco desaiptivo de la ley. y seria hasta en un ulterior paso el estudio dr la antijuridicidad. Al principio Beling se preocupo en consoli-dar la teoria del tipo. pues una conducta podfa resultar tipica. mas aun. al que asignaba una tarea fundamental. Asi cada elemento tiene una . si tal conduc¬ta la pretendemos atribuir a un sujeto para reprochdrsela. El tipo era considerado una description de una conducta como delictiva. corno el caso de quien priva de la vida ohraudo en legitima defensa.a) Fase descriptiva. pero no antijuridica. solo todos reunidos pueden atribuir al activo un delito. Corresponde al penalista aleman Max ErnesTratado gunda meramente . especies de la culpabilidad. De esta manera en el sistema causalista tipo y norma son partes esenciales en la teoria del delito. pero mientras el tipo describe. Igualmente la tipicidad debe separase de la culpabili¬dad.funcion que desempeiiar. pues en la tipicidad del acto no se hace referenda al dolo o a la culpa. b) Fase indiciaria. la norma valora. y de ejecutarse una conducta tipica. que entre nosotros aparece en la description tipica del delito prevista en el articulo 367 del Codigo Penal Federal mexicano. la circunstancia de ser tinica es va un indicio de ser antiiuridica. esta seria en principio indiciaria de antijuridicidad. pero tal enamente . Mayer sostiene la separation de tipicidad y antijuridicidad.descriptiva y se le considera indiciaria de la antijuridicidad. pero fundamento son como normativos claramente y nos ejemplifica el elemento "ajeno" en el delito de robo. donde tal elemento es una referencia a la antijuridicidad. . Se critica a Mezger que su teoria le otorga a la tipicidad una funcion desmesurada. y asi el delito es accion antijuridica y al mismo tiempo tipica. y se anu Para Mezger el delito es una accion tipicamente antijuridica. y se refiere a la segunda formulation de la teoria de la tipicidad por Ernesto Beling en 1930. d) Fase defensiva.justificacion. y que crea una antijuridicidad penal frente a la antijuridicidad general. c) Fase ratio essendi La tercera etapa de la teoria del tipo la encontramos en el Tratado de Derecho Penal Edmundo Mezger. es decir solda los conceptos de tipicidad y antijuridicidad. Una cuarta fase del desarrollo de la tipicidad es la defensiva. la tipicidad sera la ade¬cuacion a la "imagen rectora" no a la especie delictiva. . unos expresos en la ley. en 1906. habia explicado al tipo como la suma de elementos materiales que integran el micleo del delito. Beling. sino de una "imagen rectora" com-puesta de pluralidad de elementos. o subjetivos (como los referentes a la culpabilidad). otros subyacentes en la misma que se desprenden de la description legal.Beling en su obra initial Die Lehre vom Verbreche. y pasa a ser una "imagen rectora" que preside cada especie delictiva. en su obra Die Lehre vom Tatbestand publicada en 1930. que pueden ser objetivos (como la antijuridicidad). que no podian encuadrarse en la especifica descrip¬tion tipica. El tipo deja de ser un hecho objetivo. pero si a la "imagen rectora". De esta manera Beling busca dar solution a problemas como los de la tentativa. alrededor del cual se agrupan los demas elemen¬tos. o a la complicidad. abstracto y conceptual-mente descrito en sus elementos materiales. pero todos dan lugar a esa "imagen rectora". ya no habla de una especie delictiva. de tipo de injusto. que habia sido senalado por Hellmuth von Weber en 1929: la conception mixta del tipo. inaugu-rado por el mismo Beling y el otro. y a partir de entonces se abren dos caminos para resolver el problema: uno. casi intransitado.47 Jimenez de Asua apoyandose en esta nueva exposition de Beling nos hablara de tipo de delito. La primera solution es la del finalismo y la segunda del actual causalismo. de figura rectora. de adecuacion tipica y de tipicidad. otra de las objeciones iniriales hechas a Beling y que este trata de resolver en 1930 es: La necesidad de la congruencia del dolo en el tipo objetivo. tratando de remendarlo. o bien se quedo con el anterior. de tipo de culpabi¬lidad. La dogmatica alemana transito este ultimo camino.48 . En consideration de Zaffaroni. se le llama destructiva. por lo que debe distinguirse entre tipo. y se debe a las posiciones radicales del na- . el juicio de tipicidad. El tipo es una figura de la imagination del legislador.Algunos autores consideran que al hablar de tipo y tipicidad se llega a confundir dichos conceptos. juicio de tipicidad y tipicidad propiamente dicha. Aparece una quinta fase sobre la teoria del tipo.49 ^ e) Fase destructiva. la averiguacion que. sobre una conducta. se efectua para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador. la tipicidad es el resultado afirmativo de este juicio. no existen para el derecho nazista. En esta fase no se exige el exacto encua¬dramiento de la conducta al tipo. el sujeto queda a merced del juez. para evitar que se repitan casos como . sino la peligrosidad del agen¬te. sino la voluntad del agente. donde el punto de partida del delito no es la accion. En la moderna teoria del tipo y la tipicidad impera la preocu-pacion de que esta teoria sea una efectiva garantia de legalidad y libertad del individuo. los prin¬cipios nullum crimen. sino que toca al juez valorar la conducta en relation al "orden moral" o a los "sanos sentimientos del pueblo aleman". no de la ley.en la aciaga epoca de Hitler. nullum poena sine lege. lo que llevo a los excesos de todos conocidos donde los prin¬cipios del Derecho Penal liberal democratico fueron atropellados en aras de un estado totalitario. donde se reprocha no el dano causado. y sobre todo donde el orden juridico parte de una "moral del pueblo" y el juez debe interpretar ese "orden moral del pueblo". El juzgador no debe estar atado a considerations formales. lo que deriva en inseguridad juridica. —El tipo ha venido desempeiiando des¬de su nacimiento una funcion fundamental de legalidad. FUNCIONES DEL TIPO. Frente a los abusos del poder. que en materia penal se traducen en actos de represion que atentan a los bienes mas preciados del individuo. para que el tipo constituya la Carta Magna del inculpado. . ademas de antijuridica y culpable. esta debe ser ante todo tipica. la exigencia de que se cumpla. quien de ser encontrado responsable del delito tiene garantiza-do que la pena que se le pueda imponer tiene que ser forzosamente la que el legislador haya previsto en la ley. hasta su vida. su libertad y a veces. en los casos en que se atribuye una conducta delictiva a una persona. 3.el del nazismo. .La garantia de la exacta aplicacion de la ley penal no es un mero tecnisismo legal en que el encuadramiento de la conducta al tipo. El legislador al crear el tipo o la ley. y para el delincuente. la tipicidad. es garantia para el inocente de que la imputation de un delito no se podra lograr porque su conducta no encuadrard en el tipo. con respeto pleno al principio de legalidad. En la consideration de que el legislador fundamenta la creacion del tipo o ley en valores. pues sera juzgado y condenado exclusivamente dentro de los limites previstos en el tipo. donde tal encuadramiento es tambien a su favor. El tipo encuentra su sinonimo en el termino ley. debe tomar en cuenta que sanciona conductas que estima rihen con los valores sociales que propugna el Estado como valiosos o necesarios para conservar el orden juridico. tenga por objeto satisfacer requisitos penales o procesales. No es concebible en un regimen democratico que a titulo de capricho el legislador diera nacimiento a algun tipo que no respondiera a la proteccion de bienes juridicos valiosos. porque existe la posibilidad de destruir la antijuridicidad por la existencia de alguna causa de justificacion. la discusion sobre la consideration de que el tipo tenga valor indiciario o de ratio essendi de la antijuridicidad. asi la conducta descrita en el tipo se basa en que debe ser antijuridica.en la apreciacion de que las conductas que violen la ley son contrarios al orden juridico. la conducta es solo indiciaria de antijuridicidad. . Asi pues. si lo vemos al tipificarse la con¬ducta en su encuadramiento al tipo se puede pensar que tal conduc¬ta es indiciaria de antijuridicidad. segun se con temple este asunto. el tipo resulta asi ratio essendi de la antijuridicidad. en la creacion del tipo la antijuridicidad la que inspira su creacion. Tambien tiene la funcion de ser receptaculo de la esencia detia antijuridicidad {ratio essendi). resulta ser la ratio essendi del tipo. si examinamos el nacimiento del tipo este debe apoyarse en los valores sociales que toma en cuenta el legislador. y una vez que el legislador crea el tipo o la ley. se resuel¬ve. Tambien el tipo.50 Asi. El tipo penal. pues en el analisis de la description legal aparecen todos y cada uno de los elementos del delito. Marquez Piiiero. propor-ciona unidad fenomenologica al delito. Refiriendose a esta funcion del tipo Faustino liallve Pallise escribe: Es la clave de la construction organica del fenomeno delictivo. de tal manera que todas sus manifestaciones obtengan una expli¬cation unitaria y coordinada. Rafael. como lo han expresado algunos penalistas. En efecto. . sistematizadora dc la fenomenologia del delito constituye un valor esencial de la teoria del tipo. Edit. entre ellos nuestro desaparecido maestro Javier Alba Munoz. la funcion unificadora. el tipo es la base tecnica para dar unidad a los ele¬mentos del delito. 165. p. UNAM. Mexico. 1986. senala los limites del hecho o conducta plas-mados como delito. apre-ciables por los sentidos. Los tipos en consecuencia. ESTRUCTURA DE LOS TIPOS. OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO 4. se integran por elementos objetivos. pero tambien lo hacen a veces. p. Asi por ejemplo el tipo de homicidio en la des¬cription .—Los tipos en su description hacen alusion a condiciones o situaciones de orden material u objetivo.Eunci&n de la tipicidad en la dogmdtica del delito. a cuestiones subjetivas o nonnativas que no pueden ser captadas objetivamente. Mexico. sub¬jetivos y normatitibs. 19. son situacio¬nes subjetivas. los sujetos activo y el pasivo en este delito. el diverso tipo de fraude que aparece en el cuerpo de leyes mencionado dice: Comete el delito de fraude el que enganando a uno o aprovechdndose del error en que este se halla se hace ilicitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido. la comprension de los terminos ilicita¬mente o indebido que aparecen en la description son conceptos juridicos. un sujeto activo que realiza la conducta de privar de la vida y la muerte del sujeto pasivo. psicologicas. todo ello perceptible por los sentidos. pero la conducta enganosa o el aprovechamiento del error. se desprenden elementos objetivos. o la obtencion de una cosa. son elementos normativos. unicamente en forma normativa podemos conocer lo que es ilicito o indebido. Los tipos por su estructura suelen clasificarse en forma muy general en tipos normales cuando .que aparece en el Codigo Penal Federal: Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro. pues su contenido solo se pue¬de comprender en ese contexto. son evidentemente elementos objetivos. verbo y predicado. El sujeto era la persona o personas que realizaba la accion contenida en el verbo y el predicado. 5. El tipo guarda la estructura gramatical de una oration.solo contienen en su description elementos objetivos (tipo de homicidio) y tipos anormales. EL NUCLEO DEL TIPO. y el verbo o verbos que contiene la . cuando ademas de elementos objetivos contengan subjetivos o normativos (tipo de fraude). el objeto al que se referia la accion del sujeto.—Antano se nos explicaba que una oration o expresion verbal o escrita se conformaba de sujeto. o verbo "rector". exagerar u . el cual determina la accion u omision que el sujeto activo necesita desplegar para ubicar su conducta en el tipo. cuando el tipo solo refiere un verbo. asi el delito llamando de administration fraudulenta el nucleo senala que el sujeto debe alterar. hacer aparecer. los alternativos cuando el tipo indica que el sujeto puede CURSO DE DERECHO PENAL 223 ■I colmar el tipo ejecutando cualquiera de las acciones (verbos). Los compuestos se subdividen en altemativos o conjunlos. y en compuestos cuando el nucleo senala varios verbos. Para algunos tratadistas el tipo se puede clasificar segun el nucleo en simple.description legal es lo que constituye el llamado "nucleo" del tipo. como privar de la vida en el delito de homicidio. los elementos objetivos son aquellos terminos o conceptos que aparecen en el tipo y que son de naturaleza material. . ELEMENTOS DEL TIPO. real. como el delito de conducir en estado de ebriedad.—Al mencionar la estructura del tipo expresabamos-que la misma se integra por elementos objetivos. apreciables por los sentidos. los conjuntos cuando el tipo exige que el sujeto realice la accion simultanea de dos o mas verbos. Ahora bien. que exige conducir en ese estado y ademas en ese estado violar disposicio¬nes de transito.ocultar. i 6. los que pueden ser esenciales y que no d9ben faltar en ningun tipo y los accidentales que pueden aparecer al lado de los esenciales y que tambien deben ser satisfechos en el tipo concreto en que aparezcan para poder considerar la tipicidad de la conducta. subje¬tivos y normativos. y que en el tipo aparece tambien en for¬ma generica bajo las expresiones "a otro". e) El nexo causal. d) El resultado. omision o comision por omision que conforme al nucleo o verbo del tipo debe realizar el sujeto activo. "El que". etcetera. que se refiere a la accion. . "Al autor". o sea el dano o lesion que corrio el bien juridico. "de alguien". que tratandose de tipos con resultado material debe establecerse la relation de causa a efecto entre la conducta y el evento.A) Los elementos objetivos esenciales: a) El sujeto activo es la persona que ejecuta la conducta tipica y que en el tipo se indica por lo comun con las particulas "Al que". c) La conducta. que debe ser material. se designa gene-ricamente a la persona. "de la persona". "Al responsable". etc. b) El sujeto pasivo es la persona que resulta afectada en el bien juridico tutelado por el tipo.. es decir. ^si por ejemplo cuando precisa la persona moral afectada por el delito como en el caso del delito de peculado donde el pasivo resulta "el Estado" o "el organismo descentralizado". o en el delito de lenocinio donde el sujeto pasivo "es la persona cuyo cuerpo es explotado por medio del comercio carnal".B) Los elementos objetivos accidentales son: a) Circunstancias sobre la calidad del sujeto activo o del pasixw: El sujeto activo. en ocasiones debe reunir determinada cualidad. etcetera. tiempo.. como "al que". asi por ejemplo cuando el tipo senala "El descendiente". "el que". "El servidor publico". "La ma¬dre". etc. se restringe la posibilidad generica que usualmente emplea la ley. "El funcionario". "El medico". restrin-giendo su caracter universal. etcetera. "A los abogados". "al autor". b) Circunstancias de lugar. El sujeto pasivo. puede por exigencias del tipo constrenirse en su caracter general. modo u ocasion: El tipo a veces senala alguna referenda . Por ultimo es circunstancial que el tipo haga referenda a la "ocasion". es decir. o dependencia de casa habkada". como cuando en el caso del homicidio calificado por ven¬taja el sujeto activo "se vale de algun medio que debilite la . vivienda. Tambien el tipo puede prever alguna circunstancia de modo. exige que el sujeto activo penetre "a un departamento. que se presu¬me premeditado. que la conducta se ejecute de una forma especifica captada por el tipo. asi por ejemplo en el delito de lesiones. si se emplea "inundation. bombas o explosivos. Igualmente el tipo ocasionalmente indica que la conducta de¬lictiva deba ocurrir en determinado lugar o espacio. tormentos". Asi por ejemplo el delito de allanamiento de morada. venenos. minas. asfixia> enervantes. aposento. es uno de los requisitos tipicos para considerar a la lesion como levisima o como leve. el termino de menos o mas de 15 dias para que sanen. por ejemplo el delito de homicidio calificado. etcetera. incendio.de tiempo. como ya se explico a los llamados elementos sub¬jetivos del injusto. Cabe senalar que en el sistema causalista los elementos subjeti¬vos dieron lugar. Se refiere a estados de animo o a otros aspectos psicologicos distintos del dolo o de la culpa. Es pertinente insistir que en el sistema causalis¬ta el dolo o la culpa se ubi can en la culpabilidad. descredito". o en el delito de difamacion el proposito de "causar deshonra. Por ejemplo en el delito de fraude "enganar". C) Los elementos subjetivos del tipo se refieren a situaciones de caracter psicologico del sujeto activo al momento de realizar la con¬ducta.defensa del ofendido. normativos . en el sistema finalista corresponden al tipo. o cuando se aprovecha de que el pasivo se encuentre inerme o caido. El Ministerio Publico acreditard el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado. como base del . El Codigo Federal de Procedimientos Penales seiialaba en su articulo 168 los elementos del tipo que el Ministerio Publico debia acreditar. dicho articulo a la letra dice: ARTICULO 168. en el delito de robo aparecen va¬loraciones juridicas cuando se exige que el bien objeto del apodera¬miento sea "ajeno" y que ademas sea "sin derecho".Asi ejemplo el tipo de estupro recoge una valoracidn cultural al senalar que la mujer debe ser "honesta". pero el concepto de elementos del tipo fue substituido por el de cuerpo del delito. para ejercitar accion penal. Tambien dentro de los elementos normativos implicitos o sub-yacentes encontramos el bien juridico tutelado y la lesion a dicho bien juridico. a su vez. la comision dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad. se reduzca su participation en el delito. en el caso de que la description tipica lo requiera. . examinard si ambos requi¬sitos estan acreditados en autos. asi como los normativos.ejercicio de la action penal. de los medios probatorios existentes. La probable responsabilidad del indiciado se tendra por acreditada cuando. y la autoridad judicial. Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o extemos que constituyen la materialidad del hecho que la ley senate como delito. El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad se acreditardn por cualquier medio probatorio que senate la ley. El Codigo Penal del Estado de Coahuila en su articulo 16 habla de elementos permanentes y contingentes del tipo penal, las que agrupa de la siguiente manera: ELEMENTOS PERMANENTES: I—FORMA DE CONDUCTA. La action u omision que se describa o implique en la figura tipica; ya sea que el delito se consume o, si la figura tipica lo admite, quede en grado de tentativa; II. -FORMAS(S) DE INTERVENCION. La o las formas de interven¬tion del sujeto segun el articulo 20; III. —DOLO O CULPA. El dolo o culpa segun corresponda; TV.—OBfETO MATERIAL. El sujeto o cosa sobre los que recae la con¬ducta; o hacia los que esta se dirige, y V—DANO O PELIGRO. El dario o, en su caso, el peligro a que se exbone a un bien iuridico. atribuibles a la accion u omisidn. 226 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 227 B) ELEMENTOS CONTINGENTES: L—ELEMENTOS DE LA FIGURA TIPICA. Ademas segun lo contempt* la figura tipica en particular, existen: 1) Las calidades del sujeto activo y/o del pasivo. 2) El resultado y su nexo casual; y, en su caso, su imputation objetiva a la action u omision. 3) Los medios utilizados. 4) Las circunstancias de lugar, tiempg^y modo y ocasion. 5) Los elementos normativos. 6) Los ele¬mentos subjetivos especificos. 7) Las circunstancias que complementer o privi-legien a la figura tipica bdsica de un delito con relation a su penalidad. Tanto la disposition federal como la local del estado de Coahuila senalan como elemento subjetivo del tipo "la realization dolosa o cul¬posa", por lo que ambos codigos aceptan en este importante punto la corriente finalista y se apartan de la corriente causalista que toda-via impera en algunos de los codigos de la Republica. 7. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO.— Sin duda, otro de los temas trascendentales para la teoria del tipo y que incide en forma capital en las concepciones causalistas y finalistas de la teoria del delito, son los llamados elementos subjetivos del injusto. Ya habiamos apuntado que el tipo se conforma por elementos objetivos, pero que en ocasiones en forma expresa involucra elemen¬tos subjetivos como cuando hace referenda a condiciones psicologi-cas del sujeto activo al momento de realizar la conducta tipica, como es el caso cuando el tipo dice: %.... al que con dnimo; proposito; al que enganando", al que con el etc. Tambien puede suceder que el tipo haga alusion a elementos normativos, llamados asi porque el tipo consigna elementos que entranan valores, sean juridicos o culturales, como cuando senala: al que sin derecho; .... cosa ajena; .... casta y honesta*; etcetera. La existencia de los elementos subjetivos y normativos, ademas de los objetivos primeramente considerados, Uevo a la clasificacion, ya mencionada, de tipos normales y anormales, siendo los primeros aquellos tipos que solo contenian elementos objetivos, y los segun-dos, los que ademas de contener elementos objetivos, consignaban elementos subjetivos o normativos, o ambos. Las repercusiones del reconocimiento de la existencia de los elementos subjetivos y normativos del tipo Uevaron a varios penalistas a cuestionar la position beligniana de que al tipo debia concebirsele como meramente descriptivo, que cualquier cuestion subjetiva o valorativa correspondia a la culpabilidad o aJa antijuridicidad. Beling niega la existencia de los llamados elementos subjetivos de la antijuridicidad y explica que cuando el tipo hace referenda a conceptos como "ajeno", "ejercicio legitimo", etc., son "referencias juridicas de la conducta, que conservan su funcion descriptiva, pues¬to que solo sirven para delimitar dicha conducta en el sentido de una especie de delito. De igual modo repudia Beling los elementos sub¬jetivos, pues en su concepto la "intention impudica" o "el animo de lucro" no son mas que frases que se refieren a la description".51 El argumento de Beling no parece convincente, pues equi-vale a decir que basta que los elementos esten plasmados en la ley para que sean objetivos, no importando su connotation o signifi¬cado. Algunos tratadistas consideran que los elementos subjetivos del injusto deben tratarse al estudiar la antijuridicidad (Mayer, Mezger, Schmitdt), otros penalistas los ubican al estudiar la culpabilidad, o bien en el dolo especificamente. Ahora bien, en el sistema causalista se puede senalar que desde mediados del siglo pasado ya se apuntaba la problematica de los elementos subjetivos del injusto. Un autor aleman (Hegler en 1914) ya explicaba que no cualquier sustraccion de la cosa mueble da lugar al robo, sino que tan solo la sustraccion de la cosa con "animo de apropiacion" lo que obligaba al reconocimiento de elementos subje¬tivos. A otro autor aleman, Max Ernesto Mayer, se le reconoce como el primer expositor sistematico de los llamados elementos subjetivos del injusto. Para Mayer siendo la antijuridicidad un concepto obje¬tivo, los elementos subjetivos de la antijuridicidad son caracte¬rfsticas que deben tomarse en cuenta al afirmarse lo injusto de un acto, pero que tales elementos no pertenecen a la culpabilidad, en efecto, —para este penalista— el fin que persigue un sujeto al eje¬cutar un delito corresponde al injusto; el motivo que lo impulsa per-tenece a la culpabilidad. Citado por Luis Jimenez de AlCu. Tratado de Dereho Penal, t. Ill, ob. cit., p. 824. Goldschmidt no comparte el punto de vista de Mayer, y para el los llamados elementos subjetivos del injusto, pertenecen lisa y llanamente a la culpabilidad, y podiamos agregar nosotros siguiendo el hilo de este pensador, que el fin, el motivo, son terrenos de la cul¬pabilidad, derivandose de ello que no distingue entre fin y motivo a la manera de Mayer. Por su parte Edmundo Mezger uno de los mas destacados penalistas dentro del sistema causalista, considero en un principio a los elementos subjedvos del injusto con exclusiva referenda a lo injusto; posterionnente explico que no todo lo objetivo pertenece a lo injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad, sino que en ocasiones tales elementos sdi\ fundamentacion del ilicito, sobre todo cuando la exclusion de esos elementos subjetivos da lugar a la desaparicion de la antijuridicidad del hecho; en otros casos, podran ser referencias animicas subjetivas del inculpado, y entonces ello, caera en el campo de la culpabilidad. El debate sobre los elementos subjetivos del injusto parece ser aun a la fecha, terreno de multiples discusiones y malices, que desde luego, no se agotan en las posiciones de los tratadistas mencionados, pero que creemos resumen en buena medida las principales posicio¬nes de los penalistas seguidores del sistema causalista. Creemos pertinente indicar en este momento, que por su parte la corriente de la accion finalista, al ubicar dentro de su sistema al dolo y la culpa dentro del terreno de la teoria del tipo, y no de la culpabilidad, es logico que los llamados elementos subjetivos del injusto se examinen de modo muy distinto al que lo hacen los causa¬listas, lo que sera motivo de nuestro estudio en el proximo capitulo. 8. CLASIFICACIONES DE LOS TIPOS PENALES.—El tipo penal se ha clasificado desde diversos puntos de vista, destacandose las clasifica-ciones de autores como Mezger, Jimenez de Asua, Jimenez Huerta y Porte Petit. La clasificacion que vamos a adoptar se basa principalmente en la expuesta por el penalista mexicano Celestino Porte Petit:52 a) Normales y anormales. Como ya se explico en este mismo ca¬pitulo los tipos normales son los que unicamente contienen elemen¬tos objetivos o materiales (homicidio); los anormales son los que tienen elementos subjetivos o normativos, ademas de los objetivos (fraude, estupro). b) Cerrados y abiertos. El tipo cerrado es la description exacta de la conducta delictiva, sin llegar a la exageracion permite asegurar el principio de legalidad, es decir, el tipo precisa cual es la accion u omision y demas elementos que configuran la figura delictiva, se "cierra" el paso a la aplicacion analogica o la mayoria de razon; el M Programa de la parte general del Derecho Penal Edit. UNAM, Mexico, 1958, pp. 264 y ss. tipo abierto es aquel en que solo una parte del tipo viene descrita en la ley, el juez tiene que buscar o integrar los restantes elementos. Tipos cerrados son la mayoria: homicidio, robo, violation, fraude, etc.; entre los tipos abiertos encontramos los delitos de omision, donde el tipo senala la conducta omisiva "al que abandone", "al que no preste ayuda", "al que no auxilie", pero no precisa la "position de garante", el juez debe extraer del caso concreto si el sujeto estaba obligado a pre star la ayuda, o el auxilio, es decir si tenia la calidad de "garante". Tambien son tipos abiertos los delitos culposos, pues en ellos solo se alude en el tipo a la imprudencia, negligencia, im-pericia, falta de prevision, y es el juez el que debe, en el caso con¬creto, establecer si la conducta del sujeto cabe en alguna de esas formas culposas. Este tema fue abordado en el capitulo anterior al hablar del caso fortuito. c) Fundamentales o bdsicos. Se les denomina de esta manera aque¬llos que constituyen la parte fundamental o espina dorsal de los delitos consagrados por la ley; a su alrededor se agrupan delitos que participan de la esencia del tipo basico al que se agregan otros re¬quisitos o circunstancias. Asi por ejemplo los delitos de robo, homi¬cidio, lesiones, son tipos basicos. d) Especiales. Son aquellos que se integran con requisitos o ele-Mivutos del tipo basico al que se agregan otros elementos que lo tiistinguen. Por ejemplo el delito de parricidio, pues la ley senala que "ill que prive de la vida (homicidio) a su ascendiente (parricidio). Evi-denteniente este tipo se forma con el tipo basico, al que se le senala til icquisito especifico, que se trate de la muerte del ascendiente. e) Complementados. Son aquellos que se configuran con el tipo InisH o, pero que solo lo modifican en su gravedad o atenuacion. El ejeinplo es el homicidio calificado; en efecto, el homicidio como tipo lliiit o se conoce tambien como homicidio simple, para distinguirlo tie los homicidios agravados o atenuados, como los son los homici-diiis cometidos con premeditation, ventaja, alevosia o traicion, o bien en i ilia o duelo. I) Autonomos o independientes. Se dice que son tipos autonomos o independientes aquellos que no requieren para su existencia de oho tipo, por ejemplo el robo simple, el homicidio simple. Los tipos hrtairos o fundamentales tambien son autonomos o independientes. g) Subordmados. Los tipos subordinados requieren de otro tipo punt .HII existencia. Por ejemplo el homicidio en riria. La riria es una eirtiittfttnntia que esta sujeta al tipo de homicidio. Los tipos subor-dlrmtio.H tambien se clasifican como complementados. h) Casuisticos. Los tipos formulation casuistica se llamados de refiere a que se describen diversas formas, pudieramos decir caso por caso. La conducta se puede proyectar para su ejecucion de diversas formas, sea en forma alternativa, como el delito de administration fraudulenta (alterando cuentas o condiciones de los contratos, haciendo aparecer Operaciones existentes, exagerando las reales, o gastos ocultando o reteniendo valores, etc.); o de manera acumulativa, donde se requiere el concurso de varios supuestos, como el ejemplo del delito de conducir en estado de ebriedad (se exige manejar en es- tado de ebriedad y ademas violar el reglamento de transito). i) Amplios. El tipo amplio es aquel que evita senalar "caso" por "caso" la conducta que se describe como delictiva, es lo opuesto a la formula casuistica; en este tipo la conducta es bastante amplia, generica, de tal suerte que la conducta se puede realizar por diversas maneras, por ejemplo el homicidio, donde no se precisa el medio utilizado para privar de la vida, o el robo simple, donde tampoco se indica el medio por el cual se realiza el apoderamiento, etcetera. j) De dano o lesion. La mayoria de los tipos se pueden ubicar como de dano o lesion, pues la ejecucion de la conducta prevista en el tipo trae como resultado la destruction o lesion del bien juridico tutelado. En esta clasificacion se puede mencionar el homicidio, lesiones, robo, fraude, violation, etcetera. k) De peligro. En algunos tipos, la minoria, el legislador al crear el tipo considera que el bien juridico se debe proteger, no solo contra el dano, sino por el valor que se protege tambien debe sancionarse la posibilidad de ser danado, el riesgo que corra. Ejemplos de este tipo son los delitos de omision de auxilio, que se comete por no prestar la ayuda que esta obligado a proporcionar, aun cuando el bien ju¬ridico no resienta dano alguno. 1) En bianco. Tambien se les llama leyes penales en bianco, tema que fue examinado al final del capitulo VII de este curso. Recordan-do lo ya explicado podemos decir que al tipo se denomina en bianco cuando hace un reenvio a otra norma, sea que esta se ubique en el mismo codigo o bien en otro cuerpo de leyes, a fin de complementar los elementos del tipo o la pena. Por ejemplo el articulo 193 del Codigo Penal Federal en el capitulo de los delitos contra la salud (narcotrafico) remite a la Ley General de Salud, a los convenios y tratados internacionales para establecer que substantias son narcoti-cos\ el articulo 194 del codigo mencionado al tipificar la production, transporte, trafico, comercio, o suministro de narcoticos, tambien remite a la Ley General de Salud para conocer que debe entenderse por narcoticos. Tambien existe reenvio en cuanto a la pena en el delito administration previstas tipo delictivo. 9. ATIPICIDAD.—La atipicidad consiste en la falta total o partial de la adecuacion o encuadramiento del hecho o conducta al tipo. Asi, por no satisfacerse en forma total y exacta los requisitos que el tipo senala, el hecho o conducta resulta atipico. La falta de tipo o ausencia de tipo se refiere a que el hecho o jamas algu hay posibilidad de encuadrarlos a un tipo inexistente. En la atipicidad el tipo existe pero el hecho o conducta no se adecua al mismo. Asi por ejemplo se puede acusar a una persona de robo, pero su hecho no se encuadra en el tipo de robo, puede ser que se adecue al tipo de abuso cle confianza, pero no al de robo, y por ende no puede ha-blarse de la comision del delito de robo. Falta el tipo, por si pensamos que en el actual Codigo Penal Federal ya no existe el tipo del delito de injurias (art. 348 derogado), asi si una persona acusa a otra de injurias, su acusacion jamas prosperara porque ese tipo delictivo ya no existe. En el sistema causalista son causas de atipicidad cuando falte alguno de los elementos esenciales o accidentales del tipo de que se trate. Son causas de atipicidad la falta de cualquier elemento obje¬tivo, subjetivo o normativo, consistentes en: falta del bien juridico tutelado, falta del sujeto activo o pasivo o de las calidades exigidas para estos, ausencia de conducta, resultado o nexo causal, falta o ausencia de las referencias temporales, de lugar, modo u ocasion. En materia penal federal resultan causas especificas de atipici¬dad la falta o ausencia de cualesquiera de los elementos tipicos del lipo de que se trate. Senalabamos que el articulo 168 del Codigo Federal de Procedimientos Penales precisa los elementos tipicos, de esta manera la falta de alguno de ellos acarrea la atipicidad de la conducta, Apoyandonos en el precepto legal mencionado resultan causas de atipicidad las siguientes: a) La ausencia de accion u omision (la fuerza fisica exterior ii resistible, el sueno, sonambulismo, etcetera.) b) La ausencia de peligro a que ha sido expuesto el bien juri¬dico protegido (el delito imposible) •) () bien la ausencia de las calidades especificas del sujeto activo (no es servidor publico) o del sujeto pasivo (no es el Estado); o aiiftentia del resultado material (tentativa o arrepentimiento) o su falta de atribuibilidad a la omision; falta del objeto material (la posesion en el despojo); falta de los medios previstos por la ley (asfixia, venenos, bombas); falta de circunstancias de lugar (lugar habitado, paraje solitario, casa habitation); falta de circunstancias de tiempo (mas o menos de 15 dias para sanar una lesion); falta de circunstan¬cias de modo (brutal ferocidad); falta de circunstancias de ocasion (con motivo del desempeno de funciones); falta de los elementos subjetivos especificos (animo rijoso en la riria; estado de emotion violentav en homicidio o lesiones). El Codigo Federal de Procedimientos Penales en su articulo 168 remite a la prueba de la probable responsabilidad del indiciado, la comision dolosa o culposa del mismo, retornando asi a una optica causalista, al retirar del tipo el dolo y la culpa y enviarlos a la culpa¬bilidad. Para el sistema finalista son causas de atipicidad entre otras, la ausencia de dolo, culpa, o de cualquier referencia tipica subjetiva distinta al dolo o a la culpa, como se examinara en el siguiente capitulo. CUADRO SINOPTICO XVII Conceptos de tipo y tipicidad Desarrollo de la teoria del tipo a) Fase descriptiva b) Fase indiciaria c) Fase "ratio essendi" d) Fase defensiva Normales Anormales e) Fase destructiva Clasificacion del tipo por su estructura El nucleo del tipo (verbo rector) 33 Objetivos esenciales Sujeto activo Sujeto pasivo Conducta Resultado Nexo casual Elementos del tipo Objetivos accidentales 1 Sobre la calidad del sujeto activo Sobre la calidad del sujeto pasivo Circunstancias del lugar, tiempo, modo u ocasion Elementos subjetivos - distintos del dolo o culpa Elementos normativos Kir men los subjetivos del injusto CUADRO SINOPTICO XVIII CAPITULO XVII 5/5 u 35 Clasificacion de los tipos penales a) c) d) e) J) g) h) i) j) k) I) Normales y anormales Cerrados y abiertos Fundamentales o basicos Especiales Complementados Autonomos o independientes Subordinados Casuisticos Amplios De dano o lesion De peligro En bianco . In SISTEMA FINALISTA FINALISTA Y CAUSAS DE ATIPICIDAD LA ACCION TIPICA SUMARIO: 1. 2. b) . 3. El tipo en sentido amplio y en sentido estricto. Elementos del tipo: a) Elementos obje-tivos. La accion tipica finalista. Tipo de dolo. 8. b) Por ausencia de algun elemento subjetivo. Causas de atipicidad: a) Por ausencia de algun elemento ob-jetivo. Tipo de culpa. vencible y accidental. 6. b) Error de hecho esencial.Elementos subjetivos. 5. 4. Error de tipo: error de tipo esencial e invencible. Teoria del error: a) Error de hecho accidental. 7. . . Atipicidad: Causas de aticipidad a) b) . c) d) e) . etc. sueno. sonambulismo.J) Falta del bien juridico tutelado Falta de sujeto activo o de sujeto pasivo Ausencia de accion u omision (fuerza fisica exterior irresistible.) Ausencia de peligro del bien juridico (delito . En el sistema finalista como en el causalista el tipo desempena una triple funcion: . modo u ocasion. van a delimitar. el derecho del propio individuo lit* que solo en el exacto encuadramiento de su conducta al tipo sera posible sancionarlo. por un lado la responsabilidad en que puede incurrir el indivi¬duo ante la ley penal. de otro modo no seria posible. 1. A partir de este autor el tipo. en 1906. sine lege. la ley.imposible) Ausencia de calidades especificas del sujeto activo y del pasivo Falta de circunstancias de lugar. y por otro lado. LA ACCION TIPICA FINALISTA. tiempo.—Ya habiamos mencionado que Ernesto Beling. crea la teoria del tipo y la tipicidad que vienen a ser un valioso instrumento por consagrar el principio nullum crimen. Los elementos "ajeno" y "sin derecho" no son objetivos. elementos normativos. oir. etc. tiene un contenido subjetivo "el animo de apropiacion". sine lege). ver. b) Una funcion de garantia. de las conductas que se uhiqucu dentro del tipo (tipicidad).a) Una funcion sancionadora. represiva. pues solo las conductas tipicas. c) I fna funcion preventiva.). pod nit i llegar a ser sancionadas (principio de nullum crimen. ya que para serlo tendran que ser percibidos por los sentidos (que se pue¬den tocar. y tales elementos tienen . como fue puesto de relieve por los criticos del sistema causalista. El termino "apoderamiento" ademas de ser un acto objetivo. apreciable por los sentidos. el tipo penal pretende que la prohi¬bition conteiiida en la ley sea suficiente para lograr que el ciudadano »e abstrnga de realizar la conducta tipilicada. SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO RESTRICTO. y la culpabilidad la subjetiva. la tipicidad y la antijuridicidad eran la fase objetiva del delito. —Hans Welzel am distinguido extender el concepto de tipo al conjunto de presupuestos de la am . pues se rompio el esquema de que la accion. quie-bre fundamental de la teoria causalista. y de ahi fue como nacieron los llamados "elementos subjetivos del tipo".connotaciones iiormativas no susceptibles de ser captadas por los sentidos. en los cuales contiene una description precisa de los elementos objetivos y subjetivos de la action. Por el contrario. . en la ma-yoiia de las disposiciones penales no es mencionado.lit tipo en sentido amplio o el conjunto de los presupuestos de la punibilidad comprende: a) el tipo en sentido restringido o la materia de la prohibition penal. sobre todo en los delitos dolosos. b) la antijuridicidad. incluyendo el resultado. Como presupuesto evidente de todo delito. que circunscribe materialmente la conducta prohibida. Constituye la mayor parte del tipo general (en sentido amplio). cl tipo en sentido restringido se refiere generalmente solo al resultado. en los delitos culposos. el tipo esta com¬putet* > no solo de elementos objetivos. .a accion u omision humanas subsumibles en el tipo no son wimples procesos causales ciegos.—Para el finalismo. no obstante. sin mas.c) la culpabilidad. ia reprochabilidad. esto es. Como elemento evidente del delito tampoco es mencionado de modo especial en las disposiciones penales. Por regla general. En algunas pocas disposiciones. antijuridicidad y culpabilidad dan lugar. I. d) las condiciones objetivas de punibilidad. los tres elementos del delito: tipo. sino procesos causales regidos por lit volunlad. sino tambien subjetivos. la punibilidad de¬pend? de condiciones ulteriores radicadas fuera de los elementos del delito:^ !1 ELEMENTOS DEL TIPO. a la punibilidad. ya a nivel de tipicidad.. debe Wel/rl.56 A) Elementotobjetivos. Derecho Penal altmdn. Los elementos del tipo objetivo se refie-ren a las condiciones externas o .) Por eso el tipo de injusto tiene tanto una vertiente objetiva (el llamado tipo objetivo) como subjetiva (el llamado tipo subjetivo). ob. seleccion de medios. tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad (fin.De ahi se desprende que. p. efectos conco-mitantes. 87. etc. Hun*.t fit. juridicas de naturaleza objetiva. un principio basico del Derecho Penal exige que la materia de la prohibition contenida en sus normas (tipos) debe ser precisa. y el ciudadano queda sujeto no a la ley. como las que dan lugar al tipo autonomo (por ejem-plo homicidio). El sujeto activo (autoria y participation). De esta manera. no debe ser ambigua. de no ser asi el orden juridico propicia el abuso. agravan o privilegian (atenuan) al tipo auto¬nomo (la premeditation como calificativa del homicidio. que son esenciales. o la rina como atenuante en el propio delito de homicidio). . sino al capricho de quien la va a aplicar. Como elementos objetivos del tipo podemos senalar: 1. es decir. de tal suerte que el ciu-dadano y el propio juez conozcan con exactitud la conducta prohi-bida. Esa precision queda plasmada en los elementos objetivos y subjetivos del tipo. y a veces tambien se presentan elementos acciden¬tals que solo califican. El bien juridico tutelado. 3. El sujeto pasivo.2. Como se puede observar ambos sistemas. y en ocasiones al animo o tendencia del sujeto activo. causalista y fina-lista coinciden en esencia en cuanto a los elementos objetivos del tipo. B) Elementos subjetivos. o a la . Los elementos normativos. Las circunstancias objetivas de agravacion o atenuacion con-tenidas en el tipo. El resultado tipico en los delitos de resultado. La accion u omision. 6. Los elementos subjetivos del tipo atien-den a condiciones de la finalidad de la accion (u omision). 5. o sea al dolo. 4. 7. Teoria General cUl Delito. ob. etcetera. cit. la tendencia. Como elementos consideran: 1. Otros elementos subjetivos distintos del dolo como son el animo. 53. inobservancia del defoer de cuidado (culpa) cuando el resultado darioso era previsible.M Munoz Conde. Francisco. subjetivos del tipo se . p. El dolo o la culpa. 2. sin embargo en este momento es necesario referirnos al tipo de dolo y al tipo de culpa. la culpa y la preterintenctonalidad. Al tratar el capitulo de-la culpabilidad bajo el sistema causalista iios extenderemos en el analisis del dolo. y a la culpa.De esta manera la teoria finalista coloca al dolo. y no como elementos o especies de la culpabilidad como lo hace el sistema causalista. como elementos del tipo. . para los finalistas un "dolo de tipo". lw ilicitud de lo que hacia.57 Para el finalismo los aspectos objetivo y subjetivo del tipo se rtirImuran en estrecha relacion. pues. Welzel afirma: .4. o "dolo del hecho". TIPO DE DOLO—El dolo es. es decir. una consecuencia directa de su consideracion como mera fina-Idstel espeeffica. una voluntad de realizar el hecho tipico. Es lo que tambien ha venido en denominarse — aunque el tirmino es equfvoco— "dolo natural". en la medida en que el "dolo de tipo" cs mem direction de la accion hacia el hecho tipico. sin que inter-VCtiga aqui para nada la consideracion de si el sujeto conocia o no. En efecto. una consecuencia de la estructura logico-objcMiva de la accion. es decir. que se opone sobre todo al dollus mains de los causalistas. sin que la afirmacion del dolo fixija tambien la del "conocimiento de la antijuridicidad" como piennan los causalistas. Este concepto de "dolo natural" o del tipo es. es decir. HU\s. Comprende aquello del tipo que tiene que encontrarse objetwado en el mundo exterior. sino en el snitido de lo objetivado.l\! tipo objetivo no es objetivo en el sentido ajeno a lo subjetivo. no es sino U irali/acion del tipo objetivo de un delito. el finalismo . En efecto.™ El dolo a su vez. como elemento subjetivo del tipo. 93..v' (irinirz Bcnftcz. donde se dice que no se puede explicar la "finalidad" de la conducta dirigida a la consecution de un fin que ni siquiera paso por la mente del agente.. Las criticas de Niese. Teoria Jntidica del Delito. Welzel sostuvo en un principio que el contenido de los delitos culposos se encontraba en una "finalidad potential". el sujeto no se representa el resultado. llevaron a este a modificar la tesis de la "finalidad potential" y fundar. sea en forma dolosa. Hutu. p. o bien que por descuido o imprudencia pongan en peligro intolerable o dafien el bien juridico. Derecho Penal atenuin. cit. la culpa en que la norma exige conductas finalistas que no lesionen bienes juridicos. concepto que despues abandono para fundarlo en la "accion que debia haber realizado conforme a la reglas de cuidado necesario para no producir danos socialmente intolerables". p. a su maestro Welzel. * Wel/el. 71. JORC* Manuel. ob. ob. es decir. pane general.. ril. los delitos culposos encuentran su fundamento en el . —Las causas de atipicidad en la teoria fina¬lista se presentan cuando falta alguno de los elementos objetivos o subje-livos exigidos por el tipo. 3. Falta de la cantidad. sea por: 1. se entendfa que la election de los medios y ejecucion queda-ban a cargo del agente en razon del "deber de cuidado" y de la evitabilidad final del resultado causalmente producido. 2. Falta del bien juridico tutelado .59 6. Asi seran causas de atipicidad las siguierites: A) Por ausencia de algun elemento objetivo."deber de cuidado" que debio tomar en cuenta el sujeto al realizar sus acciones finalistas. Como el resultado no era posible conectarlo con la finalidad del autor. Falta de la calidad. CAUSAS DE ATIPICIDAD. 6. 2.4. 7. Como ya lo hemos estado citando en el curso de este capitulo v\ sistema causalista senala casi las mismas causas de atipicidad por . Falta del resultado tipico en los delitos que exigen resultado material. Falta de las circunstancias objetivas de agravacion o atenua-rirtn contenidos en el tipo B) Por ausencia de alguno de los elementos subjetivos. animo. sea por: 1. Falta del dolo o de la culpa. etcetera). Falta de otros elementos subjetivos distintos del dolo (falta i\v la tendencia. Falta de la accion u omision 5. Falta de los elementos normativos. Luis. 7. sin embargo difieren fundamentalmente en que el sistema finalis¬ta incluye como causas de atipicidad. por ubicar el dolo y la culpa como elementos subjetivos de accion tipica. 1991. o de otros elementos subjetivos distintos del dolo. de Mmillo. Teoria del delito imprudente. a que se refiere el sistema finalista. TEORIA DEL ERROR. 172. Edit. clocliina general y if'KiiliieiiVii leg. p. La "teoria del error" se referfa a las situaciones subjetivas del su¬jeto activo relativas a una falsa . la ausencia de dolo. por el Mininlrrio cle Jiwliciii.Serrano Gonzalez. la falta de elementos objetivos.—En la teoria del delito se estudia la Ua-mada "teoria del error" la que fue planteada primeramente por el sistema causalista y ubicada en el estudio de la culpabilidad.il. Madrid. el sujeto al ejecutar la conducta tipica lo hacia supo-niendo o creyendo encontrarse en una situation. error en la persona (aberratio in personam) y error de derecho (aberratio in delicti). En efecto.conception. o el sujeto "A" pensaba que era licita la con¬ducta. que a su vez se subdivide en error en el golpe (aberratio ictus). El error puede incidir sobre cuestiones accidentales. . de ahi que el error se clasifica en: A) Error de hecho accidental. sea porque "A" erro en el disparo (aberratio ictus). realizaba el hecho bajo "error". o a error sobre circuns-tancias del propio hecho. El error accidental se presenta cuando el sujeto pretende danar o poner en peligro a determinada persona y dana o pone en peligro a otra. que no era acorde a la realidad. pero por equivocation no se trataba de "B" sino de "C" (aberratio in personam). Asi por ejemplo el sujeto "A" dispara sobre el sujeto "B" al que pretende matar y muere el sujeto "C". o bien esen-ciales. o bien el impacto del arma de fuego llego a su objetivo. B) Error de hecho esencial. El error de hecho invencible da lugar a los llamados "estados putativos".cuando estaba tipificada por la ley (aberratio in delicti). Los errores accidentales no relevan de responsabilidad pues el sujeto activo se propone lesionar. pues lo que se sanciona es el proposito de danar o poner en peligro. danar o poner en peligro bienes juridicamente tutelados por el Estado. pero en el error en que se halla (que es invencible). el estado de nece-sidad putativa. que a su vez se subdivide en invencible y vencible. ejecuta un hecho tipico creyendo obrar lici¬tamente. pues no es previsible. como la legitima defensa putativa. la obediencia . legitimamente. la conducta es dobsa y por ende culpable. sea quien fuere la persona afectada. El error de hecho invencible se presenta cuando el sujeto "cree fundadamente" que esta obrando licitamente. no lo puede superar. y las circunstancias que por "error" prive de la vida a otra persona y no a la que pretendia matar es irrelevante. priva de la vida a "B" cuando este ni siquiera estaba armado. apunta su arma sobre una supuesta pieza cinegetica (un venado por ejemplo) y dis¬para y mata a un toro propiedad de "B".jerarquica putativa. el sujeto "A" en el campo. donde existen casas aisladas.. ganado. pues debio suponer que por el sitio en que se encontraba era probable que podia matar a un animal domestico . se puede pre-sentar la llamada legitima defensa putativa. El error de hecho vencible es aquel en que el sujeto actua bajo suposicion equivocada. Asi por ejemplo un sujeto "A" es amenazado en su vida por el sujeto "B" cuya fama criminal es bien conocida. no hubiera ubicado su conducta en el tipo. Por ejemplo. y anula la culpabilidad. existe error de su parte. es obvio que ha incurrido en el delito de dano en propiedad ajena. si "A" se encuentra a "B" y este hace un ademan que "A" supone en via de agresion y creyendo rechazar la agresion por las circunstancias que asi se lo hacen suponer. etc. estamos ante un error de hecho esencial e invencible. que destruye el dolo. pero este es previsi¬ble y si el sujeto hubiese obrado con el debido cuidado. etc. en efecto para el sistema finalista el error se clasifica en: error de tipoy error de prohibicion. ubica su conducta como culposa. ERROR DEL TIPO. 8. La teoria del error segun se ha expuesto es como la concibe el sis-lema causalista. no se destruye la culpabilidad. puede destruir el dolo a nivel del tipo. todo ello dentro del marco de la culpabilidad. u si . o considera culposala. su error. como tantas veces he-ni-os mencionado ubica el dolo y la culpa en el tipo. o destruye el dolo si es esencial e invencible. por ello da un Iratainiento distinto a la llamada "teoria del error". por ser vencible. a nivel de tipo. antijuridica y culpable. deja en pie el dolo si es accidental.o a una persona. Kl error de tipo. conductay el resultado si el error era vencible. si es esencial e invencible.—El sistema finalista. su conduc¬ta sera tipica. o bien si es vencible da lugar a la culpa. el error es de caracter invencible excluye el la si la .es accidental dejara en pie el dolo. por lo que nos remitiremos al estudio de est a clase de error cuando nos ocupemos de la culpabilidad. sea en la culpabilidad (sistema causalista) o en la tipicidad (sistema finalista) su estudio guarda divergencias fundamentales. Kl error de prohibicion para el finalismo se presenta a nivel del estudio de la culpabilidad. con la "teoria del error" del sistema fina¬lista. igualmente en el tipo. pues al partir de la uhicacion del dolo o la culpa. El error de tipo se puede definir como desconocimiento o la equivocation sobre existencia de los elementos objetivos del tipo. No existe correspondencia entre la "teoria del error" como lo hata el sistema causalista. 60 . el sujeto puede demostrar que "creia" que el automovil era propio. El error sobre cualquier otro elemento perteneciente a otras categorias distintas al tipo (error sobre los presupuestos de las causas de justification. es decir. error sobre la antijuridicidad. si el error de tipo es^de indole vencible. y suponiendo (erroneamente) que es su automovil lo abre y lo aborda y en ese acto es detenido. culpabilidad o punibi-lidad) carecen de relevancia a efectos de la tipicidad. su conducta resulta tipica culposa. Asi por ejemplo si un sujeto estaciona su automovil Volkswagen de color bianco en un centro comercial y al abandonar el centro se dirige a un Volkswagen de color bianco ubicado cerca del lugar en que dejo el de su propiedad. que el apoderamiento no era ajeno (elemento objetivo del tipo).tipicidad dolosa. error que puede considerarse invencible y que destruye el dolo y la conducta resultarfa atipica. si bien aparentemente se trata de un robo. o sea si el sujeto no obro con la debida prevision o cuidado que se puede exigir a la generalidad. al que solo lo ha dejado herido.Asimismo. sin embargo. en el supuesto de quien por error (en el golpe o en la persona) queriendo privar de la vida a un sujeto mata a su padre. error in persona o la aberratio ictus. los errores llamados accidentales error in objeto. quien erroneamente cree haber pri-vado de la vida a su victima de un disparo de arraa de fuego. en el supuesto de que. el sujeto se propuso . lo mismo tendria que decirse en el caso de quien dispara contra un perro y alcanza al dueno. que el sistema causalista estudia dentro de la culpabilidad referida al dolo. No se alteraria el dolo. y estos errores son irrelevantes. se presentaria el caso de tentativa de homicidio doloso y delito de homicidio culposo (muerte del padre) como concurso de delitos. seria tentativa del delito de daiios y lesiones culposas. el sistema finalista los estudia dentro de la tipicidad. para algunos autores del sistema finalista pueden alterar el grado de dolo o culpa. Se trata de un delito doloso. cuando su victima efectivamente muere. pero despues el sujeto activo arroja al lesio-nado a un precipicio para ocultar el "cadaver" y es en la caida. y si este error es vencible. cit. El conocimiento doloso de los elementos objetivos . o si no lo era. El error sobre elementos que agravan o atenuan la conduc¬ta tipica. Congruente a su sistema.la accion finalista de matar a la victima y lo consiguio. p. Teoria General del Delito. le restara esa ca-lidad. ob.. Francisco. si el error era evitable. para excluir el dolo. el finalismo no exige que el sujeto activo conozca los elementos objetivos del tipo en forma tecnica y precisa. basta el error o desconocimiento de su existencia. da lugar a un delito culposo. vilegiado.. 61. puede dar lugar a que el delito resulte cualificado o pri- Murioz Conde. en el sistema finalista no inciden en la tipicidad. y su situation sera juzgada a nivel de la culpabilidad. etc. es decir. asi por ejemplo. en el sistema . quien < reyendo fundadamente encontrarse en una situation de legitima defensa. sino una "valoracion de que su conducta esta en contra del derecho". es decir. dicha muerte la realiza con ese fin. aun cuando jamas conozca la definition legal del delito de robo como "el apoderamiento de cosa mueble ajena. resulta dolosa. no se exige un conoci¬miento tecnico. este no surge. pero como error de prohibition que anulara la culpabilidad.del tipo debe ser a un nivel de una persona "profana". Los llamados "errores putativos" en el sistema causalista que destruyen la culpabilidad por error sobre la licitud de la conducta. asi por ejemplo cualquiera sabe que es el delito de robo. es decir. pero deja intacto los an¬te -riores. Conforme a la mecanica de prelacion logica de los elementos del delito permiten que la aparicion de alguna causa impida la in¬tegration de un elemento. mata. En el sistema causalista esa accion no podria ser catalogada como dolosa. La tipicidad* la antijuridicidad y la . no asi al fin perseguido ion esa manifestation. solo subsistira la manifestation de voluntad referida al movi-ii lien to corporal y al resultado producido. a su vez. del mismo modo que la antijuridicidad. situation de la que difiere fundamentalmente el finalismo.finalista puede presentarse una accion. es decir. La c ulpabilidad —la responsabilidad personal por el hecho antijuridico— pi esupone la antijuridicidad del hecho. donde la accion no se reduce a la voluntad del movi-iniento corporal. ha de estar concretada en tipos legales. De esta manera la tipicidad. pero no culpable. tipica dolosa (la muerte de una persona) pero si el sujeto activo obro bajo error de prohibition (creyendo licita su accion). su accion seguira siendo tfpicamente dolosa. sino al fin que se persigue con esa accion. piles el error en que incurrio el sujeto activo destruiria su dolo. la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres elementos que convierten una accion en un delito. at. liana.'1' " WH/H. p..culpabilidad estan relacionadas logica-inente de tal modo que cada elemento posterior al delito presupone el anterior. . 78. "Derecho Penal almn&n" ob.. CUADRO SINOPTICO XIX . Accion tipica finalista Tipo en sentido amplio comprende ■4- El tipo La antijuricidad La culpabilidad Las condiciones objetivas de punibilidad . Objetivos Sujeto activo Sujeto pasivo Bien juridico tutelado Resultado tipico Elementos normativos Circunstancias agravantes o atenuantes Subjetivos Tipo de dolo Tipo de culpa (principio de confianza) . . . CUADRO SINOPTICO XX Accidental . En el golpe o acto En la persona En el delito Error de hecho Vencible Esencial Invencible . .Error invencible—destruye la tipicidad y el delito Error vencible—puede calificarse como conducta culposa Error accidental—no releva de responsabilidad pero puede dar lugar a concurso (tentativa de homicidio doloso y homicidio culposo. por ejemplo. Causas de atipicidad . Por ausencia de algun elemento objetivo Falta del niimero o calidad del sujeto activo o pasivo Falta del bien juridico Falta de accion u omision Falta del resultado tipico Falta de elementos normativos Falta de circunstancias de agravacion o atenuacion Por ausencia de elementos i subjetivos Falta de dolo o culpa Falta de otros elementos subjetivos distintos del dolo y la culpa CAPITULO XVIII . 2.SISTEMA CAUSALISTA LA ANTIJURIDICIDAD SUMARIO: 1. Concepto de la antijuridicidad.—El . Elementos subjetivos del injusto. 3. ■ i 1. Antijuridicidad formal y material. CONCEPTO DE afamado maestro Luis ANTIJURIDICIDAD. nos explica que esta definition en realidad no lleva al conocimiento de lo que es contra¬rio al derecho. su funcion. al referirse a la antijuridicidad nos dice que: Provisionalmente puede decirse que es lo contrario al Derecho. desde su propia denomination. su contenido.Jimenez de Asua. Numerosos problemas ha planteado este elemento del de¬lito. Por tanto. contrario al derecho. no basta que el hecho encaje descriptivamente en el tipo que la ley ha previsto sino que necesita que sea antijuridico. sus c .62 El propio tratadista espafiol sin embargo. aiirmando en que el primer termino es un "anti" y el segundo es solo "no derecho". injusto y cntucrto indistintamente. algunos opinan que es picferible el termino injusto.. Binding y otros penalistas distinguen entre antijuridicidad e injusto. Nunez. vamos a resumir el pensamiento de los penalistas causalistas mas destacados sobre este elemento. . ilitilud. Kl it alia no Petrocelli y el argentino Ricardo C. En cuanto al termino antijuridicidad. entre olios. Guillermo Sauer.lases. Para el objetivo perseguido en este trabajo. estiman que pueden usarse los terminos antijuridicidad. por lo que debe preferirse el tiso del vocablo antijuridicidad. etc. que desde luego han sido abordadas y resueltas de diversa manera. I. Kelsen y Faustino Ballve. sino tambien al bien juridico tutelado por la norma juridica. III.. y la antijuridicidad es la lesion no solo al deber juridico. Piensan que la "ilicitud" es el comportamiento contrario al comportamiento juridicamente obli-gatorio. !)5H. . plantean que el uso del termino co-rrecto en este terreno es el de "ilicitud".Jimenez de Asua. tit. ob. 'ftatado de Dmrt'ho renal. |>. Luis.. lo contrario al derecho) no resulta facil dar una defini¬tion de la misma.Para ottw autores que han Uegado a utilizar los terminos "ile-galidad". "anormalidad" y aun "entuerto". quienes encuentran en la definition de delito natural de . Por lo general. que ademas es el mas extendido y aceptado. se sefiala como antijuridico lo que es contrario al derecho. "ilegitimidad". En realidad mas compleja resulta la cuestion del contenido de la antijuridicidad.63 La entrana de la antijuridicidad es un juicio de valor. de ahi que Jimenez de Asua prefiera el uso del termino antijuridicidad. simplemente como lo contrario a la ley. en realidad lo hacen refiriendo su contenido a lo "contrario a la norma". pero aqui no puede entenderse lo contrario al derecho o lo contrario a la norma. ello es practicamente aceptado por la inmensa mayoria de los penalistas. sino en el sentido de oposicion a las normas de cultura reconocidas por el Estado. Dado que la antijuridicidad es un concepto negativo (lo contrario a la norma. que en su esencia es contrario a las normas o valores de la sociedad. Von Liszt. ya apuntaba: El acto es materialmente ilegal.Rafael Garofalo el antecedente de que la antijuridicidad es la valoracion de un acto. en cuanto signified una conducta contraria a la sociedad (antisocial). fundador del sistema causalista de la teoria del delito. que Garofalo denomina "sentimientos altruistas de piedad en una a su juicio y probidad" que todo grupo social posee medida media.** . La sociedad. Normas de cultura son ordenes y prohibiciones por las que una sociedad exige el comportamiento que . indica Mayer. el autor aleman Max Ernesto Mayer expone su famosa teoria de las "normas de cultura" como fundamento de la antijuridicidad.Siguiendo los pasos de Liszt. es una comunidad de intereses que tutela el conjunto de ellos en el concepto unitario de cultura. 66 . otros pensadores han expuesto que la esencia de la antijuridicidad la encontramos en la protection de bienes juridicos. expresion de las valoraciones etico-sociales plasmadas por el legislador en la ley. A su vez el penalista mexicano Sergio Vela Treviiio. Mayer y demas autores. Es antijuridica aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado?* Siguiendo la linea marcada por Liszt. en cuanto se opone la conducta a la norma cultural reconocida por el Estado. define a la antijuridicidad como: El resultado del juicio valorativo de naturaleza objetiva.carresponde a su interes. con base en una exposition sistematica de los temas apuntados. que determina la contrariacion existente entre una conducta tipica y la norma juridica. y los limites del tipo deter-ininan la objetividad del juicio valorativo. que precede en un piano logico a la a 11 tij uridicidad. de caracter objetivo. pues en ocasiones la norma de cultura no se encuentra en forma expresa en la norma juridica penal. que implicara en x asiones el estudio total del sistema juridico. Ademas de ese limite. c) Un juicio valorativo. en la cual subyace la norma de cultura que se tomo en cuenta para crear la propia norma juridica. por lo que el tipo debe pennitir nutrirse de ese estudio general.De la anterior definition su autor deriva los siguientes elementos: a) Una conducta tipica. ya que la antijuridicidad c\s unitaria. b) Una norma juridica. y su fundamento primario lo encontramos en el articulo 21 constitutional mexicano cuando se prescribe: La imposition de la pena es propia y exclusiva de la auttyridad . la antijuridicidad deviene a ser un juicio valorativo objetivo porque < orresponde realizarlo al juzgador. 193.N articulos 16. 324. en luncion de sus atribuciones y competencia.judicial. el juicio valorativo de C. como son IfI. d) lusiste el penalista Vela Treviiio. en intima relation a otros preceptos de ese rango. .3 p. 17 y 19. que el juicio valorativo de i oiilradiccion corresponde realizarlo al juez y solo a el le compete. p. SO. 2a ed. Madrid. la que desde luego no podria quedar sujeta al juicio del propio inculpado. 2. La ley y el delito. Von Liszt. Edit. Tratado de Derecho Penal. Edit. la conducta tipica a fin de determinar la antijuridicidad de la mis-ma. pp ?75 y 27H. . IVillas. of). la ed. m Cita epic aparere en la obra de Luis Jimenez de Asiia. pues entonces esa valoracion seria subjetiva y resultaria arbitraria. II. Reus.Marquez Pinero. Rafael. 1986. Antijuridicidad y ptstifmuion. Trillas. o del representante de la sociedad. Edit. mil p I. Derecho Penal.. T.. Franz. Vela Trevino.— De lo expuesto ante- . o del ofendido.. 1927.. Mexico. parte general. ANTIJUHJDICIDAD FORMAL Y MATERIAL. fit. Seigio.1" eel. Este criterio dual de la antijuridicidad fue criticado por el maestro Luis Jimenez de Asua y el penalista Sebastian Soler. En efecto el primero escribio: . por cuanto significa una conducta contraria a la sociedad. y ese acto resulta materialmente opuesto a la norma. Liszt distinguia que el acto es formalmente contrario al derecho. a la manera de "norma de cultura" como despues lo sostuvo Mayer.riormente se desprende que los autores distinguen entre antijuri¬dicidad formal que es el hecho de que la conducta encuadre en el tipo (indiciaria de antijuridicidad) y la antijuridicidad material que es la contradiction de la conducta con los valores sociales o cultu-rales que protege la norma (esencia de antijuridicidad). cuando transgrede la norma que describe un mandato o una prohi¬bicion. al bien juridi¬co que protege la norma. ^ Pensamos que tambien coincide en esta forma de pensar Cuello Calon. Aceptar unicamente la antijuridicidad material. cuando escribe que la antijuridicidad formal es una conse-cuencia del principio de legalidad. donde la conducta juridica era lo que contrariaba el sano . El error estd en que la terminologia de Liszt se hace valorativo (normativo) a lo formal.Bien mirado. en suma la antijuridicidad formal es la tipicidad y la anti¬juridicidad material la antijuridicidad propia. nos puede llevar a excesos y abusos como los cometidos en la Alemania nazi. que es descriptivo. todo se reduce a que Von Liszt confunde la antijuridicidad formal con la tipicidad. donde la antijuridicidad se deter¬minant dentro del marco de la antijuridicidad formal. sentimiento del pueblo alemdn. A manera de ejemplo. en la ley. este no resulta contrario a la ley. Tambien en el estudio de la antijuridicidad destaca el pensa-miento de Carlos Binding. ob. Luis. cit. p. cuando un sujeto mata a otro. Coincidimos que la antijuridicidad en sus aspectos formal y material son como las caras de una moneda. quien expuso que al cometerse un de¬lito. su conducta se adecua a lo previsto en la ley que dice: Comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro. asi pues resulta que el sujeto lo que viola es la norma. Ill. Tratado de Derecho Penal. estan firmemente uni-das y una no puede existir una sin la otra. sino la norma subyacente en la ley. 1 016. el "no mataras" impli-cito en la description tipica.. T. en realidad contradice los valores culturales. Jimenez de Asua. lo que violaba dicho sujeto no es la ley. sin importar la "antijuridicidad formal". . puesto que la conducta del su¬jeto activo se ajustaba a lo previsto en la ley. senalados en el tipo.— Otro tema. que en algunos delitos. donde se han presentado las discusiones mas enconadas. Para Mezger. sino polemico entre estos y los finalistas. se requiere. Cabe agregar. en el analisis de la anti-juridicidad. son los "elementos subjetivos de lo injusto". contemplar la integration de elementos de caracter subjetivo. ademas de valorar la conducta (lesplegada por el sujeto para asumir que la misma fue antijuridica. que algunos autores piensan.68 . como ya lo habiamos apuntado "tales elementos subjetivos de lo injusto eran excepciones de un tipo de injusto en-lendido de un modo causal objetivo". no solo en el campo de los penalistas "causalistas". ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO.3. como ya lo destacabamos al estudiar la tipicidad. sobre este particular. donde el elemento subjetivo del injusto lo encontrariamos en el animo de ofender. ademas del dolo. de tal modo que proferir injurias. no podniii constituir el delito de injurias. "motivos" que el legislador exige. afirman que esos "elemen¬tos subjetivos" son diferentes del dolo. no podra ser delilo de robo. de la misma manera apo-deraisc de un bien mueble. Asi por ejemplo. son especiales "tendencias". se H'Mielve por si solo el llamado problema de los "elementos subjetivos del itijusio". Para la corriente de penalistas que forman el sistema finalista. ya que Mlales elementos son una confirmation mas de que el tipo de injusto puede (omprender tambien los elementos subjetivos.(. entre ellos el dolo". sin embargo. ts\c es lino de los puntos de quiebre del sistema causalista.Los autores causalistas.<l I'ara el finalismo al ubicar el dolo en el estudio del tipo. se puede citar —a su juicio— el caso del delito de injurias. ya que no corresponde a la culpabilidad el estudio del . sin animo de apropiacion. sin animo de ofender. Teoria (inicral del Delito. # IMI . .. p.idn nor haiK isco Mono/ Comic... ON.H ( ji. . Tiiant lo Blanc h. Kramwo.ni»tna. tit. i<. ob.K> Mtiiio/ Comic. mm. Edit.. p nH. encontramos definiciones del concepto antijuridicidad refiriendolas a los casos de su exclusion. y con el proposito de enlazar el tema de la antijuri¬dicidad con sftl aspecto negativo. sino al tipo. dentro de la dogmatica juridico penal.i> -it - dolo. donde la apariencia de antijuridicidad desaparece al presentarse alguna causa de . o sea. por resolver estos "elementos subjetivos" en el campo de lo objetivo. y todas las incongruencias de los causalistas. a pesar de los esfuerzos de penalistas de la talla de Mezger. las llamadas causas de justification (de licitud para algunos). Por ultimo. en-cuentran solution. .justifica¬tion. Asi podemos definir aui^imdicidad cowx) aqugUa conducta a la Ello nos plantea el siguiente tema: el de las causas de justification. CUADRO SINOPTICO XXI . a) Conducta tipica Concepto de antijuridicidad c) Juicio valorativo . . . norma Formas de an tij uridicidad Formal Material . Elementos subjetivos del injusto Son tendencias. motivos diferentes del dolo CAPITULO XIX SISTEMA CAUSALISTA JUSTIFICACION LAS CAUSAS DE . Obedien-cia jerarquica. D) Legitima defensa contra legitima de¬fensa putativa. 10. La legitima defensa. Concepto de causas de justification. Clasificacion de las causas de justification. 7. 5. La legitima defensa presunta. 6. Ejercicio de un derecho. El exceso en la legitima defensa. Cumplimiento de un deber legal. Estado de necesidad por robo de famelico y por aborto terapeutico.SUMARIO: 1. 11. Estado de necesidad justificante. 8. C) Legitima defensa y exceso en la legitima defensa. 14. F) Legi¬tima defensa de inimputable. 4. 13. E) Legitima defensa contra inimputable. 12. Elementos del estado de necesidad. 9. Coexistencia de la legitima defensa con otras situaciones juridicas: A) Legitima defensa contra legitima defensa. . Causas de justification supralegales. 3. Elementos de la legitima defensa. B) Legitima defensa y rina. 2. eso es. EM primer lugar. sin embargo. apoyandonos en el famoso esquema de Guiller-iiffi Saner de la oposicion de los aspectos positivos y negativos del drlilo. flipim delictiva. CONCEPTO DE CAUSAS DE JUSTIFIGACION.1" De la definition del ilustre penalista espanol podemos derivar \m llamadas "causas de justification". y su aparicion . que es el elemento mas importante del mmen.* I. aquellos ados u omisiones que revisten aspectos del delito.—Para Luis Jimenez de AMUU las causas de justification pueden definirse como aquellas causas que cxcluyen la antijuridicidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal. el caracter de ser anti-furidicos. de contrarios al derecho. las "causas de justification" constituyen el aspecto negativo de 1M antijuridicidad. pero en los que falta. 284. oh.excluye la antijuridicidad. pero tal conducta podra no ser antijuridica si quien privo de la vida obro en legitima defensa. cit. I . o en presencia de cualquier otra justificante. mas no M*i H hecho o conducta y la tipicidad. Fernando Castellanos Tena.71 En seguncib lugar debemos destacar que las llamadas causas de justification. de esta manera. en estado de necesidad. ajusta su conducta al tipo descrito en el articulo 302 del Codigo Penal Federal.ui». La Ley y ft Delito. vienen a resultar . p.. como apunta |nmii(V de AMIU. quien priva de la vida a otro. para quienes la antijuridicidad ma-tiza. sin perder su calidad de elemento. . no va a resultar anti¬juridica.conductas licitas. asi se le ha denominado: "causas que excluyen la responsabilidad" (Manzini. este elemento no llega a configurarse si se presenta alguna causa de justification. que consiste en que el caracter antijuridico es el elemento mas importan-te del delito. colorea o polariza. tambien ha sido debatida por los penalistas. a pesar de que podamos hablar de conducta y esta sea a su vez tipica. La denomination de "causas de justification". sino por el contrario ajustadas a derecho y por ende carentes de sancion. o bien como el Titulo que em-pleaba el Codigo Penal Federal). "requisitos negativos del delito" (Grispigni). En el mismo sentido se pronuncian el italiano Bettiol y el mexicano Franco Guzman. a los demas elementos. y por ende no pue-den ser antijuridicas. o sea contrarias a derecho. Jimenez de Asua destaca en su definition un dato revelador. Sin embargo. "causas impeditivas de que surja el delito" (Rocco). "circuns¬tancias negativas del delito" (Vannini). T1 Jimenez Huerta. p. p. 179. Imprenta Universitaria. cuando nos dice: La conducta que no es antijuridica no necesita justificarse. 119. "conductas tipicas conforme a derecho" (Vela Trevifio. Lineamientos de Derecho Penal. "circunstancias negativas de la antijuridicidad" (Valletta).72 71 Castellanos Tena. Jimenez Huerta critica el empleo de la expresion "causas de justification". Mariano. Mexico. La antijuridicidad. Mexico. quien no lesiona ningun interes juridico al obrar conforme a derecho no efectua una conducta antijuridica que deba ser legititnada. 1952. . Ed.. Porrua. quien se apoya en Maurach y en Zaffaroni). Fernando. porque otras que puedan parecernos correctas. tales como "circuns¬tancias negativas de la antijuridicidad". "conductas tipicas conforme a derecho". no han logrado difusion o aceptacion. Algunos autores han venido manejando el termino de "causas de licitud" que a nuestro parecer puede sustituir con ventaja al ter¬mino "causas de justification". "causas que excluyen la responsabilidad". o bien. por ejemplo "elementos esenciales negativos". porque el termino . de la amplia gama de terminologia que se ha propuesto alrededor de este tema no se ha podido desterrar el uso de "causas de justifi¬cation". y por decirlo de otra manera.Resulta claro que si el sujeto obro licitamente no tiene por que "justificar" su conducta. "causas que excluyen la incrimination". "circunstancias negativas del delito". a veces porque el empleo de otros terminos abarca otras diversas cuestiones como son. A pesar de que esta critica resulta acertada. la frase "causas de justification" no ha podido ser des-plazada. Para Vela Trevino: Dos principios rigen la determinacion de la ausen¬cia de antijuridicidad. enunciables como ausencia de interes juridico el pri-mm). e interes preponderantemente el segundo. Tornados como elementos bdsicos para el juicio correspondiente. de la defensa permitida por la ley. son los que el juzgador debe valorar para su tonelusion en orden a la antijuridicidad. En apoyo a lo anterior podemos decir que una de las principales "causas de justification" lo es la "legitima defensa". se han pretendido clasificar y al respecto se presen-tan diversas . o sea una Conducta licita. siguiendo la denomina¬tion traditional. o "causas de justification".n Las causas especificas de justification. Mas importante que esta discusion terminologica se presenta en el problema de los principios que deben regir a las "causas de licitud". la conducta tipica de que se trate sera conforme a derecho. es decir."licitud" viene a ser sinonimo de "derecho". y decir que cuando aparece uno de tllos en un caso particular que es motivo de enjuiciamiento. o bien. Jimenez Hurt la los clasifica segun se presente la "inexistencia de la lesion" o la "exislencia de la ofensa". Seinejante punto de vista ya fue expuesto por Mezger. una de ellas se puede extraer de los prin¬cipios que rigen a este aspecto negativo del delito y que acabamos de inencionar. Los limites de este trabajo no permiten abundar en los diversos tllleiios de clasificacion de las "causas de justification".propuestas. por prepondriancia de interes juridico (como la legitima defensa. o el estado de necesidad). Asi tendremos causas de justification. y por ello w*ilo nos limitamos a enunciarlas. Se aceptan generalmente como . por ausencia de interes juridico (como el consentimiento del ofendido). . Antijuridicidad y * causas de justification a la legitima defensa. p. Sergio. al estado de necesidad. 166. en algunos casos. ob.H VHM IVrviflo. De la existencia de una causa de justification podemos derivar algunos de los "^iguientes principios: a) Siendo licita no cabe en un mismo acto obrar en contra de derecho. b) Cualquier participe en un acto justificado ejecutado por el autor. al actuar en el ejercicio legitimo de un derecho. tambien se encontrara justificado. o con el consentimiento del ofendido. sea propia o de un tercero. . obrar en cumplimiento de un deber. justificaadn. cit. pues este estudio solo podria llevarse a cabo si la conducta fuese antijuridica. d) La existencia de una "causa de justification" al excluir la antijuridicidad de la conducta.c) A quien obro con una "causa de justification" no le es apli-cable ninguna medida de seguridad. o cualquier tipo de sancion. 2.—Algunos. CLASIFIGACION DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION. pues dicha conducta no es punible. puesto que su obrar fue licito.auto¬res agrupan a las Uamadas causas de justificacion en aquellas que se refieren al qjercicio deun derecho. hace innecesario el estudio de la cul-pabilidad del sujeto. presuponiendo la imputabilidad. o aquellas relativas al ciimftlimmUQ-de . elj^ejxjrio.hQ. En las causas de justi-ficacion amparados por cumplimiento de un deber se ubican la obediencia ierarquica y el j^juiipMinientQ de un debei^en^&entido. .. ejjesfadn deJiecSSHadjustificante. LA LEGITIMA DEFENSA. 3. estricto. La legitima defensa se define como "el rechazo de una agresion actual. como por ser la que mas frecuentemente se presenta. tanto por los valores juridicos involucrados.agredido". en lamedidanecesariay racional^cxiie tenga por ohjeto p»fppgeF"Bienes juridicos ddi.Dentro de las causas de justificacion por ejercicio de un derecho encontramos a la legitima defensa.—La legitima defensa es tal vez la causa de justificacion mas relevante. dpr^.de un. injusta.£IL^£I!tid0 estricto. PocoTnaFadelante examinaremos con detalle los elementos que conforman la legitima defensa. La esencia de esta causa de justificacion la encontramos en que la ley. por ello perdia el derecho a la vida. siem-pre que la primera se encuentre en la situation de rechazar una agresion actual e injusta de la segunda. El fundamento para apoyar la "legalidad" de la conducta defen-siva al grado de lesionar o matar al agresor se ha planteado de di-lerentes puntos de vista. al grado de lesionarla o privarla de la vida. permite que una persona haga uso de la violencia sobre otra persona. el fundamento de la egitima defensa se encuentra en la coaccion a que se ve sometida u . Posteriormente Florentino pronuncio una sentencia que obra en el Digesto que dice: debe considerarse que obra conforme a derecho el que procede en defensa de su propia persona?* Para el ilustre clasico Francisco Carrara. En la antigua Roma se planted que la legitima defensa se fun-daha en el hecho de que el agresor. la norma. al agredir injustamente. Para los positivistas el fundamento por el cual se puede actuar n legitima defensa se encuentra en la temibilidad que demuestra el grcsor. y el rechazo a dicha agresion es un acto de justicia social. y que se ve obligada a la reaction. 1 Mtijeto no peligroso se defiende de quien si lo es. es decir. a la necesidad e evitar un mal y el Estado no esta legitimado a castigar a quien se efiende. el Estado la permite pues cuando "defensa privada puede ser eficaz y la defensa publica no lo es" ueda el primero autorizado por la necesidad a obrar y su conducta Ucdara legitimada. que ante la coaccion parece la necesidad de la reaction. pues como dice el proverbio vulgar. "la necesidad no tiene ley".persona agredida. Otros autores hacen radicar el fundamento de la legitima defenen v\ concepto de "preponderancia de intereses" donde resulta lie debe preferirse el interes del . al que acude el maes0 de Pisa. — Los elementos de la le-yfllma defensa se desprenden de la definition que nos proporciona il Ml lit ul<> If). permitir que un sujeto agreda a Irn sin que este pudiese legalmente defenderse trastocaria el orden rial. 'I. en el capftulo tflutivo a las causas de exclusion de delitos. fraction IV del Codigo Penal Federal. one en la balanza el bien social. ELEMENTOS DE LA LEGITIMA DEFENSA. asi' el agredido. y si el Estado permite la legitima defensa. como ya se apuntaba desde hace siglos "obra COM derecho" al defenderse de un ataque injusto. y que dice: El delito se PKiluyc cuando: . A lie concepto de la "preponderancia de intereses" otros autores grcgan el del "interes publico" argumentando que en el campo nal lo fundamental es el interes publico.agredido frente al del agresor. la seguridad y las garantia que esta obligado a otorgar el Es-tAdo. el bien social sobre intere-M privados o particulares. I. Se repela una agresion real. T. siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocacion dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien defiende. 203.14 Gilw ijue apiufci* en cl Pmgrama de Derecho Criminal. Desmenus^ndo los elementos de la definition legal de la legi¬tima defensa podemos decir: . parte general. y sin derecho. actual o inminente. dt» p. en protecdon de bienes juridicos propios o ajenos. de Fran jiff) Clurnmt. oh. de tal manera que existan datos objetivos que permitan establecer su existencia. por ejemplo. pues de encontrarse solo en la imaginacion de quien reacciona. los agentes de la policia debidamente facultados para ejecutar una orden de aprehension y con autoriza-cion para catear un domicilio. . no supuesta. ante la negativa de sus moradores a permitir cumplimentar esas ordenes. Esa agresion debe ser autentica. para que la rechace el sujeto que hace valer la legitima defensa. se ven obligados a romper la puerta de acceso del domicilio.a) En primer lugar encontramos que debe existir una real. haber obrado en legitima defensa. pero esta causa de justification muchas veces no puede aceptarse precisamente porque no existio o no se de una agresion. esa legitima defensa no existe. cierta. es frecuente que el inculpado de un homicidio o lesiones. alegue a su favor. En el mundo real. su caracter real. en la practica de los tribunales. y que al ver . el agente actuaba dentro del marco del derecho. no asi el proceder del morador. su actuar agresivo estaba legitimado.y en el acto de estar rompiendo la puerta uno de los moradores lo trata de impedir ejecutando actos de vio¬lencia que lesionan o privan de la vida a uno de los agentes de la policia. pues su actuar resultaria ilegal y el del morador am legitima defensa. lo que permite integridad corporal. o de fuego. debe poner demostro la agresion real. asi por ejemplo menciona que el "agresor hizo un ademan de sacar un arma blanca. guridad d) La agresion real. actual o inminente y sin derecho. Situation* distinta seria que el agente de la policia no contara con orden legal para ese proceder. ni su honor. porque ni su integridad fisica. o algiin otro bien juridico corra riesgo. el solo ademan puede resul¬tar insuficiente y no se configura la legitima defensa precisamente por la falta de la agresion real b) El segundo elemento de la legitima defensa consiste en que la agresion real sea actual o inminente. ademas de los elementos ya mencionados. es decir. es decir.ese ademan procedio a "defenderse". pudiendo acudir a otros medios legales para solucionar esa . las siguientes condiciones: ay) Que el medio empleado por quien hace valer la legitima defensa sea necesaria. que el rechazo a la La ley exige que el rechazo a la agresion cumpla. pero si no existe dato objetivo que permita establecer esa agresion real.. que dadas las circunstancias del caso no amerite contestar. una persona propina un golpe ligero. por ejemplo. su actuar es posterior y su conducta es antiju¬ridica. c) El tercer elemento de la legitima defensa lo encontramos en que la agresion real. su acto no esta motivado por su reaccion defensiva. Si el supuesto agresor esta obrando dentro del marco . esta ya ocurrio.agresion real se de precisamente en el momento en que se presenta la agresion no en uno inmediato anterior o posterior a dicha agre¬sion. sino mas bien puede ser vengativa. ya su accion tipica no puede ampararse en la causa de justification de legitima defensa porque su actuar ya no resulta un rechazo al momento de la agre¬sion. a quien fue su agresor. Asi por ejemplo un sujeto que agrede y golpea a otro y lo deja tirado en el suelo y se marcha dando la espalda al agredido. El acto de la agresion y su rechazo deben ser coetaneos. es decir que quien haga uso de la violencia contra otro no tenga nin-guna causa legal para hacerlo. lesiona o mata. dispara. si este. el derecho ya no puede legitimar que "haga justicia por su propia mano". actual o inminente. debe ser sin derecho. quien se defien¬de. puede plantearse que el empleo del arma no era el medio racional. asi. o bien si este uni< amente tenia la jDosibiHdad de defenderse.con el uso del anna de fuego. este supuesto puede variar si dadas las circunstancias del caso concreto el agresor tenia superioridad fisica o destreza que ponia en serio riesgo al agredido. empleando un arma de fuego y matar a su agresor. sin embargo. si un sujeto agrede a otro a punetazos. el sujeto no puede argiiir que es objeto agresion b') Tambien debe cenirse quien obra en legitima defensa al m-pleo racional dtt m^dtox d* dff(w$a Debe existir proportion entre el medio empleado por el agresor y el que utilize quien rechaza la agresion.de la ley. por la des-proporcion entre la agresion a punetazos y el rechazo mediante el uso del arma de fuego. ademas de que fata sea necesaria y racional. no dsbt6 daj' liigmu^la agwsiott^fanoa dolosttt cs . O Por ultimo. quien actiia en legitima defensa. decir. no debio haberla provocado en forma tal que haya ■ < ft n»j £ i tin ' fcflftft 4 j I* t dado motivo suficiente e inmediata para que la agresion ocurriera. Puede suceder que un sujeto tilde de cobarde a otro precisamente para que este lo agreda y asi poder "rechazar" esa . LA LEGITIMA DEFENSA PRESUNTA. La ley. al utilizar el termino "provoca¬tion suficiente". que hemos transcrito describe en su segundo parrafo. su actuar no puede quedar legitimado. 5. que racionalmente no deberia dar lugar a una agresion. permite establecer que la provocation debe ser de una magnitu^que suponga la necesidad de la agresion. su rechazo si se ubicaria en el supuesto de la legitima defensa. lo que la ley y la doctrina llaman "presuncion de legitima defensa" que consiste en considerar que se obra en legitima defensa . por ejemplo si el sujeto agredido se ha concretado a recriminar algun proceder al agresor.—El articulo 15.agresion. fraction IV del Codigo Penal Federal. de ocurrir. y el intruso aproveche un descuido y eche a correr huyendo y la persona le dispare para detenerlo. Es necesario advertir que en el caso de una persona que sor-prenda a un intruso dentro de su hogar y lo someta apuntandole con un arma de fuego. o al sitio que tenga obligation de defender. al de su familia. si las circunstancias del caso probabilidad de una agresion. las lesiones o la muerte del intruso ya . o a sus dependencias.si una persona causa dafio a quien por cualquier medio pretende penetrar o haya penetrado sin derecho a su hogar. paredes o entradas de la casa o departamento habitado". revelan la Anteriormente este precepto en su redaction era mas casuistico pues se referia al rechazo al "momento mismo de estarse verificando el escalamiento o fractura de los cercados. EL EXCESO EN LA LEGITIMA DEFENSA. que se tenga . 6. ademas de la desproporcion notoria de indole objetiva.— El articulo 16 del Codigo Penal Federal regula el supuesto del exceso en la legitima defensa. Apoyandonos en los elementos de la legitima defensa podemos sefialar que el exceso se presenta cuando existe desproporcion entre el medio empleado por quien hace valer su actuar defensivo y el utilizado por el agresor (agresion con una botella y rechazo con un arma de fuego). apreciable por los scntidos. pero no define en que consiste dicho exceso. El exceso exige. es decir.no se dan en el supuesto de la existencia de la "probabilidad de una agresion". su actuar sera antijuridico y podra ser acusado por lesiones u homicidio. o bien desproporcion evidente o notoria del dafio inferido por el agresor y el producido por la defensa (el agresor produce una lesion levisima y la defensa la muerte del agresor). se pre-guntan al respecto de la . por las circunstancias particulars del caso. solo puede utilizar un arma de fuego para rechazar la agresion). tomando en cuenta casos practicos. pues si el sujeto agredido utiliza un medio desproporcionado o causa un dafio evidentemente de mayor magnitud pero sin tener conciencia de esa desproporcion en el acto de ejecutar la accion defensiva. en ese mo¬mento. o sea el caracter subjetivo del exceso. 7.conciencia de esa notoria desproporcion. el exceso no se presentara y quedara en legitima defensa (tal es el caso de quien agrede con una botella y el agredido.—Los penalistas. El Codigo Penal Federal sanciona el exceso con las penas pre-vistas para el delito culposo. COEXISTENCIA DE LA LEGITIMA DEFENSA CON OTRAS 3ITUACIONES JURIDICAS. pues si la legitima defensa exige una accion antijuridica. foino antano los terminos agresor y agredido. En la legitima defensa el agresor obra •lilijuridicamente y si lesiona al agredido debera ser sancionado. antijuridicas y culpables. . es decir. en la rifia nuestra ley no utiliza. las Iciiioncs que mutuamente se produzcan seran punibles por resultar tfphas. no uede concebirse que al mismo tiempo dos sujetos se ubiquen en el Caso de estar rechazando una agresion. en CHinhio. pues en la rifia los rijosos se colocan en estado antijuridico. legitima defensa reciproca?. B) ^Puede coexistir legitima defensa y rifia? No puede coexistir la rifia y la legitima defensa en forma simulta-licu. obviamente uno debe ser agresor y otro rechazar esa agresion.legitima defensa la solution de problemas como los siguientes: A) ^Puede coexistir una legitima defensa contra otra legitima defensa. sino con mas propie-fhtd provocador y provocado. o sea la agresion. Evidentemente que no es posible suponer tal caso. con los que coincidimos opinan que si un |l))el() agrede a otro. pues en el exceso ya se trata de un actuar injusto. C) £ Puede coexistir legitima defensa con exceso en la legitima rinensa? Algunos autores como Manzini sostienen que se puede aceptar fftlu i ocxistencia.resulta lfcito el actuar de quien rechaza la agresion y si lesiona i All agresor no comete ningun delito. •In embargo otros autores. no purrir adinitirsc que cl sujeto que primeramente agredio (de su ac- 266 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL . el exceso en que pueda incurrir el agredido y que debe producirse como una reaction inmediata a la agresion. no queda obligado ni a repa-fHl rl dafio que haya causado. 267 existencia de una leirftima defensa ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.—El estado de necesidad forma cuando D) ^Puede coexistir legitima defensa contra legitima defensa putativa? llamada como una causa de inculpabilidad y consiste en que el sujeto cree fundadamente que esta siendo agredido y que su actuar es para rechazar una agresion, sin embargo ese supuesto rechazo en la reali-dad se traduce en una agresion y si el agredido actua en su defensa, para el se presentara la legitima defensa como causa de justification, y para el agresor se trata de una legitima defensa putativa. De esta manera si pueden coexistir, para el sujeto que "cree" ser agredido sera legitima defensa putativa; para quien en realidad resulta agre¬dido, su actuar defensivo es una real legitima defensa. E) <; Puede hablarse de legitima defensa contra la agresion de un inimputable? El inimputable puede actuar y su accion puede ser agresiva y quien sufre su actuar objetivamente esta siendo victima de una agre¬sion antijuridica, su proceder defensivo, su rechazo a esa agresion constituye una legitima defensa; aqui importa el acto agresivo y quien hace valer el rechazo, la condition de inimputable del agresor no varia la puesta en peligro o el dano como resultado de esa agresion. Para algunos autores el rechazo a esa agresion debe resolverse por el llamado estado de necesidad, pues afirman que el inimputable no puede obrar en forma antijuridica, apreciacion que no compartimos pues si la imputabilidad se considera elemento del delito o presu-nnesto de la culnabilidad, el inimputable si puede obrar antijuridicontra gurar F) ;Puede hablarse de legitima defensa del inimputable? La manera se defiende de una agresion, su condition de inimputable no altera la situation de la agresion y si actiia rechazandola su obrar se ubica como una causa de justification en legitima defensa; de suponer que la actitud defensiva del inimputable es una aiera reaccion irra¬tional por proceder de un inimputable como opinan algunos, nos colocaria en el supuesto de que con cargo al inimputable quedaria la obligation de reparar el dano causado al agresor, pues su actuar no podria ser catalogado como licito, lo que evidentemente rine tan to a la objetividad de la situation, como a la licitud de la conducta del inimputable. valor salvaguardar juridico de mayor valor. Algunos tratadistas mencionan que el fundamento del estado de necesidad justificante se encuentra en el "principio de ponderacion de intereses", que radica en la necesidad de permitir el sacrificio de bienes de menor valor para salvar otros de mayor entidad cuando no existe otro medio practicable que evite ese sacrificio. Cuando los bienes juridicos son de igual valor la doctrina do-minante considera que se trata del llamado "estado de necesidad disculpante", es decir, en bienes de la misma categoria la exclusion del delito no se cfa por causa de justification, sino por una causa de inculpabilidad, por no exigibilidad de otra conducta, situation que abordaremos al tratar del aspecto negativo del elemento culpabilidad. El articulo 15, fraction V del Codigo Penal Federal se refiere al estado de necesidad cuando nos dice: Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien juridico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber juridico de afrontarlo. 9. ELEMENTOS DEL ESTADO NECESIDAD.—Los elementos del estado de necesidad son: DE LA a) El estado de necesidad requiere como primer elemento la rxistencia de ui\ juridicos; b) El peligro debeJS£Ljrea( por lo que los peligros imaginarios no pueden dar lugar al estado de necesidad como causa de justifi¬cation. El peligro puede provenir de la naturaleza, o de animales, o bien de una persona, y el peligro debe apreciarlo, sopesarlo quien HC encuentre en la situation de riesgo (ex ante) y no ser valorado una vr/ ocurrido ya el suceso (ex post). c) Que el peftgrq real sea actual o inminente, es decir que el teligro ocurra en el momento o en uno mmediatamente antenor a a destruction del bien sacrificado. d) Que el peligro real, actual o inminente no haya sido provocado dolosamente pox el agente, lo que significa que si el agente es el litunatUc del peligro, no podra justificar la destruction o dano que salvagu 268 dar otro de mas valia (por ejemplo un sujeto provoca lntencionalmente un incendio y queda atrapado en dicho incendio y se ve obligado a destruir puertas y ventanas para ponerse a salvo). e) Que el bien juridico que se sacrifique debe ser de menor valor. Se discyfe la dificultad de establecer gradaciones en cuanto a los bienes juruiicos, pero creemos por ejemplo que frente a bienes patrimoniales, los bienes relativos a la vida e integridad corporal son de superior jerarquia (no es aceptable que por salvar de un siniestro una valiosa pieza arqueologica se sacrifique una vida humana). f) Que el sacrificio del bien juridicosea el unico medio factible, pues si era eoitable ese sacrificio, la destruction del bien no quedTa arnp^amdT^n el supuesto del estado de necesidad como causa de justificacion (por ejemplo si el sujeto podia facilmente salir de un local incendiado y opta por destruir puertas sin necesidad de ello). g) Que el agente no tuviere el deber jundkojde afrontar el peligro, es decifr^ertrair^ medico, enfermera, etc., que tenga obligation de correr riesgos no se puede permitir que evada el peligro y con ello se sacrifique un bien juridico (por ejemplo un policia que por no correr riesgo no acuda a salvar la vida o la integridad ffsica de una persona). 10. ESTADO DE NECESIDAD POR ROBO DE FAMELICO Y POR ABORTO TERAPEUTICO.—La ley en ocasiones seriala, ademas de la regla general algu llamado "robo de fame hambre em go, que a la letra dice: No se aplicard sancion: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte, a juicio del medico que la asista, oyendo este el dictamen de otro medico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora. En este supuesto se opta por sacrificar el ser concebido para salvar a la madre; se considera que la vida de la madre tiene un valor superior a la expectativa de vida del ser concebido. permite 11. EJERCICIO DE UN DERECHO. protege el desarrollo de ciertas actividades que pueden llegar a oca-sionar la muerte, lesiones, o danos, tales sucesos no resultan punibles precisamente porque el Estado no las considera antijuridicas, sino por el contrario, licitas; nos referimos a la actividad que se despliega en la practica del deporte, o en el ejercicio de la medicina. Si el espetand precisamente Estado considera que el deporte es una actividad beneficiosa para la salud, o bien que la tolera y su practica es licita. Semejante situation guarda el ejercicio de la medicina, pues si bien, sucede que el medico cirujano al operar abre el cuerpo e interesa con su escalpelo tejidos, organos, etc., y con ello ocasiona una lesion que altera la salud, y puede ocasionar la muerte, si su accion profesional esta ajustada a los prdcedimientos medicos recomendables, si obro con cuidado y pericia y con el obvio proposito de beneficiar la salud del paciente, su actuar es licito, el ejercicio de la medicina deviene de una profet ^ a ■ ml _ M. reglamentada gnado zdios violentos, se apodera una sola vez de objetos estrictamente indis-bles para satisfacer sus necesidades personates o familiares del momento, ie significa que puede robar alimentos, vestido o medicamentos salvaguardar la integridad corporal y aun la vida propia o de su familia Ahora bien, si el suieto eiecuta el apoderamiento condiciones que marca el precepto que se transcribe queda ampara-do por la causal de justificacion especifica de "robo de famelico"; si amiento norma prevista en el articulo 379, sino la generica del estado de necesidad que aparece en la fraction V del articulo 15 del citado Codigo Penal Federal. Otro supuesto especifico de estado de necesidad es el llamado aborto terapeutico previsto por el articulo 334 del multicitado codiVI La accion o la omision se realicen en cumplimiento de un deber juridico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho y que este ultimo no se realice con el solo proposito de perjudicar a otro. Algunos codigos hacian referencia al llamado "derecho de corre-gir", que consistia en que las lesiones levisimas que llegara a causar quien en el ejercicio de la patria potestad infiriera a un menor a su cuidado con el proposito de encauzarlo a conductas moral o social-mente positivas, no eran punibles, siempre que no lo hiciera con innecesaria frecuencia o extrema crueldad. Tales lesiones quedaban .unparadas en la causa de justificacion por ejercicio de derecho a corregir. Afortunadamente esta causal ya desaparecio, actualmente no es pennisible que se lesione al menor con una medida para "co- CURSO DE DERECHO PENAL 271 rregirlo". Seguramente ha influido en este cambio favorable, que desterro esta causal de justificacion, la evolution de los valores de la sociedad y el frecuente, por degracia, llamado "sindrome del nino maltratado", que no es otra cosa sino los golpes, la crueldad fisica y psiquica haci^ el menor, reprochables e injustificables. Aqui caoe hacer una breve reflexion: los estudios criminologicos apuntan en el sentido de que los criminales en serie, una de las mas temibles manifestaciones criminales, son sujetos que han padecido en forma severa, en su infancia, el "sindrome del nino maltratado". Tambien como ejercicio de un derecho se consigna el consenti-miento del ofendido respecto de bienes juridicos de los cu£les puede disponer. Si un sujeto consiente en ser privado de la vida, quien lo haga no puede alegar "consentimiento del ofendido" como causa de justificacion porque el bien juridico "vida" no es disponible; si el ofendido consiente en el apoderamiento de una cosa mueble de su propiedad, no habra robo, el patrimonio si es un bien disponible. en este mismo capitulo la fraction VI del articulo 15 del Codigo Penal Federal que excluye del delito, la accion u omision cuando se ej ecu ten con motivo del cumplimiento de un deber legal. Generalmente se acepta que el cumplimiento de un deber legal es una causa de justificacion que destruye la antijuridicidad de la conducta. Para el penalista Majo Camacho el cumplimiento de un deber legal se ubica dentro de la normatividad en la tipicidad y no como aspecto de la antijuridicidad. La Suprema Corte la considera una causa de justificacion. Asi por ejemplo, si la ley permite imponer la pena de muerte, y esta se decreta por un tribunal, el verdugo que prive de la vida al condenado, realiza una conducta tipica, pero no antijuridica, porque esta cumpliendo con una obligation legal deri-vada de su funcion; de igual modo no comete el delito de robo el actuario de un juzgado que en acatamiento de una orden dictada por el juez, embarga y secuestra un bien mueble, pues el apodera¬miento de ese bien fue en acatamiento a un deber legal. 13. OBEDIENCIA IERARQUIC4.—A la obediencia jerarquica la pode-mos considerar una especie del cumplimiento de un deber legal, pues para que la obediencia jerarquica pueda considerarse como causa de justificacion debe existir entre el sujeto superior y el sujeto inferior un deber legal que obliga a este a obedecer las ordenes que dicte aquel. * . ; * r^ wfVPffW^ ^vc* vjoxiga.uM a id, ooeaiencia jerarquica, sera en todo caso el superior el que deba responder de las consecuenciaj? del cumn,Jm^^frt A~ *~ —1 °-noioriamente cum obedtencta jerarqwca, responsabilidad. Asi transita tranquilamen soldados no lo relevara de . w - «*v«. ^^A*^uMaiiiciiLc y oiaena que lo fusjlen, es obv«o que Jos soldados se percatan facilmente de lo amenaza lleffal He PS3 c\rrlf*n xr ™ I** ^1— I , „ . . *w que i 1 . soldados deben negarse; si los amenaza dilema :>, al soldado su conducta culpabilidad senaJada actuar Aigun CAUSAS DE JUSTIFICACION SUPRALEGALES a exfctencia de esqmentes o excluy estan explfcitas en la ley, pero desprenderse 4el estudio dogmatico de la misma. La expresi^n, causa supralegal, es poco afortunad impresion de que se trata de causas por encima de la 1< que se quiere signiftcar es que no estan expresas en la j pueden derivarse de ella. La mayorfa de los tratadistas niegan que pueda rxistencia de causas "supralegales", pues toda causa de legislador puede crear causas licitas an el delito LA. JK t i -I M 272 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO Concepto de causas de justificacion A) Elementos de la legitima defensa a) Rechazar una agresion b) Actual e inminente c) Sin derecho d) Que ponga en peligro bienes juridicos propios o ajenos e) Que no haya dado lugar a la agresion o la haya podido evitar A Principios de ausencia de a) Ausencia de interes juridico antijuridicidad I b) Interes preponderate Elementos de la legitima defensa presunta En defensa de persona o bienes dentro del hogar de una probable agresion Clasificacion de las causas de justificacion A) Por ejercicio de un derecho A) Por cumplimiento de un deber a) Legitima defensa b) Estado de necesidad c) Ejercicio de un derecho (medicina, deportes, etc.) a) Obediencia jerarquica b) Cumplimiento de un deber legal Exceso de la legitima defensa Coexistencia de la legitima defensa y otras situaciones a) Desproporcion del medio empleado b) Desproporcion del posible dafio defensa y legitima defensa defensa y rifia defensa y exceso de legitima d) Legitima defensa y legitima defensa defensa contra inimputable inimputable defensa de B) Elementos del Estado de Necesidad Justificante a) Existencia de un peligro real b) Actual o inminente c) Que no sea provocado dolosamente por el agente d) Sacrificio de un bien de menor valor e) Que sea inevitable ese sacrificio Robo de famelico (Estado de necesidad) . a) Robo sin emplear engaiio o violencia b) Por una sola vez c) Para tatiafacer necesidades imperosas . Aborto terapeutico (Estado de necesidad) a) Estado de necesidad b) Sacrificio del ser concebido a juicio del medico SISTEMA FINALISTA LO INJUSTO Y LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION . 3. 2. 4. C) Ejercicio de un derecho a) Homicidio o lesiones b) Homicidio o lesiones de la medicina c) Derecho de corregir .SUMARIO: 1. Antijuridicidad. El injusto personal. 5. Causales de justificacion. Elementos subjetivos del injusto. Desvalor de la accion y desvalor del resultado. LA ANTIJURIDICIDAD.—Segun lo expone Welzel para que una .D) Cumplimiento de un deber legal E) Obediencia *0 jerarquica Siempre que la orden no sea notoriamente ilegal 1. posteriores autores como Mayer. en un principio con lieling. ha de estar concretada en tipos legates. o contradiction a las normas de . que se concibe como lesion a intereses sociales (Liszt). del rnistno modo que la antijuridicidad. antijuridica y culpable. que sea tipica. La culpabilidad —la responsabilidad personal por el hecho antijuridico — presupone la antijuridicidad del hecho. se encuentra separada del tipo. Hegler y mas recientemente Mezger nos hablan de que el injusto penal se integra por la tipicidad y la antijuridicidad. como ya se explico se manejan dos con-1 eptos: el formal. es decir. La tipicidad. la antijuridicidad. como contradiction entre la conducta y el derecho. a su vez.accion final pueda ser considerada como delictiva debe satisfacer los tres elementos que la convierten en delito. V el material. la antijuridicidad y la culpabilidad estan relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior del delito presupone el anterior75 Para el sistema causalista. En la antijuridicidad. ob.cultura (Mayer). contra los bienes juridicos tutelados. tambien actiia contra la norma. quien < oiitraria la ley. . cit.. en este sistema se sostiene que entre la con- Wrlzrl. o lesion o puesta en peligro de bienes juridicos tutelados. Hans. 73. En realidad la antijuridicidad lot mat y la material son aspectos de una misma cuestion. p. En efecto. Kl sistema causalista favorece una conception objetiva de la anti-jniiditidad. Derecho penal alemdn. debe limitarse al impulso voluntario de la accion (al movimiento corporal o su ausencia) el contenido o fin de esa voluntad pertenece a la culpabilidad.»7fv ducta y el resultado se presenta una relation causal. La antijuridicidad para el finalismo se debe observar desde los pianos objetivo y subjetivo. llamado norma subjetiva de deter¬mination. al aspecto subjetivo del delito. contradiction entre la conducta y la norma juri¬dica. La antijuridicidad. se propone motivar subjetivamente a sus destinatarios imponiendoles el deber de decidirse conforme a la valoracion de la propia . El primer piano denominado norma obje¬tiva de valoracion radica en que la norma valora objetivamente en un nivel abstracto las acciones (u omisiones) valiosas o no-valiosas (desvaloradas). en la culpabilidad. y en un segundo piano. la relation psicologica que persigue la accion y el resultado debe estudiarse en el piano subjetivo. la que se da en un piano objetivo. norma norma norma subietiva de determination en este segundo piano se enlaza con la culpabilidad cuando el sujeto norma decide ejecutar la misma. se encuentran precedidos por la accion tipica.norma. el maestro Hans Welzel y otros autores proponen para la . La antijuridicidad y la culpabilidad como conceptos logico juridicos en estrecha union. Para el penalista Marquez Pinero. . en cambio. en ambos casos. por ser un juicio de valor objetivo. p. Hans. no tiene nada en comun. que abarca los conceptos objetivo y subjetivo. 77. Derecho penal alemdn.'76 2. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO. es una unidad de elementos objetivos (del mundo externo) y subjetivos. tit. Debido a la ambigiiedad del concepto objetivo ha surgido el equivoco de que la antijuridicidad solo podia referirse al aspecto objetivo (del mundo externo) de la action. el empleo de la palabra objetivo. . ob.— Al explicar el tema de la 7(1 Welzel. su objeto.antijuridicidad un criterio sintetico. la action. La antijuridicidad es objetiva solo en el sentido de un juicio de valor general. 77 Asi lo consideran, entre otros, el penalista Ricardo Franco Guzman en su obra Delito e injusto, editado por el autor, Mexico, 1950, p. 87. antijuridicidad bajo el sistema causalista expresabamos que dentro de ese esquema a lo injusto pertenecen exclusivamente caracteres externos u objetivos, por lo que se adhieren a la llamada teoria objetiva de la antijuridicidad, donde se prescinde de todo elemento subjetivo.77 Esta position objetiva de la antijuridicidad se vio cuestionada por los llamados elementos subjetivos de lo injusto, a los que Mezger se referia como "excepciones a la regla", excepciones que resultaron tan numerosas que dificilmente las podemos denominar excepciones. La doctrina de los elementos subjetivos de lo injusto solo tiene sentido en la sistematica causalista, doctrina que se desarrollo a propuesta de los propios penalistas causalistas para sostener que a pesar de esos "elementos subjetivos" la antijuridicidad no dejaba de ser objetiva pues el derecho es fundamentalmente una ordena-cion objetiva de la vida social, no una regulation de actitudes animicas o subjetivas. Sin embargo suele suceder que el juicio valorativo de la antijuridicidad no puede entenderse sin acudir a los elementos sub¬jetivos, pues el caracter antisocial danoso no podria configurarse sin atender a esos elementos, en via de ejemplo el "animo de apropia¬cion" implicito en el robo, pues objetivamente el "apoderamiento" no es suficiente para considerar la antijuridicidad, se requiere del animo de apropiacion, ya que se puede tomar un objeto, apoderarse materialmente de el, pero si no existe el animo de apropiacion, si¬tuation subjetiva, tal elemento no se colma y el delito no se integra. Lo mismo tendrfamos que decir de la tentativa, pues si el resultado no se presenta, tenemos que examinar la accion y la finalidad de esta para poder calificarla de antijuridica, el solo examen objetivo no bastaria. Tambien en las causas de justificacion tendremos que examinar en ocasiones la situation subjetiva, pues por ejemplo un lercero que interviene objetivamente para defender a otro de una agresion, si su animo no es de defender sino de aprovecharse de la situation para satisfacer una venganza u otro motivo ilegitimo, esta situation subjetiva destruiria la causa de justificacion y dejaria en pie la antijuridicidad y su conducta seria injusta. En el sistema finalista el estudio de los llamados "elementos subjetivos" como una situation ajena al concepto de antijuridicidad no se puede plan tear, pues la antijuridicidad, para este sistema se integra de elementos objetivos y subjetivos. 3. DESVALOR DE LA ACCION Y DESVALOR DEL RESULTADO.—En la Icoria finalista al tratar los temas de la accion tipica y antijuridica se iiiaiicjan los conceptos de "desvalor de la accion y desvalor del re-Miltudo". El termino "desvalor" en relation a la accion y el resultado irlltja claramente que estos conceptos son concebidos normativa-itirtite, no como fenomenos estrictamente ontologicos o naturales, nine) en forma valorativa. En efecto, la antijuridicidad es la desaprobacion de la accion u omision en cuanto ofenda al bien juridico tutelado; el desvalor de la accion u omision, es el ataque, la especifica conducta que afecta el bien juridico y que forma parte de la antijuridicidad. En el tipo encontramos el verbo rector que senala la accion u omision quei^el sujeto debe desplegar para ubicar su conducta como tipica, cuando esto sucede aparece el "desvalor de la accion", y como su actuar produce un resultado, que constituye la violation material del bien juridico tutelado, aparece asi el "desvalor del re¬sultado". Puede suceder que se produzca el "desvalor del resultado" pero este no sea efecto de un "desvalor de la accion"; por ejemplo, la conducta de un automovilista que conduciendo con todo cuidado y cumpliendo con las reglas de transito, atropella y mata a un peaton, su accion no puede catalogarse de "desvalor" porque obro ajustado a la ley, pero si existe un "desvalor del resultado", la muerte, pues el tipo asi lo preve, pero ante la ausencia de "desvalor de la accion" el delito no se presenta (el caso fortuito). Puede ser que exista el "desvalor de la accion", pero no el "desvalor del resultado" como en el supuesto del llamado delito imposible, que en el c6digo penal de Coahuila se sanciona con las penas de la tentativa; en efecto, en este supuesto no existe "desvalor del resultado" pues este no puede presentarse, pero sf "desvalor de la accion", el ejemplo del delito imposible se puede ilustrar en el supuesto de que un sujeto dispare sobre otro al que impacta con los disparos, pero ignorando que la supuesta vfctima ya habia fallecido de un ataque al corazon, existe "desvalor de la accion" pues al dis-parar tenia la finalidad de matar, pero el "desvalor del resultado" no se puede presentar porque el bien juridico "vida" ya no existe. Generalmente en los delitos se presentan tanto el "desvalor de la accion" y el "desvalor del resultado". Welzel pone de relieve el "desvalor de la accion" y el "desvalor del resultado" y a su juicio este ultimo es un elemento que carece de independencia en numerosos delitos. No todos los autores concuerdan con esta position, para ellos el "desvalor del resultado" no es secundario del "desvalor de la accion", pues el contenido sustancial de la antijuridicidad ve en primer lugar al resultado, la accion cumple en forma concreta el dano o el peligro que la norma tomo en cuenta para proteger el bien juridico, de esta manera el "desvalor de la accion" tiene intima relation con el "desvalor del resultado", no debe suponerse dependencia del re¬sultado a la accion, sino estrecha relation. 4. EL INJUSTO PERSONAL.—La aceptacion de que la accion es un acontecer final y no causal, que la actividad final es una actividad dirigida conscientemente en funcion del fin, mientras que el acontecer causal no esta dirigido en funcion del fin, sino que es la resultante causal de la constelacion de causas existentes en cada momento. La finalidad es, por ello —dicho en forma grafica— vidente, la causalidad, ciega,78 es a la fecha una cuestion que cada vez es mas generalizada. En la actualidad la polemica ya no se centra en el contenido de la action, sino en el contenido de los juicios de antijuridici¬dad y culpabilidad. El finalismo propone una nueva doetrina sobre el injusto, la inclusion del dolo en el tipo de injusto, position que se aparta de aquella que ubica el dolo como parte integrante de la culpabilidad. A partir del finalismo, ni el tipo, ni la antijuridicidad, ni la culpabilidad son ya lo que eran. El tipo de injusto comprende el contenido de la voluntad, o sea el dolo que pasa a ser elemento del tipo de injusto doloso, y deja de ser elemento de la culpabilidad. La culpa tambien pasa a ser tipo de injusto, pues en la infraction del deber de cuidado a cargo del gar ante se fundamenta el tipo de injusto culposo, que tambien se destierra de la culpabilidad. Las fiinciones que desempena el tipo, la antijuridicidad y culpa* bilidad son materia de debate entre los propios finalistas, o entre quienes parten de premisas finalistas (como la accion social) pero no aceptan otros postulados finalistas, como son los funcionalistas entre los que destacan Roxin, Jackobs y otros. Ahora bien, la antijuridicidad es para los finalistas la desaproba¬cion de un hecho referido a un autor, la conducta injusta la que realiza un sujeto concreto, es la accion un "injusto personal". Para Jeschek la teoria del finalismo de Welzel debla denominar-sc teoria del injusto personal, mas que de la accion final, pues una de las ideas mas destacadas de su teoria es precisamente la del "injusto personal". Jimenez de Asua, critica la postura de Welzel ya que a su juicio, en su obra el penalista aleman no distingue con precision lo injusto y la culpabilidad y asi escribe el tratadista espanol al respecto: En el mismo pardgrafo se define lo injusto y la culpabilidad que en otro comprendido en la misma seccion, se expone la tipicidad de lo injusto, y que todas forman parte del capitulo primero —de la primera parte— que lleva 7" Cita que aparece en la obra Dtmho Pmal parte general de Gonzalo Rodriguez Mouiillo, Edit. Civitaa, Madrid, 1976, p. 816. CURSO DE DERECHO PENAL 281 por titulo EI delito doloso nos convencemos de que en el regimen final de la action, la necesaria diferencia de estas caracteristicas del delito, es harto dificil de lograr™ Pensamos que Jimenez de Asua no tiene razon, pues en la obra de Hans Welz<*# Derecho penal alemdn se aborda primero la teoria de la accion, despues la tipicidad y antijuridicidad de lo injusto penal (lo injusto de los delitos dolosos y culposos) y en un capitulo sepa-rado, la culpabilidad, por lo que tal critica, al menos, no parece dirigirse al fondo de estas cuestiones. En resumen: para el causalismo el fundamento del injusto penal lo constituye el "desvalor del resultado" y para ello bastan los efectos causales de la conducta, es decir, se apoya en aspectos externos, de ahi que resalta el resultado como punto central de la valoracion; en cambio, el sistema finalista se apoya en el "desvalor de la accion" que incluye no solo el resultado, sino el desvalor de toda la accion, abar-cando la finalidad de la accion sea esta dolosa o culposa. 5. CAUSALES DE JUSTIFICAQON.—Welzel parte de la consideracion que la accion tipica es un indicio de la antijuridicidad, es un indicio porque puede ser desvirtuada por las causas de justificacion. La antijuridicidad es contradiction al orden juridico y su contenido son normas prohibitivas, pero tambien en ocasiones a estas normas se opo-nen normas permisivas que impiden que la norma abstracta se concretice en deber juridico concreto, en injusto personal. La conducta (accion u omision) puede ser tipica, pero si aparece la norma permisiva la con¬ducta que indiciariamente aparecia como antijuridica, ya no lo es. Las normas permisivas se conocen en la doctrina como causas de justification, las que no excluyen la tipicidad pero si la antijuridicidad. Son causas de justificacion la legitima defensa, el estado de necesidad, el consentimiento del ofendido (respecto de determina-dos bienes), asi como otras causales. Welzel se muestra decidido partidario de que las causas llamadas de justificacion se ubiquen como aspecto negativo de la antijuridici¬dad rechazando la idea de que sean caracteristicas negativas del tipo. Asi por ejemplo, en palabras de Welzel, la legitima defensa no excluye la materia de la prohibition, o sea el tipo, y la legitima defensa presupone la realization previa del tipo prohibitivo y la tipicidad de la conducta debe forzosamente presentarse, pero el actuar legitimo elimina la antijuridicidad de la realization tipica. El examen particular de las causales de justificacion que apare-cen en la obra Derecho penal alemdn las refiere Welzel al derecho penal germanico, coinciden con las aceptadas por el sistema causalista como aspectos que destruyen la antijuridicidad. Nos remitimos por cuanto hace al estudio particular de las causas de justificacion a lo explicado en el capitulo anterior. 79 Jimenez de Asua, Luis, Tratado de derecho penal, ob. cit.f t. Ill, p. 1020. CUADRO SINOPTICO XXV Con^ppto de antijuridicidad CAPITULO XXI Concepto de injusto SISTEMA CAUSALISTA LA IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD Desvalor de la accidn Desvalor del resultado SUMARIO: 1. La inimputabilidad. 4. La 5. Las accion imputabilid, 3. La El injusto personal Causas de Justificacion Lo constitayen las normas permisivas como los son; la legitima defensa, el de necesidad justificante, la obedienc jerSrquica, etc. 1. LA IMPUTABILIDAD.—En el capitulo XIII de la presente obra se trato el tema de los presupuestos del delito, ubicandose dentro de los mismos, a la imputabilidad. El estudio de la imputabilidad como presupuesto del delito se apoya en que este tema se analiza dentro de la teoria de la ley penal, como un concepto de orden general previo al caso concreto en que se atribuye una conducta a determinada persona, pues el examen concreto corresponde a la imputabilidad como un elemento del delito, 0 como presupuesto de la culpabilidad. La Escuela Clasica sostenia el concepto de "libre albedrio" como fundamento de la imputabilidad. indemostrable para la Concepto escuela positivista. Estimamos conveniente imputabilidad podeadelantar que por mos entender la capacidad que tiene una persona para atribuirle la 1 esponsabilidad de sus actos. Es, como ya anticipabamos, la aptitud del sujeto, que por su desarrollo flsico y psiquico, tiene el deber de respetar la ley, y que traduzca esa aptitud en actitud en acciones u omisiones voluntariosas que no transgredan la ley. o El desarrollo de la teoria de la imputabilidad se debe, entre tros, en forma destacada a J. Goldschmidt para quien la imputabilidad es un elemento del delito, en ese sentido tambien se pronuncia el aleman Edmundo Mezger, el italiano Silvio Ranieri, el espaiiol Jose Arturo Rodriguez Munoz, entre otros; sin embargo la mayoria de la doctrina penal se orienta en considerar a la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad, position que sostiene el espanol Luis Jimenez de Asua, los alemanes Max Ernesto Mayer y Graf zu Dohna, 28.H CURSO DE DERECHO PENAL los italianos Eugenio Florian y Guiseppe Battaglini, el mexicano Raul Carranca y Trujillo, por mencionar algunos; otro grupo de penalistas proponen a la imputabilidad el papel de presupuesto del delito, o bien como elemento de la culpabilidad segun lo concibe Welzel en la teoria de la accion finalista; esta diversidad de criterios, que someramente apun tamos, dapdea de lo complejo del tema. Siguiendo los pasos de la exposition del penalista mexicano Malo Camacho hemos adoptado el criterio de que la imputabilidad se debe estudiar en dos niveles, como presupuesto del delito ubican-do en el estudio de la teoria de la ley y otro en su calidad de ele¬mento de la culpabilidad en la teoria del delito. La imputabilidad tambien, segiin sea la forma de entenderla, se le asignan papeles como capacidad de pena, capacidad de accion, capacidad juridica del deber, capacidad de culpabilidad, etcetera. Abordar el tema de la imputabilidad conforme a tan diferentes facetas es una tarea que excede los limites de este curso, por ello, trataremos de resumir los elementos que la conforman. La imputabilidad de acuerdo a la doctrina italiana y a su legis¬lation, se integra por la capacidad de querer (posibilidad de actuar en forma voluntaria) y por la capacidad de entender (posibilidad de valorar el actuar). Recientemente para la doctrina alemana y su legislation, la imputabilidad, se integra por la capacidad de comprender el caracter ilicito de la conducta (valorar) y por la capacidad de conducirse de acuerdo a esa comprension (sea por accion u omision). A la imputabilidad se le asignan, como ya lo indicamos en el capitulo XIII de este curso, dos limites, el fisico, o limite de edad, que la ley fija (codigo penal federal 18 anos; Codigo Penal de Coahuila 16 anos, etc.); y el limite psiquico (que tanto en el Codigo Penal Federal como en el de Coahuila lo refieren a las capacidades de comprender y de conducirse). Si el sujeto no satisface los requisitos de edad o los requisitos psicologicos de comprension y actuation, la conducta tipica que llegue a realizar, resultaria la de un inimputable, tema que abordaremos dentro de este capitulo. 2. LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA.— Frecuentemente los estudiosos de la materia al abordar la imputabilidad seiialan, el escollo nada facil de salvar, relativo a fijar los limites precisos para determinar si una persona tiene o no capacidad de comprender el alcance de sus actos u omisiones que incidan en considerarse tipicos (es decir de-lictivos); asi como de poder conducirse, sea actuando u omitiendo la conducta, que debia efectuar para no lesionar bienes juridicos. La dificultad de poder determinar esas capacidades de orden psicologico, ha dado lugar a considerar que en ocasiones esas capacidades se ven afectadas, disminuidas, pero no anuladas, esto ha dado lugar a la teoria de la imputabilidad disminuida, que radica en que el sujeto por su condition psicologica al momento de realizar la conducta delictiva, no alcanza los parametros medicos o psicologicos que se consideran normales, pero que se ubican en zona limftrofe a esos parametros, es decir, sus capacidades se encuentran afectadas, pero no anuladas. Atendiendo a esas circunstancias algunos codigos han aceptado situaciones que han denominado "imputabilidad disminuida" o "semiirnputabilidad". En algunos casos la refieren a los ancianos, o a los indigenas de notorio atraso cultural. El actual Codigo Penal Federal en su articulo 69 bis contiene norma expresa para la llamada imputabilidad disminuida refierida a la afectacion de la capacidad para comprender el caracter ilicito o de determinarse de acuerdo a esa comprension, aplicandose a quien se ubique en este supuesto hasta dos terceras partes de la pena que (orresponda por el delito cometido. Observamos que este articulo se le asigna la particula "bis", lo que significa que el codigo penal en su tratamiento original no previa la imputabilidad disminuida, como efectivamente asi fue, solo recientemente se ha abierto paso esta institution, 3. LA INIMPUTABILIDAD.—La inimputabilidad es definida por la doctrina y la legislation alemana desde la segunda mitad de esta < cnturia bajo la formula de que es inimputable el que es "incapaz de comprender que actiia antijuridicamente o de obrar de acuerdo a esa comprension", formula que recoge el actual Codigo Penal Federal mexicano, asi como el Codigo Penal del Estado de Coahuila. La condition de inimputable, o los estados que permiten sefia-lar hi existencia de tal condition, se han contemplado generalmente desde tres puntos de vista: el biologico, el psicologico y el mixto. a) El biologico, el de mayor tradition, aparece en la legislation penal francesa de 1810 y atiende al estado anormal del sujeto, sea poi causa cronica o patologica o por causa transitoria. b) El psicologico contempla las consecuencias psicologicas de los estados anormales del sujeto, como son el trastorno de la con< iencia, o los estados que anulan o debilitan la voluntad. c) Kl mixto o biopsicologico, como su nombre lo indica, toma en cueiita aspectos biologicos y psicologicos. La mayoria de los codigos . Hi** At'- H^t i penales actuates se apoyan en ambos, en efecto, por un lado existe la dificultad de poder separar lo biologico de lo psicologico, porque el hombre es una unidad biopsicologica; por otro la problematica de la terminologia medica y psicologica en el terreno juridico, situacio-nes que son hasta la fecha terreno fertil para la discusion respecto de la forma ek que debe comprenderse la inimputabilidad. La doctrina y la legislation italiana se pronuncio por hablar del estado psiquico patologico que anula la capacidad de comprender y querer, los alemanes como ya apuntabamos senalan que no hay acto punible cuan¬do al tiempo de su comisidn el autor era incapaz de apreciar el caracter ilicito y de obrar conforme a su apreciation, a causa de una enfermedad mental, de una perturbation patoldgica de la actividad mental o de debilidad mental La terminologia para aludir al Fenpmeno de la inimputabilidad que privo desde el siglo pasado, en algunos codigos hasta la fecha, como los de "locura", "enajenacion mental", "privado de razon", "esta¬do de inconsciencia", "oligofrenia", etc., va cayendo en desuso, parte por el avance constante de la ciencia medica y psicologica, parte por el empleo de terminos mas adecuados. El codigo penal federal se refiere como especificas causas que dan lugar a la inimputabilidad a los siguientes: El trastorno mental, que abarca desde luego el permanente y el transitorio, o el desarrollo intelectual retrasado. El legislador federal, a juicio de Francisco Pavon Vasconcelos, actuo prudentemente al abandonar conceptos como el de "estado de inconsciencia" que se presto a interminables discusiones sobre su contenido y alcance. Los terminos trastorno mental o desarrollo intelectual retardado presentan una amplia formula que si bien, no indica el origen o causa de donde puedan proceder tales condiciones, permite que sea el perito medi¬co, psicologo o psiquiatra el que determine su existencia, y constatar que la misma, sea de tal magnitud que "impida comprender el ca¬racter ilicito del hecho o conducirse de acuerdo a tal comprension"; asi por ejemplo la esquizofrenia, enfermedad psiquica que provoca que el sujeto se desconecte de la realidad, tal padecimiento provoca trastorno mental que anula la capacidad del autor de comprender la naturaleza de sus actos; caso distinto puede resultar el del psicopata que puede comprender lo ilicito de su conducta, pero que no puede conducirse de acuerdo al conocimiento de esa ilicitud, pues este pade¬cimiento, para algunos, anula su capacidad de voluntad. No olvide-mos que las situaciones propuestas estan sujetas, caso a caso, al dictamen de los especialistas que ilustren al juez sobre la existencia del trastorno mental permanente o transitorio o del desarrollo intelec¬tual retrasado. 4. INIMPUTABILIDAD POR RAZON DE EDAD. —El Codigo Penal Federal dedicaba un capitulo de su parte general a la "delincuencia de menores", y decia en su articulo 119 dice: Los menores de dietiocho anos que cometan infracciones a las leyes penales, serdn internados par el tiempo que sea necesario para su correction educativa. El codigo mencionado utilizaba con poca fortuna el rubro de "delincuencia de menores" pues el menor de 18 anos no puede ser tratado como delincuente, su conducta se considera "infraction", por ello generalmente se acepta la denomination de "menores infractores", a quienes debe aplicarse un regimen especial, las medidas de segu¬ridad convenientes para su correction educativa. Cabe decir que tal titulo ya fue derogado y es el Codigo Federal de Procedimientos Pe¬nales que en su titulo duodecimo, capitulo II regula el procedimiento tratandose de menores. El menor infractor es para el derecho penal un inimputable, sin que deba examinarse si de acuerdo a su edad tenga o no la madurez psicologica para considerar que "pueda comprender la naturaleza antijuridica de su conducta o de obrar de acuerdo a esa compren¬sion", basta que no haya alcanzado la madurez biologica de los 18 anos y se le como hasta ahora lo ha hecho.presupone que no ha alcanzado la suficiente capacidad psicologica. psicologica o psiquiatrica. 5. ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA. que pueden existir argumentos a favor de esta idea.80 Algunos tratadistas se han pronunciado en el sentido de que se suprima el limite de edad para permitir que el limite de inimpu¬tabilidad se determine en cada caso concreto. ello permite una aeguridad juridica. senale ese limite. pero nos inclinamos a que la ley. de optarse por el camino que algunos apuntan quedaria la inimputabilidad. sujeta a la apreciacion por parte del juez de los dictamenes de los peritos medicos o psicologos o psiquiatras. de los que hasta la fecha se les con¬sidera menores.—El articulo 15 fraction VII del . Sin duda. con base en la pericial medica. icidigo penal federal. Esta situation ir ( onoce en la doctrina como las "acciones fibres en su causa" o actio hberae in causa. . senalando que de ser asi respondera por H resultado tipico si este lo previo o le fue previsible. que inimputabilidad. m En Ion c6digo* prnales de Coahuila y Durarigo por mencionar algunos. se fija la iiiinoiiu clr c*<lad a los 16 anos. seiiala que tal preve la rx< luyente no se admitira si el agente se provoco en forma dolosa o t ulposa el trastorno mental. 1 Jl Franz von Liszt al abordar este tema planteaba el ejemplo del guardavias de ferrocarril. Liszt resuelve el problema diciendonos que al ocurrir el accidente el guardavia se encuentra en un estado aparente de inimputatfilidad. quien para no realizar el cambio de la via del tren. y que estaba a su cuidado se embriaga y de este modo provoca un accidente. pues ebrio ni tan siquiera se . en su origen. y por ende el resultado le es imputable. el maestro aleman nos indica que debemos remontarnos al momento en que el sujeto manifesto su voluntad de embriagarse para lograr el fin que se propuso.did cuenta del ac¬cidente al ocurrir este. en su causa. sin embargo. porque no puede fundar la . La teoria de las actiones liberae in causa es sostenida por la gran mayoria de los penalistas adheridos al sistema causalista. la conducta se produjo libremente. Sin embargo. es decir. esta teoria no esta exenta de criticas. asi Zaffaroni nos dice: La teoria de las actiones liberae in causa no puede ser tomada en cuenta por la dogmdlica contempordnea. que a la letra reza: . ni tampoco es util a los efectos de la funcion de los delitos en que el incapacitarse para cometerlos ya es un acto de tentativa.responsabilidad dolosa en razon de que al hacerlo viola el principio de culpabilidad y elde lega-lidad. porque en tales supuestos esta se hace efectiva conforme a los principios generales de la culpa. y porque tampoco sirve para fundamentar la tipicidad culposa. puesto que en ellos rigen las reglas generales de la tipicidad dolosa?1 Cabe senalar que el Codigo Penal de Coahuila recoge esta ins¬titution en su articulo 11. Se coloque culposamente en alguno de tales estados. CONDUCTAS UBRES EN SU CAUSA. —TRASTOBNO MENTAL QUE SE PROVOCA. excluya el caracter tipico. Comete el hecho en estado de inconsciencia o trastomo mental que el se provoque para aquello. Se considera penalmente imputable a quien: I. De esta manera el legislador mexicano mencionado retrotrae al comportamiento anterior el dolo o la culpa. Lo anterior.ARTICULO 11. solution que compartimos.. antijuridico o culpable de la conducta. II. . siguiendo la opinion dominante en este punto. En cuyo caso responderd por el hecho si lo previo o le fuere previsible. siempre y cuando falte causa que.. de obrar sin el trastomo. •■—TRASTORNO MENTAL CULPOSO. a . . . . . 1 . CUADRO SINOPTICO XXVI . a) Limite fisico (edad) La imputabilidad Capacidad de comprender b) Limite psiquico La imputabilidad disminuida Capacidad de conducirse Inimputabilidad (elementos) a) Por su incapacidad de comprender b) Por imposibilidad de conducirse de . entre ellas el transtorno mental c) Inimputabilidad por razon de edad Por causas mixtas o biopsicologicas.acuerdo a su comprension a) Por razones patologicas biologicas. cuando es dificil separar lo biologico de lo psicologico . entre ellas las Causas de inimputabilidad Por causas psicologicas. No haber cumplido el limite minimo de edad fijado por la ley Acciones libres en su causa CAPITULO xxn . e) En cuanto a su duration: de impetu.SISTEMA CAUSALISTA LA CULPABILIDAD SUMARIO: 1. b) En cuanto a su extension: determinado e indeterminado. Clases: a) En cuanto a su nacimiento: inicial o precedente y subsiguiente o sucesivo. b) Teoria de la representation. El dolo: a) Teoria de la voluntad. d) En cuanto a su intensidad: gene-rico y especifico. b) Teoria nor-mativista. 3. . c) Teoria del asentimiento. eventual y de consecuencias necesarias. La culpabilidad: a) Teoria psicologista. c) En cuanto a la modalidad de su direction: directo. 2. 4. y h) En razon de su realization: posible y real. 6. La culpa: a) Teoria de la previsibilidad. d) Teoria de defecto de atencion. La preterintencionalidad: a) Naturaleza dolosa.simple y de proposito. f) En cuanto a su contenido: de dano. e) Teoria de la previsibilidad y evitabilidad. f) Teoria de la referenda anfmica. c) Mixtura de dolo y culpa. c) Teoria de vi-cio de la inteligencia. Elementos. b) Teoria de sospecha de dolo. Clases de culpa: a) Culpa inconsciente 0 sin representation. de peligro. 7. de dano con resultado de peligro y de peligro con resultado de dano. 5. b) Delito calificado por el resultado. . g) En razon de su categoria: principal y accesorio. b) Culpa consciente o con representation. —La culpabilidad es. Ksie importante elemento del delito lo encontramos en casi la toUtlidad de las modernas concepciones de la teoria del delito. a esa ancestral 891 . la imputabilidad del sujeto. De antiguo se castigaba al autor de un delito en consideracidn il teNullado danoso que habia producido. presuponiendo iitr elemento. Por esta razon. no importaba "la intention". 1 u\ culpabilidad aparece en el esquema del maestro Jimenez de A*i)a < olocado a continuation de la antijuridicidad. sin duda alguna uno rfr los hallazgos fundamentales de la teoria del delito. Se atendfa al resultado Jfiivo. LA CULPABILIDAD.I. .ji^liSirniMjj i:c: fiI 292 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO conception de culpabilidad. se le ha denominado "responsabilidad objetiva por el mero resultado". para la pena. su fuente radicaba en la nexo objetivo de causalidad del hombre y el resultado. En los albores aplicacion de una presencia de un enjje la accion del derecho penal. aun no termina. En el devenir del tiempo se fueron elaborando los conceptos de dolo y culpa como manifestaciones de la culpabilidad. Carrara define el dolo como "la intention mas o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe que es contrario a la Ley". subjetivo que ligara al hecho con su autor. ya desde la antigua Roma se empezaban a hacer referencias a situaciones subje-tivas del sujeto al momento de realizar el ilicito penal. aparece la culpabilidad integrada por los conceptos de dolo y culpa. se aceptaba que la respon¬sabilidad penal revestfa caracter objetivo. en los autores de la escuela clasica.independien-temente del vinculo de caracter psicologico. ha sido lenta y segun Liszt y Mezger. La culpa se define como "la voluntaria omision de diligentia en . La evolution del concepto de la responsabilidad objetiva al prin-cipio de la responsabilidad subjetiva que atiende a exigencias por encima de la mera production de un resultado dafioso o peligroso. posteriormente. Asi pues. En otros terminos. ya presenta las bases de esta moderna teoria. podemos observar que "la fuerza moral subjetiva" del delito.Pero que es la culpabilidad?. que encontramos en este jurista. La conception sicologica de la culpabilidad se basa. Al preguntarse al penalista Bettiol: <. pues. responde: No existe en la doctrina una communis opinio.calcular las consecuentias posibles y previsibles del propio hecho".. sobre un vinculo de caracter sub¬jetivo que une el hecho con su autor en los limites respectivos del dolo o de la culpa.. o cul¬pabilidad. pues son muy diversas las concepciones acerca de la notion y limites de la culpabilidad. es la llamada sicologica o tambien natwalista.*2 . De la definition de dolo y culpa. La concep¬tion que ha dominado durante siglos y que aun cuenta con numerosos se-guidores. como ya hemos visto. de ahi la denomination que iccibio esta teoria. cit. Derecho penal. 317. CURSO DE DERECHO PENAL 293 A) Para Liszt. una relation psicologica entre el sujeto y el acto.. de conducta. ob. el primero . en este caso. Guiseppe. consecuente con su esquema naturalista. con Franz Liszt la culpabilidad va a sistematizarse y a desarrollarse sobre una base de relaciones naturalisticas que reafir-man el caracter causalista de este sistema. se integra. resultado y nexo causal. en la teoria del delito.82 Bettiol. a su vez la conducta la conforman un elemento psiquico y uno fi-sico. Asi aparece la llamada "teoria psicologista de la culpabilidad". accion o hecho. el primer ele¬mento del delito. segun se le denomine. Para el sistema causalista. p. En efecto. la culpa-bilidad viene a ser una relation natural. el acto. . relation distinta se plantea respecto del fin o inten¬sion que persigue la conducta. esta es meramente objetiva. es en esta segunda relation que se plantea el estu-io de la culpabilidad en el aspecto subjetivo de los elementos del elito. para el sistema causalista. situation subjetiva o psiquica que se ne al resultado. sea a titulo doloso. o culposo o para algunos tambien uede ser preterintencional. y de esta relation parte la subjetiva o psiquica de su autor.consistente en la voluntariedad de la propia conduc¬ta. En la relation inicial. y el segundo en la accion u omision. conducta en la que importa unicamente la voluntariedad de la trion o la omision. para la "teoria psicologica de la culpabilidad" este lemento no es sino otra cadena de relaciones que parten de la elation causal de la conducta que encuadra en un resultado tipico. formas en que se proyecta tl elemento psiquico de la actividad o inactividad humana. en la primera fase de relation. que se une Hi resultado.83 Asi pues. unicamente mporta una relation de la conducta humana como causa y un resul-ado. es la llamada "teoria normativista de hi culpabilidad". Frank. porque se encuentran en tal actitud .B) La segunda corriente. Sobre la estruc-tltru de la culpabilidad. lo importante radicaba en el "reproche" ii ese proceso o relation psicologica. es decir. que arranca del trabajo de R. donde este destacado penalista planteaba ijiU' la culpabilidad. a una valoracion nor¬mal iva (reproche) de esa relation psicologica. respecto It*I estudio de la culpabilidad. ICI penalista Vicenzo Cavallo nos explica que la teoria psicologista Hr liuiita a establecer la relation psiquica del agente. dentro del sistema causalista. ademas de consistir en la relation psicologica entre el autor y su hecho. en cambio —a su juicio— la lnnia normativista no descuida la actituk psicologica de la conciencia y voluntad del agente hacia el resultado. pero no explica la i a/on por la cual este es culpable. como la determination de sus especies estriba en la calidad de la direction hacia el mismo resultado: sino que califica de culpable la actitud que de otro modo seria unicamente antijuridica?4 La teoria normativa de la culpabilidad fue ganando adeptos en los penalistas (fel sistema causalista. incluso en las sucesivas ediciones de Liszt-Schmidt. de su Tratado de Derecho Penal. Cabe mencionar.01 ()rellana Wiai <o. Octavio Alberto. tercera especie de la cul(Mbthdfut. Mexico. 4 A y 45. el momento causativo de este y la posibilidad de su imputation al sujeto. pp. y cada vez menos autores se ubican dentro del psicologismo. la teoria normativista de la cul¬pabilidad es la dominante. . 1959. La preterintencionalidad. se abandono la postura psicologista. que si bien. b) la presencia alternativa de dolo o de culpa. "de la culpabilidad de la voluntad". por lo regular. que resulta excluida por causa de minoria de edad.no se le concibe siempre de la misma manera. "de la culpa¬bilidad potential". —entendida esta ultima como imprudencia—.85 . el miedo insuperable y la obediencia debida. "culpabilidad del complejo de perfiles psicologicos". c) la ausencia de causas de no exigibilidad de una accion adecuada a derecho. etcetera. o de sor-domudez. de enajenacion permanente o transitoria. el llamado estado de necesidad disculpante. requiere. "de la culpabi¬lidad de autor". asi se habla de "culpabilidad del caracter". la concurrencia de tres requisitos: a) la imputabilidad del agente entendido como la capacidad del sujeto de conocer la antijuridicidad de su hacer y de orientar su actividad conforme a dicho conocimiento. segun la configuration originaria de la doctrina normativa de la culpabilidad. entre los que se incluyen. La formulation del juicio de reproche constitutivo de la culpa¬bilidad. ilegal. asi Maggiore nos dice: El agente debe tener conciencia de no realizar una cosa licita. el juez solo va a reconocerla en cada caso concreto. debe estar consciente de la falta de valor juridico del acto realizado?6 . por su parte al sujeto activo del delito se le exige el conocimiento de que su con¬ducta es ilicita. prohibido. en otras palabras.El "reproche" o juicio normativo se desprende de la propia ley. sino de hacer algp ilicito. no el exacto conocimiento del tipo descrito en la ley. 5. la culpabilidad". Esparia. "El elemento subjetivo del delito. 1977. acepta los casos de "no exi¬gibilidad de otra conducta" como aspecto negativo del elemento culpabilidad. es decir. al encerrarse esta en el puro . enero 1958. Ed. Guiseppe. ob.Juan. 88 Maggiore.84 Citado por Celestino Porte Petit. y consecuentemente en base a este principio. 16 y 17. derivado de la exigencia normativa de conducirse de tal manera de no lesionar bienes juridicos tutelados por la norma penal. Mexico. p. tit. Culpabilidad y pena. pp. Barcelona. como causa de inculpabilidad. I. 581. Para los normativistas. p. Ns 1. el concepto de "exigibilidad de otra conducta". Criminalia. radica en la posibilidad de incluir en la culpabilidad.. Bosh. 85 Cordoba Roda. todo lo anterior imposible de fundamentarse en la teoria psicologista de la culpabi¬lidad. uno de los mayores adelantos que se obtienen siguiendo sus directrices. vol.. como elemento fundamental del concepto de culpabilidad normativa presenta esco-Ilos. considera que el concepto de culpa¬bilidad como medida de punibilidad no ha podido ser superado.proceso psicologico resultado. y propone substituir el concepto de culpabilidad por el de "necesidad de la pena". es el hecho de que al juez se le pida que de constancia de que al acusado. entre ellos Gimbernat sostienen que la cul-pabilidad es un concepto indemostrable y que una de las principales limitaciones de la teoria normativa de la culpabilidad. a veces. pues suplir cate ultimo . en el momento de ejecutar la conducta delictiva. El penalista Cordoba Roda. si bien es cierto que la rtemostracion de la exigibilidad de otra conducta. dificiles de salvar. entre el agente y el Algunos penalistas. y que en todo caso es preferible exigir como una cuestion adicional a lit culpabilidad el criterio de la "necesidad de la pena". opina que. le era "posible" obrar de modo distinto. circunstancia — a su juicio— que esta mas alia del limite de lo factible. afirman que estos 1*11111 lirrcii con otros elementos (imputabilidad. es una cuestion aceptada.lri inspirado en ideas totalitarias. o de "mera peligrosidad". sine culpa. Ahora bien. pues el concepto "necesidad de la pena" podria . el sistema causalista. reconoce que la culpabilidad se puede presentar M titiiln de dolo. la aceptacion del dolo y la culpa dentro de la teoria dr la culpabilidad en el sistema causalista. Para quienes el dolo y culpa son elementos. lln embargo. o dr la normativista. en otro orden de ideas. o de culpa. que es pre* isamente lo que se pretende impedir al propugnar el concepto dr nullum poena. nos llevaria a resultados posi-blemente lamentables. causa de inculpa- . y solo algunos la refieren tambien a la |Mrlriintencionalidad.concepto por el primero. se plantea la polemica acerca de si el dolo y la culpa ion rlementos o especies de la culpabilidad. sea que se trate de la teoria psicologista. en torno a la culpabilidad. Ahora bien. etcetera) a configurar la culpabilidad. entre otros autores.296 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 297 bilidad. como lo acepta Mezger. En cambio. algunos juristas que se inclinan a senalar que el dolo y la culpa son especies de la culpabilidad nos dicen: . Constituyen autenticas especies en las que encama conceptualmente el genero abstracto culpabilidad y son las unicas especies?1 No esta por demas apuntar.Las especies de la culpabilidad —el dolo y la culpa. que se imponian penas atendiendo al mero resultado. el join y la culpa fie ubiran en el tipo. en este momento. ni formas de presentation. EL DOLO. no tomaban en . no en la culpabilidad! 2. con las correspondientes subespecies— no son caracteristicas de aquella. que el sistema finalista. como fue examinado en el capitulo XYII de esta obra. como Mezger ha creido.—En el desarrollo de la humanidad. ya menciona-bamos. Sin embargo. otros en la conciencia de la antijuridicidad. de caracter penal. paso a ser la primera forma conocida de culpabilidad. algunos en la conciencia de la "antisocialidad" y hay quienes. como acto inten¬tional. En Roma aparece la distincion entre dolus bonus. en la "conciencia del quebrantamiento del deber.** idea con la que concuerdan practicamente todos los penalistas. aun cuando concuerdan en su especial grave-dad e importancia. el concepto del dolo es uno de los dificiles y controvertidos del derecho penal. enganosas. quienes agregan que es ademas la que reviste mas gravedad. El dolo es la mas importante de las formas de culpabilidad. y el dolus malus referida a conductas artificiosas.cuenta la relation psicologica entre sujeto y resultado. unos en la conciencia de la tipicidad. de caracter civil." Tres son las principales teorias que han tratado de explicar la naturaleza del concepto del dolo: A) . El dolo. como una actitud no maliciosa. ya que unos la fundamentan en el elemento psicologico en la voluntad y otros en la representation y el elemento etico. y todavia tiene seguidores. w Von Liszt. p. . y C) La del asentimiento (eclectica). ob. cit. t A) La teoria de la voluntad es la que primero se planteo. 397. El concepto de la voluntariedad. La ley y el delito. cit. Franz. como fundamen- 87 Jimenez de Asua.. 358. B) La de la representation. t.La de la voluntad... p. II. ob. tador del dolo. lo importante es que el sujeto quiera el resultado y dirija su voluntad a la consecution de ese evento. debe haber tenido la intention de realizarlo. y el autor debe haberse propuesto ocasionar el resultado. lo recogio la escuela clasica y aparece expuesta de una manera sistematica en la obra de Carrara. en otras palabras. Al analizar la teoria de la voluntad. No se . Fontan Balestra encuentra que esta se conforma de la siguiente manera: ■ Quien realiza el acto debe conocer los hechos y su signification (la signification ha de referirse a la naturaleza delictuosa de su accion y no a la exacta con¬secuencia de la misma). Esta teoria se centra en la relation directa entre lo querido por el sujeto y el resultado delictivo. Carrara. como ya indi-cabamos..trata de haber querido la action. a su juicio. y al hablarnos de la intention del agente dirigido ill resultado. pues dis¬tingue entre la voluntad dirigida a querer la conducta (elemento ob¬jetivo del delito). como en el caso . pues.90 No incluye Carrara el animus nocendi como parte fundamental del dolo.m Es obvio que este penalista adopta el sistema causalista. en oca-liones no existe. Lo fundamental de este planteamiento aparece. etc. en autores clasicos como Carmignani. destaca a la voluntad como contenido es£ncial del dolo. sino de haber querido el resultado. donde Be define al dolo como la intention mas o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley. de la voluntad de querer el resultado (elemento subjetivo del delito). si bien su ausencia.strncia de un deber. pero en cambio. inspirado en Rossi. a saber: 1° El agente debe haber tenido la posibilidad de conocer la rxi. la intention es caracteristica del dolo. Enrique Pessina. previo y quiso los llicdios. es en casos de exception. tambien se inclina por la Icona de la voluntad. y el dolo debe reunir tres condiciones para su rxisuncia. y el dolo se resume en un acto de voluntad.de quien priva de la vida por motivos de piedad. en el dolo. sera indirecta cuando el sujeto. la intention puede ser directa o indirecta. Para el maestro de Pisa. . pero este ttparccia como un efecto posible. si bien no se queria precisamente el resultado. La directa se manifiesta cuando el sujeto preve y quiere rl efecto criminoso. afirma se elimina la . 71. Pessina. ». Depalma. vol I. ob. que haya querido moverse". *° Carrara. cit.m Fontan Balestra. 247. Francisco. Edit. 2s Debe haber tenido la conciencia de que su proceder no podia menos que violar el deber. Satisfechas estas condiciones el dolo se presenta c$ando: uel hombre haya previsto el delito que habla de deri-varse de su movimiento. Carlos. HH9. Si falta el primer requi¬site. 3fi Debe haber tenido la oportunidad de obrar con libertad para decidirse violar o no el deber. p.. Manual de derecho penal. Buenos Aires. 91 Pessina. que la representation de un hecho ante el que no retrocede la voluntad. pues no existe una division ta-jante entre la teoria de la voluntad y la de la .determination de volition. si existe ausen¬cia del segundo. Para Alimena el dolo es lo mismo. no debe extranarnos. se origina la falta de volition del acto. violando asi un deber juridico. la voluntad dirigida a la ejecucion de un hecho. a pesar de que hace referencia expresa a "la representation" del hecho. hace radicar el dolo en la "inten¬tion" mas o menos perfecta de realizar el evento previsto. Jimenez de Asua incluye al penalista Bernardino Alimena dentro de la corriente de la teoria de voluntad. La inclusion de Alimena dentro de la teoria de la volun¬tad. siguiendo a Carrara. el cual afirman es "contrario a la ley". admi-tiemdo la representation del hecho. Mezger y otros mas en la teoria de la voluntad. . es porque a este concepto le dan preponderancia al explicar la teoria del dolo. el resultado "no es querido" y sin embargo el de¬lito se comete porque el agente se lo ha "representado" como po-sible. y otros se habla de "conciencia". pues en Carrara. cuando escribe: Nos declaramos fundamentalmmte partidarios de la doctrina de la vo¬luntad.representation. Bin¬ding. La ubicacion de penalistas tan destacados como Beling. pues tratan de sal-var la critica hecha a la teoria de la voluntad de que en el dolo eventual. Pessina. El destacado penalista aleman Mezger se ubica a si mismo den¬tro de la teoria de la voluntad. pero no desconocen a la "representation". cuando habla de "conocer las circunstancias y signification". y la voluntad. no deja de tomar en cuenta a la representation.92 Importante es. Binding y otros. al expresar que tales circunstancias y . al igual que Beling. El propio Mezger nos dice: Actua dolosamente el que conoce la circunstancia de hecho y la signification de su action y ha admitido en su voluntad el resultado. en esta definition la "representation" del hecho.Sin embargo este autor. no habria dolo. Desprendemos de la definition del dolo de Mezger. son poste-riores al dolo y se refieren a condiciones que deben satisfacerse para que el Estado pueda ejercer su accion persecutoria. por¬que estas. o sea. y el denominado elemento emotional que radica en el conoci¬miento de la signification del hecho. en referencia a la voluntad de accion. que este se compone de dos elementos: el llamado elemento intelectual. no es necesario para que se integre el dolo. el cono¬cimiento de los hechos fundamentadores de la imputabilidad del autor. el conocimiento de las circunstancias de hecho que pertenecen al tipo penal. ni tampoco es necesario el conocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad. . Para Mezger.signification las ad-mite en la "voluntad" dirigida a la consecution del resultado. en el orden logico de su aparicion en el delito. en el c^so de que el agente no conociese las cir-cunstancias de hecho correspondientes al tipo penal. porque ellos no corresponden al tipo. sin embargo. liga a la accion con el evento querido.Para el maestro de Munich. por eso los i u. que no constituyen una desviacion esencial del curso real frente al . es decir. sino que pudiera solo ser probable (dolo eventual). debe represen¬ts se la relation causal entre accion y resultado y este ultimo hasta mi ultima consecuencia. la que abarca a la "serie causal". el dolo abarca el conocimiento de los hechos y la signification de su accion. para Mezger requiere de la prevision del resultado de Li accion. El resultado intentional t\v la accion. Kl dolo. sea por error in objeto. Esta prevision. situation que quedaria satisfecha aun en el caso de que el resultado no dependiese totalmente de la voluntad del agente. no debe enten-dctsc como una representation precisa del resultado. o en el caso de aberratio ictus.tos de aberratio. En dicho evento HV icflejan los elementos intelectual y emotional integradores del dolo. aclara Mezger. 229. Reus. Tratado de derecho penal. Elementos de derecho penal. este si destruira el dolo. V. ob. porque entonces el agente ha errado en el cono¬cimiento y signification del hecho. m Cilado por Luis Jimenez de Asua. Dentro del dolo tambien queda incluido —a juicio de Mezger— el conocimiento y signification de los elementos normativos del tipo. . 392. 4" ed. En el caso del error esencial. Edit. Enrique.. p. ext. Madrid. r curso causal representado por el agente. p. es decir. pues se presentaria como una exclusion de la culpabilidad. como son los casos de los estados putadvos. t. no de acuerdo a la situation real.Pessina.. el dolo no existiria. y debe ser juzgado conforme a la situation supuesta por el. 93 El conocimiento de la antijuridicidad de la accion no debe entenderse. segun el correcto criterio. y que es necesario ademas considerar el proceso psicologico. de que en el actuar doloso exige. siguiendo los pasos de este penalista aleman. dejando fuera varias modalidades o subespecies dolosas. muy debatido. sino que el conocimiento de la signi¬fication antijuridica debe ser en todo caso. la que empieza por senalar que la primera se encierra en demasiadas exigencias subjetivas. el conocimiento de la signification antijuridica de la action. en relation a los exactos supuestos del tipo.Lo anterior conduce al problema. B) Durante bastante tiempo domino la teoria de la voluntad. que se tomen en cuenta circunstancias externas que sirvan de referencia . hasta que aparecio la llamada teoria de la representation. de una manera profana. Edit. La teoria de la representation se ha propuesto.para tener por demostrado el dolo. Para Liszt. que acompana a la manifestation de voluntad. Las divergencias entre una y otra doctrina no son fundamen-tales.94 En Franz von Liszt claramente vemos su tendencia hacia la teoria de la representation cuando senala que el dolo es la representation del resultado. dirigir el haz central del enfoque del problema a las circunstancias externas que permiten formar un juicio para suponer que el evento ha sido o no querido. Re vista de Derecho Privado. pertenecen a la definition legal del acto. mas que nada. Edmundo. sino tambien saber que estas circunstancias de hecho. pertenece al dolo no solamente el conocimiento de todas las circunstancias del hecho concreto.95 93 Mezger. Tratado de derecho penal. . lo que ocurre es que se supone querido lo representado. Con ello queda dicho que los partidarios de este ultima no desconocen la necesidad de que el acto sea voluntario. . en los delitos de comision.. tit.. 403. sin afectar por ello los elementos que el encuentra en el dolo. Posteriormente Liszt va a agregar. Mientras Mezger da lugar preponderante a la voluntad. 95 Von Liszt. en posteriores ediciones de su obra. b) La prevision del resultado. tit. ob. pero en ambas. p. y c) La representation de la causalidad del acto. pp. Carlos. Liszt lo hace a la representation.Madrid. Este autor encuentra que el dolo se forma de los siguientes elementos: a) La representation de los hechos y circunstancias del acto. y la representation del no impe-dimento en los delitos de omision. encontramos que el dolo se conforma de manera bastante similar. p. que al dolo tambien van a corres-ponder las circunstancias del hecho y ademas las que pertenezcan al tipo. 248 y 249. 139 94 Fontan Balestra. ob. Franz. 1946. . consideran que la teoria que explica mas satisfacto-riamente el concepto del dolo. llamada del asentimiento que conjuga la teoria de la voluntad y la teoria de la representation.C) Jimenez de Asua. Porte Petit. en la notion del dolo. que el denomina afectivo. es obvio. la representation (o prevision) y la Voluntad. y un elemento emotional. por senalar algunos. Maggiore. Fontan Balestra. Por ello. que es la teoria eclectica. En el mismo sentido opinan los penalistas latinos Jimenez de Asua y Fontan Balestra. y asi nos dice: A nuestro juicio. a juicio de Maggiore. El tratadista espanol integra el dolo con los elementos mezgerianos: un elemento intelectivo. en donde Jimenez de Asua incluye la conciencia de violar el deber. deben unirse la teoria de la voluntad y la representation para que el elemento afectivo del dolo quede perfecto?6 . la teoria mas completa. debe conciliar. y c) La conciencia de la antijuridicidad. con conocimiento de las circunstan-ttiis de hecho y del curso esencial de la relation de causalidad existente entre ta manifestation humana y el cambio en el mundo exterior. Asi Jimenez de Asua. al ensayar una definition de dolo. el dolo esta estructurado de tres elementos: a) La represen¬tation. con voluntad de ftMihzar la action y con representation del resultado que se quiere o ratifica?1 I .a representation consistira en la prevision del hecho constituti-Vo del delito. b) La voluntad.Para la mayoria de los autores que se adhieren a la postura Cclcctica. A este elemento se le denomina tambien elemento m-Mettual. nos dice fjiir este existe. cuando se produce un resultado tipicamente antijuridico. con justa razon porque a traves de el se logra el . con mncimtia de que se quebranta el deber. Mntfnrz de Asua. tit. Luis. ob.. ob.conocimiento Itttlii ipado en la mente del sujeto..MI Jimenez de Asua. La ley y el delito.. de la conducta y el resultado. tit. . 363. p. Luis. La ley y el delito. OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 303 . definio el dolo en su articulo 41 diciendo: . De esta manera el segundo elemento del dolo ser£ sin duda la voluntad del agente a producir el resultado representado. En realidad —opina Franco Guzman— al prever un acto se estan tambien representando las consecuencias del mismo. pues de va-riar dichos elementos objetivos distinta sera su situation juridica. es decir. esta aceptando aquel tambien. y des-pues producirse voluntariamente de acuerdo a esa prevision. y realiza esta voluntariamente. De este modo.98 Es indispensable primero prever la conducta y resultado. El Codigo Penal de Coahuila recientemente derogado.Asi el sujeto debe conocer los alcances de su conducta. podria variar el delito. o en el caso de ignorar o errar en el cono-cimiento del alcance de su conducta. podria no presentarse el dolo. quien conoce el resultado que puede producir su conducta. Dolo es la realization del hecho tipico con conocimiento y wluntad. Evidentemente estos autores siguen la corriente causalista. . no referido al dolo que se ubica en el tipo. De semejante manera razona el italiano Francisco| Antolisei. El argentino Eusebio Gomez niega su existencia y para ello se apoya en el aforismo la ignorantia de la ley no exctisa de j su cumplimiento. es punto debatido. La conciencia de la antijuridicidad como elemento del dolo. Para el finalismo como lo veremos en el siguiente capitulo la con¬ciencia de la antijuridicidad es elemento esencial de la culpabilidad. Claramente aceptaba este cuerpo de leyes los elementos intelec-tivo y volitivo que senala la doctrina. si la ignorantia de la ley nik excusa. es porque se presume que todos conocen. se presumird lo hizo con conocimiento de hi antijuridicidad que acarrea el propio acto.A estos dos penalistas se les puede enderezar la crftica formu-lada por Angel Reyes Navarro al decirnos: Bastaria interpretar a contrario sensu el mismo argumento que el sostiene (Eusebio Gomez) para que este cayera por tierra. o que por lo menos timer* obligation de conocer. Es decir. se presumird que lo hizo con cono* cimiento de la antijuridicidad que acarrea el propio acto doloso." . es una presunti&n jure et de jure y en tal caso toda aquella persona que realice un acto doloso. y tan es asi que si lo ignoramos no nos aprovecha. en virtud de que todos tenemos obligation de conocer al derecho positivo. . A) En cuanto a su nacimiento . H) En cuanto a su extension . <<) Kn cuanto a la modalidad de su direction . . . f . inicial o precedente subsiguiente o sucesivo . determinado indeterminado . "La culpabilidad y su aspecto negativo". Mexico. Angel. 1949. p.directo eventual de consecuencias necesarias 98 Franco Guzman. tesis profesional. Ensayo sobre la preterintencionalidad. •w Reyes Navarro. 1949. Criminalia. tesis profesional. Ricardo. . Mexico. 48. p. 48. pp. at.j" Muggiorc. UNAM. 1958.. vol I. 580 y 581. Ed. 447. GuUeppe. hxigmma dt la part* funeral del Dmclw Penal. ob. p. Mexico. OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO generico especifico . de impetu simple de proposito . de dano de peligro de dano con resultado de peligro de peligro con resultado de dano . principal G) En razon de su categoria accesono posible . v|u*viv — » precede a la accion hasta el instante en que esta se consuma.H) En razon de su realization real El dolo inicial se presenta en el momento de realizar el hecho norma O COIlUUCta. . LUdllUU ov. El dolo subsiguiente o sucesivo aparece cuando en un principio el actuar del sujeto es licito. un sujeto habiendo recibido por error o caso fortuito una cosa ajetia. es decir. esta en el caso del dolo sucesivo. la reten-ga despues de saber a quien le pertenece. Asi. surgiendo posteriormente en el la vo¬luntad antijuridica de realizar un hecho delictuoso. sobreviene el dolo a la accion licita y precede a la El dolo determinado lo encontramos cuando la intention (querer) se dirige concreta e . inequivocamente a un evento criminoso. y a juicio de Maggiore no toma en cuenta el dolo eventual. varias especies dolosas. cierto y eventual. en esta forma. 102 Berner indistintamente emplea los conceptos indeterminado y eventual como uno solo. directo e indirecto. Pessina distingue el dolo en directo e indirecto y dentro de este ultimo incluye al cierto y al eventual. pero rechaza tanto el directo como el indirecto. "se trata de distinciones sutiles". Para Maggiore. asi puede configurarse el dolo inicial y el determinado. es un "barullo". la distincion entre el dolo determinado e indeter-minado. . Observamos entonces la posibilidad de coexistir a un tiempo. el dolo sucesivo y el determinado. Manzini habla de dolo determinado e indeterminado. y en una categoria separada estudia al dolo eventual. Asi. podriamos llegar a concluir que de no deslindar perfec-tamente los elementos pertenecientes a cada especie dolosa. siguiendo los lineamientos de Maggiore. Liszt amalgama el dolo directo con el incondicionado. Carrara rechaza el dolo indirecto e identifica el determinado con el eventual. Al tratar de esta especie dolosa. suele distinguir el dolo indeterminado en: alternativo. se encamina no solo a un resultado. Por su parte Manzini t oncluye en forma parecida a Alimena. tal hipo-Icsis la tipificamos cuando una persona dispara un arma de fuego . cuando la representation es de eventos subordinados y queridos tambien de manera subordinada.se crea-ria una confusion de tal magnitud que imposibilitaria su estudio. dividiendo el dolo en inde¬terminado. o sea la representation de varios resultados queridos de manera indiferen-te. y eventual. alternativo y eventual. afirmando que hallaremos el primero. sino indiferentemente a varios resultados mas o menos graves. cuando es indiferente uno u otro de los efectos queridos. Alimena. El dolo indeterminado estriba en la direction de la intention del autor. nos hallamos frente al alterna¬tivo cuando se opta por un efecto u otro. El dob generico se configura cuando el sujeto quiere el hecho o conducta tipificados como delito. y dolo eventual. cuando se quiere un efecto y subsidiariamente otro u otros.sobre otra para matarla o lesionarla. Pessina considera que el dolo geiterico y el especial (especifico) han sido denominados por otros . para Jimenez de Asua. por la imposibilidad de elaborar un dolo generico. es indiferente para configurar el . determinado e indeterminado respectivamente. autores. ya que no es dable hablar de un dolo especifico. nombra en segundo termino el dolo con intention ulterior. Torino. ya que este autor divide vl dolo indeterminado en: dolo ultemu-liVo y dolo eve111rial. se subsume en el. Al hablar de las cuatro categorias de dolo tomadas en cuenta por Jimenez de Asua. vol. p. 625. I. 7raltato di Diritto Pmakt ect I U&H. dolo especifico. pues todo dolo al reunir las hipotesis del tipo. El dolo generico apare¬ce cuando un sujeto quiere privar de la vida a una persona y por error en el golpe mata a otra.m No podemos eomulgar con Maggiore* la opinion de que Manzini no toma en i uenta el dolo eventual. consumacion. mal llamado. y constituye una forma de culpabilidad. denomina¬tion erronea JL SU manera de ver. no importa que sea una u otra persona. valiendose del "engano". una actua¬tion del sujeto con un fin especial. medio espe-cificamente senalado por el tipo. como el dob de impetu estan expuestos de una manera brillante por Carrara. *" ^ El dolo especifico requiere por mandato de la norma. Este ilustre clasico obtiene tal clasi-ficacion de la mayor o menor energia de determination.dolo. pues al tener la intention de matar. Para conocer . determinado por el propio ordenamiento juridico. Se habla de dolo especifico en el caso del delito de fraude donde el tipo exige que el sujeto tenga la intention de obtener el beneficio o lucro. de la in¬tention o fuerza moral del delito. El dob de proposito. pero carece de la frialdad de animo. combina Carrara los criterios de duration y espontaneidad. es decir. la frialdad del calculo y la perseverancia del querer el evento delictuoso. en donde el agente persiste (perseverancia) en querer el evento criminal.el grado de determi¬nation del agente. obteniendo cuatro grados de determination crimi¬nal. Estos dos grados constituyen el dolo de proposito. porque de no tomarse en consideracion un espacio logico de tiempo. menor en gravedad. el hecho o conducta criminosa no debe ser predispuesto. El intervalo no debe considerarse de escaso tiempo. en donde vemos dos elementos: un intervalo y una resolution. localiza Carrara una sim¬ple deliberation. El primero es el mas grave y se integra por la premeditation. todos o casi todos los delitos serian de . sino premeditado. En el segundo grado. merced al tiempo transcurrido entre la determination y la actuation. en la cual existe la frialdad de animo. En el cuarto grado. la perseverancia del proposito de-lictuoso o premeditation. siguiendo el camino traza-do por Carrara parrafos arriba. la resolution en cam¬bio. de los dos primeros grados a que alude el clasico italiano. faltando en este grado. ni el intervalo. sino con una objetivacion en la accion. ni la premeditation. De los grados tercero y cuarto obtiene Carrara el dolo de impetu. es decir. y se constituye por una subita resolution. seguida a conti¬nuation de un hecho o conducta. actitud no identifiable con un mero deseo o pasion.dolo de proposito. El tercer grado se caracteriza por la falta de preme¬ditation. sino un golpe instantaneo de pasion ciega . El dob de impetu podemos obtenerlo. ni la frialdad de espiritu. se obtiene el dolo de proposito. de duration y espontaneidad. no se encuentra. es la actitud del autor de llevar a cabo la accion. y en la segunda se preve.El dob de dano se configura cuando el agente encamina su pro-ceder criminoso a destruir o disminuir un bien juridico. el autor tiene en este dolo. El dob de peligro lo encuadramos en el tipo penal. cuando el resultado es solo un peligro. No debe confundirse el dolo de peligro con la culpa consciente o con representation. con fines de tutela . la conciencia y voluntad del dano que va a ocasio-nar. Ejemplo de este tipo de dolo es el abandono de incapaz de Viilcrse por si mismo. porque en la primera se preve y se quiere. pero no se quiere. El delito de homicidio por ejemplo. El dob de dano con resultado de peligro lo define Maggiore dicien-do: "la intention se dirige a producir el dano. pero la ley. El sujeto preve el peligro y "quiere" y pretende exactamente el peligro. pero no queridos. resultado de dano lo hallamos "quiere" (conciencia y voluntad) la production del peligro y solo la prnalidad esta condicionada a la verification del evento danoso.pnblica.104 Aqm ubicarfamos a los delitos de comision por omision. subone el momento consumativo anterior a la realization del dann. porque el peligro en la ultima rirriva de la accion u omision previstos o no. rnbio 7 B I ~-" w £*S producir el peligro ni a producir el danoV05 Cabria el ejemconfigurandose Irnlativa de homicidio. Se ratahlece la diferencia con la culpa. . . sobre todo. y aun esta ultima ae podrfa confundir con la preterintencionalidad. pp.m Ob. vol 1.. 623 y 624 Son nmy disrutibles las clases de dolo en cuanto a su contenido. cit. |IIMon miloies ir refieren al dolo de dano con resultado de peligro y al dolo de peligro inn iraultado dr dano. la confusion reinante respecto al contenido que a cada clase de dolo se le asigna.■ Las clasificaciones del dolo han resultado poco practicas. han orillado a reducir las clases de dolo a dos:. o previniendo como . Este camino hanfcido adoptado en recientes reformas por el Codigo Penal Federal. considerando que de alguna manera en esas dos formas doTosas se pueden asimilar las otras que han quedado mencionadas. directo y eventual. En efecto este cuerpo de leyes define al dolo directo y al eventual diciendo: Obra dolosamente el que conociendo los elementos del tipo penal. no estan haciendo otra cosa. dolo de prevision. donde chocan la teoria de la re-presentation y la de la voluntad. asi. sino investir al dolo eventual con los ropajes correspondientes a otras clases de dolo. estudiadas anteriormente. dolo condicionado. Es aquf. no falta quien lo denomine: dolo indirecto. Deriva de la primera. quiere o acepta la realization del hecho descrito por la ley. La definition y delimitation del dolo eventual a traves de los estudiosos del derecho penal. la unica correcta es la de dolo eventual. etc. en el dolo eventual. denomina-ciones erroneas. y aquellos que la designan de diversa manera.. dolo determinado. Basta solo enunciar las denominacio-nes recibidas para el dolo eventual para comprender la dificultad de precisar su contenido. es capaz de sobrecoger el animo desalen-tandonos tan complicada tarea. .posible el resultado tipico. . ambas tratan de explicar el dolo eventual. dejando fuera el elemento voluntad. que el dolo eventual (o indirecto como lo llaman muchos). pero se representa como posible otro y lo acepta. el problema en diferenciar el dolo eventual del directo. solo puede explicarse a traves de la teoria eclectica. y para la segunda. subes-timando el elemento prevision o representation. resumiendo las dos anteriores. No es difi-cil por esto. Mientras. la teoria del consentimiento concede desmedida importancia a lo "querido" a la voluntad. Cuan¬do el sujeto quiere un resultado. en diferenciar el dolo eventual de la culpa con representation. pues esta clase dolosa tiene en su initio un "querer" (voluntad).la teoria de la probabilidad. la teoria del consentimiento. trayendo como consecuencia la dificultad para la primera doctrina. existe una aceptacion del mismo (representation). concluir. asi por ejemplo quien ordena a sus esbirros: "tr&iganlo vivo o muerto". mas que un querer. y de la segunda. pero en relation al evento. la doctrina de la probabilidad basa el dolo en lo "representado". La intention delictuosa presume. regulaba en los articulos octavo y noveno los delitos dolosos y textualmen-te decia: ARTICULO 8°. a pesar de que para la consecution de tal resultado otro u otros se produzcan al mismo tiempo. se . confundir el dolo de conse-cuencias necesarias con el dolo eventual. salvo prueba en con-trario. Intencionales. ARTICULO 9-.. una voluntad de la representation del evento. pero aqui no hay una acepta¬cion del evento.. al iniciar su vigencia.Es facil y en algunos autores lo vemos. y . El Codigo Penal Federal de 1931. sino por el contrario. Los delitos pueden ser: I. como consecuencia del pri¬mer evento querido. Que no se propuso ofender a determinada persona. que rompia con el principio de "presun¬cion de inocencia" que . II. aunque el acusado pruebe alguna de las siguientes circunstancias: I. si este fue consecuencia necesaria y notoria del hecho u omision en que consistio el delito. si tuvo en general intention de causar dano. o si el imputado previa o pudo prever esa consecuencia por ser efecto ordinario del hecho u omision y estar al alcance del comun de las gentes.La presuncion de que un delito es intentional no se destruird. . Que no se propuso causar el dano que resulto. La doctrina critico la denomination que el codigo hacia de los delitos dolosos llamandolos intencionales... o si se resolvio a violar la ley fuere cual fuese el resultado. pero mas criticada die la u presuncion de dolo". modernamente aceptan los estados demo-( rati cos. si el sujeto se propuso causar un dano y el resul¬tado fue mas alia de lo previsto y querido por el agente. De 1^ fraction I del articulo octavo mencionado los penalistas dcsprendian que el Codigo Penal se referia al dolo generico bajo el uombre de "intentional". tambien en esta fraction algunos tratadistas ubicaron el delito pielci intentional. A su vez el dolo (lr consecumcias necesarias aparecia incluido en la fraction II del articulo noveno en la frase "que no se propuso causar el dano que resulto. pero no a sus diversas clases. ni este fue consecuencia necesaria y notoria del hecho u omision". . Obra intencionalmente el que.Con las reformas de 1984 el articulo octavo del Codigo Penal Federal se cstablecia que las acciones u omisiones delictivas se po-dfan cometer en forma intentional. El empleo del termino intentional seguia subsistiendo como sinonimo de "doloso" que es el vocablo que la doctrina viene utili-zando desde hace mas de un siglo. a raiz de esas reformas quedo redactado asi: ARTICULO 9*. baste senalar que Carrara. . imprudencialmente. a su vez el articulo noveno del citado codigo. conociendo las circunstancias del hecho tipico quiere o acepta el resultado prohibido por la ley. o en forma preterintencional. Asi mismo. el imprudencial por "culposo" y suprime la forma preterintencional.a mediados del siglo pasado. englobando en estas dos clases cualquiera otra de las enumeradas en la clasificacion que ya hemos expuesto en este capitulo. en reconocer dos clases de dolo: el directo y el eventual. sea como directo. No puede dejarse de mencionar que con las reformas de 1984 al Codigo Penal Federal se derogo la aberrante "presuncion de dolo" y se substituyo por la "presuncion de inocencia". ya lo utilizaba. el articulo 9FI del Codigo Penal Federal nos dice en su vigente redaction que "obra dolosamente el que conociendo los . en recientes reformas el legislador substituyo el termino "intentional" por el "doloso". de esta manera cualquier otra formula que la doctrina maneja alrededor del dolo debemos ubicarla. o eventual. El articulo noveno hacia referenda a dos clases de dolo. En efecto. al directo y al eventual. La definition del dolo permite reiterar que el criterio del legislador se ha orientado a partir de 1984. designaron a la culpa "como la hijastra del derecho penal". o previendo como posible el resultado tipico. por ser un tema despreciado y desdeiiado durante siglos. en la segunda el resultado . inclusive antano no faltaron penalistas que como Binding. LA CULPA. en cambio. la culpa es la segunda e inferior especie de la culpabilidad.—Para el sistema causalista.elementos del tipo penal. pues se afirma que nadie puede ser penado por una action no querida par eh. El concepto de culpa ha sido tema todavia mas debatido que el del dolo. La culpa no siempre ha sido aceptada como especie de la cul¬pabilidad. y si la distincion fundamental entre el dolo y la culpa consiste en que en la primera el agente si quiere la conducta y su resultado. quiere o aceptm la realization del hecho descrito por la leyy\ 4. pero entendida como especie de la culpabilidad la podemos definir en un sentido in as amplio y general. por lo que se afirma que no es posible punir las conductas culposas. general-mente admitida. lo lesivo que pueden resultar las conductas culposas han inclinado a la mayoria de los penalistas a aceptar la culpa como una especie de la culpabilidad. Ya lo decia Carrara en elegante (rase: . y por ende punir dichas conductas culposas. El concepto de culpa admite varias acepciones.no se quiere. A pesar de este argumento. imprudencia o impericia del agente. de que el individuo en la esfera social debe condu¬cirse con la debida prudencia y diligencia para evitar darios a terceros. "como la production de un resultado tipicamente antijuridico que pudo y debio ser previsto y que por negligencia. sea a las personas o en sus bienes. causa un efecto danosoV05 De la definition anterior podemos derivar la idea. etc. prevision. Asi Maggiore nos dice: . Sin embargo el fundamento en que se apoya este reproche ha sido considerado de distintas maneras. sino tambien contra los imprudentes. El reproche al agente de un evento culposo.. radica en la obli¬gation que tiene este de conducirse con prudencia.El individuo tiene derecho a ser defendido no solo contra los malvados. a fin de no afectar a sus semejantes. que huMera podido prever. sienta disminuida la opinion de su seguridad. Ferri. aun por hechos independientes. en el dano mediato con el inmediato. en la transgresion del deber de prever y calcular. ImpaUomeni. Nicolini. en la utilidad social. de un hecho voluntario.106 . Carrara. Pessina. Carmignani. en el Jin de crear con la pena motivos de diligencia. en la personaUdad antisocial y en la peligmsidad de los medios. Alimena y Manzini. con tal que el tiudadano. aunque no se dirijan a un fin antijuridico. Mori. en no haber previsto el in-dividuo las siniestras consecuencias.Rossi coloco esos motivos en el hecho de que el hombre descuida el procurarse las consecuencias necesarias para que su accion no sea ilegitima. en su caracter exceptional. y Tosti. demostrando asi que no ha querido presUxrle a su accion la atencion que tenia que prestarle. en la sospecha del dolo. Guiaeppe. t. 680.ml Maggiore. y de ellas m Jimenez de Aaua. cit. vol.. 598. .Al lado de los penalistas italianos mencionados. cit.. f) Teoria de la falta de atencion. etcetera. podemos destacar las siguientes: a) Teoria del defecto de inteligen¬cia. Luis. encontramos a los alemanes. h) Teoria del error. que han venido exponien-do numerosas teorias sobre la naturaleza de la culpa. V. g) Teoria de la referencia animica. b) Teoria de la previsibilidad y prevenibilidad. franceses. Tratado de derecho penal. d) Teoria de la voluntad indirecta. I. p. e) Teoria integral. ob. ob. iberoamericanos. c) Teoria del vicio de la voluntad. . p. m . hay culpa. no hay dolo con respecto a la consecuencia. la culpa se conforma: Cuando el hombre que realizo un hecho del cual resulto la ofensa a la ley. se tiene el caso fortuito. Para el ilustre maestro de la Universidad de Pisa. Si la consecuencia no prevista ni querida era previsible. sino que solo previo y quiso el antecedente. si tampoco era previsible por el agente.Pasamos a exponer los puntos basicos de las teorias que han tenido masnlaceptacion: A) La teoria de la previsibilidad esta expuesta en la obra de Carrara. no quiso ni previo esa consecuencia. vicio que debemos buscar en la voluntad. El penalista mexicano Franco Guzman considera que en la teo¬ria de Carrara se habla de que el reproche al agente debe hacersele en virtud de un vicio de la inteligencia. y de no darse esta seria pre¬cisamente por el vicio de la voluntad. Esta omision voluntaria. "sino solo acciones u omisiones voluntaries o involuntarias. lo es en razon a su negligencia en la expresion de la voluntad. que da lugar a la culpa. la ley no exige conductas inteligentes. pero a su juicio. pues el sujeto esta obligado a emplear la reflexion y evitar las consecuencias dafio-sas de su proceder.Para Carrara la nocion de la culpa se da en la voluntariedad y previsibilidad del actuar criminoso del agente. . cons-tituye un vicio del intelecto. que la esencia de la culpa reside en la previsibilidad. por no prever el agente los alcances de su hecho. Este vicio. para Carrara. quien debia conducir¬se con diligencia. Concluye el ilustre clasico. pero al omitir esta da lugar a la consecuencia culpable de su proceder. no debe ser punible. sino. Ferri. no podemos afirmar que la prevision del resultado sea la esencia de la culpa". como veremos existe la culpa con representation (o consciente). basa la culpa en un vicio de la inteli-gencia y la memoria. postura eriticada por Carrara. Q Por su parte Almendigen. por ser peligrosa. porque rl agente obra sin la debida prevision precisamente por esos vicios. es inaceptable porque entrana un vicio del intelecto. que da lugar a un defecto de atencion. sin embargo. A su confederation se trata de un vicio de la inteligencia y la memoria. la nocion de previsibilidad que utilizan los clasicos para fundamentar la culpa. porque de una sospe-cha la justicia no debe imputar un hecho delictuoso. a pesar de que su conducta es danosa. .108 B) Carmignani. seran las medidas preven-'vas las que deban aplicarse. Para otro destacado positivista.Es mas. por su parte fundamenta la culpa en una "sos-pecha de dolo". negando que sea un vicio de la voluntad. o un defecto de atencion. expone la teoria denominada ntegral. positivista se preocupa en explicar la culpa como na deficiencia de asociacion de ideas. con la de la falta e atencion. que consiste en el desprecio a las normas de cuidado que exige el Estado. El maestro aleman Von Liszt. porque trata de armonizar los conceptos de la Escuela Cla-ica de la previsibilidad y del vicio de la voluntad. A juicio de Liszt. la sociedad.D) Angilione. o las cir¬cunstancias. asi como con la falta de sentido social. que e debe a condiciones de tipo fisiopsicologicas. apoyandose en un studio de la red nerviosa central y de las neuronas. la culpa exige tres condiciones: La primera es la falta de precaution. Las normas de cuidado se determinan segiin la natu-raleza objetiva de las . es la falta de prevision. la falta de inteligencia. con base en la primera condition Liszt maneja una base objetiva. la falta de precaution. en la segunda condition Nriiala un fundamento subjetivo. es decir. para lo cual hay que tomar en cuenta las facultades mentales del sujeto en el momento de la realization del acto. . el agente debe haber podido prever el resul¬tado.acciones caracter voluntad atencion lesivo. De esta manera. La falta de se refleja en el im umplimiento de la necesaria para impedir el resultado La segunda. asi la falta de prevision se presenta como una falta de inteligencia. el proceder del agente tiene una signification antisocial pot la indiferencia a las exigencias de la vida comunitaria. al agente |r falta el sentido social que debe regir sus actos. emprendidas por el agente. no segiin el particular del agente. y como tercera londicion. que debe agregarse a la falta de precaution. como en el doloso. porque si se da el caso de que era previsible pero no evitable. propugna la llamada teoria de la "referenda animica". y la culpa se da por existir esa conducta antijuridica que pudo ser prevista y que podia evitarse. pero el evento es previsible y evitable. F) El tambien maestro aleman Mezger. Asi en el delito culposo debe existir. pero en el delito culposo el agente desconoce esa antijuridicidad. en la cual trata de encontrar tanto para el dolo como para la culpa un fundamento comun.E) Por su parte Binding propone los criterios de previsibilidad V evitabilidad para fundamentar la teoria de la culpa. una voluntad dirigida a una accion antijuridica. como en un momento en los delitos . que a su juicio se da en la referenda animica. pues tanto en el dolo. no se aara la culpa por faltar uno de los dos elementos mencionados. los que pueden definirse de la siguiente forma: La previsibilidad consiste en la posibilidad generica que un hombw de mediana inteligencia y cultura en un lugar dado y un determinado . y no el resultado. pero podemos decir que en la mayoria de ellas encontramos los conceptos de previsibilidad y previnibilidad. Algunos tratadistas critican esta teoria porque consideran que no es posible explicar los casos de la llamada culpa inconsciente. cuando este ultimo ni siquiera se lo ha podido representar. la accion se ha querido. donde es dificil hablar que el sujeto ha querido la conducta. aun cuando el resultado en estos ultimos no se ha querido. o tambien llama-dos "delitos de olvido". No podemos seguir abordando las innumerables teorias que estudian la naturaleza de la culpa.culposos. m La previsibilidad. De esta manera la culpa se configura cuando el sujeto no previa lo que pudo y debio prever. por lo tanto.momento historko tiene que prever el resultado como consecuencia de su propia conducta. La prevenibilidad. en cambio. . o cuando habiendolo previsto. La prevenibilidad. no realiza lo necesario para evitar el evento danoso mediante la observancia de una conducta di-versa a la causante de ese resultado. no volitivo. es decir. consiste en la posibilidad de evitar el evento. es un fenomeno intelectivo. por consiguiente es un fenomeno volitivo. en tratar de prevenir el resultado previsto. 3. con las salvedades de las posturas particulares de los m Altavilla. 1956. Temis. Enrico. Ed. ELEMENTOS DE LA CULPA.—Podemos considerar que el sistema causalista. La culpa. .5. p. Bogota. . . . . r| . para que podamos catalogarlo como delictivo. d) La prevision. c) La ausencia de dolo. son deberes que se derivan de la ley. o la falta de prevision del resultado. es decir. pues el agente o no se representa el resultado. b) Un resultado danoso tipificado en la ley. sea esta comisiva u omisiva. cuando uno u otro. de la intention delictiva.penalistas siguientes La conducta. o de la propia . o si se lo representa. espera que este no se produzca. —La culpa es un concepto unico. e) La relation causal directa entre el acto initial y el resultado. por no haber obrado con la nrevision aue exieria la norma. la impericia que radica en la falta total o partial de conocimientos iudispensables para realizar una . es decir. CLASES DE CULPA. sin embargo. la negligencia que con¬siste en actuar con felta de precaution o indiferencia por el acto que se realiza. como son: la imprudentia que implica obrar con temeridad. sea consciente o inconsciente. tanto en la doctrina como en la legislation se hace referenda a la culpa en alguna de sus espedes. ligereza o sin precauciones.convivencia social. 6. debe existir un enlace entre el proceso psicologico del agen¬te. y el resultado lesivo. como grados de la culpa. leve y levisima. reglamentos ordenes. en culpa cons-tiente o llamada tambien con representation. CURSO DE DERECHO PENAL . desde la clasi-lii acion romana en culpa lata. la iueptitud que es una deficiencia de orden natural. pero el deber de representarse ese resultado existe en la ley. pero mientras en la primera el sujeto se representa la posi¬bilidad del evento. pero en ambas existe el deber de prever dicho evento. y la culpa inconsciente o dcuominada sin representation.actividad tecnica o profesional. etcetera. hasta la aceptada por In doctrina y la legislation. En la culpa consciente e inconsciente se presenta la ausencia de voluntad del evento. que no debe c onfundirse con la impericia que es una deficiencia de orden tecnico. en la segunda no se lo representa. La culpa se ha clasificado de diferentes formas. Para Von Liszt. la culpa inconsciente es la que ofrece dificultades para su construction como forma de culpabilidad. La culpa consciente o cul¬pa con representation.B) Culpa consciente o con representation. pero no en constraste estricto con la norma. en un principio se asimilo al dolo.** De este modo para Liszt la culpa inconsciente es una negligen-cia en el obrar del sujeto. que solo puede ser vencida si se vuelve al valor material de la culpabilidad y si se considera la no prevision como consecuencia de la indiferencia del agente ante la exigencia de la vida social. sillO en contraste a su proyeccion social. k. y mas concretamente al llamado dolo eventual. Se hablaba de que la di-ferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente era el mayor grado .^ A) Culpa inconsciente o sin representation. en forma a priori. pero en el dolo even¬tual se acepta ese resultado en caso de que suceda. para determinar ese grado de probabilidad. dolo eventual. pues es dificil determinar el criterio o medida. culpa consciente. Mezger nos dice que la culpa limita hacia arriba con el dolo eventual. y en la culpa consciente. a menor grado. se representa el resultado. Actualmente se admite que la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente ra-dica en que en la primera se "acepta* el resultado. y hacia abajo con el caso fortuito. en ambas se quiere la conducta. a mayor grado. se tiene la esperanza que no suceda. El Codigo Penal de Coahuila se refiere a la culpa como sigue: .de probabilidad del resultado. y en la segunda se tiene la "esperanza" que el resultado no acontezca. A simple vista salta lo endeble de esta postura. ese resultado previsto no se quiere ni se acepta. ob. DEBER DE CUIDADO. 110 Von Liszt.. Violar un deber sera causal cuando el resultado se podria evitar con la accion u omision posible y adecuada. Franz. Las circunstancias que el sujeto conozca para prever o poder evitar el resultado. serdn materia de la culpabilidad.. Hay deber de cuidado cuando el resultado previsible segiin las circuns¬tancias en que se actua omite.. I. t. cit. CAUSA-LTD AT). Y DIFERENCIA CON LA CULPABILIDAD. 418. o que previo pero no acepto.ARTICULO 26.. . p. Se conduce con culpa quien decide realizar una conducta y esta viole un deber de cuidado que motive un resultado tipico previsible que no previo.. TIPO PENAL CULPOSO. la palabra preterintencionalidad. tiene su origen en las . LA PRETERINTENCIONALIDAD. Conviene adelantar y proporcionar una notion de la preterinten-cionalidad.De la lectura de esta disposition se desprenden los elementos que la doctrina ha venido manejando en torno a la culpa. es admitida por al¬gunos penalistas del sistema causalista como la tercera especie de la culpabilidad. pero este concepto es todavia mas debatido que el del dolo y la culpa. 7. y senala taxativamente cuales son delitos en que puede punirse por culpa (principio de numero cerrado). tam¬bien llamada en ocasiones ultraintencionalidad.—La preterintencionalidad. y podemos decir que este concepto se refiere al caso en que el dano que se produce sobrepasa a la intention del agente. En efecto. . ya que parten de la voluntad del agente de realizar el hecho ilicito.particulas praeter que significa "mas alia de". ni como culpa. El ilustre maestro clasico. Son numerosos los penalistas que afirman que la preterinten¬cionalidad pertenece al dolo. Carrara asimila la ultraintencionalidad al dolo. y solo sus consecuencias sobrepasan su voluntad. por lo que no debe santionarse ni como dolo. Otros autores por su lado consideran que la preterintencionalidad se forma de un dolo en el initio y una culpa en el resultado. considera que pertenece al dolo indirecto. Florian. pero de estas tambien debe responder a titulo de dolo. Eusebio Gomez afirma que el delito preterintencional debe ser estudiado como una forma del delito doloso. e intentionem que signi-lica "intention". sino precisamente con la pena que deba corresponder a su proceder preterintencional. Las teorias que explican a la preterintencionalidad las podemos agrupar en tres: A) La preterintencionalidad es de naturaleza dolosa. B) La preterintencionalidad calificado por el resultado.Himilan la preterintencionalidad al dolo. es un delito C) La preterintencionalidad es una mixtura de dolo y culpa. y en efecto al hablar del homicidio nos dice: Una tercera figura de homicidio (distinta del dolo y la culpa) que es totalmente creation de la equidad prdctica. esto es el homicidio preterintencional. Este ftertenece a la familia de . A) Ya mencionabamos a Carrara como uno de los autores que a. 80.. . ob.1 Carrara. I. cit. ocupa un estado intermedio entre los dolosos y los culposos.111 1.los homicidios dolosos porque se origina en el animo dirigido al lesionar la persona. parte cipccial. p. vol.. Francisco. pero con respecto a su gravedad. Il At CURSO DE DERECHO PENAL Los penalistas que asimilan la preterintencionalidad al dolo se apoyan en argumentos semejantes a los de Carrara. por considerarlos un retroceso al derecho. sino unicamente al resultado lesivo. B) Desde mediados del siglo pasado se rechazaban los llamados delitos calificados por el resultado. pues se imponia una pena a una persona sin atender a su culpabilidad. . A pesar de estas crfticas el tratadista argentino Sebastian Soler incluye los delitos preterintencionales como calificados por el resul¬tado en los cuales se hace responder al sujeto por un resultado que se ha producido fuera de su intention. se . cuando por un acto en si mismo culpable. y que no obstante la ley se b carga en cuenta}n Liszt critica los delitos calificados por el resultado y nos dice: Segun el derecho vigente existe penalidad agravada principalmente en una serie de casos. No deberia caber b menor duda de que este vestigio de b antigua responsabilidad derivada del resultado no responds. y otro momento psicologico en que no se previo un resultado mas grave. ni dob. Para Florian la mixtura de dolo y culpa. en la que concurren dos momentos psicologicos. no es . ni a b conciencia juridica actual ni a bs printipios de una politica criminal razonable. consideran que la naturaleza de la misma radica en una mixtura de dolo y culpa. infligida en este caso aunque no haya habido en rebcion con el resultado mas grave. concurriendo primero un momento psicologico en que se quiere una conducta y un resultado. pues.m C) Los autores que aceptan que la preterintencionalidad cons¬tituye una tercera especie o forma de la culpabilidad.produce involuntariarnente un resultado mas grave. dolo en el inicio y culpa en el resultado. o habiendose previsto se tenia la esperanza de que no acon-teciera. b pena mas grave. ni culpa del autor. es. Sebastian. t. o delito bdsico. Edit. I. Por su parte Maggiore nos explica en forma muy completa —a nuestro juicio— la problematica de esta figura tan controvertida. Buenos Aires. la reimpresion. 334 y sigs. pues pudieramos decirlo en palabras lianas. t. cit.. porque es querido el primun delictum. pp. Tea. pp. es controvertida. Franz.posible admitirla. pero a este se le sobrejpone un exceso que transforma el delito initial en un delito . II. La naturaleza juridica del delito preterintencional. ob. 1951. Este delito es ciertamente dobso. o se quiere o no se quiere.2 Soler. 282 y 28?. en efecto. este penalista italiano escribe: 1. m Von Liszt. Derecho penal argentino.. se rompe el crdneo y muere. Tal vez b teoria de Carrara es b que mejor resiste hoy a b critica. o una culpa informada de dolo. ipor que sere responsable de su muerte'?. poner a cargo de alguno el caso fortuito aunque este llegue a introducirse en un proceso voluntario. Si doy un bofeton a un adversario. unicamente a titub de responsabilidad objetiva. En el segundo caso. o mas Men un elemento de culpa imputable a elf En el primer caso el resultado mas grave puede ponerse a cargo del culpable. cde por tierra. Repugna al derecho moderno. y este pierde el equilibrio.mas grave. no por representor ella una mera causalidad. ieste exceso es pura casualidad independiente por completo de b voluntad del culpable. y en especial al sistema del codigo articubdo sobre el eje de b voluntad. Ahora bien. se le imputa a titub de culpa. sino porque se refiere . o sea en fuerza del simple nexo de causalidad material. segun la bcucion de los prdcticos. Y entonces tendria razon Carrara al ver en la preterintention una mezcb de dob y culpa. La formula del .. porque fue producido. y es culpa. que aunque yo no b quise. siempre tendre que responder de el a titub de culpa. dobsa. aquella cantidad de acti¬vidad psicologica que produce el resultado mayor. a b menos hubiera debido preverlo. podia representarme como efecto probable y previsible de mi action. Seria impropio recurrir aqui a bs criterios de responsabilidad objetiva. Yo quise golpear a mi adversario. mas bien el principio de la causalidad moral es el que predomina en este caso. si a causa de mi inobservancia de b ley que prohibe y recrimina bs golpes.a mi conducta aunque sea de un modo mediato. pero si no previ el resultado mas grave. Y esta conducta dobsa y culposa al mismo tiempo. De todos modos. el delito preterintencional es el dob directo encaminado a producir el efecto menor. Asi queda resuelta la antigua cuestion de to previsible en el delito preterintencional. o. b que es lo mismo.. Ahora bien. culposa. si no por la imprudencia. de b causalidad material. sea imprevisto o imprevisible ese resultado. con rebcion al resultado menor.. que es b muerte. con relation al mayor. interior codigo social veracruzano. cuando se causa un dano mayor que aquel que se quiso causar. y culpa con represen¬tation o sin representation con relation al dano causado?15 .UA resulta. en el cual tuvo participation muy importante en su anteproyecto el penalista Celestino Porte Petit. la preterintencionalidad fue aceptada en el .dolo mezcbdo con culpa. y en ilk bo cuerpo de leyes se dice: Existe infraction preterintencional. con dolo respecto al dano querido. por En nuestro pais. consiguiente verdadera. vol. p. A la fecha se sigue discutiendo sobre esta tercera especie de la cul-pabilidad. N° 2. 716. parte general. Ver. Reuista juridica xteracruzana. al resolver problemas en que se planteaba la preterinten¬cionalidad. Giuseppe. m Porte Petit. cit. en otras acepto la mixtura de dolo y culpa. ob. La Suprema Corte de Justicia de la Nation. I. ya que la misma solo se acepta para los delitos contra la vida y la integridad personal. Jalapa.. conforme a la redaction que tenia el articulo noveno del Codigo Penal Federal.. tomo IV. pp. 595 y 596. no sostuvo un criterio uniforme.Maggiore. pues en oca-siones resolvio que se trataban de delitos que se asimilaban al dolo. En los articulos 40 y 44 del Codigo Penal del Estado de . Celestino. Actualmente el Codigo Penal de Coahuila unicamente admite las formas dolosa y culposa.Coahuila recientemente derogado se admitia la preterintencionalidad como tercera especie de la culpabi¬lidad. en delitos contra la vida o la integridad corporal casos en que el sujeto ve sobrepasado el resultado . se demuestre que se produjo un resultado mayor que el deseado. si el mismo se produce culposamente. No cabe duda que la realidad plantea. 44. Concepto de preterintendonalidad. El delito es preterintencional cuando en atencion a la mecdnica de los hechos. y la definia de la siguiente manera: ART. . no los podemos negar.respecto a su actuar. Por otro lado. solo a los que se re¬fieren a la vida e integridad corporal. solution esta ultima que pragmaticamente nos parece ser la preferible. con pena especifica a esta situation. Los casos practicos existen. los Uamados delitos preterintencionales no son aplicables a todos los delitos. tam¬bien suena injusto y ademas riiie con la existencia de una inicial conducta dolosa. considerarlo unicamente culposo. lo que ha decidido a algunos penalistas a ubicarlos como delitos dolosos con resultado preterinten¬cional. aplicar a los mismos el tratamiento de un mero delito doloso parece injusto. . . . Q . 3 OH PU a) Psicologista b) Normativista CUADRO SINOPTICO XXVII a) b) c) . Concepto de teorias sobre la culpabilidad Dolo Culpa a) b) c) Preterintencionalidad . Teoria de la voluntad Teoria de la representation A) En cuanto a su nacimiento Teoria del asentimiento B) En cuanto a su extension Inicial o precedente Subsiguiente o sucesivo Determinado Indeterminado C) En cuanto a la direction . Directo Eventual D) En cuanto a su intensidad De consecuencias Generico Especifico E) En cuanto a su duration . De impetu Simple De proposito F) En cuanto a su contenido De dano De peligro De dano con resultado de peligro De peligro con resultado de dano . G) Por su categoria Principal Accesorio H) Por su realization Posible Real . ■ CAPITULO XXIH CUADRO SINOPTICO XXVIII A) Teoria de la previsibilidad B) Teoria de la sospecha de dolo C) Teoria de vicio de la inteligencia D) Teoria de defecto de atencion . E) Teoria de la previsibilidad y evitabilidad F) Teoria de la referencia animica A) Inconsciente o sin representation B) Consciente y con representation A) Naturaleza dolosa B) Delito calificado por el resultado C) Mixtura de dolo y culpa SISTEMA CAUSALISTA INCULPABILIDAD CAUSAS DE . Causas de la inculpabilidad. 7. C) El encubrimiento entre parientes o por motivos afectivos. 8. b) Error en la persona. Teoria del error. 4. Error de hecho: A) El error de hecho esencial e invencible: a) Legitima defensa putativa. b) Estado de necesidad putativo. 6. Causas especificas de no exigibilidad de otra conducta: A) El temor fundado. . La no exigibilidad de otra conducta. 3. El error de derecho.SUMARIO: 1. Efectos del error. B) El estado de necesidad disculpante. c) La obediencia jerarquica putativa. 2. B) El error accidental: a) Error en el golpe o acto. La ignorancia. 5. destruyen el dolo. como lo acabamos de cxaminar se configura sea a titulo de dolo o de culpa (algunos agre-gati la preterintencionalidad). o sea aquellas que impiden se integre la culpabilidad. Para el sistema causalista la culpabilidad. o bien.1. de ser esencial o fundamental. en consecuencia las causas de inculpa¬bilidad deberan consistir en aquellas circunstancias que destruyan o impidan que elementos del dolo o de la culpa se presenten.—De acuerdo al esquema de los ele¬mentos positivos y aspectos negativos ideado por Guillermo Sauer. estudiaremos ahora las Uamadas causas de inculpabilidad. si la culpa exige la previsibilidad y la infraction de un deber de cuidado. si tal previsibilidad no fue posible que el sujeto la loinara en cuenta o no le fue factible . CAUSAS DE INCULPABILIDAD. y por ende el delito mismo. la falta del conocimiento o de la voluntad en la realiza¬tion del hecho tipico. Si aceptamos que el dolo requiere la representation y prevision del hecho. —Podemos definir el error como una "con¬ception equivocada". esa falsa representation puede afectar o nulificar el dolo. m 2. . Ahora bien. Para el sistema causalista la falsa representation de la realidad puede dar lugar al error respecto al hecho o conducta que el sujeto icali/a y con ello se puede dar lugar a una inculpabilidad por error. asi aparece la teoria del error. pues si hemos afirmado que el dolo es representation y voluntad del ej ecu-tor del hecho o conducta delicitivas. la equivocada representation puede dar por tesultado que el sujeto crea que esta ejecutando un hecho cuando en realidad realiza otro. como una "falsa representation". pmrde presentarse alguna causa de inculpabilidad que anula la culpa. TEORiA DEL ERROR.obrar con el debido cuidado. el error puede clasifiearse en error de hecho y error de derecho. no cabe duda que el sujeto actua con la "intention" de matar. y asi lesiona o mata a un supuesto agresor. pero la equivocada representation de una realidad en la que supone una agresion. un sujeto "cree" que es objeto de una agresion y en esa "creencia" que representa en su mente actua voluntaria¬mente ejecutando actos que "cree defensivos". da lugar a una causa de inculpabilidad. Para ilustrar esta clasificacion presentamos al lector el siguiente esquema: . sino por el contrario para defenderse. Esta situation de error destruye el dolo. pues la representa¬tion que lo ha motivado a actuar voluntariamente o intencionalmente no es para cometer un delito. anula la culpabilidad. destruye el dolo. Ahora bien. a su vez el error de hecho se clasifica en error esencial e invencible y en error accidental y este ultimo se subdivide en error en el golpe o acto {aberratio ictus) y error en la persona (aberratio in personam).Asi por ejemplo. En el golpe o acto En la persona Esencial e invencible E R R O R Error de hecho Accidental Error de derecho . o bien.planteamiento estudiamos capitulo de esta obra dedicada al estudio del tipo y la tipicidad. El error . error algu picos. cuando el error versa sobre la antijuridicidad de la error de prohibition. La teoria del error en el sistema finalista puede ubicarse en el estudio del tipo y destruir la accion tipica dolosa (si es invencible) o bien en el analisis de la culpabilidad y anular la conciencia de la antijuridicidad como elemen¬to de la culpabilidad (si el error de prohibition es invencible).—De acuerdo a la clasificacion del error . si es invencible destruye la conciencia de la antijuridicidad de la conducta y anula la culpabilidad. m4 3. Retomando el estudio de la teoria del error dentro del sistema causalista es pertinente desarrollar el esquema que pocas lineas atras hemos propuesto al lector.error prohibition. error en el estudio de la culpabilidad e inculpabilidad. ERROR DE HECHO. equivocation que in tide en la esencia del hecho.nos ocuparemos del mismo. Asi por ejemplo si el sujeto cree erronea. antijuridica. por surgir el error esencial e invencible como causa de inculpabilidad. su con¬ducta podra resultar tipica. y que ademas el sujeto no puede superar porque excede al limite normal previsible. que se encuentra en una situation de legitima defensa. I^AJ) El error de hecho esencial e invencible consiste en la representation equivocada de la realidad. pero fundadamente. Se reconocen como especies del error de hecho esencial e in¬vencible a las llamadas eximentes putativas. pero no culpable. (por las circunstancias que rodean el hecho o accion que realiza). o de un estado de necesidad. accidentes. imputable. Las eximentes putativas se presentan cuando el sujeto cree funda-damente (en forma esencial e . cuando en realidad se esta procediendo en forma ilicita. an¬tijuridica. Para que si. en alguno de los supuestos de eximente putativa. Posiblemente unos ejemplos permitan una mejor compren-sion de estos supuestos: a) Legitima defensa putativa. imaginario. el cumplimiento de un deber putativo. presente el error como causa de inculpabilidad. Asi encontramos la legitima defensa putativa. Un velador se dirige con su perro. se requiere que exista la representation equivocada en forma esencial e invencible de actuar en forma licita. la obedienciajerarquica putativa. el ejercicio de un derecho putativo. pur la noche a su trabajo. al atravesar un paraje solitario donde con ■mterioridad maleantes habian asaltado a otras .invencible) que se encuentra en algiin supuesto de las llamadas causas de justificacion. El termino putativo se refiere a erroneo. el estado de necesidad putativo. juridica. y el animal se les echo encima. Poco tiempo despues en su trabajo es detenido por la policia y se acredita que con el disparo de su arma uno de los tres sujetos ha muerto. los otros dos explican que al dirigirsp a sus hogares en un paraje solitario transitaba un individuo con\in perro. y entonces el individuo les disparo y mato a uno de sus companeros. prosigue su camino. observa en hi obscuridad que se le acercan tres sujetos y su perro les ladra. y (\sc ucha un disparo de anna de fuego y entonces con el proposito de defenderse saca su pistola y a su vez dispara y escucha que los sujetos echan a correr. por lo que uno de ellos saco un arma y con el proposito de asustar al animal disparo al aire. Evidentemente que el velador por las circunstancias -epresento cadamente .personas. y actuo en su defensa. el error como causa de inculpabilidad. etc.) se considero victima y actiia error destruye el dolo de su hecho. inten-cionalmente destruye el ventanal. La destruction la ejecuta la persona en forma dolosa. como este ejemplo. . pero lo ha hecho bajo la creencia de sacrificar un bien juridico (el ventanal) para salvaguardar su vida. Una persona es encerrada en una habitation por sus amigos que le juegan una broma. b) Estado de necesidad putativo. Siempre que el error resulte esencial e invencible se presentara. de la obscuridad del paraje solitario. y le hacen creer que ha surgido un incendio y en la suposicion de que debe escapar del incendio se ve precisado a destruir un ventanal de la habitation. su error es esencial pues no existio la agresion. es decir. e invencible porque dadas las circunstancias (de anteriores asaltos. sino que el error no es esencial. no se puede presen-tar el error como causa de inculpabilidad.c) La obediencia jerarquica putativa. Un soldado en cumplimien¬to de ordenes de un supuesto oficial detiene a un civil minutos despues de ocurrido un disturbio estudiantil. si bien algunos penalistas consideran que el delito debera sancionarse como culposo. acatando ordenes que suponia emanadas de un superior y en circunstancias que lo hacian creible. o es vencible. f Debe quedar claro que si las circunstancias que se presenten no \ dan lugar a un error esencial e invencible. . para el soldado opera la excluyente de culpabilidad pues su actuar se debe a un error esencial e invencible. no como doloso. pues hubiera bastado un poco de cuidado o reflexion para advertir la posible equivocation. El soldado supuso equi-vocadamente que el supuesto oficial tenia facultades. maxime que iba vestido de militar ostentando su grado y que habia sucedido un disturbio. dispara . Ticio pretende privar de la vida a Marcos y para ello le dispara con un arma de fuego. inclu¬sive autores la asimilan en una sola formula. pero el proyectil no impacta a Marcos sino a Cesar.B) El error accidental se refiere a equivocos del sujeto activo en el curso del proceso causal que no afectan el resultado delictivo. deja intacto el dolo o la culpa. Ticio pretende privar de la vida a Marcos. es semejante al error en el golpe. El error accidental en el sistema causalista no anula la culpabi¬lidad. o en relation al objeto o materia sobre la que recae la conducta delictiva. pero se produce otro. El error accidental se clasifica en: a) Error en el golpe o acto. se refiere a la situation en que el sujeto activo dirige su accion a la production de un resultado. o en la idoneidad de los medios. que esta proximo a Marcos. a) El error en el golpe o acto. b) El error en la persona. y b) Error en la persona. no releva de responsabilidad. pero se confunde esa persona y se dana o lesiona a otra. Por ejemplo. Por ejemplo. pues la accion se dirige contra una persona determinada. sobre una persona que cree que es Marcos y la impacta. la intention de danar un bien juridico. asi que resulta indiferente para considerar el resultado doloso que se dafie a determinado bien juridico. Sea error en el golpe o en la persona se razona que lo impor-tante es el dolo.116 En efecto. si se tuvo la intention (dolo) de danar. para el penalista espanol Mufioz Conde. Jimenez de Asiia al tocar este punto admite "que la vieja doc¬trina divide el episodio en dos partes —tentativa de homicidio contra Marcos y homicidio culposo contra Cesar— tiene modernos parti-darios y no puede desecharse con ligereza". segiin los ejemplos propues-tos. pero resulta ser Cesar. a quien podemos ubicar en la <orriente finalista escribe en torno al error accidental que en prin¬cipio es irrelevante la cualidad del objeto o la persona sobre la que recae la accion: lo mismo da que A se apodere . como a Cesar. el derecho protege tanto a Marcos. En teoria. p.1 La ley y el delito. ob. cit. En algunos casos la cualidad de la persona determina la comision de un tipo distinto (mata a su padre por error. o que mate a D en lugar de I.. I ■ i ** i 41 ft . cabe construir un delito doloso intentado (de homicidio) en concur so con un delito imprudente consumado (de parri- 11. confundiendolo con un extrano: realiza un parricidio en lugar de an homicidio).del automovil de B que creia pro¬piedad de C. 400. 117 4.—En relation a la teoria del error podemos senalar los efectos siguientes: 1.cidio). o b) Cuando se refiere al objeto en que recae la accion del nucleo del tipo (creer que se apodera de un bien propio y resulta ser ajeno). EFECTOS DEL ERROR. El error txcluye la culpabilidad cuando: a) Sea esencial e invencible y recaiga sobre el nucleo de la con¬ducta tipica (privar de la vida al proporcionar un medicamento y equivocarlo con una substantia venenosa). Igual cuando los objetos son heterogeneos (dispara contra el perro y alcanza a su dueno). o c) En relation a calidad del sujeto pasivo (el sujeto cree fundada-mente que sostiene . o d) Por desconocimiento de agravantes calificativas (se da muer¬te a quien es ascendiente desconociendo ese lazo de parentezco). El error esencial excluye el dolo pero deja subsistente la culpa. (se quiera lesionar a "A" y se prive de la vida a "B"). ("A" aprovecha la amistad de "B" con el fin de matarlo y dispara sobre el. a dolo even¬tual. pero puede variar en grado. o a culposo. es decir. El error no excluye la culpabilidad cuando resulte de un error accidental. En resumen. cuando el resultado no sea equivalente. 2. cuando es vencible o evitable. en cualquier caso de eximente putativa. o cuando ocurran pluralidad de resultados (uno querido y otros no). o cuando se presenten moda-lidades que atenuan o agraven el delito que se persigue y ocurra otro. o sea de diferente especie al perseguido. o a tentativa.relaciones sexuales voluntarias con una mujer mayor de 18 anos. 3. pero mata a "C" que acompafia a "B". se puede presentar tentativa de homicidio calificado . y dicha mujer tiene menos). pero en realidad no lo es.% p. cit. 62. ob.—Podemos hablar de error de derecho cuando el sujeto activo cree infundadamente que la conducta que ejecuta es licita. 5.por traicion respecto de "B" y ho¬micidio doloso respecto de "C"). . Generalmente el sistema causalista nego la posibilidad de admi-tir el error de derecho y para ello se apoyaban en el principio de viejo 117 Teoria general del delito. EL ERROR DE DERECHO. ya derogado. senalaba que la presuncion intentional (dolosa) de la comision de un delito no se podia destruir aun cuando el agente probara "que creia que era legitimo el fin que se habia propuesto". En el sistema finalista el error de derecho aparece tratado bajo la denomination de error de prohibition. El Codigo Penal Federal en su redaction actual regula el error como excluyente del delito en su articulo 15 fraction VII que a la letra dice: . lo que sera examinado en el siguiente capitulo de esta obra.cuno. El Codigo Penal Federal en su articulo 9e fraction I. de que el error sobre la ley no excusa de su cumplimiento (error juris nocet). Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles. El articulo 66 se refiere a la aplicacion de sanciones para estos casos. para el inciso.VII. o porque crea que esta justificada su conducta. para el supuesto a) Sancion como delito culposo. b) Hasta una tercera parte de la sancion del delito que se trate. se estard a lo dispuesto por el articulo 66 de este codigo. Es evidente que el Codigo Penal Federal en esta disposition acep-ta la orientation finalista y regula . ya sea porque el sujeto desco-nozca la existencia de la ley o el alcance de la misma. o b) Respecto de la ilicitud de la conducta. Se realice la accion u omision bajo un error invencible: a) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal. pero considera que le es licita violarla.el error de tipo —inciso a)— y la ignorancia y el error de prohibition (inciso b). LA IGNORANCIA. si bien en este ultimo supuesto el sujeto conoce la existencia de la ley. Es decir. para este sis- . esta situation generalmente se equipara al error de derecho. 6.—Para causalista la ignorancia es el el sistema desconocimiento de la existencia de la ley. En la ignorancia tambien se hace valer un aforisma juridico de antigua raigambre "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento" (ignoratia legis non excusat). LA NO EXIGIBILIDAD CONDUCTA. Para el sistema finalista. ello permitio el desarrollo del concepto de "no exigibilidad de otra conducta" como causa de inculpabilidad. fuese por dolo o culpa. si cabe. el valorativo. consistente en el reproche al proceso psicologico. o normativo.tema la ignorancia no puede alegarse como causa de inculpabilidad. de ahi que. 7. A sujeto activo le era reprochable el haberse condu-cido dolosa o culposamente.—Al aparecer en el DE OTRA sislema causalista la teoria normativa de la culpabilidad consi¬dero parte esencial de este elemento. al lado del aspecto psicologi¬co. En efecto. en el supuesto de no haber podido evitar . en los terminos del error esencial v invencible que da lugar al error de prohibition. a pesar del dolo o la culpa. las diversas legislaciones. espanola y latinoamericanas la han recogido en sus codigos penales. permitieron la admision de la "no exigibilidad de otra conducta" como causa de exclusion de la culpa y del dolo. Uno de los principales y prirneros penalistas en plantear la no exigibilidad de otra conducta. se le debia exculpar por condiciones en las que no le era exigible el comportamiento que la ley esperaba. como causa legal.el conducirse dolosa o culposamente debia exculparsele. Esta causa se fue abriendo paso como "supralegal" y a la fecha. Al principio la situation extrema en que el sujeto se encontraba y le impedia evitar la comision del ilicito se considero una causa supralegal. Estos famosos fallos en esencia senalaban: a) El caso del cochero o de la "cabalgadura que obedece a las riendas". El propietario de un . Dos importantes asuntos resueltos por tribunales en Alemania. es decir. como causa de inculpabilidad. bajo el impulso de la sistematica finalista. que sin estar amparada por la ley. lo fue Edmundo Mezger. caballo desobediente ordeno al coche¬ro que saliese a prestar servicio. Asi lo hicieron las comadronas. Los mineros ame-nazaron a las parteras con no requerir sus servicios si no accedian a declarar ante el Registro que los nacimientos ocurrian siempre en dias laborales. Obligado por esta situation el cochero obedecio y sucedio que el animal se desbo-co y atropello a un transeunte y lo lesiono. y cuando la empresa descubrio el hecho insolito de que ningun alumbramiento ocurria en dia no laborable. Una empresa minera reconocfa a sus trabajadores como prestation laboral otorgarles como dia de descan-so aquel en que la mujer del obrero diera a luz. se anulo su culpa y por ende su culpabilidad. El cochero se resistia conociendo la condition del animal. pero el dueno lo amenazo con despedirlo si no enganchaba al caballo y salia a prestar el servicio. y las parteras fueron juzgadas por haber incu¬rrido en el delito que . El tribunal considero que al cochero no se le podia exigir que perdiera su trabajo al negarse a cumplir una labor que consideraba riesgosa. b) El caso de la tiguena. Las especificas causas de "no exigibilidad de otra conducta" que aparecieron legisladas fueron: el temor fundado. el estado de necesidad disculpante y el encubrimien-to de parientes.regulaba la falsedad de datos en el Registro. el tribunal del Reich.—Con el desarrollo de la teoria de la "no exigibilidad de otra conducta" se fueron reconociendo o admitiendo supuestos especificos de esta clase de causas de inculpabilidad. 8. considero que "no se les podia exigir" cumplir con la ley. CAUSAS ESPECMCAS DE NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA. De esta manera la conducta dolosa de las comadronas fue de-clarada inculpable. a riesgo de perder la atencion de las parturientas. . real e inminente de un mal. donde el sujeto se ve compelido por otra persona a violar la ley para evitar el mal con el que se le amenaza. la responsabilidad recae en quien ejerce la amenaza. d) La conducta delictiva de quien sufre el temor fundado no lo hace responsable. . b) Que dicha amenaza provenga de un sujeto colocado en un piano de ilicitud.A) El temor fundado. c) El allanamiento o consentimiento del sujeto a dicha amenaza que constituye un ilicito. Por ejemplo el cajero que entrega el dinero del banco ante la amenaza del asaltante que pistola en mano le exige la entrega del dinero. Los elementos del temor fundado son los siguientes: a) La amenaza grave. El temor fundado radica en la amenaza de un mal grave e inminente que tiene una base real. que de llegar a la ejecucion de un ilicito. Varios co-mcntaristas distinguen el miedo grave. es decir. o bien el peligro o riesgo puede tener una base real. que el propio sujeto se imagine la amenaza de un mal. y el temor fundado como . este no le podra ser atribiiido porque el miedo grave le ha producido un trastomo mental (ransitorio que da lugar a una causa de inimputabilidad. no todos estan de acuerdo en esta situation. por lo que debemos atender que el miedo grave se ubica como causa de inimputabilidad que anula la capacidad de "entender" o "valorar". al miedo grave se le atribuye origen inter no. o de conducirse voluntariamente. y se produce un estado psiquico de automatismo. sin embargo. del temor fundado.Es usual que al tratar el tema del temor fundado se haga alusion a I miedo grave. en que el primero tiene una causa interna (surge en la mente del individuo) y cl segundo tiene un origen externo (la amenaza proviene de un tercero). Sin embargo. pero el sujeto llega a un estado de animo de angustia que anula su capacidad de entender o valorar la situation en que se halla. Otra clase de "no exigibilidad de otra conducta". real.causa de inculpabilidad. es el llamado estado de necesidad disculpante. por no exigibilidad de otra conducta. y se le denomina estado de necesidad discurpanfe" Los ejemplos que podemos citar de estado de necesidad discul¬pante son como cuando un naufrago mata a otro naufrago para comer su carne y sobrevivir (naufragio de la Medusa). Ahora bien. y no exista otro medio practicable o razonable para ello. aparece el estado de necesidad como causa de inculpabilidad. cuando se presenta un peligro. B) El estado de necesidad disculpante. o cuando un naufrago impide a otro naufrago . dafiar o sacrificar un bien juridico de mmor valor por salvaguardar otro de mayor valor. inminente o actual. cuando se trata de bienes del mismo valor o naturaleza. Podemos recordar que el estado de necesidad es una causa de jus¬tification que se presenta cuando el sujeto se ve obligado a destruir. ya que no es posible exigir al sujeto . c) Que dicha amenaza se deba a situaciones de orden natural provocados por fuerzas de la naturaleza.t* El temor fundado y el estado de necesidad disculpante. capaz de destruir o danar el bien juridico. Los elementos del estado de necesidad disculpante como su¬puesto de no exigibilidad de otra conducta son los siguientes: a) La amenaza a un bien juridico. . inminente o actual. b) Que dicha amenaza se deba a un peligro real.asirse de un madero que solo so-porta el peso de uno de ellos (tabla de Carneades) y muere. o bien en forma indirecta por el hombre. son catalogados como causas de inculpabilidad por no "exigibilidad de otra conducta". d) La salvaguarda del bien juridico sacrificando otro del mismo valor que el salvaguardado. C) El encubrimiento entre parientes o por motivos afectivos. Existe obligation legal de prestar colaboracion y auxilio a las autoridades en la investigation y persecusion de los delincuentes. el Estado no espera conductas heroicas en que el sujeto sacrifique su integridad o su propia vida por proteger otros bienes o vidas. en el temor fundado proviene de otra persona que sera la responsable. inclusive no hacerlo puede colocar al individuo en la comision del delito de en¬cubrimiento. la amenaza. Estas figuras se distinguen en que el peligro. en el estado de necesidad disculpante el peligro no le es imputable a una persona.que se sacrifique o acepte el dano que puede sufrir. generalmente se debe a fuerzas de la naturaleza. El articulo 400 del Codigo Penal Federal describe en sus diversas fracciones conductas delictivas que recoge bajo el tipo de encubri¬miento y que podemos resumir en "la ocultacion de los culpables del delito o del cuerpo o de los efectos . descendientes. con-sanguineos o afines. respeto. o de los instrumentos con que se comedo o el de sus huellas. concubina o concubinario. gratitud o estrecha amistad) derivados de motivos nobles. o en auxilio a los delincuentes para que se aprove-chen de los efectos del delito o de las ventajas economicas que este les hubiere proporcionado o en aprovecharse el encubridor de aque-llos beneficios". conyuge. con el fin de eludir la accion de la justicia. Para algunos penalistas la exclusion de la pena en los casos de parentesco o de lazos afectivos es una excusa abosolutoria. o parientes colaterales por consanguinidad hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo) o que estan ligados al delincuente por lazos afectivos (amor.de este. apoyada en la razon de politica criminal de no afectar las relaciones .118 El propio articulo 400 del ordenamiento legal federal textual-mente prescribe no se aplicard la pena prevista para el encubrimiento en el supuesto de que sean parientes (ascendientes. no es sencillo. aun en contra de parientes o de personas ligadas por lazos de afecto. el encubrimiento de parientes o ligados por lazos afectivos. Para otros penalistas. desde un punto de vista tecni-co. ante la confrontation de valores que tutela el Estado. Pensamos que el asunto de decidir si estamos frente a una causa <lr inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta.familiares o de afecto. por un lado el Estado tiene interes en perseguir a los delincuentes. La razon de considerar la no exigibilidad de otra conducta la encuentran en los valores en conflictos. en conflicto con la obligation legal de colaborar o auxi-liar a la justicia. le preocupa conservar la armonia de los lazos familiares y afectivos. pues en el primer caso se argumenta que . por otro lado. es decir. o una excusa ahsolutoria. se trata de causas de inculpabilidad por "no exigibilidad de otra con¬ducta". opta por sacri-licar el interes persecutorio. CURSO DE DERECHO PENAL 335 el Estado decide no exigir el comportamiento que la ley espera para no lesionar las relaciones familiares o afectivas. 407 y 407. Nos inclinamos por considerar el encubrimiento .. pp. para no afectar las relaciones familiares o afectivas. Dnwho penal mexicano. cit.IIN Rodriguez Quimaiiilki. Jose Ailiuo. ob. que castigarlo. en el segundo se afirma que el Estado por razones de politica criminal prefiere dejar impune el delito de encubrimiento. . estaria actuando por razones innobles. y obre por motivos nobles. Sea de un modo u otro. ella no quedaria amparada por causa de inexigibilidad de otra conducta. la incul-pabilidad generaria la imposibilidad de sancionarlo. pues de obrar por causa innoble destruirfa la causa de inculpabilidad y su conducta resultaria culpa¬ble.c parientes o de personas ligadas por lazos afectivos como causa de inculpabilidad.4. y de operar la "no exigibilidad de otra conducta". si la esposa protege al esposo para beneficiarse del botin del robo. Por ejemplo. es decir. se tiene que someter a un analisis de culpabilidad la conducta del encubridor y determinar su culpabilidad o inculpa¬bilidad. precisamente por no exigibilidad de otra conducta. no se le podra sancionar. el encubridor que actue por razones de parentesco o afecto. pues la ley exige que el encubridor debe actuar por motivos nobles. . CUADRO SINOPTICO XXK / A) Error de hecho esencial e invencible . Causas de inculpabilidad a) Legitima defensa putativa b) Estado de necesidad putativo c) Obediencia jerarquica putativa d) Otros estados putativos B) Error accidental a) Error en el golpe b) Error en la persona . EI error de derecho La ignon . No exigibilidad de otra conducta a) b) c) Temor fundado Estado de necesidad disculpante Encubrimiento entre parientes o motivos afectivos . por . . .I .-i CAPITULO XXIV . B) Por desconocimiento de la anti¬juridicidad del hecho o error de prohibicion. La culpabilidad y reprocha-bilidad. 6. La culpabilidad. Causas de inculpabilidad: A) Por falta de capacidad de culpabilidad. Elementos de la culpabilidad: A) Capacidad de cul¬pabilidad. 7.SISTEMA FINALISTA INCULPABILIDAD CULPABILIDAD E SUMARIO: 1. 2. C) Exigibilidad de otra conducta. B) Conciencia de la antijuridicidad. La culpabilidad como medida de la pena. Culpabilidad . Culpabilidad de autor. 4. C) Por inexigibilidad de otra conducta. 3. en otros se encuentra implicita. . la culpabilidad es la relation psico-logica entre el sujeto y el resultado. en su fase inicial causalista-naturalista. relation que puede presentarse a titulo de dolo o de culpa (o preterintencional para algunos penalistas).—La culpabilidad en el sistema causalista constituye el elemento subjetivo del delito. Esquema de los principales puntos de divergencia de los sistemas causalista y finalista. Para este sistema. 8. primero consiste en el reproche o proceso valorativo de la conducta y resultado. Esta dual caracteristica de la culpabilidad es reconocida expresamente en algunos codigos penales donde la medida de la culpabilidad es la medida de la pena. segundo. Estas ideas ya se han expuesto en los capitulos precedentes. La culpabilidad juega un doble papel. 1. como medida de la pena. LA CULPABILIDAD.por el hecho o el acto. es un concepto que ha tenido que recorrer un largo camino a traves de la historia. Fran¬cisco Carrara designa a la culpabilidad como la "fuerza moral" del delito y la integfa de dolo o de culpa. —La culpabilidad como se ha venido senalando. El desarrollo importante de la culpabilidad en las modernas concepciones del delito lo encontramos a partir del siglo XIX. LA CULPABILIDAD Y REPROCHABILIDAD. hasta que poco a poco se fue reconociendo la jerarquia de lo psicologico sobre lo meramente objetivo. como ya fue expuesto. Franz von Liszt y Ernesto Beling. desde los lejanos tiempos en que el resultado lesivo era suficiente para considerar la culpabilidad del individuo segiin se consagro en la primitiva "ley del talion".2. proponen el sistema causalista-natura- . si lo que falta es precisamente esa relation psicologica. al abordarse el tema de la culpa inconsciente. en la tenta¬tiva. el sistema causalista-normativista con las aportaciones de R. Frank y otros autores. donde subsiste la separation de elementos objetivos y subjetivos del delito. La postura initial adoptada por Liszt de que la culpabilidad consiste en la "relation animica del autor con el resultado" y de que tal relation es eminentemente subjetiva. y los demas elementos quedan colocados en la fase objetiva del delito. en el piano estrictamente objetivo. En efecto. los llamados elementos subjetivos del injusto. este sistema da lugar a una derivation que tambien ya hemos mencionado. la "ten¬tativa". y el delito lo integran de elementos objetivos (conducta.lista. ^como sostener una relation psicologica entre el sujeto y el resultado lesivo?. donde falta el resultado ^como establecer a nivel objetivo que . etc. pues no podian encontrar solution. como una subclase de la culpa. tipicidad y antijuridicidad) y de elemento subjetivo (culpabilidad). "la culpa inconsciente". resulto a la postre imposible de sostener. La separation que de ellos hace el sistema causalista es artificial. De esta manera Hans Welzel propone alrededor de 1930 una nueva forma de concebir la estructura del delito.los actos encaminados a ese resultado eran los propuestos en la mente del autor?. La solution de estos problemas los encuentra el sistema finalista aceptando que todos los elementos del delito participan de aspectos objetivos y subjetivos. la que ya fue examinada en capitulos preceden-tes. la propia accion u omision que producen un resultado. Ahora bien. evidentemente solo se puede atribuir un delito en grado de tentativa acudiendo a la fase subjetiva. cuyo aspecto subjetivo es el fin que persigue con la accion u omision y el objetivo. lo son el . va en contra de la misma naturaleza del actuar humano. si la esencia de la culpabilidad. que denomina de la "accion finalista". concebida bajo el esquema causalista. Para este autor aleman el dolo y la culpa pertenecen al tipo. es la conducta tipica la que resultara dolosa o culposa. estudiado y resuelto en un piano valorativcx La escuela llamada de Baden-Baden o de la filosofia de los valores. permitio a Frank proponer que en la culpabilidad es tan importante el "juicio de valoracion" de la relation psicologica del sujeto y el resultado. y asi nacio el concep¬to normativo de la culpabilidad como un "reproche a ese proceso psicologico". como la propia relation psicologica. sea a la accion u omision tipicas. po¬\ demos preguntarnos al lado de algunos penalistas. segun el finalismo pertenecen al tipo. el del juicio de valor al proceso psicologico del agente del delito. sera un fantasma la culpabilidad? El finalismo niega que la culpabilidad quede sin contenido.dolo y la culpa (a veces se incluye a la preterintencionalidad). . ^que queda de la culpabilidad? <. por el contrario afirma que la culpabilidad jugara el ver-dadero papel que le corresponde. y estos fundamentales conceptos.sin dolo y sin culpa. sin sustancia. . el fundamento del reproche personal se apoya en que el autor pudo motivarse de acuerdo a la ley. Es decir. difiere de la teoria de Frank. en varios puntos esenciales. Welzel seiiala que a la contradiction entre la accion y el orde-namiento juridico. coincidiendo con Frank en que la culpabilidad es fundamen-talmente valorativa. la culpabilidad es estricta. pero indiscutiblemente un juicio de "reproche" a la accion finalista tipica.Para la teoria finalista de la accion. y al no hacerlo da lugar para reprocharle su conducta. a saber: J a) En el "poder en lugar de ello" que es donde radica la culpabili¬dad. Si bien. debe agregarse el reproche personal contra el autor por omitir la accion antijuridica. Welzel acepta el postulado de la teoria normativa de la culpabilidad como "reprochabilidad". cuando estaba en posiblidad de hacerlo. de acuerdo a las exigencias del derecho. una cosa es la reprochabilidad como valoracion. en donde se da la relation psicologica. y otra el dolo como objeto de valoracion c) En la teoria finalista se excluyen los elementos subjetivos animicos. y esto es lo valioso. se da unicamente el reproche como valoracion. como ya hemos apun-tado suficientemente. el dolo se ubica en el tipo. agregando que tal relation es reprochable. aceptando que en el dolo se esta-blece una relation psiquica entre autor y resultado. y en la culpabilidad finalista solo. siguen aceptando al dolo como especie de la culpabilidad. que corresponden al tipo y se conserva unicamente la reprochabilidad. A juicio de la teoria finalista. dentro del sistema causalista. .b) En el concepto normativo de la culpabilidad de Frank y sus seguidores. la teoria finalista. igual que la acusacion de subjetivizacion de lo injusto. la intima conexion entre la exclusion de la pareja de contrarios ya superada y defectuosa "objetivo-subje-tivo9 y su remplazo por los contrarios adebe ser-poder>y en el desarrollo de la teoria de lo injusto y la culpabilidad.de dejar vacio el concepto de culpabilidad desconoce. nos dice: La acusacio%. b) Por ultimo.U9 .a) La culpabilidad en la teoria finalista. Welzel. se apoya en el "pod^r en lugar de ello". la teoria normativista causalista se aferra al concep¬to mas generico de "libertad". ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD. y C) La exigibilidad de un comportamiento distinto.3. B) El conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido.—En la teoria finalista de la accion los elementos de la culpabilidad son: A) La capacidad de culpabilidad o imputabilidad. ya que consideran que la imputabi¬lidad se funda en el "libre albedrio". a diferencia de la mayoria de los penalistas del sistema causalista. que lo colocan como un presupuesto de la culpabilidad. A) La capacidad de culpabilidad o imputabilidad se ubica en este sistema como un elemento de la culpabilidad. . de acuerdo a un sen¬tido y valor. pueden ser dirigidos de acuerdo a necesidades u objetivos. no debe plantearse como un problema de existencia. se le indica el camino y se le confia su realization.. a diferencia del animal. sino a un nivel de "como" puede dar ese libre albedrio. en el aspecto antro¬pologico. el problema del libre albedrio.. atendiendo a sus fuerzas psiquicas. De esta manera. p. Welzel dedica una amplia exposition al problema del libre al¬bedrio. al hombre. 119 Welzel. caracterologico y categorial). de motivarse de acuerdo a la norma. El . pero es posible la regulation de sus impulsos. Derecho penal aleman. la que emprende de mil maneras diver¬sas: caracterologicamente el hombre posee impulsos que en alguna medida. o sea su aspecto categorial. ob. el que a su juicio debe ser abordado desde diversos puntos de vista (antropologico. Hans. Para este distinguido penalista aleman. ext.La imputabilidad para el finalismo debe ser entendida como la capacidad del sujeto. 200. 120 Para Francisco Mufioz Conde.libre . segiin su criterio: . apartandose de la indemostrable posibilidad de obrar de un modo distinto. de poder actuar de otra manera. sino de la libertad de actuar en el sentido de la Ley. no es como lo plantea el sistema causalista. el dejarse arrastrar por los impulsos contrarios al valor.UIK drio. el finalismo encuentra en la fun¬cion motivadora de la norma penal. Asi Welzel nos dice: La culpabilidad es la falta de autodeterminacion conforme a sentido en un sujeto que era capaz para ello. La motividad es. sino el quedar sujeto y dependiente. No es la decision conforme a sentido a favor de lo malo. el fundamento de la culpabili¬dad. (momen¬to cognoscitivo o intelectual).La facultad humana fundamental que. La capacidad de comprender lo injusto del hecho. capacidad de su autor. (momento volitivo). y se integra a su vez de dos sub-elementos: 1. 2. en consecuencia. La capacidad de culpabilidad se forma. la exigencia de responsabilidad por la action por el cometida.) permite la atribucion de una action a un sujeto y. afectivi-dad. La capacidad de determinar la voluntar conforme a esa com-prension. unida a otras. etc.m La imputabilidad en el sistema finalista es sinonimo de capaci¬dad de culpabilidad. (inteligencia. cuando el autor tiene compren¬sion de lo injusto (momento . cognoscitivo) y determina su voluntad en ese sentido (momento volitivo). si no se da esa comprension. se puede anular la capacidad cognoscitiva o volitiva del individuo. o estados anormales. no es necesario que conozca el hecho en los terminos tecnicos en que se halla tipifi-cado por la ley. al referirse a la imputabilidad. como pueden ser el retraso mental. La capacidad de comprension de lo injusto. puede presentarse una causa de inculpabilidad. senala . En el sistema causalista. Por ello. la corriente dominante en la teoria normativista de la culpabilidad. se refiere a que al autor se le exige pueda reconocer que su conducta transgrede nor¬mas sociales indispensables para la vida en comun. Cuando se trata de un menor de edad. quiera hacer responsable al autor de su actuacion. Aun cuando estos conceptos son semejantes a la capa¬cidad de comprender lo injusto del hecho y a la capacidad de de¬terminar la voluntad conforme a esa comprension. sino que el legislador. ob. asi cuando se exige la comprension y determination del caracter ilicito. ob. Culpabilidad y prevencion en el derecho penal. 71 m Teoria del delito.. Por ello ya no hablare (Roxin) de culpabilidad. crftico del finalismo. por Hans Welzel. "La imputabilidad dejo de explicarse como capacidad de responsabilidad . son mas profundos. p. los del finalismo. estos conceptos. que la misma se integra por la capacidad de querer y la capacidad de entender. 209. p. cit. cit. p. por Francisco Murioz Conde. De esta manera.. sino de reprochabilidad". 133.120 Derecho penal aleman. cit.. Cabe senalar que para Claus Roxin.. ob. desde puntos de vista juridico-p en ales.. se afina su riqueza conceptual. se exige^mas que un simple querer y entender. "Lo decisivo no es poder actuar de otro modo. de haber podido obrar de otra manera. Los inimputables. requiere como requisito de prelacion logica de .individual por los actos realizados libremente. los enajenados mentales). la inimputabilidad como capacidad de culpa¬bilidad. no en el senddo del normativismo de Frank. si se prefiere. B) El conocimiento de la antijuridicidad del hecho. a la posibilidad o capacidad de que el sujeto se haya podido motivar. y paso a entenderse como capacidad de ser motivado por la norma penal y su cornspondiente sancion. pices. sino seres no motivables por la norma" 122 De esta manera. seres irresponsables de sus hechos (por ejemplo. sino de haber obrado en el sentido de la ley. a la manera del sistema causalista de un libre albedrio. no serian. seres incapaces de libertad o. no se refiere. de obrar conforme a la ley. sino en forma mas precisa. parte del supuesto de que siendo imputable el sujeto. esta forma de concebir el delito entraiia que quien actuo con dolo o con culpa. El conocimiento de la antijuridicidad. ya que ubica al dolo y a la culpa dentro de la cul¬pabilidad. siendo el sujeto imputable. la posibilidad de comprension de lo injusto. De este modo. debe constar si actuo do¬losa o culposamente. de ahi que el sujeto al . es la actualization de la com-prension y motivation del sujeto. a la violation de la norma. pero al nivel del hecho singular.capacidad de culpabilidad. para el sistema fina¬lista se plantea el estudio del segundo elemento de la culpabilidad. El sistema causalista traditional. como el volitivo (voluntad). lo hizo con conocimiento de la antijuridicidad al momento de realizar la conducta tipica. es decir. Ahora bien. que se presenten tanto el momento cognoscitivo (intelectual). en el hecho concreto. a nivel de la culpabilidad. que el sujeto sea imputable. es decir. obrar dolosa. Logicamente. ya que se apegan al principio error juris criminalis nocet. previamente se debe determinar su capacidad de . tema que abordaremos en este mismo capitulo. pero bajo el error de que su conducta era juridica. En el sistema finalista el error esencial e invencible puede dar lugar al llamado error de prohibicion. si el agente no tiene conciencia de la antijuridicidad del acto que ejecuta por virtud de ese tipo de error se presentaria causa de inculpabilidad. C) La exigibilidad de otra conducta constituye el tercer elemento que integra la culpabilidad en el sistema finalista. el que destruira el elemento que examinamos. el sujeto para ser culpable. tal error es irrelevante como causa de exclusion de su con¬ducta dolosa. es decir. queda subsistente el dolo o la culpa. agente una conducta apegada a derecho. si le era exigible al . Esta doctrina. pueden concurrir las llamadas "causas de inexigibilidad de otra conducta". que en caso de presentarse tales causas. presente al lado de la capacidad de culpabilidad y del cono¬cimiento del injusto. La comprension de la exigibilidad queda mas claro al plantear-nos las causas de "inexigibilidad de otra conducta". y con tales elementos se materializa la culpabilidad de la formula "poder en lugar de ello". En el sistema finalista. aun cuando la conducta no resultaria culpable. en el caso concreto. a que ya aludimos anteriormente. Satisfechas estas dos condi¬ciones debe examinarse. agrega. lo cual coloea a la inexigibilidad como causa supralegal.culpablidad o imputabilidad y la con¬ciencia de la antijuridicidad del hecho. En la doctrina causalista normativista se suele senalar. la "exigibilidad" es elemento de la culpa-bilidad. que en casos excepcionales. que son "situa-ciones . mencionaremos las mas relevantes. En alguna medida ya hemos tocado algunas de estas causas de inculpabilidad. CAUSAS DE INCULPABILIDAD. en las cuales se encuentra fuertemente disminuida la posibilidad de motivation conforme a la norma y con ello la culpabilidad. o la exigibilidad de la conducta ajustada a derecho. el poder en lugar de ello. que impidan que se presente la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) o la compren¬sion de lo injusto.—Obviamente las causas de incul-pabilidad en el sistema finalista seran aquellas que anulen cualquiera de los elementos de la culpabilidad.extraordinarias de motivation". es decir. . y sin pretender agotar su estudio en la sistematica finalista. sobre todo en el estado de necesidad penal exculpante.m 4. . Han*. 450. p. ob. cit. m Welzel. cit. Derecho penal alemdn.m Gomez Benftez. 248.. Teoria juridica del delito. 344 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 345 . p. ob.. Manuel. y refiere las siguientes: a) La minoria de edad. que presume la propia ley. para quienes hayan cum-plido de los 14 a los 18 anos de edad. o medidas educativas o de . como ha quedado expuesto. Welzel. o de ambos. Como consecuencia. y de acuerdo al grado de su ca¬pacidad de culpabilidad se le aplicaran penas disminuidas. trae como efecto la inimputabilidad del sujeto y por ende su falta de capacidad de culpabilidad. hasta los 14 anos. donde su capacidad va a constatarse en cada caso particular. considera la existencia de grados de la capacidad de culpabilidad. la falta de uno de esos momentos.A) Por falta de capacidad de culpabilidad. con base en la legislation penal alemana. donde existe incapa-cidad de culpabilidad a causa de su inmadurez mental y social. un momento cognoscitivo (intelectual) y uno de voluntad (volitivo). La capacidad de culpa¬bilidad tiene. b) La capacidad eventual de culpabilidad. pero basta que el autor no estaba en condiciones de reconocer el injusto para que se presente la causa de inculpabilidad. las debilidades mentales (la oligofrenia. c) Los sujetos con capacidad eventual de culpabilidad. rigen para el elemento volitivo. la imbecilidad. o sea la determination de voluntad confor-me a la norma es la que se afecta. la perturbation patologica de la actividad mental (la sicosis en sen¬tido medico). hipnosis. trastornos transitorios de la conciencia de corta o larga duration (como pueden ser desmayos. estas ultimas. como es el caso del sordomudo que a causa de su dolencia es retardado mental. La opinion de Welzel en el caso de la actio libera in causa es en el sentido de que se trata de una exception al principio de incapacidad de . las perturbaciones mentales de grado menor). etcetera).internacion para su curacion o asistencia. delirios de fiebre. o las que se estimen prudentes. d) La incapacidad de culpabilidad que se presenta en los esta-dos mentales anormales como son: la perturbation de la conciencia. que a pesar de sujeto al realizar la conducta tipica inimputable. En algunos de estos puntos. no como su elemento. "enajenacion". que el es un porque sea en El sistema causalista traditional. a la fecha subsiste la problematica de que los terminos medicos de "psicosis". se le considera imputable previamente se coloco en ese estado. ubica a la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad. ademas de ser conceptos muy debatidos en el terreno mismo de la medicina o de la psiquiatria. "neurosis". es decir. forma dolosa o culposa. tratese del sistema causalista o del finalista. no guardan equivalencia a las nociones juridicas que de ellas maneja el juez. segun hemos visto. cuya orientation haya recogido determinado cuerpo de leyes. Ahora bien.culpabilidad. coincide en terminos generales con el sis¬tema finalista en cuanto a las causas de inimputabilidad que senala Welzel. sin embargo. como en el concepto de enajenado y trastorno mental transitorio hay una absoluta falta . etcetera. sino en el terreno aiin mas resbaladizo de las medidas aplicables a quienes se les determina su inimputabilidad. en este punto. Por desgracia. y no solo en la determination o no de la capacidad de culpabilidad. cuya persecution es justificada por la propaganda y la retorica siquidtrica.de correspondencia entre la teminologia penal y la psiquiatria. . nos dice: La historia demuestra que ciertas personas son recluidas en hospitales psiquid-tricos no porque sean peligrosas. todavia a la fecha subsiste esa falta de correspon¬dencia. En efecto. citando a Szasz. sino porque son los chivos emisorios de la sociedad. ni porque esten mentalmente enfermas. Mufioz Conde. con pleno dolo del tipo). respecto al conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. EI autor sabe lo que hace.Por desconocimiento de la antijuridicidad del hf&hQ. se confunde. este elemento de la culpabilidad puede destruirse por el llamado error de prohibition. El error de prohibition es el error sobre la antijuridicidad del hecho. El error de prohibition se presenta cuando el sujeto se equivo-ca. En cuanto a la comprension de lo iryustoo conciencia de la antijuri¬dicidad. pero sup one que estaria permitido. cnm^jido. no conoce la norma juridica o no la conoce bien (la interpreta mat) o . con pleno conocimiento de la realization del tipo (luego. Derecho penal alemdn. pues el error de . En efecto. ob. 126 Munoz Conde.supone erroneamente que concurre una causal de justification. 149. Francisco. cuando es inevitable. son conceptos que no ha sido facil distinguirlos. Teoria general del delito. p. p.. pp. Cada uno de estos errores excluye la reprochabilidad. Al respecto Welzel escribe que el error He tipo y de prohibicion. cit... y que a ello ha contri-buido la teoria dpi error del sistema causalista. debe descartarse. este penalista aleman. 127 Welzel. Teoria general del delito. Al tratar el tema del tipo en el sistema finalista se mencionaba que este sistema distingue el error de tipo y el error de prohibicion.. cit. nos explica que el error de hecho y de derecho manejado por los causalistas. 154. Francisco. Hans. 232 y 233. ob. cit. ob. o la atenua si es evitable}21 125 Munoz Conde. Asi por ejemplo. incurre en un error de tipo. pero que cree tener derecho a apropiarselo. por lo que esta distincion que hacen los causalistas no puede tener aplicacion en el terreno de la teoria de la accion finalista.tipo puede darse sobre "hechos" como son "cosa". yerra sobre la antijuridicidad de su conducta. etcetera. en la teoria finalista hay errores "de hecho" que pueden dar lugar a errores de tipo. ya que no sabe que se esta apoderando de una cosa ajena. "cuerpo". "ajenidad". por ejemplo a titulo de compensation. el caracter de ajenidad ni siquiera lo considero debido a su error. De acuerdo a lo anterior.. En cambio quien cree tener derecho de apoderarse de un bien. etc. . como pueden ser "carac¬ter lascivo". o bien a errores de prohibicion. incurre en error de prohibicion. pero tambien sobre conceptos normativos. se equivoca. "documento". quien se apodera de una cosa que erroneamen-te piensa que es propia. "causaKdad". que sabe ajeno. obediencia jerarquica putativa. sin duda que obro con dolo. creyendo obrar en legitima defensa. no necesariamente normativas. pues el sujeto cree fundadamente que obra con apego a la ley. no asi la causalista de negar la existeneia del dolo.). y su conducta no sera culpable. que nos parece acertada. el error de prohibicion recae sobre la antijuridi¬cidad del hecho real. Un enajenado mental puede obrar dolosamente. Si el dolo es la voluntad dirigida a un fin (se trate del sistema causalista o finalista). dejan subsistente el dolo. etc. ni debe identificarse a "error de derecho*'. pero desapareee la culpabilidad por la presencia del error de prohi¬bition. y tal error puede darse sobre supuestas facetas. pero con falta de la conciencia de la antijuridicidad. pero por care-cer de capacidad de culpabilidad . es evidente que sostener que quien dispara voluntariamente y con un fin de defenderse de un supuesto ataque.El error de prohibicion tampoco puede. solution que senala el finalismo. Los estados putativos (legitima defensa putativa. En el caso de que este enajenado obre en un supuesto de defensa putativa. su conducta seria dolosa. puede dar lugar unicamente a atenuar la culpabilidad. es decir. la re¬prochabilidad y por ende la penalidad. . pero no podria convertirse una conducta dolosa en culposa. Sobre este particular la legislation penal federal en su actual articulo 15 fraction VIII nos dice: VIII. En el sistema finalista. es decir. como algunos autores han llegado a sostener. Se realice la accion o la omision bajo un error invencible.no podra ser culpable. pero no culpable por error de prohibicion. la solution seria la misma. si el error de prohibicion es vencible. lo atenua. si es vencible. Cabe agregar que este codigo sanciona este tipo de error. Resumiendo: para Welzel el tratamiento del error de prohibi¬tion debe sujetarse para su estudio a dos fundamentals principios: L Que es contrario al principio de culpabilidad defender la distincion de error de hecho-error de derecho penal y extra-penal. o porque crea que esta justi-ficada su conducta. no anula el dolo.A) Respecto de la ilicitud de la conducta ya sea porque el sujeto desconoce la existeneia de la ley o el alcance de la misma. Es evidente que la legislation federal acepta el criterio finalista de que el error vencible de prohibicion. . con las sanciones del delito culposo. pero no lo convierte en culposo. 2.. y distinguen el error de hecho esencial e invencible. de la misma manera seran la culpabilidad y la pena conespondientes al error. aberratio in personam).. si el error sobre la antijuridicidad. o como error de prohibicion. las cuales no pueden identi¬ficarse con el error de hecho y de derecho del causalismo.128 A riesgo de pecar de reiterativos. se excluye culpa¬bilidad y pena . Que la conciencia de la antijuridicidad (de estar prohibido) es un elemento de la culpabilidad (de la reprochabilidad).. El error evitable sobre la prohibicion es una causa de atenua-cion de la culpabilidad dentro de los tipos dolosos.. atenuados. Para el finalismo la teoria de error se presenta. la teoria del error.. es inevitable a pesar del uso del cuidado que de el cabia esperar. la refiere el sistema causalista dentro de la teoria del dolo.. si fuere inevitable. pero no del dolo . del error accidental (aberratio ictus. sea como error de tipo. como ya quedo explicado al . asi como del error de derecho (error iuris nocet). aplicando el sistema finalista.estudiarse el segundo elemento culpabili¬dad del sistema finalista. Edersa. Co bos Gomez de Linares. por Miguel A. Madrid. podemos decir a modo de ejemplo. . se senala que tal delito se V2H Cita que aparece en la obra Presupuestos de error sobre la prohibicion. 152. de la Abundando. Edit. 1987. p. en el delito de bigamia. su conducta dolosa existe. . incurre en error prohibicion. • i MUM*** comete "cuando se contrajere segundo o ulterior matrimonio. . por lo que. si el sujeto cree erroneamente que su matrimonio ha quedado disuelto legal-mente y contrae^un nuevo matrimonio. la referenda tipica al consignar conceptos como "matrimonio" y sobre todo "legitimamente". pero que aluden a una ausencia de justificacion. pero no resulta culpable porque actuo pensando que su conducta era licita. estos elementos son de caracter normativo.. Otros tipos. sin hallarse disuelto legitimamente el anterior". contienen elementos normativos. en algunos ca¬sos. son excepciones al principio general del deber de cumplir con los mandatos normativos.asi por ejemplo en el delito de despojo que seiiala "al que de propia autoridad". por . y solo cuando el error se refiera a la comprension de lo injusto sera error de prohibicion. sin embargo. dejando subsis-tente el dolo. pero no la culpabilidad. C) Por inexigibilidad de otra conducta. el nivel de exigencia de la ley admite que al sujeto no se le pueda pedir que cumpla con esos mandatos. ya que el autor equivoca sobre la comprension antijuridica de esa conducta. puede considerarse como un error de prohibicion. la que el creyo juridica. si el error es invencible. o error de prohibicion. de ahi que el error sobre el derecho de desposeer a una persona de un bien. Los casos de inexigibilidad de otra conducta. aqui el concepto de "propia autoridad" precisa la ausencia de justificacion de la conducta. Cada caso debera estudiarse para resolver si se trata de error de tipo. de este modo su conducta resulta dolosa pero in¬culpable. el honor. en esa es¬pecial situacion. en el famoso caso del naufragio de Medusa. pero no culpable.encontrarse en determinada situacion extrema. cuando el sujeto. tal es el supuesto del estado de necesidad excluyente. o la vida. un naufra¬go mata a otro naufrago para comer su carne y sobrevivir. sin tener la obligacion legal por su oficio. antijuridica. El derecho no puede exigir comportamientos heroicos. o un ser querido. no puede imponer una pena cuando en situaciones extremas alguien . honor o libertad de un familiar. Asi. o la libertad. sacrifica un bien juridico para salvaguardar su vida. segura-mente que su conducta de privar de la vida es una accion tipica finalista de dolo. de sufrir el peligro. porque no se le puede exigir que obre de manera adecuada a la norma. profesion o ocupacion. o en todo caso. prefiere realizar un hecho prohibido por la ley penal. antes de sacrificar su propia vida o su in¬tegridad fisica. como lo seria el caso del marinero. El estado de necesidad exculpante exige que el estado de peli¬gro en que se ubica el sujeto sea real. inminente. etcetera. para evitar el sacrificio del bien juridico y sin que el sujeto tenga la obligacion de sufrir el peligro o el riesgo. grave. . el bombero. el policia. que no exista otro medio adecuado. pero su autor no es culpable).129 Welzel considera que es el estado de necesidad exculpante o disculpante. En este caso. el mas importante caso de no exigibilidad de la conducta. la no exigibilidad de un comportamiento disiinlo en esas situaciones no excluye la antijuridicidad (el hecho no es justificado por el ordenamiento) sino la culpabilidad (el hecho sigue siendo antijuridico. si el error era vencible. Para algunos autores el miedo grave e insuperable. el honor propio a ajeno. en el caso de estado de necesidad por coaccion. supone que se encuentra ante un estado de necesidad exculpante. atenta contra bienes .Tambien operaria la no exigibilidad. o sea. su conducta no sera culpa¬ble. real. en su hogar. por un error invencible. inminente. pero su culpabilidad resultara atenuada y la pena debera ajustarse a esa medida atenuada. cuando el sujeto equivocadamente. a su familia. pero incurriendo en el. se ve compelido a ejecutar un hecho delictuoso. Tambien se puede presentar el caso del estado de necesidad exculpante putativa. y presa de miedo. como sera el caso del funcionario bancario que toma el dinero de la caja y lo entrega a quienes se encuentran amenazando. para salvaguardar la vida. donde el sujeto ante la amenaza de un mal. coloca al sujeto en una situacion en que ante la amenaza de serle inferido un mal. su accion sera sin duda dolosa y antijuridica. Otros casos que se mencionan como de no exigibilidad de otra < onducta. o bien si lo logra. su voluntad. no puede drierminar su voluntad en el sentido de la ley. es decir. . ya que el miedo anula la capacidad de culpabilidad. el sujeto no logra la comprension de lo injusto. pero no culposamente por no exigibilidad de otra conducta. es conside-rada por otros penalistas como un caso de inimputabilidad.juridicamente tutelados. se anula su capacidad volitiva. o el caso de la mujer violada que se provoca el aborto (cuando este tipo de aborto es puuihlc). obra dolosa y antijurfdicamente. es decir. Esta solucion al caso del miedo grave e insuperable. son el encubrimiento entre parientes. . . Teoria general del delito. 164.IVH Munoz Condt\ Francisco.—Al initio del pre¬sente capitulo senalabamos que la culpabilidad juega un doble pa-pel: como reprochabilidad y como medida de la pena. LA CULPABILIDAD COMO MEDIDA DE LA PENA. 350 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO 5. ob.. Una vez exa-minada la culpabilidad como reprochabilidad toca abordar el tema de la culpabilidad como medida de la pena. p. cit. cuya base es la perversidad del hombre. a su vez. contenido que deviene. la pena busca desprenderse de una fundamen-tacion meramente etica y referirse a "fines racionalmente verificables". Aparece la prevention como base de la pena y asi lo expresa magis-tralmente Cesar Beccaria en el capitulo XLI de su obra De los delitos y de las penas cuando escribe: . de la enorme influencia de la iglesia en las sociedades europeas. pues ninguna pena podra exceder del limite de la propia culpabilidad.Para und£ penalistas la culpabilidad ademas de ser el fundamen-to de la pena es tambien el limite de la propia pena y con ello una garantia en favor del individuo. A partir del siglo XII aparece la pena como una medida del Estado fundada en la culpabilidad moral. El hombre atenta por medio del delito al contenido etico que el Estado protege. En el siglo XVII. y por ende a la propia justificacion de la pena. La culpabilidad aparece entonces ligada estrechamente a la teoria de la pena. He aqui el fin principal de toda buena legislation . i Quereis evitar los delitos ? Haced que las leyes sean claras y simples. Haced que las leyes favorezcan menos las clases de los hombres que los hombres mismos.. contem-poraneo de Beccaria. ninguna parte en destruirlas..Es mejor evitar los delitos que castigarlos. al decirnos: . y que toda fuerza de la nation este empleada en defender las.130 En el mismo sentido se expresa Manuel de Lardizabal. y cuando se ven precisados a ello. pp. hacen que el mismo castigo. Beccaria.m Posteriormente los penalistas profundizan en este tema y se discute sobre topicos como el de la prevention especial frente a la prevention general.Las buenas leyes procuran por todos los medios posibles evitar los delitos. para no verse en la necesidad de castigarlos. cit. 193 y 195. ob. sirva por su aparato y publicidad de preservativo a los demos.. . Cesar. de la diferenciacion de la pena y la medida de seguridad. que ya no pueden excusar.. Al margen de esas discusiones podemos senalar que la culpabi¬lidad se enlaza a la pena y esta se contempla como modo de expia¬tion. uno de los expositores del funcionalismo.. 86. por lo que no es la pena. el haber asignado a la culpabilidad como fundamental funcion la de justificar el caracter retributivo de la pena y la de constituir un limite de pena. la medida apropiada.De Lardizabal y Uribe. es decir. pero al lado de esa forma de "justicia retributiva" surge la idea de la escuela positivista en donde predomina un criterio determinista. Manuel. cit. critico al sistema finalista. Para Claus Roxin. En cuanto al primer efecto.. p. medidas que se le aplican en calidad de tratamiento. penalista aleman contemporaneo. al hombre no se le debe "castigar" pues este es solo un instrumento. ob. su conducta esta determinada por factores que no puede controlar. Roxin niega que pueda justificarse que la culpabilidad pueda ser . para evitar mayores dafios sociales. sino medidas de seguridad adecuadas a su peligrosidad social. La construction teorica de Roxin desecha tajantemente la teoria de la retribution por estimarla cientificamente insostenible.132 Para Roxin la pena cumple finalidades de prevention general y especial. que un mal (la pena) pueda solucionar otro mal (el delito).expiada por el cumplimiento de una pena. Evidentemente es incompatible con las bases teoricas de un Estado democratico. En cuanto a la finalidad de la culpabilidad como limite de la pena.. Roxin escribe: . pero no de caracter retributivo. La tesis retribucionista de la pena es igualmente inaceptable en tanto que irracionalmente supone que un delito puede ser compensado y anulado por una pena en sentido retributivo. que de lograrse. ya que la pena en su aplicacion busca la resocializacion del delincuente. dado que fundamenta la pena en una nocion incierta. como lo es la tantas veces citada posibilidad de actuar en forma distinta a la que ejecuto el agente para violar la ley. o sea. surtira el efecto de prevention especial. que las leyes penales no tengan efectos retroactivos y que se excluya cualquier tipo de analogia en contra del reo. Si alguien conduciendo un vehiculo de motor produce un accidente . que se determine claramente el dmbito de la tipicidad. El principio de culpabilidad sirve tambien para determinar el grado mdximo admisible de la pena cuando de un modo inequivoco se lesiona una ley escrita.El principio de culpabilidad exige. de este modo. pues. vinculado. el poder estatal a lex scripte e impidiendo una administration de justicia arbitraria. impidiendo asi que se sacrifique la libertad del individuo en interes de la intimidation general. por un ligero descuido. Mexico. "Sobre la culpabilidad en el pensamiento de Claus Roxin".155 ESQUEMA DE LOS PRINCIPALES PUNTOS DE DIVERGENCIA FINALISTA DE LOS SlSTEMAS CAUSALISTA Y FINALISTA . Universidad Paname-liratiu. de la Facultad de Derecho.m Vidaurri Arechiga. 1990. pero la vigencia del principio de la culpabilidad obliga tambien a imponer una pena leve en casos de imprudencia simple. p. articulo en la Hevista ARS-JURIS. Manuel. 150. Nw 4. quizd pueda parecer conveniente desde un punto de vista de prevention general la imposition de una pena grave. 1 Se apoya en la filosofia de los valores .CAUSALISTA :oincide el pensamiento cferte 1 Se basa en la filosofia positivista. del que deriva la llamada "culpabilidad de autor". aras de y la esa . no al hecho. pues la latinoamericana en particular. se imhistoria. pues su conducta solo representa una minima personalidad.6. donde el delito por algunos es una expresion de la personalidad del sujeto. aceptada tratadistas. en culpabilidad de autor.—Otro topico relacionado con la culpabilidad y la pena es aquel que se refiere a la postura del positivismo referido al concepto de "peligrosidad". y para juzfraction de esa garlo debemos juzgar al autor. CULPABILIDAD DE AUTOR.134 al abuso del poder punitivo del Estado. a juicio de no pocos penalistas. Este punto de vista conduce. demuestran cuan facil. mas severas que las penas mismas. La culpabilidad por el acto se refiere al hecho concreto imputado. 8. 7. CULPABILIDAD POR EL HECHO O EL ACTO.— Concluido el examen de los ele¬mentos del delito aceptados comunmente por autores causalistas y . sine lege.—A la conception de la "culpabilidad de autor" se opone la "culpabilidad por el hecho o el acto" que se apoya fundamentalmente en la conducta delictiva para formular el juicio de culpabilidad. si¬tuacion que opera. con base en la pretendida peligrosidad del individuo. De esta manera tiene vigencia el principio nullum crimen. el cual debe quedar perfectamente encuadrado en el tipo. como una garantia en favor del individuo. ESQUEMA DE LOS PRINCIPALES PUNTOS DE DIVERGENCIA DE LOS SlSTEMAS CAUSALISTA Y FINALISTA.ponen medidas de seguridad. asi la culpabilidad del individuo esta limitada a la pena consignada en la ley para ese acto violatorio. sine poena. La corriente dominante se inclina por la teoria de la "equivalencia de las condiciones" para explicar el nexo causal. 2 El delito parte de una accion (u | 2 omision) voluntarios donde no se examina su proposito o fin. antijuridicidad y culpabili¬dad) creemos prudente presentar al lector un equema de los prin¬cipales puntos de divergencia de estas teorias: El delito parte de una accion fi-nalista voluntaria donde desde su inicio se plantea el proposito o fin de la misma. 3 La accion y el resultado estan final tiene dominio so- 3 La accion . concebidos como un proceso na-tural causal. Es una accion "ciega". tipicidad. de relation de causa a efecto. Es una accion "vidente".finalistas (hecho o conducta. toma en cuen-ta los posibles efectos concomi-tantes o secundarios. 4 Se pone 5 El tipo y la tipicidad se conside-ran dentro de un piano objetivo del delito . (por ejem. El finalismo se pronuncia por la teoria de la "causation adecua-da" para explicar el nexo causal. 4 Se pone enfasis en el resultado enfasis en la accion final.bre el curso causal. la lesion levisima y muerte de un hemofilico desconociendo el autor la condition del pasivo). Un curso natural causal ajeno al dominio causal del agente queda al mar-gen de su accion tipica. desarrollan la teoria del error de tipo que puede condu-cir a reconocer la atipicidad de la accion u omision. CURSO DE DERECHO PENAL 355 .5 El tipo y la tipicidad. El dolo y la culpa. al igual que la accion. 6 Algunos autores aceptan elemenaceptarse el dolo y la culpa en 6 Al tos subjetivos del tipo diferentes al dolo y la culpa el tipo. antijuridicidad y cul¬pabilidad se integra de aspectos objetivos y subjetivos. son elementos subjeti¬vos del tipo. . CUADRO SINOPTICO XXX Culpabilidad y reprochabilidad Elementos de la culpabilidad A) Capacidad de culpabilidad B) Conciencia de la antijuridicidad C) Exigibilidad de otra conducta Causas de inculpabilidad A) Por falta de capacidad de culpabilidad B) Por desconocimiento de la antijuridicidad del hecho o error de prohibicion C) Por inexigibilidad de otra conducta La culpabilidad como medida de la pena La culpabilidad de autor La culpabilidad por el hecho o el acto CAPITULO XXV SISTEMA FUNCIONALISTA SUMARIO: 1. Concepto de funcionalismo. 2. La sistematica funcio-nalista. 3. El problema de la pena como funcion primordial en el Derecho penal: A) La teoria de la retribution; B) La teoria de la prevention general; C) La teoria de la prevention especial. 4. Funcion de la pena. 5. Relaciones de la politica criminal y la teoria del delito en la sistematica funcionalista. 6. Teoria de la imputation objetiva. 7. La culpa en la sistematica funcionalista. 8. Critica a la teoria de la imputation objetiva. 9. La culpabilidad * en la sistematica funcionalista. 10. Medicion de la pena. 11. La po¬sition de Jakobs en la sistematica funcionalista. 12. La tendencia funcionalista del Codigo Penal de Coahuila. 1. CONCEPTO DE FUNCIONALISMO.—Por funcionalismo se entiende el conjunto de hechos fisiologicos o de otra indole que se producen o suceden en un organismo, un aparato o un sistema. En el campo social el estudio de las funciones, concebido como una totalidad, se refiere a la interaction que desempenan dentro del propio siste¬ma los individuos, los grupos y las instituciones sociales. El funcionalismo es un movimiento ampliamente difundido entre los especialistas de las ciencias sociales. En E.E.U.U. sus representan-tes mas destacados son, entre otros, Malinowski en el campo de la antropologia social y Merton y Parsons en el terreno de la sociologia. La teoria y los metodos de este tipo de sistema, dan primordial importancia al estudio y al papel de las funciones sociales orientadas a la conservation de la estructura social, e implica en mayor o menor grado, una conception mas bien estatica que dinamica, es decir, ge-neralmente conservadora de la realidad social. Historicamente las raices del funcionalismo se ubican en el contexto de las teorias dar-winistas de la evolution de las especies, donde de acuerdo al desarro¬llo o atrofia de funciones de los seres vivos, variaba o cambiaba su estructura. Estas tesis se adoptaron a las ciencias sociales y las encon- » 156 como Spencer y Durkheim, sobre la estructura y funcion social.135 Actualmente podemos ver reflejada a esta postura funcionalis-ta en las ideas del criminologo Alessandro Baratta quien distingue entre sociologia criminal y sociologia juridico-penal y asi lo explica: "La sociologia criminal estudia el comportamiento desviado con sig¬nification penal, su genesis y su funcion dentro de la estructura dada. La sociologia juridico-penal, en cambio, estudia propiamente los comportamientos que representan una reaction ante el compor¬tamiento desviado, los factores condicionantes y los efectos de esta reaction, asi como las implicaciones funcionales de la misma respec¬to de la estructura social global. A pesar de que podemos considerar que la sociologia criminal y la sociologia juridico penal, como las plantea Baratta, se refieren a campos interrelacionados, la verdad es que para algunos criminologos la dogmatica del delito y las teorias sociologicas de la criminalidad vi-ven un distanciamiento, pues opinan que mientras la criminologia contemporanea ha avanzado, la ciencia juridica se ha quedado en el atraso; y ello se puede observar en el escaso interes que muestran algunos penalistas en la relation de la polftica criminal y la criminologia. A manera de ejemplo: en el terreno criminologico se plantea la teoria del labelling approach (teoria del etiquetamiento) en donde las carreras criminales (etiquetados) segun esta corriente, ponen en duda la resocializacion del individuo pues la "intervention del siste¬ma penal, y especialmente las penas privativas de libertad, en lugar de ejercer un efecto reeducativo sobre el delincuente, determinan, en la mayor parte de los casos, una consolidation de la identidad de desviado del condenado y su ingreso en una verdadera y propia carrera criminaT.137 La explication anterior nos permite seiialar que la conexion entre la teoria criminologica y el derecho penal, a traves de la polftica criminal, parece ser una cuestion fuera de discusion, pero, a pesar de ello, frecuentemente los penalistas se dedican al estudio de siste-maticas de indole dogmatica y poco toman en cuenta a la polftica criminal y con ella a las aportaciones de la criminologia en el estudio de la oroblematica criminal. ,J5 Dictionario endclopedico Salvat, tomo 12, Edit. Salvat, Barcelona, Espana, 1988, pp. 1686 y 1687. Tambien aparece un movimiento funcionalista muy importante en la ar-quitectura. 156 Criminologia critica y critica del Derecho Penal, Editorial Siglo XXI, 5* edici6n, 1998, 157 Baratta, Alessandro, ob. cit.f p. 89. La sistematica funcionalista penal pone enfasis en esta proble-matica y propone un estudio dogmatico del delito estrechamente relacionado a la polftica criminal, donde la funcion de la pena y la funcion del derecho penal respondan a una praxis social que permi-ta consolidar la estructura social. Podemos decir, en forma muy escueta, que la estructura social requiere de instituciones, de organismos, de regulaciones juridicas, etc., que son las que operan, las que hacen funcionar a la propia es¬tructura. La estructura es indisoluble de la funcion, la primera, puede decirse que da vida a la segunda, pero esta puede desarrollar o atro-fiar a la primera, segun sea su eficacia o ineficacia en el seno de la sociedad. Expresado en otra forma; o las funciones responden a su estructura, o a sus cambios, o se tornan ineficaces, un lastre que • puede provocar cambios bruscos en las funciones o en la propia estructura. Permftasenos un sfmil: en una batalla la estrategia es el plan en su conjunto; las tacticas se refieren al desarrollo o ejecucion de ese plan, el exito de la batalla depende de las tacticas empleadas; el triunfo va a estar supeditado a una correcta estrategia y a la aplica-cion efectiva de las tacticas de la estrategia. Ahora bien, la estrategia comparemosla con la estructura y las tacticas con las funciones, estas ultimas se Uevan a cabo por las instituciones, organismos, regulacio¬nes juridicas, etc., y sus resultados, positivos o negativos, incidiran en la estructura. 2. LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA.—El Derecho y sus instituciones, en particular el Derecho Penal y los organismos de procuration y administration de justicia, asi como el aparato de seguridad publica; en relation a las ideas expuestas, son fiinciones que responden en mayor o menor medida a las exigencias de la estructura social. Ahora bien, con frecuencia nos percatamos que en el campo del Derecho Penal se habla de crisis, de reformas, de nuevos modelos, en una palabra, se plantean cambios funcionales. Generalmente los estudiosos de la materia punitiva no se pro-ponen el cambio de la estructura social, se ocupan de la problema-tica de la funcion de las instituciones de procuration y administra¬tion de justicia, destacandose las reformas jurfdico-penales que permitan enfrentar con mas eficacia al fenomeno de la criminalidad; asi por ejemplo, se proponen cambios en la legislation penal, pero am una vision clara de la funcion que deben desempenar, no existe pcrcepcidn precisa del cometido que deban llevar a cabo; por ejem¬plo, sc piensa combatir la delincuencia simplemente con elevar las CURSO DE DERECHO PENAL 361 ■ penas a las conductas tipicas, suponiendo que ello bastara para desalentar los hechos delictivos, sin atender a las raices del problema. Exagerando, algun escritor sobre esta materia ha llegado a decir peyorativamente "en Mexico se piensa que basta cambiar la ley, para cambiar la realijjad". Ojala esta breve y probablemente insuficiente explication, nos permita senalar que en el campo del derecho penal, en particular en la teoria del delito, ha surgido una sistematica denominada fun¬cionalista, que es una de sus principales corrientes, misma que se ocupa de la funcion que la Politica Criminal debe tener en el campo del derecho punitivo. El destacado penalista germano Claus Roxin, a partir de la de-cada de los sesenta del siglo XX, considero que la explication de la llamada "teoria finalista de la action" propuesta por Hans Welzel, si bien, superaba a la explication del sistema causalista, tampoco era del todo satisfactoria, principalmente porque no resolvia la funcion que debia desempenar la Politica Criminal en el campo del derecho penal, en especial, de la teoria del delito. Para Roxin la Politica Criminal se encuentra muy cerca de las realidades que se presentan en el seno de la sociedad, particularmen-te de la criminalidad, y esta disciplina debe compaginar los hechos facticos con la teoria del delito (que se materializa en conceptualiza¬tions como conducta tipica, antijuricidad, culpabilidad, etc.). La po¬litica criminal, a su juicio, se encuentra en un ptinto medio entre teoria y practica. La claridad que se tenga sobre la forma en que debe enfrentarse el delito a traves de la leyes la esencia de la Politica Cri¬minal. El legislador es quien da cuerpo a la Politica Criminal a el le toca asignar a las disposiciones penales la funcion que debe desem¬penar; de la vision, claridad y precision de las mismas, depende en buena medida el exito de la funcion que se asigne a las normas y a la aplicacion de las mismas. Para el profesor de la Universidad Autonoma de Madrid, Miguel Bajo Fernandez, la influencia politico criminal en la dogmatica actual esta fuera de duda, pues las consideraciones politicocriminales han obligado a reconsiderar el contenido de conceptos como el de cul¬pabilidad y error, que han desatado polemicas acerca de la teoria de la pena, del tratamiento penitenciario, de la resocializacion que han cuestionado el ius puniendi del Estado.138 3. EL PROBLEMA DE LA PENA COMO FUNCION PRIMORDIAL EN EL DERE-CHO PENAL.—Para la sistematica funcionalista es de capital importancia determinar que funcion se le va a asignar a la pena como expresion fundamental de la sancion penal. Para Claus Roxin, uno de los principales expositores de la sis¬tematica funcionalista, la teoria general del delito debe ordenar los preceptos legales y los conceptos abstractos en su indudable conexion, esto es lo que Uamamos sistema y agrega, que se debe a Liszt el de¬sarrollo de la ciencia penal con las generalizaciones conceptuales del delito y la pena, apoyadas en la legislation penal. Para Roxin debe superarse la idea que Liszt concibio de una separation entre la dogmatica juridico penal (en el sentido de la teo¬ria del delito) como un campo separado de la politica criminal, la que debia ocuparse de las consecuencias juridicas como un espacio ajeno a la teoria del delito, inclusive afirmaba este ilustre tratadista a fines del siglo XIX "El derecho penal es la barrera infranqueable de la politica criminal".139 De esta suerte la politica criminal y el sistema juridico penal lejos de transitar por distintos caminos lo deben hacer unidos, pues no se puede pensar en una teoria del delito que no tenga consecuen¬cias juridicas, que a su vez, deben originarse en criterios y directrices politicocriminales. Caracteristico del Derecho penal es la sancion, la pena; consecuencia juridica del delito. De ahi, que para la postura funcionalista, la dogmatica penal debe estar orientada politicocrimi-nalmente por los principios rectores de una teoria de la pena. En efecto, ya desde antafio se definio a la politica criminal como "la ciencia de la legislation", la que tenia por objeto las reglas funda¬mentals que debian ser observadas por los legisladores en la creation y reforma de los codigos bajo criterios cientificos, logicos, de nece¬sidad, de utilidad, de posibilidad, de oportunidad y conveniencia. El famoso jurista Jellinek sobre este tema escribio: "una hipotesis cuya realization politica es imposible, no entra en el dominio de la ciencia juridica. En el campo juridico-penal, menos que en ningun otro". Asi pues, la politica criminal estudia la forma en que se debe proceder con aquellos que infringen la ley en forma tal que daiian o ponen en peligro a sus semejantes o a la sociedad, de tal suerte, que la politica criminal se ubica entre teoria y practica. Como teoria busca desarrollar una estrategia en la lucha contra el delito, como practica depende mas de las realidades que de las conceptualizaciones teoricas. m Opinion que aparece en el prologo de la obra fntroduccidn a la Politica criminal, de Heinz Zipf, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979. Cila que aparece en la obra de Claux Roxin, Politica criminaly estructura del delito, lulitorial P.P.V., Barcelona, Espana, l1 cdici6n, 1992, p. 27. OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO De esta manera, toda reforma penal orientada a sus consecuen¬cias, debe tomar en consideracion los aspectos funcionales de las propias penas. Mas aiin, la pena es un instrumento de control estatal y en la conception que se tenga de la propia pena, es el reflejo de las ideas que desde el po%er del Estado se tiene de la misma. En efecto, cuando en el Estado, todavia no aparecian diferencia-dos los organos jurisdiccionales competentes, imperaba la venganza privada, o bien la venganza divina. La garantia de un debido proceso basado en la imparcialidad y objetividad se da cuando aparece el Estado moderno y sobre todo el Estado democratico donde el ciu-dadano cuenta con un amplio catalogo de garantias formales y la pena por el delito cometido esta determinada por organos jurisdic¬cionales regulados por la ley. Asi pues, "solo en la medida en que un hecho sea subjetivamente imputable a un sujeto habra lugar a la imposition de una pena. Naturalmente que esta limitation o priva¬tion de derechos fundamentales que la pena comporta, no puede ser nunca una afliccion gratuita. Esta orientada a fines".140 Conviene en este punto, como lo seiiala Claux Roxin, explicar el papel que historicamente ha venido desempenando la pena para encontrar el fundamento que tiene el Estado para punir conductas, pues segun la funcion que se le asigne asi sera el fin que se le atribuya. Las teorias sobre el fin de la pena se han agrupado en una teoria denominada absoluta, o tambien conocida como de la retri¬bution y teorias relativas consistentes en: teorias de la prevention general y de la prevention especial. Estas teorias las abordaremos nuevamente al referirnos a la teoria de la pena, pero para mejor comprension de la sistematica funcionalista los examinaremos breve-mente en este momento. A) La teoria de la retribution. Considera que la pena tiene en si misma su finalidad y en ella agota la funcion que debe desempenar. Al autor de un mal ( delincuente) se le impone en justa retribution un mal (la pena). La pena encuentra su justificacion "en la realiza¬tion de una idea: la justicia".141 Esta teoria encuentra sus raices en el pensamiento filosofico de Hegel y Kant. Para Hegel el delito es una negation del Derecho y la pena es la expiation de esa negation, y con ello el restablecimiento del derecho lesionado. En Kant encontramos la idea que todo ase-sino debe ser ejecutado, para que sufra por el delito cometido, para que reciba justamente por el hecho cometido, y asi debe ser, aun en el caso, de que una sociedad civil decida separarse y antes de disper-sarse debe ejecutar a quien se halle condenado "para que no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no insistio en el castigo". A esta teoria retribucionista se le han formulado varias obje-ciones:142 a) Se critica a esta teoria en cuanto presupone la necesidad de aplicar la pena, pero no explica la necesidad de su aplicacion. No explica el fundamento que el Estado tiene para esa "necesidad", da por descontado que debe aplicarse la pena. El legislador no se plantea por ejemplo, el limite del ius puniendi (derecho de castigar) y puede Uegar a excesos que violenten principios, como el de intervencion minima, de proporcionalidad, de humanidad, etc., que son caracteristicos de un estado moderno democratico, respetuoso de los derechos individuates; b) Tambien se objeta a esta teoria que causar un mal (la pena) por un mal cometido (el delito), sin otra ulterior razon, como lo vemos en los mas radicales partidarios de esta teoria, no resulta sino la expresion de un acto de "venganza", y c) En esta teoria no se plantea como fin primordial de la pena, la resocializacion, sino el castigo mismo. B) La teoria de la prevention general Se apoya modernamente en las ideas de Anselmo Von Feurbach expuestas a principios del siglo xix donde atribuye a la pena una funcion de intimidation de carac¬ter general. Se pretende que la amenaza que contiene la ley penal de "cas¬tigar" a quien la viole debe ser la apropiada para lograr que cualquier sujeto se intimide o no la infrinja. Esta teoria tambien ha resultado objeto de criticas como las siguientes: a) Parte del supuesto que el Estado al legislar en materia penal puede senalar las penas que considere "intimidatorias", situacion que da por sentado ese "poder", pero no resuelve sobre el fundamento de esa facultad y de los limites del derecho a castigar; 11,1 Borja Mapelli, CafEarena y Juan Teradillos Basoco, Las Consecuencias juridicas del delito, Editorial Civitas, Madrid, Espana, 1990, p. 23. HI Roxin, Clam, Politica criminal y estructura del delito, ob. cit., p, 10. 148 En la exposicion de motivos del Codigo Penal del Estado de Coahuila que initio «ii vigencia el lfi de septiembre de 1999 aparece un analisis de la fundamentacion de la polftica criminologica que sigue este cuerpo de leyes, donde se estudian las teorias sobre im fines de la.pena que recomendamos al lector. CURSO DE DERECHO PENAL 365 b) Se objeta tambien a esta teoria, que no se ha podido probar el efecto intimidatorio y que no pocas veces el aumento de las penas, inclusive la inclusion de la pena de muerte, no repercute en la dismi-nucion de hechos delictuosos, ya veces hasta se presenta el fenomeno de un aumento de la criminalidad, y c) Se agrega^que la prevention general parte de la consideration de dirigirse a todos pero resulta que son una minoria la que viola ley. Por ello Kant se pronuncio en el sentido de que no es justo que se imponga un mal a alguien, para que otros se abstengan de cometer un mal. C) La tema de la prevention especial Se fundamenta en que la mision, la funcion de la pena, es para evitar que el autor de un delito en lo futuro no cometa otros. Esta teoria se maneja en el terreno de la ejecucion de la pena, en pretender corregir al corregible, intimidar al intimidable, y sus-traer de la sociedad a quien resulte incorregible e inintimidable. Tampoco la teoria de la prevention especial escapa a diversas criticas, de ellas podemos destacar las siguientes: a) Al igual que la prevention general no senala limites claros a la fundamentacion del ins puniendi, es decir, los limites de las medidas correctivas no aparecen delineados con precision, lo que puede ser peligroso, pues en el abuso de esas medidas se puede someter, en calidad de inadaptados, a enemigos politicos, o a otro tipo de indivi-duos, como vagabundos, homosexuales, farmaco dependientes, prostitutas, etc. El riesgo de este tipo de prevention nos puede Uevar a un Estado totalitario, como el de los regimenes nazista y fascista, y b) A veces se inclina en privilegiar la responsabilidad de autor, y con ello el criterio peligrosista parece ser el dominante, en lugar de tomar como punto de partida la culpabilidad por el hecho, Igual-mente se presenta la tendencia de prolongar la pena con el propo-sito de lograr una efectiva "correction" lo que puede orillar a un tratamiento indefinido, violatorio del principio de penas delimitadas. 4. FUNCION DE LA PENA.—Para fundamentar la pena en la Roxin forma en que fueron expuestos los criterios retribucionista, preven¬tion general y prevention especial, no es lo adecuado y propone que la politica criminal debe plantearse como una estrategia social en que la pena corresponda a la culpa del sujeto, en forma proporcional entre el hecho y la pena y que su resocializacion respete en forma destacada su dignidad humana y los derechos fundamentales que de ella emanen, en los limites del principio de culpabilidad. "Una ejecucion penal sin oferta de socialization e interes en el tratamiento... significa para nosotros en la realidad deshumanizacion y un paso atras", son palabras del director de la Division de Criminologia del prestigiado Instituto Aleman Max Planck de Friburgo, que resume la position funcionalista en torno al papel de la Politica Criminal y el Derecho Penal. Claus Roxin con claridad senala que su conception es la siguiente: el "fin de la pena es exclusivamente la prevention y ciertamente tan-to la prevention general como la especial. Al respecto la prevention general hay que entenderla no en primer lugar como prevention in-timidatoria negativa, sino como prevention integradora positiva. Esto significa la pena no debe retraer a traves de su dureza a los autores potenciales de la perpetration de delitos, sino que debe restaurar la paz juridica, en cuanto da al pueblo la confianza, que su seguridad esta salvaguardada".143 Ahora bien, la pena, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX, avanza sobre la idea de que su funcion es resocializadora, por lo que en los delitos no graves debe de optarse por sanciones que no impliquen la prision, y para los graves el delincuente debe ser enviado a establecimientos socialterapeuticos para que con ayuda psi-quiatrica, psicologica, pedagogica, laboral, se le pueda reinsertar a la comunidad. A esta especial funcion de la Politica Criminal, le con¬cede Roxin, papel relevante, en relation al Derecho Penal. Sin embargo, el propio Roxin acepta que el camino para afian-zar la propuesta de una Politica Criminal de caracter preventivo resocializador se ha visto obstaculizada por las exigencias economicas que requieren las instituciones que permitan el "tratamiento reso¬cializador", ademas de posturas conservadoras que consideran que la pena debe recobrar su papel aflictivo, o de posiciones de izquierda que piensan que la pena no debe ser preocupacion para la reinte¬gration del delincuente, sino el cambio de las condiciones sociales que lo llevaron a delinquir. Para Roxin estas posiciones han impedi-do una Politica Criminal adecuada, pues la pena con un mero carac¬ter aflictivo, o sin una clara vision resocializadora, han demostrado su ineficacia.144 Agrega Roxin que la prevention especial esta orientada a una socialization del autor del delito en donde se privilegie el tratamiento sicoterapeutico. Este tratadista rechaza la critica de que un programa de derecho penal que se apoye en una politica criminal de tratamien- 149 Roxin, Claus, ob. cit., pp. 46 y 47. ti4 Roxin, Claus, ob. cit., p. 27. 366 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO to no es financiable, pues argumenta que la mayoria de los delitos (el 85% en la Republica Federal Alemana) reciben pena pecuniaria, a los que hay que sumar las penas privativas de corta duration que requieren tratamiento, de esta manera solo las penas de un ano a cinco permite %una ejecucion de tratamiento lo que reduce conside-rablemente el numero de aquellos que Para la sistematica funcionalista el Derecho Penal encuentra su justificacion en la protection de los bienes juridicos fundamentals para la convivencia en comun y que aseguren condiciones que satis-faga una vida ordenada y pacifica. de un sujeto resocializado debemos esperar que no reincida. etc. bienes que no sea posible proteger por otras instancias del derecho. por ejemplo administrativos. Ademas. De esta manera "las conminaciones penales se justifican. lo que significa un argumento mas a favor de esta position.requieren ayuda resocializadora y terapeutica. civiles. La polftica criminal debe partir de la anterior premisa para cumplir a traves de la funcion de la aplicacion de la pena para lograr la re-socializacion. de bienes juridicos y prestaciones que sean csenciales a la comu-nidad". solo y siempre por la necesidad de protection preventivo-general y subsidia-ria. . agrega este penalista. la separation de los elementos objetivos de los subjetivos del hecho como criterio diferenciador sistematico y entender lo injusto como el lado objetivo del hecho. Pero tambien es posible igualmente. entonces aparece el dolo como una caracteristica central de la cul¬pabilidad. RELACIONES DE LA POLITICA CRIMINAL Y LA TEORIA DEL DELITO EN LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA. como lo ha sostenido la influyente teoria de la accion final. la culpabilidad como el lado subjetivo. como un proceso causal dirigido desde el fin. convertir el fenomeno de la accion humana.5. entonces el dolo no pertenece a la culpabilidad.—El penalista aleman Claus Roxin con¬sidera que en la teoria del delito se han propuesto varias sistematicas por ejemplo "como lo hizo la teoria" clasica de Liszt y Beling. Para la position funcionalista el esfuerzo de perfeccionar siste-mas o modelos sobre la teoria del delito seria preferible emplearlo en resolver . en fundamento de la teoria general del delito. sino ya es un factor decisivo de la accion tipica. es decir. los que tienen que originarse en criterios directrices de politica criminal. Roxin nos dice: "La veo en diferentes aspectos de va¬loracion: en el tipo el hecho se valora bajo el punto de vista de la necesidad penal abstracta. esto es." . Para explicar las relaciones que tiene la politica criminal en el ambito de la teoria del delito en la sistematica funcionalista. el debe ser hecho responsable personalmente por el injusto realizado. de todas las circunstancias de la situacion dada.los problemas criminologicos o sancionatorios. de la funcion de la pena en las categories del tipo. pues la teoria ha estado marginando a la praxis. antijuricidad y culpabilidad. en el tercer nivel de la construction del delito finalmente se trata de la necesidad concre-ta de pena de autor. Los funcionalistas insisten en que los conceptos juridicos de la parte general tienen que prever las consecuencias juridicas de sus disposiciones. en el piano de la antijuricidad se resuelve la necesidad concreta de pena del hecho de acuerdo a la inclusion . de la cuestion de si. culpabilidad— se vean. la antijuricidad y culpabilidad es una tarea que excede los limites de este trabajo. antijuricidad. . las categorias mismas del sistema dogmatico quedan inexplicablemente fuera del ambito determinado por la politica criminal". no se trata —como opina Roxin— de que las categories particulares del delito — tipicidad. como por ejemplo el tratamiento que le dan estudio de la culpa y a la culpabilidad. sin embargo —a nuestro juicio— conviene mencionar algunos aspectos de esta sistematica en temas particulares de la teoria del delito. En el esquema presentado por Roxin. se desarrollen y se sistematicen desde el principio desde un punto de vista politico criminal.Cabe apuntar que Enrique Bacigalupo. en este punto difiere de la idea de Roxin cuando senala: "En principio. Examinar con detalle la funcion de la pena en relation al tipo. TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA. cuando el problema causal debe examinarse a partir del tipo objetivo.6. lo que podemos resolver conforme a la teoria de la equivalencia de las condiciones y segundo si objetivamente es posible imputar al sujeto el resultado producido. donde se encuentra en debate y realmente no se trata de una teoria unitaria. La imputacion objetiva. Para que un resultado sea imputable a un sujeto debemos com-probar primero la existeneia de un nexo causal efectivo entre la accion y el resultado. sino que cobra diversos matices segun sea el tratamiento que le da cada autor. Para Roxi^ la sistematica finalista no resolvio adecuadamente la problematica del nexo causal por considerar que arranca de un "sub-jetivismo".—La sistematica funcionalista ha propuesto como pieza fundamental en el tratamiento de la teoria del delito la llamada teoria de la "imputacion objetiva". es decir de la finalidad que persigue la accion tipica. . domina actualmente en la doctrina espanola. se ubica como un problema causal que —a su juicio — se resuelve a nivel objetivo tomando en cuenta para ello su atribucion a un sujeto. Evidentemente decidir que una conducta es tipica culposa o tipica dolosa. produzca un resultado tipico. En consecuencia. que a su vez. de esta suerte si el sujeto creo un riesgo juridicamente relevante y con ella produjo el resultado senalado en el tipo. la "imputation objetiva" para el sistema funcio¬nalista propuesto para Roxin. de acuerdo a los . exige. la "imputation objetiva" se puede definir como "la creation de un riesgo juridicamente relevante. De esta manera. como el de su realization en el resultado".La teoria de la imputation objetiva toma en cuenta que un resultado causado por una accion humana (como lo explica la teoria de la equivalencia de las condiciones) solamente se puede imputar objetivamente a una persona cuando esta haya creado un riesgo desaprobado. entonces le es atribuible ese resultado. por ello la muerte de "B" no le es imputable objeti¬vamente. asi por ejemplo si "A" conduce cuidadosarnente un automovil e inespe-radamente cruza su camino "B" a quien atropella y mata. estos son socialmente utiles y aceptados y "A" no ha incrementado el ries¬go permitido. sea a tftulo culposo o doloso. lo que se resuelve a nivel de la teoria de la equivalencia de las condiciones. una causa. si objetivamente se le puede imputar al sujeto tal conducta tipica. pero como "A" ha observado las normas de debido cuidado y aun cuando conducir un vehiculo implica riesgos.funcionalistas. en el suceso y "B" muere a causa de ella. En la imputation objetiva operan tres criterios generales: a) Que la conducta del sujeto haya creado o incrementado un riesgo prohibido. . desde luego que "A" puso una condition. no comprendido dentro del riesgo permitido. y eso se decide si existe o no la imputation objetiva. por ejemplo. y c) Que el resultado este comprendido dentro del fin de protec¬tion de la norma o del alcance del tipo penal. y "B" cuando se le conduce en una ambulancia al hospital. De este modo. De este modo se resuelven casos como aquel en que "A" lesiona a "B". la ambulancia es embestida por otro vehiculo y "B" muere. Objetiva¬mente el riesgo de haber embestido a la ambulancia ya no le es imputable a "A". si despues "C" conduciendo un automovil en forma negligente o imprudentemente atropella a la motocicleta y "B" muere. solo el estrictarnente derivado por la lesion. si "A" conduce una motocicleta y Ueva a "B" como pasajero. si ese resultado esta considerado dentro del ambito del bien juridico tutelado por la norma. es decir. la responsabilidad es exclusiva de "C". lo cual esta prohibido por el reglamento de transito.b) El resultado debe producirse precisamente por el comporta-miento del sujeto y no deberse a un riesgo diverso ajeno a su conduc¬ta. este incremento del riesgo ya no le corresponde. solo le es imputable objetivamente un resultado a un sujeto. pues a pesar de que "A" in- . asi es imposible describir en detalle las conductas .—La culpa la ubican a nivel del tipo y en ello coinciden con el sistema finalista. 7. pero primero se decide si es culposa en el tipo. puesta esta forma de comi-sion del delito es un clasico delito de los llamados tipos "abiertos". Roxin considera que la fundamentacion de la culpa que modernamente se acepta como "lesion del deber de cui¬dado" y en los conceptos de "previsibilidad" y "evitabilidad" lo que —a su juicio — no es del todo correcto. donde es imposible adicionar al tipo comportamientos especificos para las conductas culposas. el atropello de "G" es un resultado ajeno a la protection de la norma de transito sobre la prohibicion de 2 pasajeros en una motocicleta.fringio la prohibicion de Uevar pasajeros en la motocicleta regla establecida para la seguridad del propio motociclista. en un caso concreto puede resultar justificada o exculpada. Consideran que una conducta culposa. LA CULPA EN LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA. Sin embargo. es decir. su examen debe resolverse bajo el estudio de la impu¬tation objetiva.. pues el autor de un delito culposo se le debe reprochar el haber incurrido en un peligro no per¬mitido por la norma. no como a veces se considera. 370 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 371 . etc. Tambien se argumenta que el concepto "lesion del deber de cuidado" se refiere a un criterio de caracter general. pero aplicado a casos concretos puede Uevar a equivocos. el de haber omitido un deber de cuidado.imprudentes. por lo que. faltas de pericia o cuidado. pero al accionar no puso en peligro o riesgo el bien juridico o no afecto el fin de protection de la norma. para Roxin. sino que se prohibe el trato descuidado. la conducta tipica no es culposa. el sujeto crea un peligro no cubierto por la norma de prudencia o cuidado. de esta suerte.En los casos anteriores. etc. pero si al actuar no creo o incremento el peligro o el riesgo permi-tido. de armas. afirma este penalista.. sino una prohibicion de actuar negligentementei|Tambien se argumenta en esta sistematica que la previsibilidad o la evitabilidad no son criterios suficientes para con-siderar que existio o no una conducta culposa. se puede actuar culposamente previendo un resultado danoso y pudiendolo evitar. es decir. y con ello producir un resultado danoso. no existe un deber de obrar cuidadoso. ni se altero el fin de . no se ordena un trato cuidadoso de sustancias peli-grosas. por ello si a pesar de que el sujeto previo o pudo evitar la accion culposa no lo hizo. y un transeunte corre contra el coche. De este modo. las que podemos resu-mir asi: . porque faltaria la imputacion objetiva. si se puede —a su juicio— establecer algunas directrices que ayuden a la resolution de los casos concretos sobre las cuales se pueda o no tipificar las conductas culposas. elementos de la imputacion objetiva. la conduction a velocidad excesiva no in¬cremento o creo un riesgo y la culpa se excluye por ausencia de la realization del peligro o por lesionar el fin de protection de la norma.protection de la norma. su actuar no resulta culposo. Los funcionalistas sostienen que en la conducta culposa el cri-terio que debe imperar es la production de un peligro no permitido. pero tambien hubiera resultado lesionado aun conducien-do a velocidad permitida. si alguien conduce un automovil con velocidad excesiva. a manera de ejemplo. de modo que resulta lesionado. exigencia que es mayor que la "lesion del deber de cuidado" y ad-mitiendo que es imposible una exposicion de casuistica de conductas culposas. a) El legislador prohibe conductas que representan peligro abstracto. de acuerdo a la experiencia y la reflexion. no siem¬pre resulta peligroso en un acto concreto. . de tal suerte que no todo aquel que sobrepasa imprudentemente un cruce y se produce un accidente. niega la aplicacion del llamado principio de "imputation objetiva". pues senala que no se excluye la culpa en concurrencia de acciones culposas. al referirse a este problema. Cabe mencionar que la actual jurisprudencia en Mexico. sobre todo en materia de trafico. Sin embargo. de lo previsible. lo peligroso en abstracto. De esta manera un exce¬so prohibido de velocidad fundamenta. pero el accidente se debe solo a la situacion peligrosa originada por el segundo conductor no cabe establecer culpa del primer conductor porque este no incremento el riesgo o peligro que la norma queria evitar y por eso se excluye la culpa. el peligro de un accidente dentro del ambito de lo posible. de esta suerte el que tiene preferencia de paso no . y solo que antirreglamentariamente se produzcan lesiones quedan fuera del marco del riesgo permitido. o la seguridad se salvaguarda con otro modo. pero si el peligro desaprobado penalmente se aparta mfnimamente de la norma. en abstracto. el que contraviene normas que las regulan puede suponerse. que opera sobre todo en el trafico de vehiculos y que consiste en que ajustarse a las normas de transito per¬mite "confiar" en que los otros conductores tambien lo haran. hacen inexistente la culpa. c) Otra de las directrices que aplica esta sistematica es el llama¬do "principio de confianza". la culpa desaparece. pues estas (las lesiones que se causen con motivo de las entradas energicas) son asumidas por los propios ju-gadores.b) Tambien en el ambito deportivo o en el campo de actividades tecnicas. por ejemplo las fal-tas leves a las reglas del deporte del futbol por entradas energicas. una conducta culposa. ademas de que el fin de protection de la norma no las contempla. un conductor que conduce con alienta alcoholico o en estado de embriaguez y circula por una via de preferencia y otro conductor no le respeta su preferencia y pro¬duce un choque. de esta suerte. pues parte de la suposicion de que su preferen¬cia sera respetada. Tambien opera el "principio de confianza" cuando se actua en conjunto o en equipo de trabajo. si ocurre un choque solo hay culpa del conductor que no respeto la preferencia. Obligar a quien tiene preferencia a disminuir su velocidad por un posible accidente iria contra el espf-ritu que anima el derecho de preferencia y se trata de la aceptacion de "un riesgo permitido". por lo que respecta a las posibles lesiones y darios estos quedan a cargo unicamente para el conductor que no respeto la preferencia en acatamiento al principio de confianza al conduc¬tor ebrio por el hecho de conducir alcoholizado incurre en el Estado de Coahuila en el delito de conducir vehiculos en estado indebido. ilicito diverso. donde se supone que los miembroso trabajadores del equipo actuan apoyandose en la .requiere de disminuir su velocidad en los cruces. o al grupo que labora en conjunto. Asi albanil en su trabaj dado. de acuerdo al modelo de un hombre prudente y cuidadoso en ese tipo de tareas. Si uno de esos trabajadores actua con descuido o con negligencia y afecta o produce danos a bienes juridicos enco-mendados al equipo.labor de sus cole-gas o companeros y confiando en el correcto desempefio de cada uno en su cometido. no se hubiera producido permitido. pues entonces tambien este sera responsable de incrementar el riesgo. d) La determination del peligro de acuerdo a la figura del modelo diferenciado. solo aquel que creo o indfemento el riesgo no permitido sera quien actuo cul¬posamente. los demas no. pero . empleo u ocupacion a la que se dedica el sujeto. Concepto que hacen constituir en que si la actuation de la persona la hubiera ajustado al modelo de la profesion. salvo el caso de algun otro miembro que tuviere obligaciones de supervision y vigilancia y no las acatare. para no poner en riesgo bienes juridicos prote-gidos penalmente. teccontar la pericia suficiente incrementa el riesgo para el trafico que produzca son evidentemente culposos. no obra culpo¬samente. si por el contrario incurre en un riesgo mayor y se produce el accidente. debe contar con la information suficiente para no crear o incrementar riesgos. o bien abstenerse del comportamiento cuando de ellas se carezca.aun asi produce un accidente. y f) La signification social de la conducta riesgosa q en aquellos casos en que las directrices anteriormente n no permitan resolver el caso . que consiste en que el sujeto que va a ejecutar una conducta que exija conocimientos especializados. entonces se cumple el tipo culposo. e) La asuncion de culpabilidad por incumplimiento del deber de informarse. tecnicos o de ha-bilidades practicas. cuyo fin es la pro¬tection del bien juridico. o sea insuficiente su especializacion. si la con¬ducta del sujeto no incrementa el riesgo o no sobrepasa el fin de protection de la norma. el comportamiento del sujeto no debe ser considerado a titulo culposo. De acuerdo a la position funcionalista. sino sobrepasa un riesgo mayor.concreto. las directrices expuestas tienen su fundamento en la imputation objetiva. ponderando asi el riesgo legalmente permitido. caso distinto seria disparar alocadamente. el tipo de culpa no se presenta. es decir. asi la conduction apresura-da de un automovil en el que se conduce a un lesionado rumbo a su atencion medica. puede admitirse. De esta suerte q acciones que entranen un peligro juridicamente relevante bienes tutelados por la norma penal habra que examinar la signi¬fication social" de ese comportamiento. . donde el riesgo queda fuera de lo permisible socialmente y el dano que se produzca queda encuadrado en el tipo culposo. la misma se ha convertido en tema dominante de la etapa del derecho penal posfinalista. pero esta teoria no ha tenido reconocimiento en los altos tribunales alemanes. asi lo expreso el penalista germano Eberhard Struensee en febrero de 1999 en la ciudad de Mexico.8. CRITICA A LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA. Plantea Struensee que la position funcionalista de Roxin. crea-dor de esta teoria arranca de una critica al presunto "subjetivismo" de la sistematica finalista del tipo y del ilicito y "propaga el grito de guerra: jRegresamos al tipo objetivo!". Este tratadista explica. con motivo de una ex¬position sobre el tema denominado "el futuro de la teoria de la imputacion objetiva" agregando que a esta teoria no le concede futuro. sin .—El concepto de la "imputation objetiva" es uno de los mas debatidos en los ulti-mos 20 anos. que para los partidarios de esta teoria. donde el dolo es elemento subjetivo del tipo. conceptos que propuso se cambiaran por los de creation de un peligro juridica¬mente relevante". La teoria de la imputacion planted en forma destacada que el finalismo. elementos estos de caracter objetivo que permiten atribuir al sujeto la imputacion del resultado o la puesta en peligro. concebido como tipo complejo. a su juicio. es decir. y al respecto se invoca el .embargo. no resolvia la problematica de los delitos culposos y considero insuficiente como elementos del tipo culposo la "viola¬tion del deber de cuidado y la relation de antijuricidad. aceptan como valedera una de las principales aportaciones del finalismo a la teoria del delito. como elemento esencial del tipo. el tipo no puede ser objetivo y asi lo asienta Struensse en un adagio latino protestatio Jacto contraria non valet (contra los hechos no valen los argumentos). por ello de entrada existe una contradiction insalvable. La teoria de la imputacion objetiva tambien se le traslado al tipo doloso. prohibido y la "realization de ese peligro". el dolo. agudo crftico de la teoria de la imputacion objetiva lo refuta. cuando se aproxima una tormen-ta. considerando que no era necesario acudir a esta teoria para explicar la falta de dolo. Armin Kaufmann.famoso ejemplo de la "tormenta" que utiliza Roxin para justificar la teoria de la imputacion objetiva en el tipo doloso. no cabria hablar de dolo porque el sujeto "A" no ha "creado" o "incrementado" el riesgo y el resultado danoso representado por el sujeto no puede quedar comprendi-do dentro del tipo. El ejemplo en cuestion consiste en que el sujeto "A" envia al sujeto "X" a un bosque. con la esperifeiza que un rayo lo fulmine. pues con la teoria de la "causacion adecuada" en donde solo se debe responder a "determinadas expec-tativas normativamente fijadas sobre relaciones de cualidad". este. en el ejemplo. la normalidad estadfstica como elemento de la cau¬sacion . dicho de otra manera. de suceder lo es por una casualidad. Si esto llega a ocurrir £podemos decir que estamos en presencia de un delito doloso? Para Roxin. pues el autor ha "creado" un riesgo de muerte "estadisticamente relevante". y "X" ignorando esa situacion va al bosque. por lo que la teoria de la imputacion objetiva no se justifica. El anterior ejemplo permite asegurar a los criticos de esta teoria que en el primero y en el segundo ejemplo. sabia que al lugar del bosque a donde envia al sujeto "X" caen con frecuencia rayos.Que pasa si el sujeto "A". pues estadisticamente podemos saber que la posibilidad de que un rayo alcance a una persona puede ser de cien-tos o miles de casos en que no sea alcanzado. subjetivamente. es decir. y un rayo lo mata? La respuesta para Roxin es que en este caso el tipo doloso de homi¬cidio se cumple. no se cumple pues el sujeto "X" puede ir incontables veces al bosque en condiciones de tormenta y no caerle un rayo. el sujeto se representa el posible resultado. <. ha considerado la posibilidad de . pues bastaria la teoria de la causacion adecuada que se apoya en criterios de estadfstica para determinar cual puede ser causa adecuada a un resultado. del multicidado ejemplo.adecuada en el ejemplo en cita. la distincion entre elementos subjetivos que no pertenecen al tipo en el estudio del tipo doloso. Roxin reconoce que la teoria de la imputacion objetiva se ve obligada a tomar en cuenta elementos subjetivos (que el sujeto se representaba el resultado. esta solution tambien la encontramos satisfecha con la teoria de la causalidad adecuada (con la regulation estadfstica y el deber de cuidado). argumento que no impide que la critica quede en pie. Sin embargo. el saber de su parte. .la muerte de "X". de que en ese sitio caian con frecuencia rayos lo que hace la diferencia.). y para responder a las criticas a su teoria propuso la existencia de factores subjetivos que "no son elementos del tipo sino solo relevantes para el juicio de riesgo". etc. es el conocimiento. lo menos que puede crear es dudas y confusion. que por esencia si los contiene. pero en el segun¬do caso. que lo sabia. en el cual se le construyen muletas a partir de jragmentos del tipo subjetivo.158 Lo contrario. y cudles solo pertenecen al tipo sub¬jetivo. y de este modo salvar dogmdticamente a la teoria de la imitation objetiva. Con ello tambien el intento de integrar lo subjetivo en el tipo objetivo. serfa retornar a la "sancion por el mero resultado" (versari in re illicita). debe ser visto como fracasado. punir. aplicar penas a ese tipo de comportamien-tos en atencion al mero resultado danoso.No es dificil profetizar que la teoria de la imputation objetiva no logrard encontrar criterios plenos de sentido para determinar que elementos subjetivos fundamentan a la imputacion objetiva. inadmisible en un mo¬derno derecho penal. ademas politicacriminalmente careceria de sentido aplicar penas en estos casos a sujetos que no requieren ser . al resocializado. LA CULPABILIDAD EN LA SISTEMATICA FUNCIONALISTA. y rechaza al igual que el finalismo. y admite que la accion tipica o es dolosa o bien culposa. ni de requerir tratamiento alguno psico-terapeutico.—El sistema funcionalista reconoce la herencia inmediata que ha recibido de la teoria finalista de la accion. 9. como condition esencial para la vida en comunidad mediante la protection de bienes juridicos. y se acepta . la funcion que debe cumplir la pena es salvaguardar el orden juridico. la division de elementos en objetivo y subjetivo que eran sustento del sistema causalista. sino que el fin por excelencia de la pena. que constituyen el fin de la pena.resocializados. la fun¬cion de la pena no tiene como principal beneficiario al propio delin-cuente. Podemos destacar dentro de la position funcionalista. o bien como lo expreso posteriormente Maggiore que la condition para . Sin embargo. y es en la culpabilidad donde sus discrepancias son mas acusadas. Eberhard. como ya se explico en anteriores capitulos de esta obra. el estudio de la culpabi¬lidad es obvio que sea tema central de sus preocupaciones. tipicidad. ob. . si para los funcionalistas la funcion que desempena la pena en toda la sistematica es esencial para extender los fines y limites que persigue el Derecho Penal y en la culpabilidad se ha considerado radica la "medida de la pena". pp. 271 y 272. cit. En efecto.M Strucnsee. el funcionalismo difiere del finalismo en la forma de entender la teoria del delito.que accion (u omision). Recordan^p conceptos sobre este tema podemos mencionar que en Carrara la responsabilidad se fincaba al individuo con base en el "libre albedrio" (posibilidad de elegir entre el bien y el mal). antijuridicidad y culpabilidad se apoyan en aspectos objetivos y subjetivos. los fun¬cionalistas consideran que este fundamento es una fiction imposible de verificar empfricamente en el caso concreto y por tan to cientffi-camente insostenible. Voces autorizadas criticaron que la culpabilidad se apoyara en la existeneia del "libre albedrio". no es posible probar que el sujeto pudo obrar de "modo distinto" o de "obrar en el sentido de la ley". en la necesidad de imponer una pena cuando se "este siempre en . La culpabilidad debe fundarse. por ser indemostrable que el individuo al actuar u omitir tuviese esa supues¬ta "libertad". pues cabe suponer que el individuo pudo elegir actuar en diversos sentidos. El finalismo se propuso salvar este escollo y considero que el fundamento de la capacidad de culpabilidad se encontraba en la "posibilidad de actuar de modo distinto" o mas aun de "haber podi¬do obrar en el sentido de la ley". A pesar de este esfuerzo. o "de libertad de election". para la sistematica funcionalista.poder poner una accion a cargo del sujeto se sustentaba en la "liber¬tad" de election. " La culpabilidad segiin los funcionalistas venia cumpliendo dos funciones de caracter practico. no se podria demos¬trar en todo caso con seguridad si un delincuente concreto puede actuar de un modo distinto en el momento de cometer el delito. no se puede demostrar cientificamente. como todo el mundo reconoce. argumenta de un modo aparentemente concluyente: la culpabilidad supone que el delincuente hubiera podido actuar de un modo dis¬tinto a como lo ha hecho. partidaria de suprimir por completo el concepto de pena. Una que justificaba la aplicacion de la pena en sentido retribucionista. o sea la imposition de un . pero una libertad de voluntad de esta clase no existe o. aunque existiera en abstracto. 155 El propio Roxin escribia desde 1973 que: "En la actual ciencia del Derecho Penal se discute vivamente la cuestion de si la pena se puede justificar por la culpabilidad del delincuente. La tesis mas radical.situation de demostrar que es necesaria para alcanzar una soportable convivencia social". Segiin Roxin. y conservar el termino culpabilidad cuando se trata de considerarlo "limite de la pena" y base de la resocializacion: y trata¬miento del delincuente.mal adecuado a la causation del dano producido. empenando la culpabilidad propone utilizar el concepto de respon¬sabilidad en lugar de culpabilidad cuando se refiere a fundamentar este elemento bajo la optica de considerar que el sujeto "pudo actuar de otro modo". La otra funcion de la culpabilidad consiste en que sirve de limi¬te de la pena. y por ende limite al poder punitivo del Estado. considerando la primera funcion que venia des-. y esta funcion —a su juicio— debe conservarse pues es garantia para el propio delincuente. es decir. o sea la resocializacion del individuo. . Esta funcion —a juicio de esta sistematica— debe ser desechada pues porque no cumple con el proposito que debe tener la pena. al individuo no se le podra imponer pena mas alia del limite de su culpabilidad. El penalista Munoz Conde escribe que la position de Roxin de conservar el termino culpabilidad y de no decidirse plenamente por el de responsabilidad le ha ocasionado no pocas criticas al penalista germano. maxime que la categoria de "responsabilidad" ya habia si-do propuesta con anterioridad al propio Roxin. se esta abriendo paso la posibilidad de adicionar estos ingredientes con el de 'necesi¬dad de la pena\ De manera que el juez debera. entrar a considerar si desde los fines de la pena —y no habra pena sin un fin— y en el caso concreto el . acepta que esta position no es compartida por otros juristas como Jorge Arenas Salazar que dice: "Sin renunciar a ninguno de los elementos del delito de la actual dogmatica juridico-penal. antijuridico y culpable. despues de compro-bar que el acto es tipico. La critica se centra en la indecision de Roxin para desechar el concepto de culpabilidad y conservarlo con el contenido de la funcion de ser "medida de la pena". la necesidad de la pena debe remplazar el principio de culpabilidad. sin embargo. Para el penalista Edmundo Rene Bodero C. " Cita que aparece en la revista Criminalia. Ene-Abr.individuo que ha violado la ley. 1999. No. 70. . p. Ano LXV. Si la respuesta es negativa se abstendra de imponer pena. De las ideas expuestas podemos concluir que el concepto cul¬pabilidad se encuentra en medio de un debate intenso y que una position que pudieramos denominar eclectica es la que nos propor-ciona Jorge Arenas Salazar. necesita tratamiento penitenciario. se ha desarrollado una "teoria de la determination de la pena que ha alcanzado el nivel de ciencia autonoma y que puede determinar y sistematizar perfectamente con criterios rationales las circunstancias agravantes y atenuantes de un suceso (es decir. ha sido criticada porque se dice que no se puede calcular con exactitud la pena correlativa a la cul¬pabilidad. la pena como ya se ha dicho es la medida de la culpabilidad y no debe sobrepasar a esta.10. . por ello no es obstaculo de que la necesidad de la pena para cumplir funciones de prevention especial y general son susceptibles de me-dirse. es decir. Roxin acepta que no es posible una "exacta" cuantificacion de culpabilidad con una pena calculada. con rigor matematico. El principio de culpabilidad como funcion limitadora en la conception funcionalista de Roxin. inclusive afirma este jurista.—La medicion de la pena se refiere a la problematica que se presenta en el caso concreto de aplicacion de la ley penal. MEDlClOif DE LA PENA. no es porque este enjuiciamiento sea por principio imposible.— EN LA Para el penalista germano Gunther Jakobs. sino por el traditional abandono y la escasa elaboration cientffica que ha tenido una teoria rational de la deter¬mination de la pena que trabaje con el principio de culpabilidad". 11. la pena no tiene como funcion reparar bienes juri¬dicos. .los factores que agravan o atenuan la culpabilidad). sino confirmar la identidad normativa de la sociedad. no en cuanto se presenta la lesion de un bien juridico. De esta manera el Derecho Penal reacciona frente a un hecho delictivo en cuanto que quebranta la norma. catedratico de la Univer-sidad de Bonn. Si los tribunales todavia hoy muestran grandes vacilaciones al enjui-ciar el grado de culpabilidad. LA POSICION DE JAKOBS SISTEMATICA FUNCIONALISTA. para lograr el restable-cimiento de ese orden.De esta manera. "el funcionalismo juridico-penal (de Jakobs) se concibe como aquella teoria segun la cual el Derecho Penal esta orientado a garantizar la identidad normativa. sino que la funcion de todo el derecho penal es comprender que el delito contradice la norma. y la pena es la respuesta de la propia norma. Las funciones que interesan al Derecho Penal —segun esta teoria— son todas aquellas que apoyan el sistema punitivo. Por funciones podemos entender que se trata de aquellos mecanismos. organismos o "prestaciones" que sostienen el sistema. Un sistema opera en la medida que sus funciones la mantienen. pero no solo la pena vista esta en forma aislada. pues ello seria examinar la pena como un mal que se impone a otro mal (el hecho delictivo) y segun la expresion de Hegel "la irracional secuencia de dos males". del propio orden juridico. . el orden juridico. instituciones. la constitution y la sociedad". " En el funcionalismo al que nos referimos en estas lineas. desde la imputacion objetiva hasta el concepto nor¬mativo de culpabilidad. sea que el sujeto se solidarice o no con el sistema juridico. no podrfan haberse desarrollado desde una perspectiva puramente in¬terna al sistema juridico que no tuviera en cuenta la funcion de la normatividad juridica.Para el penalista Jakobs el que la pena llegue a lograr que el in-• dividuo se solidarice con el ordenamiento juridico es un enfoque algo "descolocado" ya que la pena tiene como valor fundamental el de constituir el sosten del mismo orden juridico. etc. desde la posibilidad de excluir la responsa¬bilidad de fundamentar la responsabilidad por injerencia. No se puede pedir que el Derecho Penal asuma nuevos proble-mas sociales hasta que el sistema juridico alcance la madurez con referenda al propio .. "Todas las instituciones dogmaticas de mention en el derecho penal moderno. el papel que juegan del Derecho Penal y Sociedad es de interdependen-cia. El propio Jakobs senala que la sistematica funcionalista que el propone ha sido objetada desde varios puntos de vista: 1. es parte de la sociedad. es decir. Porque falta el sujeto. 2. 3. Desde la falta de un punto de partida critico hacia el sistema social." De esta manera el Derecho penal no es siervo de la sociedad.sistema social. El propio Jakobs contesta: "Las tres objeciones se formulan . Por la falta de lo ontologico o la estructura logico-material. debe existir compatibilidad entre el desarrollo o evolution del sistema social y el sistema juridico y de este ultimo con el primero. Como lo expresa elegante-mente Jakobs: "Ni el sistema social ni el sistema juridico asaltan por encima de su propia sombra. es decir. 3. por ejemplo en el caso de una . 1. 2. un sistema de comunicacion normativo.m Jakobs. no el medio que lo circun-da." Es decir. Sociedad. Gunther. norma y persona en una teoria sobre un derecho penal /nncionalt ob. lo que se intenta comprender es la sociedad..160 En palabras de este penalista un derecho penal aterrorizador que disminuya la delincuencia y tambien los derechos de libertad y respeto a la persona responden a la funcion que asi le asigna una sociedad. como lo explica. cit. Para ello. Desde la perspectiva aqui defendida. de puntos de vista distintos. En consecuencia. p. lo subjetivo solo tiene relevancia secundaria. Jakobs pretende desvirtuar las crfticas sefialando que su teoria parte. 20. se opta expresa-mente por intentar comprender lo que hay antes de pasar a la critica. con razon. refiriendose a que el Derecho penal que extienda la protecdon punitiva a bienes juridicos de la esfera del Derecho privado daria lugar a la llamada "norma intervencionista". asi como hablar de "normas funcionales y normas intervencionistas" si objetivamente unas y otras responden a forrnulaciones juridicas positivas. Sin embargo. a nosotros nos parece poco claro distinguir entre "normas" y "normas en sentido enfatico". este penalista germano sostuviere que el funcionalismo juridico-penal esta en perfectas con¬diciones para distinguir entre normas "funcionales" y "normas intervencionistas". "pero la nueva circunstancia de que se trata de la protecdon de una norma no implica que se trate de una norma juridica en sentido enfatico".sociedad esclavista esta se mantiene mediante normas de esclavizacion. pues el esclavo como caso no se relaciona juridicamente con un senor como perso¬na. pues la norma debe vincular a ambas partes. que si bien . Al lado de la anterior argumentacion. ) y cuando son de caracter penal. no tiene la fina¬lidad de que alguien cumplira . actuation a propio riesgo y la prohibicion de regreso.pueden dejar de responder a intereses sociales. mercantil. al tratar el tema de la imputacion objetiva nos dice: "El hecho de que el Derecho penal moderno haya desarrollado una teoria de la con¬ducta tipica (riesgo permitido. se acomoda a tal prin¬cipio. podriamos negar categoria de ser "norma" y tener atribuida una funcion. respecto de la cual se desarrolla una discusion mas terminologica que material) se inspira en un principio social funcional. y mas aiin si el legislador asume bienes juridicos civiles como penales. ademas cual es la linea divisoria que senala cuando un bien juridico corresponde a la esfera del derecho privado (civil." La imputacion objetiva penal. En cuestiones particulares la posicion funcionalista de Jakobs. principio de confianza. de acuerdo a esta argumentacion. o al menos. etc. no por ello dejan de tener la calidad de normas. para este autor. Jakobs se preocupa de la funcion del Derecho penal en el restablecimiento del orden juridico. Puede. LA TENDENCIA FUNCIONALISTA DEL CODIGO PENAL DE COAHUI¬LA. que mientras Roxin pone enfasis en la funcion de la pena en la protecdon de bienes juridicos y en la resocializacion y tratamiento psicoterapeutico para el responsable del delito.—El Codigo Penal del Estado de Coahuila que initio su vigencia el 1Q de septiembre de 1999 declara en la exposicion de motivos que una de las principales innovaciones de este cuerpo de leyes es la nueva estructura del delito de tendencia "finalista y funcionalista". sino que pretende el restablecimiento del orden normativo.adecuadamente su rol social. . en forma muy esquematica decirse. 12. la teoria preventive general se enfoca a la conminacion penal. concluyendo que todos presentan serias objeciones que no pueden fundamentar el ius puniendi. Se plan-tea que el derecho penal se enfrenta al individuo de tres manera: a) Amenazando con la pena. a la resocializacion del delincuente. El Estado en cada una de estas formas de manifestarse requie-re de justificacion. b) Imponiendo penas. prevencion especial y prevencion general. .La exposicion de motivos dedica un espacio considerable a la fimdamentacion politica criminal del citado codigo sustantivo y en su exposicion resalta la orientation funcionalista apoyada en el tema doctrinal de Claus Roxin. en efecto. la posicion retribucionista se enfoca a la sentencia: y la conception preventivo especial atiende a la ejecucion. y c) Ejecutando penas. En la exposicion de motivos se analiza el desarrollo historico de las teorias que fundamentan la pena: retribucionistas. rt0 Sociedad. . cit. noma v persona en una teoria de un derecho penal Juncional. pp. El Derecho penal en esta fase preventivo general esta condicio-nada por principios basico como son: . debe verse en funcion de que la sancion asegure condiciones de existeneia vital de los miembros de la sociedad bajo sustentos eticos minimos y de contenido humanista que se consagran en bie¬nes juridicos esenciales..A) La fundamentacion de la pena como amenaza o conmina¬cion. 11 y 12. ob. y en este punto dicha exposicion de motivos senala "las acciones de subsidiaridad pueden operar tambien dentro del propio derecho penal sustrayendo a las personas de la reaccion mas drastica de el. para .382 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 383 a) Su naturaleza subsidiaria que consiste en que solo se pueden punir conductas que lesionen bienes juridicos esenciales para una vida comunitaria ordenada y pacifica. la pena de prision preventiva. En ese sentido debe orientarse una sana politica criminal. la condena conditional con instrumentos como la reclusion intermi-tente. compaginando para ello las necesidades de la comunidad y los derechos y autonomia de la personalidad del delincuente. y b) Su limite condicionado al culpabilidad y a la entidad danosa. la reduction de la pena por concurrir circunstancias atenuantes y un nuevo sistema de faltas penales (sistema que permite considerar determinadas con¬ductas previstas en la ley como delitos y solo sujetas a multa. El Codigo Penal que se comenta contempla la pena de prision. misma que requiere sea justa.colocar en su lugar medidas preventivas y sanciones distintas a la privation de la libertad". cuando la pena sefialada no exceda de pena maxima de prision de tres alios). la multa. trabajos en favor de la comunidad. enten-dida como la imposition de la pena al individuo. criterio de . ■ B) La fundamentacion de la pena en su fase retributiva. que debe ser el limite de la potestad del Estado. mutilar. tiene una funcion resocializadora. practicar lobotomias. No es valido. en aras de una resocializacion castrar. vejar. Agrega la exposicion de motivos sobre el particular: "La impo¬sition de la pena sirve para la protection subsidiaria y preventiva." C) La fundamentacion de la pena en su aspecto de ejecucion. donde impere el respeto a la persona delincuente. torturar. de tal suerte que la pena se ajuste estrictamente a la medida de la culpabilidad. mediante un procedimiento que salvaguarde la autonomia de la personalidad y que al dictar la pena se limite a la me¬dida de culpabilidad. sino que debe atender a la "medida de culpabilidad" y no Uegue mas alia de la responsabi¬lidad del culpable.La pena en este sentido retributiva no debe verse como la "impo¬sition de un mal a quien ha causado un mal". humillar en . tanto general como individual de bienes juridicos y de prestaciones estatales esenciales. o de prevencion especial. la capacitacion para el mismo y la education. En el Codigo Penal de Coahuila. la influencia de la sistematica funcionalista. siempre habra otros que volveran a tropezar por debilidad. En este ultimo sentido la exposicion de motivos que estudia-mos senala: "Cualquier esfuerzo resocializador solo puede ser una oferta al delincuente para que se ayude a si mismo con el trabajo. a veces muy lejos de cumplirse en nuestros centros penitenciarios. es indiscutible y solo para corroborar y por considerar importante . pero tiene que ir a casa cuando cum-pla el tiempo de la pena. aun cuando esa ayuda se omita o se re¬chace." La pena de prision debe ser dirigida a los delincuentes graves y en su reclusion en penitenciarias se deben cumplir los objetivos constitucionales sefialados por su articulo 18: readaptar socialmente al delincuente sobre la base del trabajo.aras de lograr una reeducation de la personalidad del delincuente. la education y la capacitacion. Objetivo que pensamos actualmente esta lejos. Ademas. e incluir a la criminologia. pero debemos avanzar mas aun. debe ademas tener clara la fundamentacion politico-criminal de la pena y a la vez el bagaje criminologico que nu-tre a la politica criminal. a futuro y mejor dicho al presente. Ningun juez. vamos a citar. que el gasto de cincuenta espacios carcelario que ocupen durante anos de encierro ocioso y criminogeno. "De la delimitation de la politica criminal con la dogmatica juridico-penal. en relation a libertad condicional lo que en la exposi¬cion de motivos aparece: "Es menos costoso social y economicamente un delegado de libertad vigilada para cincuenta personas sujetas a libertad condicional y sometidos a tratamiento en libertad o a traba¬jos en favor de la comunidad." El funcionalismo ha permitido fijar los qjos en la interdepen-dencia que debe existir entre dogmatica penal y politica criminal. y con la . de una parte. puede concretarse al domi-nio de la teoria del delito.resaltar la vision funcionalista de este cuerpo de leyes. resulta la imagen total de la justicia criminal como un edificio que descansa sobre tres pilares: la criminologia. arte y ciencia al propio tiempo. posibilitar la mejor estructura de estas reglas legales positivas y dar las correspon-dientes lfneas de orientation. que investiga el fenome-no criminal bajo todos sus aspectos. cuya funcion practica es. tanto al legislador que ha de dictar la . que establece los preceptos positivos con que la sociedad afronta este fenomeno criminal y finalmente la politica criminal. de otra parte. en ultimo termino.criminologia. el Derecho Penal. en el sentido de que de la dogmatica penal se olvidaba de los sujetos del drama penal: la Sociedad. profundizar y poner de relieve un aspecto que el Derecho Penal y en particular la teoria del delito le ha dedicado menos esfuerzos como es el de la politica criminal y concretamente a la funcion de la pena y al resaltarlo parece revivir la critica aneja a los estudiosos del Derecho Penal." 162 Por nuestra parte y a manera de colofon de este capitulo pode¬mos decir que el sistema funcionalista permite avanzar.1 Mjf . . o a la administration ejecutiva que ha de transponer a la realidad el pronunciamiento judicial. el delincuente y la victima.» ley como al juez que ha de aplicarla. CUADRO SIN6PTICO XXXI . a) Teoria de la retribucion b) Teoria de la prevencion general c) Teoria de la prevencion especial Funcion de la pena segun Roxin Prevencion integradora positiva tratamiento resocializador . Z0 Z . Relaciones de la polftica criminal y la teoria del delito a) En el tipo la pena cumple funcion abstracta. b) En la antijuricidad. So lam en te se puede imputar a una persona el hecho delictivo cuando objetivamente ella haya . c) En la culpabilidad si el sujeto debe ser responsabilizado por el injusto realizado. en la necesidad concreta de la pena. CONCEPTO. creado el riesgo desaprobado y produzca el resultado tipico. . . Ili2 . . Zip. Teoria de la imputacion objetiva . p. ob. cit. 13. Heinz.. ] cion objetiva .Criterios generales que operan en la imputa. a) Crear o incriminar el riesgo fuera del limite permitido. c) Que el riesgo este comprendido dentro del fin de proteccion de la norma o del alcance del tipo penal. no a otro riesgo. CUADRO SINOPTICO XXXII CUADRO SIN6PTICO XXXIII r . b) El resultado debe ser a consecuencia del riesgo creado o incrementado. . . La culpa en la teoria funcionalista La culpa debe resolverse bajo el criterio de la imputacion objetiva y considerar: . a) Se debe reprochar "incurrir en un peli¬gro" no el omitir un deber de cuidado. c) Que el resultado sea consecuencia del incremento del riesgo. no se le ordena un trato cuidado¬so. b) Se le prohibe un "trato descuidado". sino una "prohibition de actuar negligente". . no existe un deber de obrar cuida¬doso. y quede den¬tro de la esfera de protection de la norma. Critica a la imputacion objetiva . . por el resultado.La culpabilidad en la Sistematica Funcionalista a) La conducta se acepta que sea tipica dolosa (o final). tipo complejo (objetivosubjetivo) y se pretende resolver la conducta en un piano unicamente ob¬jetivo. position ya superada. . b) Aplicar la imputacion objetiva es retornar al criterio de la responsabilidad objetiva. "el caso de la tormentay el rayo"). es decir. Lo que implica una contradiction (ejem. El funcionalismo refuta que lo anterior pue-da demostrarse. y para salvaguar-dar el orden iuridico.El finalismo propone que el fundamento de la culpabilidad radica en "haber podido obrar en el sentido de la ley". La culpabilidad cumple —a su juicio — como medida de la pena. ademas como base de morializacion. . . Criterios en relation a la culpa . pro¬fusion) .a) Ademas del peligro abstracto. . trabajo en equipo). (actuar e) Incumplimiento del deber de informarse (contar con pericia. b) Cuando el pasivo se coloque volun¬tariamente fuera de la protection de la norma (muerte o lesiones en el deporte). c) Cuando opera el "principio de confianza" (transito de vehiculos. d) Figura del modelo diferenciado ajustado al empleo. hay que analizar si se da el peligro del acto concreto. habilidad o destreza). f) Signification social de la conducta riesgosa (ponderar incrementar un riesgo para salvar otro riesgo). Medicion o determination de la pena . . Position de Jakobs . . pero si se puede sistematizar con criterios rationales la indivi¬dualization de la pena tomando en cuenta circunstancias agravantes o atenuantes.Para Roxin "no se puede calcular con exac-titud matematica la pena*. . 9. Introduction. 3. Teoria del tipo. La norma penal. 6. La atipicidad. 2.La pena no tiene como funcion reparar bie¬nes juridicos. El modelo logico. 7. 8. 4. sino confirmar la identidad nor¬mativa en el restablecimiento del orden juridico. La tipicidad. CAPITULO XXVI EL MODELO LOGICO SUMARIO: 1. Teoria del delito. 5. Subconjuntos y elementos del tipo legal. La . La siste¬matica causalista domino en buena medida desde fines del siglo XIX hasta el primer tercio del siglo XX cuando aparece el sistema de la "accion finalista". Las penas y medi¬das de seguridad. La punibilidad. transformaciones. 11. avances constantes. a veces se suceden poco a poco.responsabilidad. 1. 10. INTRODUCTION. despues diversas . en ocasiones se presentan a pasos acelerados. como todas las ramas del derecho. que cobra predominio en la decada de los anos sesentas.—A lo largo de lo expuesto en este curso se ha mencionado que el derecho penal sufre. propuesto y desarrollado a partir de 1965 por penalistas mexi-canos. En este panorama cobra singular importancia el llamado modelo logico. como la funcionalista propugnada por Claus Roxin. En Mexico. 1994 y 1996 se hizo patente la influencia de la sistematica finalista y del modelo logico. seguian los cauces del sistema causalista. pero que sustentan y sobre todo explican las razones o fundamentos de las . la mayoria de las uni-versidades del pais. y la orientation legislativa. como ya lo hemos citado. hasta initios de la decada de los noventa. pues cada una aporta a la que le sucede un bagaje de conoci-mientos. Con las reformas penales federales mexicanas de 1993. Resulta imprescindible para quien se inicia en el estudio del derecho penal conocer y profundizar en el estudio de estas sistema¬ticas.sistematicas derivadas de la teoria finalista han venido surgiendo. la de "accion social" de Jescheck. que se van aprovechando o desechando. 3. de un concepto de culpabilidad que se apoye en la culpabilidad por el hecho o el acto. son avances que no pueden dejar de reconocerse. asi como el manejo .—El modelo logico plantea que el desmedido interes por el estudio de la teoria del delito margino el estudio del derecho penal en toda su dimension.nuevas sis¬tematicas. de la nece¬sidad de un derecho penal de intervention minima que evite los estados politicos represivos. de politica criminal. que a su vez repercuten en la legislation. Admite el modelo logico que la preocupacion de los sistemati-cos causalista y finalista en torno a cuestiones. LA NORMA PENAL. debidos sobre todo a la corriente penal alemana. que desterro el criterio de culpabilidad por el autor apoyado fundamentalmente en ideas peligrosistas. La norma solo encuentra justificacion en tanto desarro-lle. asi como el delito. el mundo del ser. el conocimiento sistematizado. en efecto. Para esta sistematica. Al estudio de la norma juridica penal aplicamos . esto representa la segunda ver-tiente. las penas y medidas de seguridad. pero como toda regla de observancia obligatoria esta dirigida a seres humanos que conviven en sociedad. metodico en torno a un objeto. el mundo del ser. la primera la constituye el universo normativo. fortalezca y mantenga el orden social. La norma penal es un deber ser que rige un contenido social. La norma se integra de dos vertientes indisolubles unidas. lo que corresponde a la ciencia del derecho. En el estudio de la norma es indispensable para conocer su estructura. en su contenido de tipo y punibilidad. se puede catalogar como un conocimiento cientifico.de diversos niveles conceptuales. el derecho penal debe estudiar la norma penal como punto de partida. su campo es el deber ser. la tipicidad en el mundo del ser. Del es¬tudio del precepto aparece la teoria del tipo. en el deber ser. a la tipicidad de la conducta. en la correspondencia de cada uno de los elementos del tipo penal con la adecuacion de los contenidos del tipo penal de que se trate. deriva el conocimiento de la responsabilidad y la propia punibilidad. el mundo-del ser. (o pena en sentido abstracto). logico y nor¬mativo.un metodo sistematico. corresponden a la teoria del delito. De esta manera. la teoria del tipo se ubica en el nivel normativo. La norma juridica o ley. La teoria de delito estudia el mundo fenomenico. del analisis de la punibilidad. la relation entre el hecho o la conducta del sujeto activo y el precepto legal concreto. es la conjuncion de precepto o hipo-tesis abstracta y punibilidad. eso lo podemos designar ciencia del derecho penal. para el modelo logico. 392 . en campo concreto. se observan que todas ellas tienen ciertos elementos que le son comunes. los que se pueden organizar en grupos deno-minados subconjuntos. que se ha mencionado. TEORIA DEL TIPO.OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 393 4. El modelo logico considera que el tipo mediante afealisis logico juridico es reductible a unidades juri¬dicas o elementos. El ana-lisis de esos elementos comunes se lleva a cabo en el nivel abstracto o normativo.—Del estudio de los distintos preceptos le¬gates que previenen conductas calificadas como delitos. Los . agrupandos a su vez. DEBER JURIDICO PENAL — Elemento: N = Deber juridico penal 2. SUJETO ACTIVO — Elementos: A1 = Voluntabilidad = Imputabilidad A3 = Calidad de garante A4 = Calidad especifica A5= Pluralidad especifica 4. SUBCONJUNTOS Y ELEMENTOS DEL TIPO LEGAL.—El modelo lo¬gico propone que el tipo como estructura general normativa se conforma de la siguiente manera: SUBCONJUNTOS Y ELEMENTOS DEL TIPO LEGAL 1.elementos del tipo lo conforman 22. en 8 subconjuntos. SUJETO PASIVO — Elementos: . BIEN JURIDICO — Elemento: B = Bien juridico 3. 5. LESION O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN JURIDICO — Elementos: Wj = Lesion del bien juridico W2 = Puesta en peligro del bien juridico 8. VIOLACION DEL DEBER JURIDICO PENAL — Elemento: . CONDUCTA Elementos: TIPICA (KERNEL) — Jt = Voluntad dolosa J2 = Voluntad culposa Ij = Actividad I2 = Inactividad R = Resultado E = Medios G= Referencias temporales S = Referencias espaciales F . OBJETO MATERIAL — Elemento M = Objeto material 6.Referencias de ocasion 7.Pl = Calidad especifica P2= Pluralidad especifica 5. etc. asi "N" significa deber juridico pe¬nal.V = Violacion del deber juridico penal Los ocho subconjuntos del esquema anterior aparecen con simbologia para cada elemento. W2)V] xx . bien juridico. Esta simbologia permite a la sistematica del modelo logico estructurar una formula expresada para el tipo ("T") en forma matematica. de la siguiente manera: T = [NB (A1+A2+A3+A4+A5) (P1+P2) M] U1+J2) (I1+I2) R (E+G+S+F)] [W. "B". TIPO = [N-Deber juridico penal. B-Deber juridico penal (Aj Volun¬tabilidad + Aj Imputabilidad + Calidad de garante + A4 Calidad especifica + Plurabilidad especifica) (Px Calidad especifica + P2 Pluralidad especifica) M-Objeto material] \]x Voluntad dolosa + J2 Voluntad culposa) (Ij Actividad l2 Inactividad) R resultado (E Medios + G Referencias temporales + S Referencias espaciales + F Referencias de ocasion)] [Wl Lesion del bien juridico W2 Puesta en peligro del bien juridico) V Violacion del deber juridico penal]. Todos los tipos legales se asemejan en dos aspectos fundamen-tales: a) todos garantizan . es de una abstraction de ellos donde encontramos sus elementos gene-rales agrupados en los subconjuntos ya expuestos. La teoria del tipo se construye a partir de los textos legales. A su vez los tipos legales difieren en: a) en los elementos inclui-dos en los ocho subconjuntos. Sin la existencia del tipo legal no existe el delito. pues segun el tipo concreto de que se trate. tipo legal concreto. este solo incluira aquellos elementos necesarios y suficientes para garantizar uno o mas bienes juridicos. y que deben ser aquellos de los 22 elementos agrupados en los 8 subconjuntos que en forma abstracta se predican del tipo.uno o mas bienes juridicos. La unidad fenomenologica que BallVe Pallise predicaba del tipo y que asegura el cumplimiento . b) todos se integran por los ocho subconjuntos mencionados. como la causalista y finalista. Resulta conveniente destacar que los elementos del tipo en el modelo logico corresponden a conceptos que manejan las diversas sistemiticas. b) segun el tipo concreto varian los elementos especfficos en funcion del bien juridicamente protegido. . exceden los limites de esta obra. sine poena se cumple con la forma en que el modelo logico explica la teoria del tipo a nivel normativo. se da frente a la realidad social. esta situacion que incide en el mundo naturalistico obliga. y de la tipicidad a nivel factico. a enfrentarla a un analisis a la luz de la ley penal. se debe partir del hecho fisico-material ejecutado por el sujeto activo. Se presenta asi la tipicidad.del principio nullum crimen. Quien priva de la vida realiza un hecho que tiene una realidad material. bajo el prisma normativo. El analisis de los elementos del tipo y la funcion que en la teoria del tipo desempenan tanto los elementos como los sub-conjuntos en que se agrupan. 6. por quien viola la norma penal.—En el modelo logico la teoria del delito se maneja a un nivel conceptual distinto de la teoria del tipo. El nivel de la teoria del delito es el aspecto fenomenico. y nos remitimos al lector inte-resado a las obras que sobre esta sistematica se han venido publicando. nullum crimen. TEORIA DEL DELITO. sine lege. donde encontramos la action fisico-material que desencadena el proceso causal delictivo: la accion de matar. a su posible ubicacion en el tipo penal. . una tipicidad del sujeto activo. en el precepto legal. concreto que se presenta en el mundo social. tanto en el ambito del dolo como de la culpa. vamos a tener que confrontar paso a paso la formula de la simbologia del tipo concreto al cual pretende-mos referir el hecho que suponemos delictivo. de los medios y de las referencias espaciales. LA TIPICIDAD. De esta manera vamos a encontrar que la tipicidad del hecho para ser tal. temporales o de comision. una tipicidad del objeto material. una tipicidad del sujeto pasivo. una tipicidad del resultado. en relation al mundo normativo. una tipicidad de la conducta. asi como tambien una tipicidad de la lesion y una tipicidad de la violacion al deber juridico de obrar. debe estar uintegrada de una tipicidad del deber juridico. es decir.7. y el segundo elemento. que se refiere al mundo fenomenico y material. la accion de robar". una tipicidad del bien juridico.—La tipicidad es el estudio que llevamos a cabo del hecho real. por lo que debemos confrontar el hecho real de que una persona perdio la vida a manos de otra con el tipo penal legal concreto de "homicidio simple intencional o doloso" cuya formula ^imbolica desprendida de los preceptos legales penales federates (articulos 303 y 307) es la siguiente: T = [NB (A^) PM] [(Jjlj) (R)] [W/V] cuya lectura seria la siguiente: . Torre6n. de la Universidad Aut6noma de Coahuila.lM Malo Camacho. De esta manera frente al hecho de que Juan priva de la vida a Pedro se puede plantear la posibilidad de la comision de un delito de homicidio simple intencional. La teoria del delito. de la Facultad de Derecho. Coahuila. Gustavo. agosto de 1980. conferencia publicada por el Labo¬ratory de Cri mi naif idea. —Vida Aj Voluntabilidad.—Muerte del sujeto pasivo J1 Voluntad dolosa.—Capacidad de culpabilidad P Sujeto pasivo.—Quien sufre la accion dolosa M Objeto material.—Muerte del pasivo V Violation del deber juridico.—No privar de la vida Bien juridico titulado.—Capacidad de voluntad A^ Imputabilidad.—Quien ejecuta la accion Resultado.TIPO DE HOMICIDIO SIMPLE INTENCIONAL O DOLOSO = N B Deber juridico penal.—Privar de la vida .—Privar intencional o dolosamente Ij R Actividad.—Muete de la vida Wj Destruction del bien juridico. independientemente de que ese ejercicio este o no atenuado por factores que lo reduzcan. p. LA ATIPICIDAD. sistemdticas y reformas penales. En este aspecto la atipicidad funcio-na como ha quedado expuesto en los sistemas causalista y finalista.—La ausencia de alguno de los elementos del tipo sefialados en los subconjuntos. Mexi¬co. 9.8. Porriia. LA RESPONSABILIDAD.—En el modelo logico la culpabilidad "es reprochabilidad de la conducta violatoria de un deber juridico penal y rea-lizada en ejercicio de la libertad psicologica. 32. 1995. Fernando. hasta que aparezca cualquier atipicidad y el tipo legal al cual se confronta el hecho para desechar la posibilidad de la comision del delito. no solo de constatar que el sujeto . es decir. Por lo anterior y para efectos de inculpabilidad se tomardn en cuenta los factores que anulen el ejercicio de dicha libertad psicologica"165 La culpabilidad exige el ejercicio de la libertad psicologica. Delitos. Edit. 185 Barrita Lopez. acarrea la atipicidad del hecho que se presumia delictivo. psiquico. la no exigi¬bilidad de otra conducta).tenia libertad psicologica. 10. es decir. social que afecten. La sancion en materia penal se le denomina punibilidad y su estudio es el conocimiento de los principios generales que . Pueden presentarse situaciones de orden biologico. o bien situaciones que pueden afectar la libertad que reducen la culpabilidad pero no la anulan. LA PUNIBILIDAD. sea para anularla presentandose la inculpabilidad de la conducta (el error de prohibicion.—En el modelo logico la norma es precepto y sancion. ca¬pacidad psiquica. en los casos de error vencible. sino que ademas tenia la posibilidad del ejercicio de esa libertad psicologica. sea a la libertad psicologica o al ejercicio de la misma. cuando se ubican en el mundo de los hechos tienen que estar referidos a un tipo penal concreto. LAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD. La punibilidad estudiara teorica general de la la fundamentacion pena.sobre la pena. las clases de penas y medidas de seguridad. para cada tipo delictivo. en . considerada en forma abstracta sean validos para explicar la pena considerada en forma particular. etcetera. los principios generales que la rigen. para el modelo logico. El conocimiento de la punibilidad deriva del estudio de todos los tipos. 11. y son el apoyo que el juez tiene para dictar sentencia. —Las penas y medidas de seguridad. —El modelo logico propone el estudio del derecho penal bajo una sistematica de la cual podemos destacar los siguientes puntos: a) El estudio del derecho penal como un todo. lo que constituye la concretion o individua¬lization de la pena. si el sujeto resulta culpable. ALGUNAS CARACTERISTICAS FUNDAMENTALES DEL MODELO LOGICO. ello en relation al hecho concreto.que se determine. y en su caso la medida de seguridad. 12. De este modo la teoria general de las penas y medidas de segu¬ridad comprende a la punibilidad y el analisis de la pena y medidas de seguridad. a partir del analisis de la norma penal. es materia del es¬tudio de la pena y medidas de seguridad con el tipo legal concretizado. la pena. . que comprende el estudio de la teoria del tipo y teoria de ■ la punibilidad.b) La necesidad de establecer dos niveles conceptuales en el estudio del derecho penal: el primero de orden normativo. el segundo de orden fenomenologico. concreto. abstracto. que comprende . real. general. d) La e^buctura del tipo en el nivel conceptual normativo. sino relation de tipicidad. al tipo. concreto. j) El estudio de la punibilidad normativa. como son el . los ele¬mentos del tipo son objetivos y subjetivos. en relation al nivel normativo.el estudio de la teoria del delito y la tipicidad. in-tegrado por 22 elementos y estos agrupados en 8 sub-conjuntos. e) El estudio de la tipicidad a partir del nivel factico. El modelo logico difiere de los sistemas causalista y finalista. asi como su relation con el orden normativo. los llamados elementos normativos son matices de la antijuridicidad que aparecen en los elementos del tipo. c) El empleo de la metodologfa de la logica formal simbolica y el calculo funcional de la matematica. real. y la pena en el nivel real. debe hablarse de relation de conexidad no de causalidad. en que el nexo causal no es elemento del tipo. la violation de un deber. . etcetera. en otorgar una mejor funcion de garantia a favor del individuo. en su aspecto estatico y en el dinamico.deber juridico. El modelo logico considera que la sistematica que propone resulta en beneficio de una mayor precision del estudio del delito. el bien juridico. . . . . . . I.1 . . . . o u oo o . DEBER JURIDICO N=Deber juridico penal PENAL—Elemento: .QO CUADRO SINOPTICO XXXIV Tipo Punibilidad 1. OBJETO MATERIAL—Elemento: M=Objeto material 6. CONDUCTA TIPICA—Elementos: J^Voluntad dolosa J2=Voluntad culposa IpActividad l2=lnactividad R=Resultado E=Medios G=Referencias S^Referencias^espaciales ocasion ^etnporales F=Referencias de 7.2.=lmputabilidad A^=Calidad de garante A4=Calidad epecffica A5=Pluralidad especifica 4. BIEN JURIDICO—Elemento: B=bien juridico 3. LESION O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN JURIDICO—Elementos: W^Lesion del bien juridico W2=Puesta en peligro del bien juridico . SUJETO ACTIVO—Elementos: A. SUJETO PASIVO—Elementos: P^Calidad especifica P2=Pluralidad especifica 5. =Volun tabilidad A. VIOLACION DEL DEBER JURIDICO PENAL—Elemento V=Violaci6n del deber juridico penal Teoria del delito La tipicidad La atipicidad La responsabilidad La punibilidad .8. Pena y medidas de seguridad . 2. .ii CAPITULO xxvn LA TENTATIVA SUMARIO: 1. 3. 7. El delito imposible. Punibilidad de la tentativa. Actos de ejecucion. 6. Tipos que admiten la tentativa. La tentativa. 5. 4. El arrepentimiento en la tentativa. El iter criminis. ejecuta actos encaminados a ello. Este concepto proporciona una idea bastante aproximada de lo que ju-ridicamente entendemos por tentativa. Del concepto juridico. 1. pero el delito no se consuma por causas ajenas a su voluntad. LA TENTATIVA. desprendemos que este supuesto se presen¬ta cuando el sujeto activo se propone cometer un delito. En rigor tecnico su conducta resultaria atipica por la no .8. El delito putativo.—Gramaticalmente el termino tentativa significa "principio de ejecucion de un delito que no llega a realizarse". asi debemos hablar del delito de homicidio en grado de tentativa y no del delito de tentativa de homicidio. y por tanto no seria punible. si este .configuration del resultado previsto en el tipo. otros niegan el tipo penal de tentativa como figura tipica indepen-diente. por la accion de agente. por razones de politica criminal. la consideran un grado respecto a la consumacion de la fi¬gura tipica. Sin embargo. que encontramos en la necesidad de proteger bienes juridicos. por lo que admiten el tipo penal de tentativa. no solo del dano o lesion previsto en el tipo. sino tambien del peligro en que se puedan colocar dichos bienes. El Codigo Penal Federal de 1931. Para algunos penalistas la falta de consumacion del delito pro¬puesto por causas ajenas a la voluntad del agente. senalaba en su articulo 12 que "la tentativa es punible cuando se ejecutan hechos encaminados directa e inmediatamente a realization de un delito. resulta conveniente punir este tipo de conductas. debe punirse en grado de tentativa. en 1984 y en 1993*y actualmente se encuentra redactado como sigue: . esta formula legal esta basada en criterios de temporalidad y direction del acto que no siempre son suficientes para establecer la naturaleza del acto de ejecucion.no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente". Pues independientemen- PENAL 403 te de la redaction defectuosa que podia llevar a una interpretation literal. El articulo 12 mencionado ha sufrido ya diversas reformas. la accion u omision (comision por omision) dolosa. uno subjetivo y otro objedvo. c) La ausencia de un resultado tipico. o sea la conducta. b) Un elemento objetivo. u omitiendo los que deberian evitarlo. si aquel no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente". los ."Existe tentativa punible. que implica la representation del evento y la voluntad de obtenerlo. consistent^ en la resolution de come¬ter el ilicito. De la definition legal siguientes elementos: se desprenden los a) Un elemento subjetivo. cuando la resolution de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos eje-cutivos que deberian producir el resultado. que no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. De los elementos mencionados se desprenden dos aspectos. de la intention. Sin embargo. se apoyaba en la intention. ello nos puede llevar a soluciones injustas. tendriamos que sancionar al sujeto por tentativa. . dicho bien. aun cuando este fuera imposible de lograrse por falta total del medio idoneo (un sujeto pretende la muerte de otro y para ello realiza acciones de hechiceria. en su resolution de cometer el ilicito. si unicamente tomamos en cuenta la consideracion del "desvalor de la action". a) La teoria subjetiva para sostener la punibilidad de la tentativa. si la accion tenia la finalidad de causar dafio. Esta teoria tiene razon en que para poder fundamen-tar la tentativa. inocuas para el fin perseguido).cuales tradicionalmente dieron lugar a las llamadas teoria subjetiva y teoria objetiva de la tentativa. Asi por ejemplo en el llamado delito imposible donde fake el medio idoneo para daiiar el bien juridico y donde tampoco se ponga en riesgo. en el dolo del sujeto. sin atender al posible resultado y mas aiin el posible riesgo o peligro en que se haya colocado el bien juridico. requerimos del dolo. . pero por el posible importante tendriamos Asi matarlo haber errado. la situacion subjetiva. habria que sancionar objetivamente corrio el bien juridico. pues puede sucela intention del agente era privar de la vida.b) La teoria objetiva atiende al peligro concreto en que se coloco el bien juridico penalmente protegido. o sea. haciendo a un lado su inten¬tion. el desvalor del resultado. ■ adem&s de qui margina el dolo o la intention del agente. EL ITER CRIMINIS. 2. como el objetivo.—ZI tratar el tema de la tentativa los penalis¬tas. sobre todo los causalistas.La definition legal del articulo 12 del Codigo Penal Federal toma en cuenta tanto el aspecto subjetivo. hacen referenda al llamado iter crimicamino avanza segun Ideation Deliberation . pues el propio articulo precisa que la pena en la tentativa tomara en cuenta la temibilidad (criterio subjetivo) del autor y el grado a que se hubiere llegado en la ejecucion del delito (criterio objetivo). Resolution sigue Fase interna ITER CRIMINIS Manifestation Preparation Fase externa . Consumacion o Ejecucion Tentativa . . ob. r Evidentemente que el sistema causalista dene que acuAir a la fase interna del delito. r 1. como pun to inicial de un proceso mental o psifcologico. Al acudir a la existeneia de fases interna y externa. no puede explicar por el puro proceso objetivo a la tentativa. cit. nando Caatellanos Tcna. ya que sin un resultadq* danoso.167 Esauema que aparece en la obra Lineamientos element ales de derecho penal. para explicar la "accion final" esta . no existfria punto de apoyo para considerar a la tentativa como punible. patfa poder punir la tentativa. p. el solo peligro seria el unico dato p^ira apoyar la pena y si la rase subjetiva no se toma en cuenta. a la resolution. como lo hace el finalismo. como una fase previa a la externa. pues omitir la referencia a la intencionaliflad. 284. teoria esta en lo jus to al explicar la tentativa partiendo de la fase subjetiva de la "action finalista". esto es la tentativa. ACTOS DE EJECUCION. conforme a la actual redaction del articulo 12 del Codigo Penal Federal se refiere a la realization parcial o total de actos de ejecucion. Como lo injusto pu¬nible reside no solo en la production de una lesion de un bien juridico. el hacer acreedor de pena empieza con la actividad con que el autor se pone en relation inmediata con la accion tipica" 3.—La tentativa. lo que plantea la nece¬sidad de establecer en que . Para Welzel la accion finalista punible "empieza fundamental-mente cuando el autor mismo inicia la accion insoportable desde el punto de vista etico-social. sino justamente en la forma de perpetration (el desvalor de la accion). que se circunscribe plasticamente en el tipo. de esta manera quien adquiere una arma de fuego en una armeria realiza una compraventa licita. pero si el sujeto empuna su arma y apunta hacia su enemigo.momento aparece la realization parcial o total de esos actos ejecutivos. pueden ser actos equivocos si solo observamos actos preparatorios dc su fase objetiva. destinada a matar a su enemigo. pero estos que pueden apreciarse como inequivocos si tomamos en cuenta la fina¬lidad de la accion. el simple acto de adquisicion no es punible y asi se pregona desde la antigua Roma con el principio de cogitationis poenam nemo patitur (nadie puede ser penado por sus pensamien-tos). El principio de ejecucion de los actos que se exteriorizan para lograr el resultado ilicito debe partir del examen de la accion tipica de cada delito a fin de determinar si el sujeto puso en actividad la finalidad que ideo y cuyos medios para su realization tambien fue¬ron planeados. y si no exte-rioriza en otros actos el proposito de su adquisicion. De esta manera se puede hablar de acciones prepa-ratorias equivocas o univocas. estos sfctos segiin las circunstancias . eselacto preparatorio que objetivamente es equivoco. y estariamos en presencia de tentativa punible. partir solo del primero. requerimos de los dos. Sin embargo. no importa que no llegue a disparar. La calidad de acto de ejecucion la vamos a lograr tomiando en cuenta el aspecto objetivo y subjetivo. . se con-vierte en pnivoco por la aceptacion del agente en cuanto a la fina¬lidad que! persigue. pueden resultar univocos. La teoria distingue la llamada tentativa acabada de la tentativa inacabada. En la primera se realizan totalmente los actos de ejecucion y el delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente (un sujeto saca el arma de fuego. modo. si el agente admite cue al idear la muerte de su enemigo se dirigio a una ar¬meria y tompro una arma de fuego y en ese momento es detenido por la pilicfa y expresa a la autoridad la finalidad de esa adquisi¬cion. etc. pero la posible victima en el momento del disparo se mueve y el proyectil pasa a su lado sin danarla). apunta y dispara sobre su enemi¬go. el aspecto subjetivo por si mismo no es punible. ocasion. puede ser insuficiente.del lugar. o sea la temibilidad del autor". y en ese momento es detenido. el segundo. relativo al peligro que se supone corrio el bien . el primero aparece re-ferido a un criterio peligrosista. de corte positivista.en la tentativa inacabada se realiza parte de los actos de ejecucion y por supuesto el resultado no se llega a producir (un sujeto saca un arma de fuego y apunta hacia su victima.—El Codigo Penal Federal al iniciar su vigencia en 1931 serialo a los jueces la obligation de tomar en cuenta para la individualization o determination de la pena. nunca llega a disparar). Estos dos parametros que marca la ley. a la "temibilidad del autor y el grado a que se hubiere llegado en la ejecucion del delito". de orden objetivo. en el caso de tentativa. PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA. 4. como es el/caso del delito de falsification de moneda previsto en el codigo citeiio en su articulo 234. salvo disposition expresa en contrario. Reformas relativamente recientes eliminaron del Codigo Pe¬nal Federal el criterio de punibilidad de la tentativa fundado en la "temibilidad del autor" y lo substituyeron por el "grado de cul¬pabilidad". donde se senala para la tentativa de .juridico. tomando en cuenta el grado de ejecucion a que se hubiere llegado. El Codigo Penal Federal en su articulo 63 establece una regla general para la sancion de delitos en grado de tentativa "hasta las dos terceras partes de la sancion" previstas para el delito que se querfa t cometer. situation acorde a las modernas orientaciones del derecho penal donde el sistema finalista ha influido en la legis¬lation mexicana. deban tener esa finalidad. 1 ■ 5. exigen que la conducta del agente tenga que ser dolosa. por ejemplo.ese delitp la pena de 4 a 8 anos de prision y multa. o las omisiones que deberan evitarlo. la pena imponittle para la tentativa sera de 8 anos a 16 anos. . si el Codigo Penal Federal tiene pilevista una pena (en ab^acto) de 12 a 24 anos de prision para el delito de homicidio simple intentional (doloso). TIPOS QUE ADMITEN LA TENTATIVA. no asi en los delitos culposos. Asi.—La regla general senala que la tentativa unicamente se puede configurar en los delitos dolosos de accion u omision. penalidad que corresponde a las dos terceras partes de la pena que fija el codigo punitiyo para este tipo delictivo. La exigencia de que los actos que deberan producir un resultado. donde no exige el tipo un resulta¬do material. o tambien llamados formales. pues quienes admiten esta for¬ma. o el ejemplo del abuso sexual o "atentados al pudor" como aparece en algunos codigos. el resultado deviene culposo. Tampoco se puede incluir en la tentativa a los delitos llamados pretermtencionales. Un importante sector de la doctrina niega que en estos delitos se pueda configurar la tentativa pues el initio de la ejecucion agota el delito. generalmente en las ropas que viste. por ejem¬plo. donde se exige del sujeto activo . En los delitos de simple conducta.de esta forma se excluyen los delitos culposos. pero obviamente existe un resultado y en la tentativa el resultado no se produce. el delito se integra desde el momento en que el sujeto la porta. la portacion de arma dc fuego prohibida. o de simple actividad. tendria que suponerse la tentativa en un momento anterior al que pone la mano sobre el arma para colocarla a su alcance. donde precisamente el sujeto no pretende la realization del evento delictivo. el resultado va mas alia de la intenci6n o del dolo del agente. se niega la posibilidad de la tentativa. 6. en los dfelitos de simple actividad. a no ser qiie la conducta sea "fraccionable" y en el iter criminis se puedan distinguii. no es configurable la tentativa. la accion de caminar y atacar a la victima. el sujeto camina detras de la victima.actos de ejecucion. que de ejecutarse el acto. son actos de ejecucion que petmiten configurar la tentativa. EL ARREPENTIMIENTO EN LA TENTATIVA.la eje-cuci6n de un acto sexual. algunos afirman que en algunos supuestos es posible que se de la tentativa. la tentativa no puede existir. si por ejemplo. de la consumacion misma. aun cuando los tocamientos eroticos|no se logren. De esta manera se afirma. ahora bien. —El Estado tiene interes en alentar el respeto a los bienes juridicos. por ello si el agente desiste voluntariamente de realizar actos de ejecucion o . sin el propdsito de Uegar a la copula. se argumenta. el tocamiento erotico sexual agota el delito en los actos de ejecucion misma. Sin embargo. que la regla general. la ataca por la espalda e intenta sujetarla pero esta evade o resiste el ataque y el proposito erotico no se cum¬ple. no se impondra pena. o su temor a la sancion. constituye una excusa absolutoria. y de ser asi. como seria el caso de que portara arma de fuego prohibida para matar a su enemigo. salvo que los actos ejecutados u omitidos constituyan por si mismos delitos. y desis-tiera de la muerte no se configuraria la tentativa del delito de homi¬cidio. deja impune su conducta. lo relevante es que se "arrepien-ta" de consumar el delito. aun por motivos egoistas. ni medida de seguridad. sea por razones eticas. fundada en razones de politica criminal de minima peligrosidad. sin importar el motivo que lo anima para desistir. . morales.la ejecucion misma del delito. pero el delito de portacion del arma ya se comedo. El Codigo Penal Federal regula el arrepentimiento en la tentativa diciendo "si el sujeto desiste espontaneamente de la ejecucion o impide la consumacion del delito". El arrepentimiento voluntario anterior a la consumacion del delito. una vez consumado el delito. no tiene ningun efecto que permita dejar impune su conducta. juridico tutelado. no es el idoneo para afectar dicho bien.—El llamado delito imposible se refiere a la situacion en la cual el sujeto realiza o ejecuta todos los actos necesarios para obtener el resultado delictivo.El arrepentimiento del agente. pero este resulta inal-canzable obtenerlo. sea porque no existe el bien juridico tutelado. segun lo explicado por: a) Falta del bien. es inocuo. El arrepentimiento posterior podra ser valorado por el juez. como seria el caso del sujeto que balea a un muerto. . 7. EL DELITO IMPOSIBLE. que el desistimiento voluntario ocurra antes que su consumacion. o porque el medio utilizado para daiiar o poner en peligro ese bien juridico. El delito imposible se presenta. al individualizar o determinar la pena por el delito que haya cometido. con la finalidad de "privarlo de la vida". pues se requiere para no ser punible. CUADRO SINOPTICO XXXV Concepto de tentativa . . . . w a) Subjetivo o resolution de cometer el ilicito b) Objetivo consistente en la accion u omision c) Ausencia de resultado por causas ajenas a la voluntad del ajente Fase i . Ideation Deliberation Resolution Fase externa Manifestacion Preparation Ejecucion Consumacion o Tentativa Tentativa acabada o delito frustrado Tentativa inacabada . Punibilidad de la tentativa Tipos que admiten la tentativa Arrepentimiento en la tentativa . f a) Por falta del bien juridico tutelado Delito imposible < b) Por falta del medio idoneo para leI sionar o danar el bien juridico Delito putativo CAPITULO xxvm . 3. 8. Muchedumbre delincuente. Clases de participes. 7. Complicidad correspectiva. Crimen organizado. 10. 4. 5.AUTOIUA Y PARTICIPACI6N SUMARIO: 1. 6. 11. Asociacion delictuosa y pandillerismo. . Formas de autorfa. Delito emergente. 2. El encubrimiento. Comunicabilidad de las diversas circunstancias de los participes. 9. Participation. La autoria. en los . elemento imprescindible. respecto del sujeto activo. tiene que tomar en cuenta forzosamente. LA AUTORIA. El tipo. y en realidad cualquier sistema o modelo que se proponga. por consideraciones que el legislador toma en cuenta. el sistema finalista. sujetos lo que da lugar a los tipos Uamados unisubjetivos y plurisubjetivos como ya se mencio-no al tratar de la clasificacion de los tipos. a un solo sujeto. omision o por comision por omision. en el terreno factico la conducta humana como punto de partida de la comision de un ilicito penal. integra los tipos partiendo de la conducta de uno o varios. El tipo penal se describe a partir de la consideration de la in¬tervention del sujeto activo.-—El sistema causalista.1. En los unisubjetivos el tipo requiere. sea por accidn. las personas que intervienen en la co¬mision o ejecucion de un ilicito se puede agrupar en dos grandes 4fe rubros: autores y participes o complices. la asociacion delictuosa lo es del delito plurisubjetivo. a los que nos vamos a referir mas adelante. el tipo exige varios sujetos activos. En aquellos tipos en que no se exige pluralidad de sujetos activos. Los primeros ejecutan la conducta prevista en el tipo. El sujeto activo del delito recibe el nombre de autor. donde no es exigencia tipica esa pluralidad o concurso necesario de sujetos activos. los segundos auxilian a los primeros en la ejecucion. .pluri¬subjetivos. En terminos generales. es donde aparecen las figuras de los coautores y participes. porque es aquel que en forma personal y directa ejecuta la acci6n u omision prevista en el tipo con la finalidad de su consecution. El delito de homicidio es ejemplo del tipo unisubjetivo. pues la ley exige la concurrencia de tres o mas sujetos. lo que permite ubicar en forma mas precisa la conducta y ello redunda en mayor seguridad y justicia al colocar la accion u omision del agente en su correcto sitio. las que brevemente exponemos a continuation: a) Las teorias objetivas se apoyan en la sistematica causalista-naturalista donde el tipo era concebido en forma exclusivamente objetiva. pues la corriente doctrinal y legislativa dominante admite varias clases de autoria y varias formas de partici¬pation. su generalidad.Los concejltos de autor y participe han sido criticados por su amplitud. se han propuesto varias explicaciones. del autor intelectual. De antafio se ha planteado la necesidad de contar con criterios claros y precisos que permitan deslindar la conducta de los autores de la de aquellos que son participes o complices. . sin embargo. Al efecto. El criterio formal objetivo propuso que la persona que reali-zara el verbo tipico. este criterio fue criticado porque no explicaba la situation del autor mediato. el que personalmente ejecutara la accion descrita en el tipo debia ser considerado autor. El autor es aquel que obra con esa voluntad. en la teoria de la causa eficiente (Stoppato) donde se distingue causa. asi sera autor el que obre con "voluntad de autor" (animus auctoris) y sera participe el que actue con animo de socio {animus socii). La dificultad de deslindar cuantitativamente esos aportes objetivos de indole causal llevaron al fracaso este criterio. condition y ocasion. a quienes se les reconoce como autores pero que no realizan personalmente la conducta prevista en el verbo rector del tipo. y propone que quien ponga la causa sera autor. b) Las teorias subjetivas toman en cuenta la postura de la siste¬matica causalista normativista. el que persigue sus . y tratan de encontrar en criterios subjetivos la solution. El criterio material objetivo trato de encontrar la solution al problema apoyandose en teorias individualizadoras del nexo causal. y participe el que cuantitativamente aporte una condition.del instigador. o sea ocasional su intervention. en el llamado "correctivo de culpabilidad". Esta teoria se apoya en la teoria de la equiva¬lencia de las condiciones. pero no pretende satisfacer su interes. agotada por el alumbramiento pide a su hermana que ahogue al recien nacido y evitar la colera paterna. pues la hermana en realidad resulta autora material. partiendo de la conception de la accion finalista donde el proceso del nexo causal no es un mero acontecer naturalistico. a la madre se le sentencia como autora y la hermana solo como complice. Zaffaroni cita a un penalista argentino Adan Quiroga. c) La teoria del "dominio del hecho" es la solution que propo¬ne el finalismo para distinguir a los autores de los participes. asi lo hace. Esta teoria tambien ha sido criticada e inclusive un famoso caso resuelto por tribunales alemanes conocido como el de "la bane-ra" se considero aberrante aplicar el criterio subjetivo. en efecto. una mujer al dar a luz un hijo ilegitimo. solution que no parece ser la correcta. en un ejemplo del delito de rapto senala quienes tienen el dominio del hecho y quienes . quien a su juicio.propios in-tereses. sino un proceso bajo el dominio del sujeto activo. Welzel considera que es autor el que tiene el dominio del hecho . el participe colabora con aquel. . los que prestan los instru-mentos que pueden facilmente suplirse. siempre que ese acto hubiese sido indis¬pensable para el delito. que son la mayoria. sin ." Por cierto que no es sencillo hallar una mejor sintesis de la tesis del dominio del hecho.169 2. en fin. hasta los cria-dos que abren las puertas. son autores del rapto. basta un solo sujeto activo. etc. robo. porque su participation es indirecta y accesoria. los que han cometido violencia en la persona de los duenos de casa. y al efecto transcribimos: "los que ejecutan el delito por su hecho y los que toman y conducen a la victima.—En los tipos penales unisubjetivos. frau-de. violation. los que borran los rastros del delito.unicamente contribuyen en forma indirecta. etc. abuso de confianza. peculado. FORMAS DE AUTORIA. "No sucede lo mismo — agregaba— con los que vigilan la casa. donde ubicamos al homicidio.. y por la eficacia en necesaria y no necesaria. ob. etc. tomo IV. m Eugcnio Raul Zaffaroni. Para efectos practicos nos remitiremos a las formas de autoria que nos ofrece la legislation mexicana. Algunos penalistas han elaborado diversas clasificaciones de autoria y participation. cit. Tratado de Derecho Penal. concomitante y posterior. o al tiempo. .embargo. en principal y accesoria. 306. como la del italiano Maggione que los agrupa bajo diversos criterios. autor inmediato. p. denomina coautor. segiin sea el grado. autor paralelo. de acuerdo a la calidad. en moral o fisica. parte general. puede suceder que otras personas intervengan con "domi¬nio del hecho" al lado del autor y que la doctrina. en anterior. y a veces la legis¬lation. Es autor o participe quien pone una condition por la que se realice el tipo penal de un delito. median^ cualquiera de las formas siguientes: .414 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL 415 El Codigo Penal de Coahuila en su articulo 20 detalla las formas de intervention de autores o participes y los define de la siguiente manera: ARTICULO 20. FORMAS DE INTERVENCION TIPICA. Igualmente.I. solo si el . AUTOR MEDIATO. que origina un resultado que le era previsible. AUTOR O COAUTOR MATERIAL DIRECTO. causado por otro u otros excluidos de delito. cuando la figura tipica admita esta forma. Dolosamente realice por O si o a traves de un mecanismo u otro medio ciego. Dolosamente lo lleve a cabo sirviendose de otro u otros excluidos de delito. causado a su cargo. que origina un resultado que le era previsible. En el segundo supuesto. III. realice una accion o la omita violando un deber de cuidado a su cargo. de manera culposa. quien sin ser autor o coautor material o directo. INSTIGADOR O INDUCTOR. la conducta que describa o implique la figura tipica de un delito consumado o en gra¬do de tentativa. II. Igualmente. Dolosa o culposamente determine a otro u otros a cometerlo. induc¬tor conoce las condiciones en que se realiza o realizara la conducta culposa que causa el resultado. Dolosamente. por accion u omision y de manera previa o simultanea. VI. Dolosamente y con posterioridad al delito auxilie al agente por accion u omision. preste auxilio o ayuda a otro para su ejecucion. COMPUCIDAD POR AUXILIO PREVIO o SIMULTANEO. COMPLICIDAD POR AUXILIO SUBSECUENTE. u ofrezca auxiliarlo sin hacerlo. Por su parte el Codigo Penal Federal en su articulo 13 enume-ra quienes son autores y participes y los senala de esta manera. INTERVENCION EN DELFTO EMERGENCE O CON IGNORANCIA DE AUTOR. V. IV. en cum¬plimiento de promesa anterior. los que acuerden o preparen su realization (autores . si aquello fue determinante para que el delito se cometiera. Para explicar la naturaleza de la participacion se han formulado varios principios que la fundamentan. LA PARTICIPACION. los que lo realicen por si (autores directos o materiales). destacandose los siguientes: a) Principio de irreductibilidad. 3. La participacion cuando trata de llevarse a clasificaciones . los que lo lleven a cabo sirviendose de otro (autores mediatos). los que realicen conjuntamente (coautores directos o materiales).—Aun cuando usualmente se emplea el termino de participe a todo aquel que con su conducta contribu-ya a la realization tipica.intelectua-les). los que deter-minen a otro a cometerlo (instigadores o inductores). en estricto sentido el participe es el que coopera o auxilia en la realization del tipo pero que no tiene "do¬minio del hecho" como si lo tiene el autor. v Principio de exterioridad. Este principio se refiere a que la conducta del participe debe ser precisamente un aporte al hecho delictivo y que . conviene redu-cir a preceptos abstractos. lo es el actual Codigo Penal Federal.detallistas. detallaba cada una de estas clases en prolijas fraccio-nes. ni de un casuismo. Ejemplo de un exagerado casuismo lo era el Codigo Penal Fe¬deral de 1871 que agrupaba a los responsables en autores. asi a los encubridores los agrupaba en tres subclases y cada subclase a su vez subdividia en fracciones o hipotesis. Formulas mas genericas son preferibles. complices y encubridores. la confusion. a descripciones casuisticas. Ejemplo de equilibrio en que las formulas legales ni pecan de una excesiva generalidad. que por su numero propiciaba el error. que optar por prescripciones casuisticas. con¬duce al fracaso pues si se llega en demasia al detalle puede provocar la confusion. al tratar de ubicar la con-du£tai delictiva en el sitio exacto de la hipotesis legal. $) Principio de comunicabilidad. el autor durante la eje¬cucion de un delito. si en un robo. quien solo respondera por el auxilio prestado a la comision del delito de rob6. encaminado a la consecution del hecho delictivo y sigue la suerte de la conducta del autor y el de¬lito y las consecuencias de su ejecucion que puede dar por resultado otros delitos se "comunican" a todos los que intervengan.su conducta se exteriorice en los actos con princi¬pio de ejecucion. mate a un sujeto. tanto uno como otro de esos delitos se "comunican" a los participes. y todos ellos respon-deran de los delitos salvo que. de robo y sin requerirlo su consumacion. se comete un homicidio por el autor. . Este principio es apjicable desde el supuesto de la tentativa a la consumacion. La conducta del participe debe ser convergente a la del autor. pero no del "homicidio". por ejemplo. es decir. es decir. y no se trate de actos preparatorios. este segundo delito no se "comunica" al participe. de esta manera se exteriorice el proposito delictivo del participe. pero los mismos estan supeditados a la consideration de que el autor es quien tiene el dominio del hecho o del acto y el participe no dene ese dominio. Estos principios son dignos de tomarse en cuenta. Los tratadistas destacan frecuente-mente en el tema de la participacion el caracter accesorio de la conducta del participe en relation a la principal del autor. Segun este principio la responsabilidad del participe se ubica en la medida en que preste auxilio al autor.—El Codigo Penal de Coahuila en su articulo 18 al ref^rirse a la participation los engloba en dos categorias. la suya sera siempre accesoria de la principal. 4. Max Ernesto Mayer consideraba cuatro clases de accesoriedad. y su conducta sigue la suerte de este. a saber: . CLASES DE PARTICIPES.d) Principio de accesoriedad. desde un grado minimo a uno maximo. el unicamente auxilia o coopera al lado del autor. prestan auxilio o ayuda a otro para su ejecucion. si ello fue determinante para la comision del delito". y los que con posterioridad a su ejecucion auxilien al delincuente. en cumplimiento de una promesa anterior al dglito". Por su parte el Codigo Penal Federal en su articulo 13 utiliza formulas parecidas al definir la conducta de los participes y asi nos dice: "los que dolosamente prestan ayuda o auxilien a otro para su comision."COMPLICES. LOS que dolosamente de manera previa o simultanea. auxilien al agente en cumplimiento de promesa anterior. Los que con posterioridad al delito. u ofrez-can auxiliarlo sin hacerlo. delito que surge o emerge durante el proceso de la realization de . AUXILIADORES EN CUMPLIMIENTO DE PROMESA ANTERIOR. ade¬mas del robo. si varios sujetos se ponen de acuerdo para introducirse en un almacen y robar mer-cancia. si . todos responderan. y solo alguno 6 algunos com^tan ^ffeWintb.«l-mm" rev qw va¬rios dettm> f t« ttftafcif pftrfe'^' la' eftftMMfi del feecbe drf&c^ivo. El delito emergente no les es aplicable a quienes no ejecutan o intervengan en el "nuevo" delito. sea como autores o participes.otro delitfc. En este supuesto. porque la muerte del velador resulto condition nece¬saria para poder cometer el robo que se habian propuesto. Aqui opera el principio de comunicabilidad. El deiifo emergetttr se plan&a « . y uno de ellos mata al velador para poder robar la mercancia. o consecuencia necesaria para la ejecucion del delito propuesto. ©trti tf^o si el "nuevo" delito era medio necesario para cometer el delito pro-puesto. con el que no contaban. a todos se les va a responsabilizar del homicidio. Por ejemplo. aun cuando alguno o algunos no hayan ejecutado el delito nuevo. si sucede que al penetrar al almacen aparece un velador. si el velador es sorprendido y maniatado y ya no representa impedi¬mento para ejecutar el robo de mercancfas. Asi remitiendonos al ejemplo del robo el almacen. e incluso psicologica como lo senala el penalista Gonzalez Quintanilla. hubiesen tratado de impedirlo en la medida que eso les fuera posible. En el delito emergente en realidad aparece una correspon-sabilidad que rompe con el principio de causalidad material. II y III del Codigo Penal de Coahuila. y todos por el robo cometido. o que estando presentes en la ejecucion del nuevo delito. y uno de los asaltantes priva de la vida al velador sin que los demas hubieran podido evitar-lo. La figura del delito emergente aparece regulado en el articulo 14 del Codigo Penal Federal y en los articulos 20 fraction VI y 21 fracciones I. o ignoraban que se iba a cometer el nuevo delito.este no era necesario. pues el participe en el delito. o no era medio para realizar el delito propuesto. cuando no se opone . este sera el tinico que respondent por homicidio. y sin que exista acuerdo previo o preordenacion entre ellos. Los elementos que derivamos del concepto de complicidad corres¬pectiva son: a) La presencia de varios sujetos activos. La complicidad corres¬pectiva es otro de los supuestos en que concurren varios sujetos activos en la ejecucion de un delito. sin que se pueda determinar o establecer la conducta y el resultado de lo que cada uno de ellos realizo. . responde porque la ley lo vuelve "garante de cualquier bien juridico que pueda resultar lesionado en forma ti¬pica. ya que inicialmente se considero que la complicidad correspectiva unicamente se podia presentar en el caso del tumulto provocado por rijosos."170 & COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.a la comision del "nuevo" delito.—La complicidad correspectiva llamada tambien rifia tumultuaria. b) Que sin concierto o acuerdo previo. Se afirma que la complicidad correspectiva es la solution. d) Donde no se pueda precisar la conducta de cada sujeto activo en la production del resultado. lo que acarrearia la aplicacion del principio de que "en caso de duda debe absolverse". tal vez la menos mala. situation que entranaria una injusticia.c) Se produzca un resultado tipico. a un problema de prueba. pues se dejaria impune un . una sola de esas lesiones lo priva de la vida. utilizando el mismo tipo de armas atacan una persona y le causan diversas lesiones pero. pero se ignora cual de los cuatro sujetos infirio la lesion que provoco la muerte. El ejemplo que generalmente se utiliza para ilustrar la compli¬cidad correspectiva es aquel en que cuatro sujetos. ante la imposibilidad de establecer quien fue el sujeto que privo de la vida. se han puesto de acuerdo para privar de la vida a la persona atacada. intervengan con otros en su comision. por ello aparecio esta figura juridica. previamfnte al ataque. cit. La complicidad correspectiva exige que no exista acuerdo pre-vio. pues los delincuentes han obrado cuando menos con premeditation. p. por el contrario la penalidad resultara agravada. cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo. y paso a considerarse a todos como responsables del ilicito. delito. es decir. cuando se sabe que uno de los cuatro atacantes es el respon-sable.170 Ob. que generalmente es menor que la prevista para el delito que se cometio. si los cuatro su-jetos. 484. apoyandonos en el ejemplo anterior. no les beneficiara la pena por esta figura. El Codigo Penal Federal en su articulo 13 fraction VIII se refiere a la complicidad correspectiva diciendo: "Los que sin acuerdo previo." ** . agravan o modifican un tipo delic¬tivo se presenta. La punibilidad. Para otros penalistas esta materia corresponde su analisis a nivel de la tipicidad.% COMUNICABILIDAD DE LAS DIVERSAS CIRCUNSTANCIAS A LOS PARTI-CIPES.—Los delitos contienen en ocasiones en su regulation legal circunstancias modificativas que atenuan. califican o introducen modalidades al hecho delictivo que inciden en la penalidad del delito de que se trate. respecto a la comunicabilidad de las . pero su efecto. Consideramos que la ubicacion de la conducta al participe como auxiliador o cooperador del autor del delito. cuando varios sujetos intervienen en la comision del ilicito. Algunos penalistas opinan que el tema de la comunicabilidad de las circunstancias que atenuan. de extender a los participes las circunstancias modificatorias previstas en la ley para el autor. y lo ubican en el terreno del problema de la aplicacion de sanciones. tiene que plantearse a nivel de la tipicidad. es lo que se denomina "comunicabilidad". " Asi por ejemplo. El aumento o la disminucion de la pena.circunstancias que pueden configurarse repercuten en la penalidad. si estos no sabian que el autor al que prestaban cooperation era experto en . esta cuestion en la aplicacion de las sanciones." "Son aplicables las que se funden en circunstancias objetivas. segun lo corriente do-minante. El articulo 54 del Codigo Penal Federal regula la llamada comu-nicabilidad de las circunstancias que aumentan o disminuyen la pena diciendo: "Articulo 54. en las relaciones personales o en las circunstan¬cias subjetivas del autor del delito. si los demas sujetos tienen conocimiento de ellas. por ello tratamos. si un sujeto es experto en artes marciales y ataca a otro contando con el auxilio de varios sujetos. funda-das en las calidades. no son aplicables a los demis sujetos que intervinieron en aquel. ese dano resulta con una penalidad agravada. Tampoco le son comunicables al participe. si el participe ignora que lleva a cabo delitos en union a policias. pero el participe ignora que el delito ha sido premeditado por el autor y presta auxilio o cooperation al momento de privar de la vida al sujeto pasivo. pero de saberla. le es aplicable. En el supuesto que un autor por medio de incendio daiie bie¬nes ajenos. Si el autor obra con premeditation. no se le comunicara esta circunstancia agravan te.artes marciales. la peligrosidad que se pueda apreciar en el autor no les es comunicable. su participacion debera punirse sin tomar en cuenta la premeditation. la agravacion de la pena por esa circunstancia no le es comunicable. En el caso de que . como puede ser la calificativa que aparece en el delito del crimen organizado cuando interviene un funcionario o policia. situacion subjetiva. si ignoraba circuns¬tancias que aparezcan en el tipo. en relation a danos provocados por otros medios. en ese caso. b) El delito previo se cometio sin conocimiento del encubridor. . sea para protegerlo en su persona. De la definition anterior desprendemos que los elementos que integran el concepto de encubrimiento son los siguientes: a) La existencia de un delito previo. ocultandolo. o adquiera o reciba bienes robados. o bien omita auxilio a las autoridades en la investigation y persecution de los responsables. % EL ENCUBRIMIENTO. esa penalidad agravada le es comunicable porque se trata de una circunstancia que objetivamente no puede desconocer.—En terminos generates se denomina en¬cubridor al sujeto que presta auxilio o cooperation a quien cometio un delito.un participe auxilie o coopere con el autor en la comision de esos danos por incendio. ni tampoco a la del participe. La figura legal del encubrimiento la consagra el Codigo Penal Federal como unHdelito autonomo e independiente. siempre que la instigation haya tenido la intention de determinar a otro a la ejecucion de un delito. pues su intervencion es posterior y sin concierto previo a la que realizaran el autor y participes. De existir concierto o acuerdo previo la conducta encuadraria en la instigation. cuyo fin es la tutela a la sociedad contra conductas que fomenten la inpunidad de quienes cometen delitos.c) La conducta del encubridor consiste en ocultar al autor o participe del delito. . o adquiriendo objetos robados. o bien omitiendo auxilio en la investigation del delito. Desde luego salta a la vista que la conducta del encubridor no puede ser asimilada a la del autor. lo que desde luego descartaria el encubrimiento. prenda. El codigo en cita extiende la responsabilidad. sin conocimiento de su procedencia ilicita. situation que particulariza el codigo para efectos practicos (in-necesariamente) respecto de la adquisicion de vehiculos de. pero sin tomar las precauciones indispensables para asegurarse del origen licito de la cosa. despues de ejecutado el mismo y sin haber participado en este con animo de lucro. pero por acuerdo posterior a la ejecucion del delito.motor. b) Al que preste auxilio o cooperation del cualquier especie al autor de un delito.El articulo 400 del Codigo Penal Federal se refiere a varios su-puestos de encubrimiento que consisten en: a) A quien dolosamente recibe u oculte producto del delito. . o cualquier otro con¬cepto. conociendo esa circunstancia. cuando se recibe una cosa en venta. en forma culposa. objetos o instrumentos del delito. o los efectos. lo de-bera hacer no importando que su persona corra riesgo. El delito de encubrimiento no se sanciona cuando quien oculte al delincuente o sea requerido para que de auxilio en la investigation o persecution de los delincuentes. e) A quien no procure por los medios licitos que tenga a su alcance y sin riesgo de su persona impedir la consumacion de delitos que sabe vayan a cometerse o se esten cometiendo. Si la persona (policia por ejemplo) tiene la obligation de afrontar el riesgo. del conpwjip. o descen-dientes consangufneos o afin#a. se trate de ascendiej^f. o impida se averigue al mismo.c) A quien oculte o favorezca al ocultamiento del responsable de un delito. d) A quien requerido por la autoridades no presta auxilio a las autoridades para la investigation o persecution de los delincuentes. atendiendo a su "calidad de garante". concubiria 6 concubi-nario y parientes . Ciudad Juarez. por mencionar algunas que sobrepasan el millon de habitantes y . ya que el legislador atendiendo a lazos de orden familiar. Guadalajara. prefiere dejar sin sancion los supuestos de encu¬brimiento especificados.colaterales por consanguineidad hasta el cuarto gradpr y por afinidad hasta el segutiilft y los que esten ligados con el delincuente por amor. de gratitud o amistad. Monterrey. En nuestro pais ciudades como Mexico. que aplicarles la pena prevista en la ley. gratitud o estrecha amistad deriva-da de motivos nobles. Leon. por razones de politica criminal. Estas circunstancias constituyen excusas abso¬lutorias. ASOCIACION DELICTUOSA Y PANDILLERISMO. respeto. Puebla. §.—Un fenomeno so¬cial de la segunda mitad del siglo XX es el crecimiento desmensurado de las ciudades. en el caso de la ciudad de Mexico que se le ubica como la ciudad mas poblada del orbe. sin perjuicio del delito que llegaren a perpetrar. . La asociacion se configuraba por el hecho de organizarse en una banda tres o mas personas. etc.. afron-tan problemas de toda indole. con aparatos de comunicacion. equipados con las armas mas potentes y modernas. que compiten con los medios y recursos del Estado para combatirla. entre otros una delincuencia mas or-ganizada. a veces al grado de la sofisticacion. El codigo penal federal de 1929 reprodujo en esencia al codigo de 1871. El Codigo Penal Federal de 1931 en el articulo 164 en su re¬daction inicial contemplaba la asociacion delictuosa como la banda organizada para delinquir compuesta de 3 o mas personas. con sistemas de transporte. El Codigo Penal Federal de 1871 ya se referia a las asociaciones delictuosas cuya actividad el codigo las limitaba al proposito de aten-tar contra las personas o la propiedad. con o sin jerarquia. robos.. La organization delictuosa puede ser rudimentaria y se presenta con el acuerdo de voluntades con propositos delictivos. o de distinta. con o sin estatutos. sea uno o varios delitos operan las re-glas de la participation o autoria delictivas y se excluye la asociacion delictuosa. con o sin disci-plina estatutaria. pues si se determinan.con in-dependencia del delito que pudiera cometer o hayan cometido. por escrito. como puede ser secuestro. etcetera. etc. Los delitos que la asociacion delictiva se proponga pueden ser de la misma naturaleza. el cual se agota por el hecho de que tres o mas sujetos se organicen en una banda con la finalidad de delinquir. Los delitos que la asociacion se proponga deben ser indetermi-nados. robos o fraudes. . Este es un delito doloso de peligro abstracto. violaciones. sea verbal. b) Organizados para delinquir. un numero . sedition. El articulo f64 del Codigo Penal Federal contempla en su re¬daction actual. los siguientes ele¬mentos del delito de asociacion delictuosa: a) Tres o mas sujetos activos. asonada o motin. que al igual que la asociacion delictuosa. despues de la reforma que sufrio. son pluri-subjetivos de concurso necesario pero que tienen diversas finalidades especificas contenidas en cada tipo. pues esos delitos atentan contra la seguridad del Estado y tienen esencia politica que excluyen. por el principio de especialidad.El delito de asociacion delictuosa no se puede presentar en-los delitos de conspiration. c) Proposito de cometer indeterminado de delitos. al delito de asociaci6n delictuosa. porque son tipos penales. ocasional o transitoriamente. comision e inhabilitacion si es servidor publico. el precepto en vigor ha considerado una pena agra¬vada en el caso de que un servidor piiblico de alguna corporation policiaca. el tipo de delito denominado "pandillerismo" que consiste en la comision de ilicitos sin estar organizados para ello. y baja definitiva e inhabilita¬cion si es miembro del ejercito. en ese caso se les aplicara pena por el delito mencionado la que se aumentara hasta en una mitad.Asi mismo. Al reformarse el articulo 164 ya citado. o de las fuerzas armadas en situation de retiro. ademas de la distitucion del empleo. y en comun cometen el delito. fue creado en el articulo 164 bis. La asociacion delictuosa durante decadas no represento proble-ma de criminalidad para la sociedad mexicana. cargo. cuando su grupo de mas de tres personas se reunen. las pandillas poco a poco . de reserva o en activo forme parte de una asociacion delictuosa. habitual. No cabe hablar de coautoria . depende de que la pandilla cometa uno o varios delitos y a la pena o penas que les correspondan por esos delitos se agravara con la que senala este tipo. Asi mismo este tipo contempla pena agravada para el miembro de la pandilla por el o los delitos cometidos si quien participa es o ha sido servidor publico de alguna corporation policiaca. la reunion habitual o transitoria no tiene ese proposito y ademas se requiere que en comun cometan el delito. lamentable mani¬festation del crecimiento de las urbes. de la industrialization. en el pandillerismo. de la desintegracion familiar. ademas de la des¬titution del empleo o cargo e inhabilitacion. radica en que en la asociacion se organiza precisamente con el pro¬posito de cometer ilicitos y no se requiere que los ilicitos se cometan. de ahi la necesidad de crear este nuevo tipo.fueron cobrando una singular importancia. el pandillerismo. etc.. La diferencia entre la asociacion delictuosa y el pandillerismo. El delito de pandillerismo no es un delito autonomo. El narcotrafico ha puesto en serias dificultades la estabilidad de paises como Colombia. pero sobre todo en los delitos contra la salud. en el terrorismo. y por desgracia tambien a Mexico. en el trafico de organos y de menores. falsification o alteration de moneda. que representa un gra¬ve peligro social. que segun la exposicion de motivos tiene por objeto enfrentar la manifestation delictiva mas peligrosa al llamado "crimen organizado".o participacion porque es un delito de los llamados plurisubjetivos de concurso necesario. . pues las ganancias ilicitas que derivan de estas actividades criminales es astronomica. CRIMEN ORGANIZADO. en el trafico de indocumentados.—A fines de 1996 se expidio la Ley Fe¬deral contra la delincuencia organizada. pues incursiona en el trafico de armas. en el robo y desmantelamiento de vehiculos. Este delito se tipitica cuando tres o mas personas acuerdan or-ganizarse o se organicen para realizar. Este delito se comete aun cuando ninguno de los delitos a que se va a dedicar la organization se realicen. Esta figura delictiva contempla la posibilidad de agravar hasta una mitad las penas previstas para la delincuencia organizada en caso de que participe en la realization de los ilicitos un servidor publico. ademas de la destitution e inhabilitacion. en forma permanente o rei-terada. o bien. Este delito puede concurrir en aparente conflicto de normas con el delito de asociacion delictuosa previsto por el articulo 164 del Codigo Penal Federal. conductas que por si o unidos a otras tengan como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos que han queda-do mencionados. o cuando se utilice a menores de edad o incapaces. pero al miembro que forme parte de una . tambien se sancionara si se ejecutan. Este delito se tendra por consumado por el solo hecho de ser miembro de la organization delictiva. . aseguramiento y decomiso de bienes. MUCHEDUMBRE DELINCUENTE. ha sido criticada desde diversos puntos de vista. 11.asociacion cuya organization sea realizar o ejecute delitos en forma permanente o reiterada de los que la ley de delincuencia organi¬zada precisa. por el principio de especialidad debe aplicarse la ley de delincuencia organizada que excluira al delito de asociacion delictuosa. la reserva de identidad de testigos. pero sobre todo por la posible viola¬tion de garantias individuals que puedan cometerse al arnparo de los preceptos de esta ley. . Esta ley que preve intervencion de comunicaciones privadas.—En nuestro sistema juridico general no existe tipo penal que pueda considerarse o designarse como delito de 'muchedumbre delincuente". cateos solicitados y resueltos en plazos de horas. etc. y en circunstancias de tiempo. un pueblo.. quienes desde el siglo XIX dedicaron investigaciones sobre el tema. la integridad corporal o el patrimonio ajeno. lugar y ocasion.. violenta atentaban contra bienes juridicos. ausencia de acuerdo previo.Este tema ejercio fascination a destacados penalistas. el individuo no obra como tal. generalmente la vida. quien se rebela. ^cual es su natu-raleza o fundamento? Se cita al abogado italiano Puglise que en 1887 sostuvo por primera vez la existeneia del delito multitudinario o muchedumbre delincuente al afirmar: "Cuando es una muchedumbre. que en forma. Las pre-guntas sobre este topico eran: <.Se puede hablar de un tipo delictivo de muchedumbre delincuente? en caso afirmativo. transitorio. y el brazo con que hiere es un instrumento inconciente. El origen de la violencia desplegada por la muchedumbre de-lincuente. de comun ."172 Se considera que los elementos del delito de muchedumbre delincuente se encontraban en su caracter multitudinario. intempestiva e impredecible. o en complejos reprimidos. producian la perdida de las caracteristicas personales de raciocinio. al disolverse en la masa. resultan irresponsables. o en regresiones a una actividad animica primi-tiva. No faltan aquellos que opinan que la dificultad de probar la intervention de los sujetos en la violencia desatada por la muche¬dumbre criminal es mas que dificil. se trato de encon¬trar en procesos de imitation o en situaciones de contagio moral.. o en el predominio del inconsciente. cordura del indivi¬duo. etc. o en ten-dencias ancestrales. o en fermentation psicologica. actuan irracionalmente. mesura. . su capacidad de responsabi¬lidad se anula. Para otros autores el delito denominado "muchedumbre delin¬cuente" no debe tomarse en cuenta porque los sujetos que actuan en esta forma. que segiin cada expositor. o en el poder de sugestion. cada testigo expresara una ver¬sion distinta de aquellos que fueran actores en los delitos cometidos por la muchedumbre. muchos obtienen su libertad en poco tiempo.La literatura universal proporciona un ejemplo de la muche¬dumbre delincuente en la famosa obra de Lope de Vega del siglo XVI llamada Fuenteovejuna. procede a ejecutar. que sin juicio legal alguno. ante la impunidad con que obran los delin¬cuentes. Por desgracia en nuestro pais recientemente. Igual de dramatica resulta la llamada "Ley de Lynch". ante la violencia que padece la sociedad. a quien se considera un delincuente. Cabe senalar que esas grabaciones son tambien las que han per-mitido que los principales actores . porque no ha faltado quien grabe en camara de television. que cuando son detenidos. de donde derivo la palabra linchamiento. que se refiere a la accion de la muchedumbre delincuente. imagenes de esos linchamientos. ^"Quien mato al comendador? Fuente ove-juna sefior" (todos a una). han propiciado linchamientos que todo mundo ha podido observar. 514. de Luis Jimenez de Azua. habitualmente es un ser normal. A nuestro juicio. pero en el momento dramatico del ataque obra bajo el influjo de la muche¬dumbre. tocara al juez adecuar la pena que le corresponda en el grado de la culpabilidad que le aprecie. p.de la muchedumbre delincuente sean detenidos y juzgados por los delitos cometidos al arnparo de la muchedumbre criminal. ciL. Para Jimenez de Asua el hombre en medio de la muchedumbre no es un enajenado. actiia bajo una situation de trastomo psicologico transitorio. ob. sano. . Cita que aparece en la obra La Ley y el Delito. el individuo que participa en la violencia desatada por una muchedumbre puede ser influenciado por las cir¬cunstancias. pero ello no impide que su acto resulte ilicito y pueda y deba ser juzgado por ello. . . I a- a) Objetivas b) Subjetivas . c) Del dominio del hecho Principio de Principio de Principio de Principio de Autor directo o material Coautores directos o materiales Autores mediatos Autores intelectuales Instigadores e inductores irreductibilidad accesoriedad exterioridad comunicabilidad Complices . Auxiliadores en cumplimiento de promesa a) b) c) anterior Varios sujetos Sin concierto previo Producen un resultado tipico d) No se puede precisar la conducta de los agentes en relation al resultado . Comunicabilidad de las diversas circunstancias a los participes El encubrimiento Asociacion delictuosa y pandillerismo Crimen organizado Muchedumbre delincuente . 6. Concurso de delitos. Delito continuado. 2. Concurso real o material de delitos. 3. Concurso aparente de delitos. 4. Criterios que fundamentan el concurso de delitos.CONCURSO DE DELITOS SUMARIO: 1. . Concurso ideal o formal de delitos. 5. otros mas opinan que el concurso de delitos es un asunto que corresponde al derecho procesal penal que lo regula en la llamada .—El llamado concurso de delitos consiste en la concurrentia de varios delitos comeddos por un mismo sujeto activo. para otros debe analizarse este tema en la teoria de la pena. no faltan autores para quienes el concurso de delitos es un puente de paso entre la doctrina del delito y la de la pena. de la pena o penas que deban imponerse. o bien del tipo. sea que lo ubiquen en el estudio de la accion. CONCURSO DE DEUTOS.1. La concurrentia de varios delitos atribuibles a un solo agente delictivo ha planteado en la doctrina y en la legislation el problema de la aplicacion de sanciones. Para algunos autores el llamado concurso de delitos es un tema que corresponde a la teoria del delito. de ahi. no esta en discusion la integration tipica de los delitos que concurren con motivo de la conducta o conductas desplegados por un mismo sujeto activo. si una por cada de-lito.parte nos adherimos a quienes opinan que este tema se ubica en la teoria de la pena. En efecto. 17S Asi aparece regulado en el Codigo Federal de Procedimientos Penales en el articulo 473 f . o bien.173 Por nuestra. sino el problema radica en que penas vamos a aplicar. que este tema debe ubicarse en la teoria de la pena. sumandolas. cuando se siguen diversos procesos contra una misma persona. Evidentemente el concur-so de delitos centra su punto de analisis sobre la pena o penas que corresponda aplicar. incrementandola en alguna medida por las pe-nas derivadas de los otros delitos cometidos.acumulation de aulas. o la pena del delito mas grave. sin perjuicio que procesalmente proceda la acumulation. la pena del delito mas grave con exclusion de las demas penas correspondientes a los otros delitos. c) Que produzca varios resultados delictivos. d) Que los\esultados delictivos produzcan varias lesiones juridicas. El concurso de delitos puede provenir de una sola conducta y entonces aparece el concurso ideal de delitos. . o de varias conductas y estamos en presencia del concurso real de delitos. b) Que dicho agente ejecute una conducta o varias conductas.raccion I que trata de la acumulacion de procesos en los delitos cometidos en concurso ideal o real. Los requisitos que generalmente se aceptan como necesarios para que exista el concurso de delitos son los siguientes: a) Que se trate de un solo sujeto activo o agente delictivo. si un sujeto compra las substantias que requiere para fabricar un explosivo. para el argentino Jose Peco. y destruye un automovil. pero todos formando una unidad. fabrica el explosivo y despues lo arroja y este mata a una persona. segun lo explica Jimenez de Asua y otros autores italianos.—El concurso ideal presenta la ejecucion de una conducta frente a la realization de varias conduc¬tas para el llamado concurso real. Parte del origen de la confusion. fabricar y arrojar el . Esta situacion es.2. CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELTTOS. hiere a otra. radica en que la unidad del hecho o conducta caracteristica del concurso ideal puede integrarse de varios actos. que abarca la conducta y los resultados. los actos de comprar. Por ejemplo. y en ambos con la production de varios resultados. con-trovertida y considera que no es clara la distincion entre los concep¬tos mencionados y aboga porque desaparezca esa distincion que acarrea confusiones. Existe concurso ideal. sola En el concurso real o material se trata de varias conductas. El concurso de delitos aparece regulado en capitulo especifico del Codigo Penal Federal en su parte general. dando origen al concurso ideal y al concurso real. respectivamente. cuando con una sola conducta se corneten varios delitos. o en la pluralidad de unidades de conducta que producen varios resulta¬dos delictivos. cuando con pluralidad de conductas se corne¬ten varios delitos. La distincion debe encontrarse en la unidad de conducta. una conducta. Existe concurso real. las que a su vez pueden estar conformadas por varios actos. en el articulo 18 cuyo texto nos dice: "Articulo 18. y varios resultados.que produce varios re¬sultados.explo¬sivo forman una unidad." . El concurso ideal o formal de delitos aparece cuando existe una conducta y varios resultados delictivos. pues existe unidad de conducta y un resultado delictivo. Con el proposito de ilustrar el concurso ideal conviene senalar que en el delito simple nos enfrentamos a una conducta con un resultado. . como un ejemplo ya mencionado.En la definition legal transcrita aparece que el concurso ideal requiere de una sola conducta. lesiona a otra y ocasiona danos en bienes de otro. pero que produzca varios resultados delictivos. entendiendose como tal la que se ejecute en un acto o en varios. consistente en aquel sujeto que hace esta-llar un explosivo y priva de la vida a una persona. la que exige el tipo de homicidio "privar de la vida". asi por ejemplo un sujeto puede privar de la vida a otro de varias pufialadas o de varios disparos pero todos los actos de apunalar o disparar se consideran como configurativos de una sola conducta. este supuesto se denomina delito simple. pudiendose aumentar hasta una mitad mas del maximo de duration.El concurso ideal tambien se le ha llamado concurso externo de leyes. homicidio con motivo de violacion o robo. en el primero existe pluralidad de bienes juridicos violados y en el segundo unidad de bienes juridicos violados que excluye a un delito y deja subsistente otro. sin que pueda exceder de 60 anos que actualmente senala el codigo. . para distinguirlo del concurso aparente de leyes al que se denomina concurso interno. El articulo 64 del Codigo Penal Federal para el caso de concur-so ideal. salvo el caso de homicidio calificado. donde la pena puede llegar a 60 anos. preve que se aplicara la pena del delito que merezca la mayor. parricidio y homicidio del secuestrado por parte del secuestrador. la maxima prevista en el codigo. Un sujeto dispara sucesivamente en tres ocasiones. todo ello atribuible a un solo sujeto activo. CONCURSO REAL o MATERIAL DE DELITOS. la que podra aumentarse con la pena que la ley preve para cada uno de los delitos restantes. sin que el . a otro lo lesiona y al tercero no lo impacta. a uno lo priva de la vida.3. con la intention de matar. lesiones. y la esencia de este tipo de concurso consiste en la existencia de varias conductas que producen varios resultados delictivos. ordena se aplique la pena del delito que merezca la mayor. el Codigo Penal Federal en su articulo 64. y tentativa de homicidio. varios resultados y pluralidad de bienes juridicos afectados. sobre tres sujetos. Como se observa son varias conductas.—El concurso real tambien aparece definido en el articulo 18 ya transcrito. Aquf nos encontramos con tres conductas y tres resultados que pueden ser constitutivos de homicidio. Para el concurso real o material. Algunos autores hablan de concurso homogeneo y concurso heterogeneo. o bien de 60 anos si se trata de aquellos especifieos delitos que ya herrios senalado. seria concurso ideal heterogeneo si el sujeto dispara en una ocasion y el proyectil mata a una persona y lesiona a otra.maximo pueda exceder de 60 anos. si seguia el concurso ideal o real lesionan bienes juridi¬cos protegidos por el mismo tipo delictivo o por distintos tipos delic-tivos. . En el caso de concurso real homoge¬neo el sujeto dispara en dos veces y con un proyectil mata a uno y con el otro proyectil priva de la vida a otro. Resultaria concurso ideal homogeneo si un sujeto dispara en una ocasion y el proyectil priva de la vida a 2 personas. estaremos en presencia de concurso real heterogeneo si el sujeto dispara en dos ocasiones y un proyectil mata a una persona y el otro produce lesiones a otro sujeto. las que mencionamos a conUnuacion: a) El criterio de acumulacion material que propone aplicar todas las penas que correspondan a los delitos cometidos. a 24 anos de prision. si un sujeto es sentenciado al maximo por un delito de homicidio simple intencio¬nal. CRITERIOS QUE FUNDAMENTAN EL CONCURSO DE DELITOS. la pena mayor absorbe o desaparece a las demas poena mayor absorvet minorem. es decir. y al maximo de 3 anos de prision por diverso delito de lesiones que tardaron en sanar mas de 15 dias.—El concurso de delitos.4. sea ideal o real. ha sido abordado por diversas teorias en cuanto a la fundamentacion de la imposition de penas. al maximo por otro de lesiones que pusieran en peligro la vida. Asi. Tomando los ejemplos del parrafo anterior tendria-mos que . considera que debe apli-carse la pena del delito mas grave y los demas delitos se subsumen en el. es decir. 7 anos de prision. b) El criterio de absorcion de las penas. se le impondran un total de 34 anos de prision. partiendo de la mas grave que marque la ley e incrementandola con las demas penas en forma proporcional. segun lo marque la ley. y las otras penas por los delitos de lesiones quedarian absorbidas. o bien. c) El criterio de acumulacion juridica se refiere a que se apliquen todas las penas por los delitos cometidos. que es el delito mas grave. Evidentemente este criterio es el que recoge el articulo 64 del Codigo Penal Federal cuando establece la aplicacion de la pena del delito que merezca la pena mayor y la que podra aumentarse una mitad mas (concurso ideal). aumentarla sin que exceda de los limites que senala la ley (concurso real). .unicamente se aplicaran 24 anos de prision por el delito de homicidio simple intencional. dentro de determinados limi¬tes. o perma-nente o continua y ademas la figura continuada. pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo se viola el mismo precepto legal De la definition desprendemos los elementos del delito conti¬nuado. cuando tecnica y juridicamente se presentan varios delitos. EL DELITO CONTINUADO. como primer elemento del delito a la existeneia de subelementos. consistentes en: a) Varias conductas (subjetivo). cuando con unidad de proposito delictivo.—Dentro de la problematica del concurso de delitos es conveniente mencionar la figura del delito continuado que consiste en considerar la existeneia de un solo delito. La consumacion continuada del delito se reconoce en el articu¬lo septimo del Codigo Penal Federal que define al delito continuado de esta manera: el delito es continuado.5. entre ellos el resultado. unos objetivos. . y otros subjetivos. el cual podra presentarse de manera instantanea. Al estudiar el hecho delictivo se hizo referencia. los tratadistas han fundamentado el delito continuado en el aspecto subjetivo. en la unidad de proposito del sujeto activo. pues en su tiempo el ladron que cometia tres hurtos merecia la pena de muerte. Ahora bien.b) Varios resultados (objetivo). se debia considerar la existen¬eia de un delito unico. d) Unidad de sujeto pasivo (objetivo). en la intention del agente de cometer un solo delito. Se dice que Farinacio es el creador de esta forma de configurar la consumacion del delito. El delito continuado ya aparece en la obra de Carrara. pero en forma continuada. eje-cutado a traves de varias conductas y varios resultados. c) Unidad de proposito (subjetivo). argumentando. para evitar la pena de muerte. es decir. y e) Violation del mismo precepto legal (objetivo). que si se cometian varios hurtos. arguyendo que es la unidad de . a mediados del siglo xix. en distintos ejecuciones o actos. que recoge la tradition italiana alrededor de esta figura. en un solo lugar. El delito continuado se ha explicado como una fiction. Otros autores estiman que el delito continuado se fundamenta en un criterio objetivo. ambas condiciones deben de darse. ademas de la existencia de varias conducta y varios resultados. la realidad historica es que el sujeto ha cometido varios delitos. es decir.proposito la que permite configurar el delito con¬tinuado. Parece evidente que la postura eclectica es la que mejor resuelve la fundamentacion del delito continuado. a cargo de un solo agente delictivo. pues se dice que no debe quedar a la intention del sujeto activo. el que se desprende del bien juridico tutelado. en rigor . con unidad de proposito e identidad ^e lesion juridica. pues si separamos la unidad del proposito de la identidad de lesion juridica no puede darse este delito. el que varios delitos se consideren como uno solo. de la violacion del mismo precepto legal. Se critica esta posicion subjetiva. o que se impone reconocerla al aplicar la pena por un unico delito y no penas acumuladas.se trata de varios delitos. agregan-do que ello es una realidad. pero considerados uno solo. o por un proceso inter¬pretative. que es lo que caracteriza que se trate de una fiction. de la cual el sujeto activo tiene el proposito de apoderarse. ello se basa en el reconocimiento legal. enciclopedia que se encuentra en una biblioteca. pero se considera que se ha cometido uno solo y asi evitar la acumulation de sanciones que resultarfa injusta y perjudicial al delincuente. que no se trata de una fiction. la . Otros autores rechazan el criterio de que se trata de una fiction. sino de una situacion real. cada dia asiste y sustrae un tomo hasta lograr su objetivo. que a veces reconoce al propio legislador (como actualmente en Mexico). Por nuestra parte pensamos que se trata de una fiction pues el hecho real es que se trata de varios delitos. Un ejemplo de delito continuado lo podemos referir al caso del robo de una enciclopedia de varios tomos. "pero tratandose de agresiones a la vida. En este ejemplo se aprecian los elementos del delito continuado: a) varios resultados.enciclopedia. Una vez detenido se va a considerar como un solo robo. pero admite ademas. b) unidad de proposito. El Codigo Penal del Estado de Coahuila define el delito conti¬nuado con los elementos con que lo hace el Codigo Penal Federal. hasta completar la cantidad pro-puesta. Fernando Castellanos Tena propone como ejemplo de delito continuado el caso del sujeto que decide robar veinte botellas de vino. Por lo que hace a la mention de la posibilidad de delito continuado en delitos contra la vida o la salud. no por la cantidad de robos que deberian correspon-der por la sustraccion de cada tomo. c) unidad de sujeto pasivo. parece que se confunde la . a la salud. y las sustrae de una en una. que se trate de bienes juridicos que pertenez-caii a personas distintas. y d) violacion del mismo pre¬cepto legal. al honor y a la libertad se requerira identidad de sujeto pasivo". " es .circuns¬tancia de que la conducta delictiva se integre por varios actos pero que estos forman una unidad. continuado se integra por varias conductas descontinuadas. si el sujeto activo asesta varias punaladas y pone en peligro la vida. por ejemplo. El codigo penal citado abunda a nuestro juicio en el error que mencionamos cuando dice: "Las diferentes acetones delictivas cuando tienen por objeto la propia persona de la victima tienen el caracter de continuados y constituyen un solo delito. inferir varias punaladas) y si el sujeto muere. y en el supuesto del delito contra la liber¬tad. se daria la misma situacion. en que la sucesion de actos que restringen la libertad se entienden prolon-gados en el tiempo y constitutivos del delito permanente. El delito . en los delitos contra la libertad. no existe pluralidad de con¬ductas. el delito de lesiones parte de la conducta del sujeto integrada por varios actos (tomar el punal. y si es asi. si esta es siempre la misma persona. la conducta es continua o permanente. condition para el delito continuado. estamos en presencia de un delito permanente o continuo. la progresion geometrica de seguirse dando. lesiva de bienes ju¬ridicos de igual naturaleza y de distintas personas^ que el activo unifica de hecho o de derecho. el codigo penal de Coahuila expresamente se refiere a los delitos de fraude. habla de diferentes acciones. donde un sujeto propone a varias personas que aporten dinero y se lo entreguen. de este modo.decir. abuso de confianza o administration fraudulenta. violatorias de la misma disposition legal. sin embargo en esta novedosa formula pueden caber casos como el llamado "fraude pira-midal" o tambien denominado del "avion".. pues lo traditional en el delito continuado es que el pasivo sea una sola persona. en poco tiempo no alcanzaria la totalidad . cuando por acciones homo-geneas. y a su vez cada uno de ellos debe reclutar a otros para recibir su aportacion y estas a su vez reclutar o otras personas. pero estas accio-nes tienen el caracter de una sola conducta. etc. Es interesante el supuesto de que se trate de distintas personas los sujetos pasivos. Dentro de los supuestos del delito continuado. defraudadas. En la venta de lotes de terreno a un numero de personas. luz. tambien puede darse la figura del delito continuado. sin los servicios minimos (agua.de la poblacion del pais. etc. sin ser el propietario de los lotes. o siendo el propietario. se trate de la violation de la .) con que se supone deberian con tar los lotes. pues permitiria considerar un OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO CURSO DE DERECHO PENAL solo delito con varios sujetos pasivos. siempre que sea evidente la unidad de proposito del agente delictivo. drenaje. y aun la mundial. lo que siempre deja a una can¬tidad de personas sin su aportacion. no de tantos delitos como relaciones extramaritales hubiesen existido. y objetiva y subjetivamente se presentan los demas elementos del delito continuado. este supuesto es aplicable a delitos como el estupro o la violation donde se obe-dece al plan autor. inclusive este autor ejemplifica el delito continuado refiriendose a la esposa cuyo marido esta ausente y en varias ocasiones tiene relaciones sexuales con el hermano del marido en el domicilio conyugal. conforme al dolo de conjunto.misma disposition penal. . aun cuando sean varios los sujetos pasivos. La temporalidad en que deben de realizarse la pluralidad de conductas en el delito continuado. al plan conjunto del autor. pueden serlo en cualquier tiem¬po. siempre *fue entre dichas conductas exista unidad de resolution que obedezca. como lo explico el penalista Welzel. en nuestro sistema juridico tendria-mos que considerar que se trata del delito de adulterio. A su vez el concurso ideal difiere del delito continuado en que en el primero existe una sola conducta y en el segundo pluralidad de conductas. unidad de sujeto pasivo y violation del mismo precepto legal. pluralidad de conductas. en el primero se presen¬ta violation de diversos . ademas en el primero hay pluralidad de sujetos pasivos y en el segundo unidad de sujeto pasivo. una pluralidad de conductas y varios resultados. en el concurso real o material se presenta un sujeto activo. con unidad de proposito. y en el segundo unidad de proposito. varios propo-sitos delictivos (tantos como conductas se realicen) pluralidad del sujeto pasivo174 y violation del mismo o de diversos preceptos penales. en el primero existe pluralidad de proposito. varios resultados. El delito COntinuado y el concurso real no se identifican. pues en el delito conti¬nuado existe un sujeto activo. EL DELITO CONTINUADO Y EL CONCURSO DE DELITOS.6. En conclusion el delito continuado y el concurso real se aseme-jan en que en ambos existe un solo sujeto activo.preceptos penales y en el segundo violation del mismo precepto legal. y se diferencian en el proposito delictivo. y en la violation de una o mas normas juridicas. en el numero de sujetos pasivos. varias conductas y varios resultados. difieren en los demas aspectos. . En el delito continuado y el concurso ideal convienen en que existe un solo sujeto activo y varios resultados. . . . 0 . O zo . CUADRO SINOPTICO XXXVII a) Ideal o formal b) Real o material a) Acumulacion material b) Absorcion de penas c) Acumulacion juridica legal . Varias conductas Varios resultados Unidad de proposito Unidad de sujeto pasivo Violation del mismo precepto Se distinguen porque en el primero el proposito delictivo es la unidad de proposito y la violation de un mismo precepto legal. en el segundo no hay unidad de proposito y se afectan varios bienes juridicos . en el segundo una conducta.Se distinguen porque en el primero existen varias conductas. con un solo sujeto activo y unidad de proposito. varios sujetos pasivos y pluralidad de propositos PARTE III TEORIA DE LA PENA CAPITULO XXX . B) El sistema dualista. Teorias sobre la pena: A) Teoria de la retribution. 6. 7.LA PUNIBILIDAD Y LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS SUMARIO: 1. Clases de pena y medidas de seguridad: A) Principales y accesorias. B) Graves y leves. B) El criterio de culpabilidad. 3. JB) Teoria de la prevencion general. La punibilidad como elemento y como consecuencia del delito. La pena de muerte. Q El sistema vicarial. 2. 5. . 4. La pena: A) El criterio de peligrosi-dad. La punibilidad. 8. Q Teoria de la prevencion especial. Penas y medidas de segu¬ridad: A) El sistema monista. Las excusas absolutorias. a las conductas delictivas. El ins puniendi o derecho que se irroga el Estado para castigar (sancionar) los delitos. aquellos que aseguren la convivencia social y la estabilidad de las instituciones y donde no exista otro medio juridico mas practico para su salvaguarda. LA PUNIBILIDAD. asegura el . es la sancion. Las sancio¬nes tienen por objeto proteger los bienes juridicos de mayor jerar-quia.—A los ojos del profano. En efecto.1. Este punto de vista resulta corroborado por el derecho penal. lo que caracteriza al derecho penal. el poder del Estado ha reservado las sanciones mas severas. la pena. las mas aflictivas para quienes trasgreden el orden juridico con acciones u omisiones que el propio Estado consagra como delictivas. El primer escollo que el ius puniendi plantea es el relativo al respeto de las garantias del individuo. sin embargo los estudiosos serialan la conveniencia de distinguirlos.orden social y la estabilidad del propio Estado. ^hasta donde debe Uegar el poder del Estado que no avasalle al particular? <.Cual es el limite de las garantias del individuo cuya protection no afecte a la sociedad? Los conceptos punibilidad. la vamos a entender como la sancion o sanciones que el legislador preve para cada dpo penal. La sancion mas frecuente y caracter is tica de la materia pe¬nal es la prision (y en contadas ocasiones la pena de muerte cuando el codigo penal la acepta). La punibilidad o pena en sentido abstracto. En el sistema juridico penal . pena y ejecucion de la pena se uti-lizan con frecuencia como sinonimos. pero su ejercicio presenta multiples problemas. es la pena que el juez fija en su sentencia. pena estricta sensu en estricto sentido. La punibilidad senala los limites o espacio de la pena. al caso concreto. dentro de los limites de la ley. limites minimo a maximo. den¬tro de limites minimos y maximos.mexicano el legislador serial^ generalmente. Para el penalista argentino Zaffaroni el fundamento politico criminal de punir la conducta delictiva se apoya en una doble ver-tiente: el principio de justicia y el de utilidad. la que apa¬rece en la ley. al delito de falsedad en decla-raciones judiciales y en informes dados a una autoridad de 2 a 6 anos de prision y de 100 a 300 dias multa. La punibilidad resulta ser la pena en sentido abstracto. . a cada tipo la pena de prision. Por ejemplo para el delito llamado homi¬cidio simple intentional el Codigo Penal Federal senala de 12 a 24 anos de prision. la pena es la sancion aplicable. lo que constituye el marco del arbitrio judicial para la determination o individualization de la pena. la integridad corporal. del principio proporcionalidad y adecuacion a la culpabilidad. etcetera. para salvaguardar los derechos fundamentales del individuo y la sociedad. del principio de subsidiaridad (unicamente acudir a sanciones penales mecanismos del derecho cuando los otros de sean insuficientes). consagrados en la libertad. el patrimonio. que a su vez se deben regir por los principios de danosidad social (solo punir conductas que lesionen o pongan en peligro bienes juridicos de la mas altajerarquia). del principio in dubio pro libertate (en caso de duda .a) Los principios de justicia deben vincularse a los bienes juridicos tutelados desde la Constitution. por que: Una conception del merecimiento de pena puede ser inutil. cuando por ejemplo. del principio exacta aplicacion de la ley penal (nullum crimen sine lege). Solo quien pretende valorar la correction de las decisiones politico-criminales desde un punto de vista puramente normativo y sin considerar las consecuencias politicas.optar por la despenalizacion descriminalizacion). de la implication retroactiva solo en beneficio nunca en perjuicio (plena vigencia del principio dubio pro red). aunque sea justa. puede tener mas consecuen¬cias negativas que positivas (fiat iustitia pereat mundus). b) El criterio de utilidad debe tomarse en cuenta. puede rechazar este . del prin- o la cipio de tolerancia y de respeto de dignidad humana (no invadir esferas intimas o morales del individuo). a las mu-jeres que por si. . se provocan abortos. Tambien a la punibilidad son aplicables los principios que se sefialaron en el primer capitulo de este curso relativos a legalidaa\ irretroctividad. Al respecto. pero no util. por ejemplo. proporcionalidad. necesidad y humanidad o de dignidad de la persona. jragmentariedad. como la muerte. o en manos inexpertas. etc. peligrosi¬dad.. puede resultar justo. y segiin nuestro muy particular punto de vista. culpabilidad. punir al aborto provocado. pues es bien sabido que esta figura delictiva. intervencion minima. en este tema. lesiones. amen de que practicamente no se aplica (a pesar de tener este delito uno de los mas altos indices de cifra negra de criminalidad).criterio de la utilidad —lo que desde luego— seria desde el punto de vista politico-criminal. crea incontables efectos negativos. Por algun tiempo fue tema obligado el esclarecer la ubicacion de la punibilidad en la teoria del delito. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO O COMO CONSECUENCIA DEL DELITO.2. es decir. Porte Petit posteriormente ha llegado a la conclusion de que . diciendo que "es la accion u omision que sancionan las leyes penales". la norma juridica seria imperfecta. culpable y punible. sostenian la postura de que la punibilidad es elemento del delito. que el delito debia integrarse por un hecho o conducta tipico. sin embargo. y otros. debe contener precepto o supuesto juridico y san¬cion] si no incluye la sancion. En apoyo a esta consideracion se argumentaba que una norma para que sea perfecta. Penalistas como Pavon Vasconcelos. Tambien para reforzar la position de que la punibilidad es un ele¬mento del delito se acudia a la definition que el articulo septimo del Codigo^Penal Federal nos proporciona de delito. pues una corriente de pensadores consideraba que debia asignarsele un lugar como elemento del delito. Porte Petit. antijuridico. pero supone que la sancion es elemento del delito obligaria a considerar que en el precepto queda incluida la sancion. El argumento de que la norma perfecta se integra de precepto y sancion es correcta. Mas importante es el argumento de que las excu-sas absolutorias que impiden aplicar la pena. Villalobos. Fernando Castellanos Tena. son validas para quienes la ley los ampara. sino una consecuencia del delito. la hipotesis legislativa de una conducta tipificada. lo que nos Uevaria a . El delito es el precepto. Otros penalistas mexicanos. pero no para sus complices. la-sancion es consecuencia.la punibilidad no es un elemento. consideran a la punibilidad como una consecuencia del delito. i estimar que para el autor puede opera? la excusa absolutoria y para el complice no. pero por razones de politica criminal. el delito lo cometen el autor y el complice. es decir en un caso el delito no se integraria y en el segundo supuesto si. lo anterior nos obliga a sostener que la punibilidad es una consecuencia.4 I -Ml n 'ir. a unos se aplica $ a otros no. . Actualmente la mayoria de los penalistas consideran a la punibi¬lidad una consecuencia del delito. la pena resulta consecuencia del delito. TEORIAS SOBRE LA PENA. A la pena se le han asignado como fines el de retribution.3. estriba en que se debe inferir un mal al que ha causado un mal. expresion historica de la venganza privada y publica. Estos fines estan intimamente vinculados al desarrollo historico del derecho penal. Mas modernamente este criterio se identifica ton la llamada teoria .—La fundamentacion del derecho a cas-tigar ha sido explicado por diversas teorias: unas llamadas absolutas que a su vez pueden clasificarse en retribucionistas y reparatorias. Nos varnos a referir a las principales teorias que explican los fines que persigue la pena considerada en abstracto. otras teorias son denominadas relativas que se subdividen en aquellas que persiguen prevencion general. en este contexto encontra¬mos la milenaria "ley del talion". y las mixtas. otras prevention especial. el de prevention general y el de prevention especial. a) La teoria de la retribution de la pena. Para lograr ese respeto la pena prevista en la ley tiene como objetivo intimidar al individuo para que cumpla con la ley de tal forma que no lesione bienes juridicos." b) La teoria de la prevencion general tiene a Feurbach en el si¬glo xvni uno de sus initiates expositores. una muerte pronunciada por la justicia y separada de toda clase de malos tratos. uno de cuyos expositores fue el filosofo Kant que en su trabajo sobre "la metafisica de las costum-bres" desarrolla las tesis de la libertad del hombre y la necesidad de un Estado que asegure una convivencia feliz entre los seres humanos. deben ser castiga-dos a muerte todos los asesinos. tambien el debe morir.. Para este autor el Estado fue creado para asegurar la existeneia del hombre conforme a leyes.... quien viole la ley debe ser castigado conforme a ella segiin la determination de los tribunales..absoluta de la pena. "Si el criminal ha cometido un homicidio. donde.. toda violation de la ley contradice el proposito fundamental del Estado. y este debe asegurar por los medios a su alcance que las leyes se respeten. Asi lo demanda la justicia.. La .. cuando el legislador crea la norma penal dirigida a la colectividad. Roxin uno de los mas brillante penalistas contemporaneos ha expuesto la llamada teoria de la prevencion general positiva. quien al ejecutar la . Para Roxin la pena solo se justifica en razon del prin¬cipio de subsidiaridad respecto a la protection de bienes juridicos creados por el legislador. Roxin se plantea que el derecho penal. actiia amenazandolo. para Roxin es importante esclarecer la fundamentacion del Estado para prohibir conductas bajo la amenaza de penas y la razon la encuentra en la protection a bienes juridicos. y en su caso imponiendole y ejecutandose penas. de ahi su caracter preventivo general por¬que preceden a la conducta del sujeto. dirigida a la generalidad de los individuos. previene de esta manera el delito. frente al individuo. pero solo de aquellos que sea necesario y que no puedan ser prote-gidos de otra manera. apareciendo asi el caracter subsidiario del * derecho penal.pena es una coaccion psicologica. El Estado amenaza. se aplica la sancion para que el sujeto se corrija y al aplicarse la pena esta tambien sirve pa¬ra que en lo sucesivo no delinca. sino por el futuro. quien argumenta que la pena y la medida de esta no esta determinada por el pasado. La pena resulta preventivamente especial a traves de la retribution mediante dos efectos: el de correction y el de intimidation. afectando para ello los bienes juridicos del autor del hecho delictuoso. entre otros. c) La teoria de la prevention especial fue expuesta. la pena es en este sentido retributivo pero no entendida como lo hacia la "ley del talion". sino como protection de bienes juridicos. es decir. y la ejecucion de la misma tendri como fin la resocializacion del sujeto.conducta prevista como delictiva se le impondrd una pena. por Franz von Liszt. La punibilidad queda en manos del legislador y las penas (en sentido abstracto) contenidas en la ley persiguen un efecto de prevention general. la aplicacion de la pena corresponde al juez y el . o efecto intimidatorio. para lograr reincorporarlo a la sociedad. pues el ciudadano en general observa que la pena se aplica y refuerza su caracter intimidatorio como pena en sentido abstracto. LA determination cion que el juez impone al culpable en su sentencia. por el abuso que llegaron hacer de sus atribuciones. por lo que tiene relation estrecha con las facultades que la ley conceda al juez para ejercer su arbitrio y decidir la individualization. que a su vez tambien resulta de preven¬tion general. el condenado es puesto a disposition del ejecutivo para que se de cumplimiento a la pena impuesta. . Una vez que el juez ha determinado o individualizado la sancion en su sentencia. La fase de la ejecucion de la pena en nuestro sistema juridico corresponde al poder ejecutivo.efecto que persigue es la prevencion especial. al grado de que se ha manejado la idea del "despotismo de los jueces". En el transcurso de la historia el arbitrio judicial se ha presen-tado en ocasiondf con amplisimas facultades. valga la redundancia. el juez debera razonar conforme a los lineamientos generates que la propia ley le senala la fundamentacion logica y juri¬dica para determinar o individualizar la pena. La orientation moderna trata de conciliar un arbitrio exageran-do con la fijacion legal de penas invariables. . Dos principales modelos ha recogido el legislador para orientar la determination o individualization de la pena. suprimiendo la discrecionalidad judicial. que i^o debe ser arbi-trario. es decir.Sintomatico en este punto es la propuesta de Cesar Beccaria en su obra De los delitos y de las penas para que se le restare al juez lo mas posible su arbitrio y que solo pudiera fijar las penas estricta y precisamente senaladas por el legislador. se ha optado por fijar limites minimos y maximos a las penas que permiten el arbitrio judicial. que a su vez se inspiran en los criterios de la peligrosidad y culpabilidad. es decir. que en justicia corresponda. arbitrio. . con base en consideraciones de politica criminal. pueden influir. el apoyo legal de la pena y asimismo el limite de la pena como una garantia al individuo. la sancion ya no va a ser referida en forma fundamental al hecho delictuoso imputado.a) El criterio de peligrosidad. que al hecho delictuoso (culpabilidad por el hecho). pues en aras de la "peligrosidad" del individuo. sino a la peligrosidad del autor. resulta ser. etc. bajo el influjo de la escuela positivista italiana de fines del siglo pasado. La individualization de la pena debe apoyarse en la "medida de culpabilidad". aun cuando la culpabilidad debe ser. mas que el propio hecho delictivo. Ipabilidad. de tal manera que prejuicios polfticos. economicos. . Sin embargo. la que sera apreciada por el juzgador. y con ello se deja abierta la puerta a la violacion de derechos humanos. raciales. en este sentido la pena va a nutrirse en consideraciones mas bien de peligrosidad (culpabilidad de autor) que de estricta culpabilidad. sexual es. una culpabilidad que ve mas a la personalidad del autor. es en si" una garantia al individuo. Es decir. pues de otra manera queda en alguna. Lo anterior lo expresa el penalista mexicano Moises Moreno Hernandez de la siguiente manera: . o peor aun que esa peligrosidad sea "latente" o "potential". o en buena medida. se le imponga pena.dad tenga en su consecuencia punitiva limites precisos. sino por su vida anterior. a traves de la impo¬sition de medidas por la "peligrosidad" que haya revelado su conduc¬ta. sino por lo que a future "pueda hacer". a merced del poder del Estado. no por lo que ha hecho. en tanto que la culpabilidad es el "limite maximo" de la pena. que .. Con esto. al cenirse a una funcion de garantia frente a los abusos del poder del Estado. y no por la compensation de culpabilidad. en el sentido de que la cul¬pabilidad. El sentido de la pena sera determinado por fines racionalmente descritos. Segun esto. Nosotros podriamos agregar un comentario al argumento del penalista mexicano que hemos citado.. "la pena no debe fundamentarse ya mas en la culpabilidad. encuentra en ello su grandeza y su fundamen¬tal importancia. el criterio de la culpabilidad se le desvincula de lo metafisico y se le reduce a la funcion de garantia juridico estatal frente a abusos preventivos.. entonces. sino que esta solo operara como limite de su maximo". La culpabilidad sirve para limitar el poder de intervencion estatal. sus con¬diciones economicas. los motivos que lo impulsaron a delinquir. la edad. como la naturaleza de la accion u omision. por los abusos que pueda entranar la aplicacion de penas sujetas a parametros de peligrosidad. en el capitulo de "aplicacion de sanciones" establecia las reglas para la determination de las sanciones. ilustra-cion. la education. las condiciones especiales al . altamente cuestionables. En Mexico al iniciar su vigencia el Codigo Penal Federal en 1931. las costumbres precedentes del sujeto (alusiones a la llamada culpabilidad de autor). la extension del dano causado o el peligro corrido. y en su articulo 51 ordenaba que "dentro de los limites fijados por la ley" (minimos a maximos) se deberia tomar en cuenta para fijar la sancion "las circunstancias exteriores de ejecucion y las peculiares del delincuente" y en el ar¬ticulo siguiente agregaba otras circunstancias que deberian tomarse en cuenta.el legislador y el juez no deben nunca olvidar. el primero al crear el tipo y el segundo al aplicar la pena a la medida de culpabilidad por el hecho cometido y no extenderla con apoyo a criterios de fines preventivos. de peligrosidad media o cercana a la media. a la peligrosidad. La aplicacion de los preceptos del capitulo del codigo mencio-nado. de peligrosidad maxima o cercana a la maxima. pero si a que tales circunstancias de-muestren su mayor o menor temibilidad.momento de la comision del delito y los demas antecedentes y condiciones persona- t les. pero ninguna hace expresa referencia a la culpabilidad.. El Codigo Penal Federal sufrio en 1994 una radical transforma¬tion por lo que hace a los . inclinaron a los jueces a adoptar el cri¬terio de "peligrosidad" como fundamental para individualizar la pena en sus sentencias y asi se hablaba de la "peligrosidad" minima o cercana a la minima. que fue reproducido en esas fechas por los codigos penales de los estados de la JLepiiblica. etc. amistad. vinculo de parentesco. etcetera. #es decir. desterrar el criterio "peligrosista" por el de "culpabilidad". pero sin razonar las peculiaridades del . de seguir aplicando criterios" peligrosistas". en algunos jueces. el juez puede sancionar con pena privativa de libertad atendiendo a los fines de justicia. La aplicacion del actual texto de los articulos que regulan la "aplicacion de las sanciones" para los delitos federates y para los delitos del orden comiin para el Distrito Federal bajo el prisma del "grado de culpabilidad" no ha sido entendida a cabalidad. y el articulo 52 senala como parametros fundamentals para fijar las penas y medidas de seguridad la gravedad del ilicito y el grado de culpabilidad.preceptos que regulan la "aplicacion de las sanciones" y el articulo 51 alude a la situation del caso que admita punibilidad alternativa. o bien de limitarse a citar preceptos o circunstancias de caracter general o abstracto. prevencion general y prevention especial. La reforma de 1994 se decidio por la "culpabilidad por el he¬cho" y abandonar la "culpabilidad del autor". existe la tendencia. es el que exige un cuidado especial del juzgador. Pornia. p. de la posibilidad de motivarse por el respeto al orden ju¬ridico y de que pudo exigirsele que obrara de diverso modo para que no violara la ley" Para la penalista Alicia Azzolini.-Dic. Ed. la determination de la pena es el acto mas delicado del proceso penal. Mexico. N* 3.procesado. de los hechos delictuosos y demas circunstancias. y como estas influyen en la apreciacion de que el sujeto activo del delito "tuvo conciencia de la antijuridicidad de la conducta que realizo. 75. . quien debe justificar la gravedad del ilicito y el grado de culpabilidad. 1997. Sep. Ano LXIII. que logre los fines de justicia y prevention especial que se propone el orden juridico.176 178 "La punicidn: una expresion del poder judicial de connotaci6n*\ Revista Criminatia. resultaba totalmente absurdo porque el sujeto al que se le imputaba un delito. imponer una pena seria como "castigar" a un enfermo por padecer su enfermedad. en razon de que el delincuente en uso del "libre albedrio" habia optado por el "mal".5. la pena para el no tendria ningiin . no tenia "libre albedrio". En el capitulo IV de este curso al tratar del desarrollo historico del derecho penal se trato lo relativo a las llamadas escuelas penales. tales conceptos son: las penas y medidas de seguridad. no tenia option de elegir entre el bien y el mal. de pena. para los positivistas hablar de pena. su conducta estaba determinada. entre otras la clasica y la positivista.—Al tratar el tema de la punibilidad observamos que se mentionan dos conceptos que tienen diversos sentido y que han dado lugar a no pocas discusiones a traves de los anos. Para los clasicos la sancion por cometer un delito tenia un contenido aflictivo. PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD. sea por factores individua-les. de castigo. era logico imponerle un castigo por decidirse por la comision del delito. o por la concurrencia de ellos. sociales y fisicos. la escuela positivista. que para unos son irreductibles. atendiendo a lo peligroso que podia resultar un sujeto que atentaba contra las personas o las instituciones del Estado. en esos casos. segiin convenga a cada caso. el sistema dualista. lo que ha dado lugar a tres sistemas: el sistema monista. Las penas y las medidas de seguridad parten de considerations filosoficas y juridicas opuestas. pues ambos parten de ■ la existeneia de un delito. que el delincuente se sujeta a un proceso que concluye con la imposition de penas o medidas de seguridad. por lo que aplicar pena o .sentido. debia ser sujeto a medidas de seguridad que permitieran su tratamiento y evitar que pudiera seguir causando darios. para otros son complementarias. y el sistema vicarial a) El sistema monista se inclina por considerar que la distincion entre pena y medida de seguridad no existe. y cuyos fines son proteger a la sociedad y reintegrar al "delincuente" a su seno. . la pena persigue la prevencion general. y para los inimputables las medidas de seguridad.medida solo varia el raatiz. consecuencia de su estado peligroso. recluyen al individuo fuera de la sociedad. La raedida de seguridad. ^ c) El sistema vicarial considera que la imposition de pena o medidas de seguridad a un imputable. que permitia al delincuente obtener su rehabilitation (a la fecha. con un proposito tutelar. considero que la pena tenia un contenido expiatorio. quien se le priva de derechos. siguiendo la postura positivista. y ambas medidas en casos extremos. la medida de seguridad la prevencion especial. En el sistema dualista o llamado tambien de doble via. el delincuerite que ha cumplido su conde-na. hasta que este estado desaparezca. mientras se logra su resocializacion. apoyan-dose en la idea clasica del libre albedrio. b) El sistema dualista separo la pena destinada para imputables. habla de si mismo diciendo "ya pague mi delito"). se aplica a! inimputable. sistema que pre-domino por muchos anos. de su propia naturaleza se desprende cuales son penas y cuales medidas de seguridad. pues puede suceder que a un sentenciado sea conveniente. Para el sistema vicarial es posible aplicar pena y medidas de seguridad simultaneamente. pues de ser inimputable solo cabe la aplica¬cion de medidas de seguridad. El articulo 24 del Codigo Penal Federal enumera en forma con-junta las penas y medidas de seguridad. Para ilustrar al lector transcribimOvS a continuation dicho articulo: . siempre que se trate de imputables. Tal seria el caso de que le impusiera pena de prision y que al mismo tiempo la medida de seguridad consistente en la suspension o privation de derechos. pero no precisa finales son unas y otras.no rine con los propositus de prevencion general o especial. ademas de la pena. imponerle una o mas medidas de seguridad. pues ademas de la culpabilidad puede revelar peligrosidad. 4. Amonestacion. Tratamiento en libertad. 3. Prision.O. semilibertad y trabajo en favor de la co¬mun idad. Ap ercibim i en to. Prohibicion de ir a lugar determinado. 8.F. Derogado. 2. productos del delito. objetos y . 9. Las penas y medidas son: 1. 7. del 13 de enero de 1984). Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quien tengan. 5. el habito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotropicos. Sancion pecuniaria. w 10. (D. 6. Decomiso de instrumentos.Articulo 24. Confinamiento. Caucion de no ofe:q der. Publication especial de sen tend a. Ylas demas que fijen las leyes.11. 14. Las penas se agrupan para algunos penalistas en dos categories: . Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilicito. 15. Suspension o privation de derechos. Suspension o disolucion de sociedades. 13. Inhabilitacion. 18. Medidas tutelares para menores. 17. 12. 16. Vigil an da de autoridad. destitution o suspension de funciones o empleos. el tratamiento de libertad o semilibertad. 6. accesorias que dependen de la existencia de penas principales.—La Constitution de la Republica en su articulo 22 prohibe expresamente la pena de muerte por delitos politicos. las primeras causan mayor afliccion. en las segun-das. etc.. que se imponen como consecuencia de una pena principal. como la prision. publication especial de sentencia. tal es el caso de la amonestacion. aquellas que no dependen de otras. LA PENA DE MUERTE. b) Graves y leves. como el decomiso.a) Principales. etcetera. etc. el confinamiento. como la prision. etc. caucion de no ofender. la afliccion resulta de poca importancia. asi como para todos los demas delitos a exception del "traidor de la patria en guerra . pero que deben ser decretadas expresamente. de tiempo en tiempo. Cabe agregar que en aquellos lugares en que estuvo en vigor en realidad practicamente no se aplico. sobre todo cuando ocurren crimenes que la conmueven. al incendiario. Sin embargo. En nuestro pais varios estados de la Republica regulaban la pena de muerte. pero paulatinamente la fueron suprimiendo de sus codi-gos penales.extranjera. a favor de reimplantar la pena de muerte y el debate torna a la mesa de las discusiones. la sociedad se pronuncia. el ultimo Estado. al homicida con alevosia. al plagiario. al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar". al salteador de caminos. al parricida. y Cesar Beccaria hace mas de 200 anos con claridad meridiana expuso los argumentos que apoyan esta position. rarisimo el caso en que llego a cumplirse. Nos pronunciamos contra la pena de muerte. premeditation o ventaja. el de Sonora la derogo en 1974. . No es lo intenso de la pena lo que hace mas efecto. 2.Contra la pena de muerte podemos decir: 4) 1. i t^A iriiiiBiiiiritfi i a iu i 3. al ver que quien comete un delito se ve reducido a prision. La pena de muerte no persuade a otros a abstenerse de co¬meter el delito que los pueda llevar al cadalso (donde se expide ley que castiga con la pena de muerte no disminuye el mdice de delitos. donde se suprime la pena de muerte el indice de delitos graves no se eleva). Sino su extension (la impunidad causa mas dano a la sociedad que la impo¬sition aislada de penas). La pena d£ muerte no puede reparar en alguna medida el error judicial que se pueda . La pena debe ser ejemplo constante a los ojos de los ciuda-danos. 4. —El legislador senala a cada delito la pena (en abstracto) que para los fines de prevencion general considera necesaria para lograr la protection del bien juridico que se pretenda. el legislador en la propia ley. determina que no se aplique "pena alguna". la posibilidad de influir en un folio mas benevolo o mas justo. porque no decirlo. ni tienen a veces. constatar despues su inocencia no le podra devolver la vida. quienes no puedan pagar los mejores abogados. si por el contrario la pena fue de prision. De implantarse la pena de muerte se va a imponer con mas frecuencia a quienes guardan condiciones economicas mas precarias en la sociedad. raros. ello ocurre en . podra ser puesto en libertad. En algunos casos. 5.177 7.cometer al condenar y ejecutar a un inocente. EXCUSAS ABSOLUTORIAS. no resulta punible. donde el legislador por razones de utilidad. aborto. antijuridico y culpable. por ejemplo. pues la ley al prohibir esas conductas tipicas no debe fomentar en la propia ley la impunidad de quien ejecute esas conductas. o de minima peligrosidad considera que es preferible la impunidad al castigo. robo. razones estas que encajan . Los penalistas alemanes utilizan el nombre de "causas per-sonales que excluyen la pena": Las excusas absolutorias se pueden definir diciendo que son aquellas especificos causas de caracter personal que el legislador regula expresamente donde un hecho o conducta tipico. etcetera. La doctrina mexicana ha denominado a estos supuestos como "excusas absolutorias" siguiendo los pasos de la doctrina espanola y francesa. Los casos en que la ley deja sin pena aparecen en los codigos penales en la parte especial. precisados en tipos especificos.contados supuestos. Debe resaltarse que las excusas absolutorias atienden a la per¬sona del autor del delito. en el concepto de politica cri¬minal. El penalista mexicano Pavdn Vasconcelos agrupa las excusas absolutorias que aparecen en el Codigo Penal Federal de la siguiente manera: "P En razon del arrepentimiento y de la minima peligrosidad del agente. articulos 139 (deposici6n de armas por rebelde) y 375 (robo cuyo valor no exceda de veinticinco pesos. Hijos de Reus. 1917. . Edit. relegando por excepcionales ocasiones el principio de justicia. Madrid. por Constante Amor y Naveiro. 177 A favor de la pena de muerte la obra El problema de pena de muerte. 385. articulos 333 primera parte (aborto por imprudencia de la propia mujer embarazada) y 340 (injurias reciprocas). ya fue derogado. que en el caso del el articulo 375. tales disposiciones ya fueron derogadas. por lo que hace la excusa absolutoria de robo. y ahora. 390 (robo."178 Cabe aclarar que por reformas que ha sufrido el Codigo Penal Federal. abuso de confianza y fraude cometido por ascendientes contra sus descendientes o por estos contra aquellos).2Q En razon exclusiva de la minima o nula peligrosidad exhibida por el autor. 3° En razon de conservacion de las relaciones familiares: articulos 377. en el . el articulo 139 que menciona el penalista Pavon Vasconcelos. que en el caso de articulo 349 relative a injurias reciprocas. actualmente se refiere a que el monto del valor de lo robado no exceda de diez veces el salario mfnimo en lugar de veinticinco pesos. abuso de confianza y fraude cometidos por ascendientes contra sus descendientes. es actualmente el 138. o por estos contra aquellos. asi podemos mencionar: a) El aborto provocado por la mujer cuyo embarazo es resultado de una violation. tambien existe excusa absolutoria semejante a la del articulo 138 del Codigo Penal Federal relativa al rebelde que depone las armas.caso de cometerse ilfcitos por las personas mencionadas se requiere de la querella de la parte ofendida. ya que no se persiguen de oficio. donde para unos autores estamos frente al caso de "no exigibilidad de otra conducta". Algunos tratadistas discuten sobre la ubicacion de varias situa¬ciones sea como excusas absolutorias Mo bien bajo otros supuestos". como dice Cuello Calon. una maternidad odiosa que le recuerde el terrible . ya que no se le puede pedir. siempre que se trate de culpa sin prevision. asi como para el supuesto del aborto de la pfopia mujer embarazada. En el caso del Codigo Penal de Coahuila. p.suceso de la violation. respeto. cit.. gratitud . 408. concubinario o de parientes colaterales por consanguini-dad hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el segundo. o ligados al encubridor por lazos de amor. concubina. para otros penalistas se trata de una "excusa absolutoria" que obedece a causas sentimentales. b) El encubrimiento cuando se oculte o favorezca el ocultamien-to del delincuente que sea ascendiente o descendiente. 178 Manual de derecho penal mexicano. ob. conyuge. regulada por la fraction IX del articulo 15 del Codigo Penal Federal que dice: "Atentas las circunstancias que concurren en la realization de una conducta ilicita. pero no se castiga. En estos casos el delito de encubrimien¬to se integra. Tambien dentro de la no exigibilidad de otra conducta. en razon de causa de inculpabilidad por "no exigibilidad de otra conducta". en virtud de no haberse podido determinar o actuar conforme a derecho. destruction o sepultura (inhumation clandestina) de un .o estrecha amistad derivados de motivos nobles. no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizo." Cabe adverdr que para otros tratadistas los casos llamados encubri¬miento por parentezco o amistad. semejante al supuesto de "encubrimiento por parentesco" tenemos la ocultacion. son "excusas absolutorias". Para Castellanos Tena si el encausado declara falsamente para protegerse. o afirmando un hecho falso o alterando o negando un verdadero. negando ser suya la firma de un documento. a que se refiere el articulo 280 fraccion II del codigo penal federal situacion que favorece a ascendientes. por ejemplo al rendir su declaration preparatoria optara por declarar y "faltare a la verdad en perjuicio de otro. tal declaration falsa no se puede castigar.cadaver. quedan incluidos en la inexigibilidad de otra conducta. o sus o su circuns¬tancias substantiates". igual-mente a este tipo de parientes que favorezca la evasion de un pariente de la prision. donde. c) Otro caso interesante es el que se refiere al delito de falsa declaration cuando la pronuncie un inculpado. conyuge o hermanos del homicida. pues no puede ser procesado por el delito previsto por el articulo 247 fraccion IV del Codigo Penal Federal. salvo que para la fuga o evasion se utilice la violencia en las personas o fuerza en los casos. para no . descendientes. si esto le perjudica. y al segun¬do parrafo del articulo 247 fraccion IV del Codigo Penal Federal. . pensamos que es una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta. requisito para apoyar el delito en mention. se presenta un caso de inexigibilidad que da lugar a una excusa absolutoria.incriminarse. podra ser tipico. ya que el hecho de declarar falsedades. que menciona expresamente que el delito de referenda no comprende el caso de quien tenga el caracter de acusado. Este supuesto. en acatamiento al articulo 20 fraccion II de la Constitution. ya que al inculpado no se le puede exigir la "protesta de decir verdad". pero la propia Constitution y la ley consideran que a un inculpado "no se le puede exigir" que se incrimine declarando la verdad de los hechos. aun cuando este tratadista advierte la dificultad de la hipotesis. unicamente sera exhortado a decir la verdad. en tal caso podra pres-cindirse de aplicarla.A nuestro juicio. apoyandose siempre en dictamen de peritos. si opta por declarar. CUADRO SINOFHCO XXXVm . tenga derecho a mentir. No encontramos razon por la cual. para ello debera reformarse la Constitution y el Codigo Penal Federal. donde en razon de la senilidad del inculpado o de su precario estado de salud. sea notoriamente inecesaria e irrational la imposi¬tion de una pena restrictiva de la libertad. d) Un verdadero caso de "excusa absolutoria" aparece en el articulo 55 del codigo penal federal. la garantia constitutional deberia limitarse a que el inculpado tiene derecho a negarse a declarar. o a petition de parte. cuando cualquier otra persona esta sujeta. Debe quedar sujeto a la ley y podra incurrir en el delito de falsas declaraciones. a autoincriminarsey pero si opta por declarar debe quedar sujeto a rendir protesta de dear la verdad. sin embargo. a conducirse con verdad. a juicio del juez. Conceptos de punibilidad. pena y ejecucion de la pena CAPfTULO XXXI . 0 B o (*3 3 . . S . a) Principio de justicia b) Criterio de utilidad Fundamentos politico criminales de la pena La Absolutas \ Retribucionistas Teorias sobre la pena I Reparatorias Reiativas . Prevencion general { Prevencion especial Mixtas La determination f . o individualization f> Criterio * peligrosidad I 0) Cnteno de culpabilidad . Falsa declaration de inculpado Precario estado de salud CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD .a) Monista (penas) b) Dualista (penas y medidas de seguridad) c) Vicarial (penas y medidas de seguridad a imputables. etc. a inimputables medidas de seguridad Pena de muerte Aborto resultado de una violation Encubrimiento de parientes. Falta de objetivas de condiciones objetivas de punibilidad. .—En el conocido es- DE quema de Guillermo Sauer de los elementos del delito en sus aspec-tos positivos y negativos. 1. CONDICIONES OBJETIVAS PUNIBILIDAD.SUMARIO: 1. 2. Condiciones punibilidad. . ajenos a la integration tipica. Las condiciones objetivas de punibilidad consisten en ocasionales re¬quisitos de caracter objetivo. tales como: elemento del delito.aparecen las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y la ausencia de las mismas. y que deben ser satisfechos para poder proceder penalmente contra el responsable del delito. de presupuesto para la aplica-cion de la pena. etcetera. de condiciones o requi¬sitos de perseguibilidad. de presupuestos procesales. La mayoria de los penalistas concuerdan que las llamadas con-diciones objetivas de punibilidad son de naturaleza dudosa y de escaso numero. de delitos llamados calificades por el resultado. quien le asignaba la calidad de sexto elemento del delito. Es opinion generalizada que el primer sistematizador de las con-diciones objetivas de punibilidad fue Beling. A las condiciones objetivas de punibilidad se les han dado di¬versas designaciones. de cuestiones prejudiciales. porque no se trata de exigencias tipicas. La mayoria de los tratadistas niegan que las condiciones obje-tivas de punibilidad sean elemento esencial del delito. la impo¬sition de una pena. primero porque tales condiciones se presentan en aislados tipos delictivos. no es nece¬sario que se refieran a ellos el dolo o la imprudencia del autor siendo indiferente quc^sean o no conocidos . que de ser satisfechas el delito se consideraria perfecto. es la aplicacion de la pena la que se subordina a una condition objetiva indispensable para incriminar la conducta. y de ser elemento esencial deberia presentarse en todos los tipos. condicionan en algun delito concreto. Al no pertenecer tampoco al tipo. sin pertenecer al injusto o a la culpabilidad. antijuridicas o de culpabilidad. y segundo. Para el penalista espanol Munoz Conde "las condiciones obje-tivas de penalidad son circunstancias que.que obligan a considerar que no son esenciales para la es¬tructura del delito. pues mientras unos pretenden que forman parte del tipo pero que no son alcanzados ."179 Por su parte Zaffaroni niega terminantemente existencia y valor a las condiciones objetivas de punibilidad. la previa declaration de quiebra en los delitos de quiebra. la sentencia condenatoria en el delito de falso testimonio en contra del reo. en nuestro codigo penal (espanol). Entre ellas se cuentan. pues al referirse a cuestiones "objetivas" que van a incidir en la pena. ya que ellas son —a su juicio— el ultimo reducto dogmatico de la responsabilidad objetiva.por el. evidentemente rompen con el principio de que "no hay pena sin culpa Asi este autor escribe: "La ubicacion de estas supuestos condiciones objetivas de la punibilidad es un problema harto dudoso. es decir. pero las dejan navegando en una zona neutra. siendo esta ultima la tesis que prevalece actualmente. fuera del tipo y del delito. como se conviene en que no necesitan ser abarcados por el conocimiento. la voluntad ni la previsibilidad representan una severa restriction al principio de culpabilidad en la forma en que implica que todo evento del que dependa la punition debe ser alcanzado por el dolo o por la culpa."180 Actualmente la opinion dominante se inclina a negar a las condiciones objetivas de punibilidad la calidad de elemento del delito y considerarlos como requisitos procesales o de procedibilidad. como es el caso de necesidad de la querella del stye to pasivo para que se pueda ejercitar accion penal en los .por el dolo ni por la culpa. por ningun conocimiento. Lo cierto es que cualquiera que fuese la position que se le asigne.181 Convenimos con aquellos que piensan que las llamadas condi¬ciones objetivas de punibilidad son requisitos de procedibilidad. como en el caso de la declaration previa de quiebra fraudulenta. que debe dictar el juez que conozca del asunto en materia mercantil. condition objetiva que aparece en el articulo 391 del Codigo Penal de Coahuila. o a la culpabilidad. dentro de un plazo de seis meses siguientes a que el raptor haya contrafdo matrimonio con la raptada. o la declaratoria de nulidad de matrimonio. el finalismo. o bien como cuestiones prejudiciales. A juicio de Jimenez de Asua.delitos que se persiguen a instan-cia de parte. las . no asi en el Codigo Penal Federal que ya derogcTel tipo de rapto. para poder perseguir el delito de quiebra. Welzel y el finalismo consideran que las condiciones objetivas de punibilidad no alteran en nada el contenido del injusto del hecho. nulidad que debe decretar el juez civil y que dejaria sin efectos la "extincion" de la accion penal. distingue entre con-diciones objetivas de punibilidad y presupuestos de perseguibilidad. etcetera. ni se refieren al dolo. la falta de declaration previa de quiebra fraudulenta.—Para quienes aceptan las condiciones objetivas de punibilidad. sea como requisito de procedibilidad. que son referibles a aspectos procesales. no de derecho sustan-tivo penal. falta de de¬claration de perjuicio. 2. o cuestiones prejudiciales. La ausencia de querella en delitos que se persiguen de parte. pues el ilicito se da con independencia de tales condiciones objeti¬vas. la falta de las mismas impiden que pueda procederse contra el agente. aun cuando los elementos del delito esten plenamente configurados. falta de declaration judicial de nulidad . FALTA DE CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD. esto ultimo nos reafirma la idea de negar su existencia dentro de la teoria del delito.primeras pertenecen al esquema de la estructura del delito y las segundas al derecho procesal. CAPITULO xxxn LA EXTINCI6N PENAL SUMARIO: 1. b) Muerte del delincuente.de matrimonio. Clases de extincion de la pena: a) Cumplimiento de la pena. etc. son supuestos que de presentarse impiden que el Ministerio Publico pueda actuar y en caso de hacerlo el ejercicio de la accion penal no podra prosperar precisamente porque no se satisfaga la condition objetiva de punibilidad requerida por la ley. 2.. c) Amnistia. La extincion de la pena. d) . la impunidad genera su efecto disociador. La extincion de medidas de seguridad.Indulto. h) Prescription. j) Sentencia anterior sobre los mismos hechos. 3. porque ello redunda en el orden social. no cesa . La responsabilidad penal como medida de la culpabilidad y como medida de la pena.—El Estado se propone que las conductas delictivas sean penadas. e) Reconocimiento de incencia. i) Vigencia de una nueva ley mas favorable. LA EXTINCION DE LA PENA. f) Perdon del ofendido o legitimado para otorgarlo. 1. g) Rehabilitation. o bien. o cuando una ley posterior derogue la que sirvio de base para la sancion penal o que resulte mas favorable. nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa. . o cuando se aplique el principio del non bis in idem. o excepcionalmente por razones de orden natural imposibles de no reconocer como la muerte del responsable. o en el caso de que la pena haya prescrito. o por cuestiones de politica criminal como la amnistia. o por elemental justicia cuando fehacientemente se acredite la inocencia del conde-nado al que se le debe otorgar el indulto. sea por el medio normal y logico del cumplimiento de la pena impuesta.o se extingue sino en los casos que la ley lo senala. cuando se otorgue el perdon del ofendido en aquellos ilicitos en que se permita otorgarlo. El codigo penal federal destina un ti-tulo de la parte general a las causas de extincion de la responsabilidad penal.2. CLASES DE EXTINCION DE LA PENA.—En forma breve explicare-rnos las causas de extincion de la pena que han quedado enunciadas. precisamente porque ese cumplimiento debe haber satisfecho la finalidad primordial de la pena. la readaptacion del delincuente. b) Muerte del delincuente. se extingue. a) Cumplimiento de la pena. . Generalmente la pena concluye. cuando el delincuente cumple con la sancion o sanciones que le fueran impuestas. como se consagra en el articulo 18 constitucional. meta de la funcion punidva del Estado. politicas. patrimonial. La reparation del dano por ser una consecuencia de caracter civil. El articulo 91 del Codigo Penal Federal senala que la muerte extingue la pena.el que inicia con la muerte del delincuente. si el delincuente muere. pues la Constitution en su articulo 22 prohibe las penas trascenden-tales y de considerarse que la muerte no extinguiera las sanciones y que estas pudieran pasar a otra persona. economicas o de cualquier indole. En efecto. desde el primer capitulo de este curso quedo sentado que la responsabili¬dad penal es personalisima. que puede ser cumplida en los bienes del delincuente que fallecio. . de este modo. a exception de la reparation del dano y el deco-miso de los instrumentos con que se cometio el delito. no se extiende a ninguna otra persona. el decomiso por entranar una medida de seguridad que afecta a bienes que pudieran ser aprovechados por otros en la comision de ilicitos. ni por razones familiares. la responsabilidad penal termina. eso seria una pena trascen-dental. En las leyes de amnistia generalmente prevalecen criterios de orden politico. que como tal debe tener el caracter de general. El articulo 92 del Codigo Penal Federal acepta la amnistia como una forma de extinguir las sanciones penales. la amnistia comprendera los delitos que en ella se senalan y abarcara a todos aquellos que los hubieran cometido.c) Amnistia. y a raiz del movimiento Zapatista en el Estado de Chiapas que se initio el primero de enero de 1994. En Mexico se han publicado leyes de amnistia con motivo de delitos cometidos durante el conflicto estudiantil de 1968. quien podra ordenar la extincion de la pena impuesta en sentencia irrevocable siempre que se cumplan los siguientes requisitos: . d) Indulto. Esta forma de extinguir las sanciones penales con-siste en que el Estado decrete mediante una ley. es decir. El indulto es una facultad del ejecutivo. excepto la reparation del dano. delitos contra la salud. sabotaje.1Q Que se trate de delito de caracter politico. o de delitos motivados por cuestiones politicas o sociales. secuestro. siempre que la sentencia no sea por delito de traicion a la patria. previa solicitud. ni tampoco se concedera respecto de la inhabilitacion para ejercer una profesion o alguno de los derechos civiles o politicos. . El indulto no extingue la obligation de reparar el dario causado. terrorismo. delito intencional (doloso) contra la vida. o para desempenar determinado cargo o empleo. y 22 Que el sentenciado refleje un alto grado de readaptacion social y su liberation no represente peligro. violation. o reincidente en delito intencional (doloso). genocidio. o delitos del orden federal cuando el sentenciado haya prestado importantes servicios a la nation. al que algunos codigos asimilan al indulto o lo denominan in¬dulto necesario. una vez acreditado. pues este ultimo es una facultad del ejecutivo que es potestativa ya que es discretional. El reconocimiento de inocencia no debe confundirse con el indulto. aparece el reconocimiento de inocen¬cia. situaciones obvias. El reconocimiento de inocencia en cuanto a su tramite lo regula el articulo 560 del Codigo Federal de Procedimientos Penales y se basa en cualquiera de los supuestos siguientes: . en el codigo penal federal. la anulacion de la sentencia y la exclusion al pago de la reparation del dano.e) Reconocimiento de inocencia. en tanto que el reconocimiento de inocencia. tiene por efecto la plena libertad. Dentro de la regulation del indul¬to. pues se trata de un inocente. f) Perdon del ofendido o legitimado para otorgarlo. En este caso prevalecerd la sentencia mas benigna. III. se presentare esta o alguna prueba irrefutable de que vive. Cuando despues de la sentencia aparecieren documentos publicos que invaliden la prueba en que se haya fundado aquella o las presentadas al jurado y que sirvieron de base a la acusacion y al veredicto. Cuando dos reos hayan sido condenados por el mismo delito y se demuestre la imposibilidad de que los dos lo hubieren cometido./. V. Cuando la sentencia se funde exclusivamente en pruebas que posteriormente se declaran falsas. IV. Cuando condenada alguna persona por homicidio de otra que hubiere desaparecido. Al tratar el tema de la condicionalidad objetiva de punibilidad se menciono que tales . II. Cuando el sentenciado hubiese sido condenado por los mismos hechos en juicios diversos. Las consideraciones anteriores son aplicables al delito que requiera como requisito de procedibilidad la dedaratmia al perjuicio. sino que requieren de solicitud expresa y donde se sefiale contra quien o quienes se solicita la accion persecutora del Estado. que algunos delitos no se pueden perseguir de oficio.condiciones. otorgado el perdon se extingue la pena y el perdon no puede revocarse. el querellante o quien legitimamente lo represente. como el caso de querella. puede extinguij la ejecucion de la pena si otorga perdon al delin-cuente. hubiere . pero el perdon solo surtira efectos en favor de quien se otorgue el perdon. a lo que se denomina querella. salvo que el ofendido o legitimado para hacerlo. en ocasiones se trataba de requisitos de procedibilidad. cada uno podra ejercer sepa-radamente la facultad de perdonar tanto al responsable como al encubridor. Cuando sean varios los ofendidos. Ahora bien. sea o no sujeto pasivo u ofendido por el delito. en cuanto lleguen al conocimiento de la auto¬ridad por denuncia de cualquier persona. es decir. arbitrador o representante de ausentes) o de derechos de familia (tutela. suspension que opera por ministerio de ley. queda whabilitado. pues de ser asi a todos les alcanzara el perdon. curate-la) por efectos mismos de la sentencia definitiva. g) Rehabilitation.obtenido la reparation del dano. Gumplida la sentencia. sindico o un interventor en quiebra. arbitro. inter¬vener judicial. o extinguida la pena por cualquier otro medio. La pena de prision produce la suspension de derechos politico* (el derecho a votar y ser votado) de derechos civiks (de poder ser apoderado. defensor. perito depositario. el eondenado se reintegra a los derechos que habia perdido. indulto. es decir. o bien por efectos senalados en la propia sentencia definitiva que precise la suspension de derechos no com-prendidos en aquellos que por ministerio de la ley operan aun cuando no se mencionen en el fallo definitivo como pueden ser el del ejer¬cicio de la patria potestad. albacea. o del ejercicio de una profesion. perdon del ofendido. . amnistia. de transcurrir los plazos que la propia ley penal senala sea para ejercitar la accion o para ejecutarla. La prescription en materia penal se puede referir a la accion penal o a la pena impuesta al eondenado. laboral. de esta manera la prescrip¬eion aparece en el cuerpo del derecho civil. pero no se pueda ejecutar.h) Prescription. El Estado. y desde luego en materia penal. porque el inculpado no pueda ser detenido. si el eondenado se . La prescription suele definirse como la perdida de derecho por el transcurso del tiempo. operara la prescription de la accion penal y con ella la extincion de la misma. tambien puede operar la prescription de la sancion. mercantil. La prescripeion se inspira en un sentido de justicia y seguridad juridicos al determinar que de no hacerse valer derechos dentro del lapso de tiempo que la ley marca el derecho se pierde. fiscal. o bien que la ejercite.. en el supuesto de que no ejecite la accion penal.La prescription es una institution que no es privativa de ninguna rama del derecho. en el aspecto de la procuration de justicia. etc. o cuando exista concurso de delitos. La prescription no es necesario que la invoque a su favor quien tenga derecho a ella. sea que el delito se persigue a petition de parte. e igualmente dentro de los plazos que la ley establece no se logra su aprehension. o se requiera de satisfacer re¬quisitos de procedibilidad. comprenden exclusivamen-te al inculpado o al reo.. etc. segun sea . o que el reo hubiere cumplido parte de la pena impuesta. o si solo merece multa u otro tipo de sanciones diferentes a la de prision. Segun se trate de delitos instantaneos. Las reglas sobre la prescription son siempre personalisimas. Asi mismo la ley senala lapsos de tiempo para que opere la prescripeion. permanentes o continua-dos.sustrae a la accion de la justicia. o de actos prejudiciales. el juez que la advierta debera hacerla valer de oficio. la prescription se iniciara desde el momento en que el delito se consumo (instantaneo) o del ultimo acto de consumacion (per¬manente o continuado). etc. Al estudiar la aplica¬cion de la ley penal en el tiempo se analizo la situacion que se puede generar cuando una ley posterior al momento en que se cometio un ilicito y que se regulaba por la ley vigente a esa fecha. la accion penal o la sancion correspondiente. sea del procesado. en su caso. o bien del eondenado. y el codigo penal federal regula esta institution en los articulos 100 y siguientes. la que deba aplicarse en favor. . resulta dero-gada por otra ley mas favorable. i) Vigencia de una nueva ley mas favorable. El Codigo Penal Federal en su articulo 117 revuelve este punto diciendo que la ley que suprime el tipo penal o lo modifique.el caso. o extingue. Cuando se hubiese dictado sentencia en un proceso y aparezca que existe otro en relation con la misma persona y por los mismos hechos considerados en aquel. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito. subsistiendo solo la primera. El citado articulo dice textualmente: Articulo 118. se extinguirdn los efectos de Id^dictada en segundo termino. . TLX art o de non bis in idem. justicia senala que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa. El articulo 118 del codigo penal federal describe con toda claridad que de existir una segunda sentencia sobre los mismos hechos esta queda extinguida. ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Si existen dos sentencias sobre los mismos hechos.mismos hechos. concluird el segundo proceso mediante resolution que dictard de oficio la autoridad que este conociendo. —El articulo 118 bis DE del codigo penal federal regula la extincion de la medida de trata¬miento "cuando el inimputable sujeto a una medida de tratamiento se encontrare . e hicimos hincapie en la prescription de las sanciones penales. 3. la amnistia. LA EXTINCION DE MEDIDAS SEGURIDAD. y la extincion de las sanciones penales lo acerca mas al derecho penal sustantivo. ello se debe a que la extincion de la accion penal guarda aspectos en que prevalece el derecho adjetivo o procesal. profundi-zar en los mismos. poco mencionamos la extincion de la action penal. de indiscutible importancia teorica y practica. la prescription.Al tratar sobre la muerte. pero queda al lector interesado en estos temas. y la vigencia de una nueva ley mas favorable. el perdon del ofendido. la ejecucion de la medida de tratamiento se considerara extinguida si se acredita que las condiciones personates del sujeto no corresponden ya a las que hubieran dado origen a su imposition1'. zo .profugo y posteriormente fuera detenido. CUADRO SINOPTICO XXXIX a) Cumplimiento de la pena b) Muerte del delincuente c) Amnistia d) Indulto e) Reconocimiento de inocencia f) Perdon del ofendido o del legitimado para otorgarlo g) Rehabilitation h) Prescription i) Vigencia de una nueva ley mas favorable j) Sentencia anterior sobre los mismos hechos . Extincion de las medidas de seguridad . . ft. ui i . Mexico. Bogota. 1917. AMUCHASTEGUI REQUENA. Constante. Irma G„ Derecho penal. 1998. Ed. La culpa. Temis. El estudio analitico del delito. traduction del italia-no por Ricardo Franco . Hijos de Reus. AMOR Y NAVEIRO. Harla. Madrid. Ed. ANTOUSEI. Enrico.BIBLIOGRAFIA ALTAVILLA. El problema de fa pena de muerte. Ed. la ed.. Francisco. 1956. traduc¬tion del italiano por Luis Fernandez Doblado. 1983. Mexico. Porrua. BALLVE PALLISE. 1995. Temis. sistemdticas y reformas penales. Mexico. octubre de 1957. El metodo de la consideration unitaria del delito.. Ed. facsimilar. torno VIII N4* 2. Mexico. Bogota. Anales de Jurisprudence. Delitos. 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